Estado, princípios e poderes da Administração Pública

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DEFINIÇÃO
Os princípios jurídicos do Direito Administrativo e as entidades da Administração Pública Direta
e Indireta e os poderes administrativos.
PROPÓSITO
Compreender o conceito dos princípios jurídicos e o papel desempenhado na interpretação e
na aplicação do Direito Administrativo, bem como a estrutura da Administração Pública Direta e
Indireta, assim como as características e as repercussões práticas dos poderes
administrativos, facilitará a utilização dos institutos desse ramo do Direito na atividade
profissional pública ou privada.
PREPARAÇÃO
Antes de iniciar o conteúdo deste tema, tenha em mãos a Constituição Federal (CRFB), o
Código Civil (CC), a Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal), o Decreto-Lei
200/1967 e a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais).
OBJETIVOS
MÓDULO 1
Identificar os princípios expressos e implícitos (reconhecidos) do Direito Administrativo
MÓDULO 2
Reconhecer as características das entidades da Administração Pública Direta e Indireta
MÓDULO 3
Identificar os poderes administrativos e suas características
INTRODUÇÃO
Neste conteúdo, estudaremos a importância dos princípios do Direito Administrativo que
pautam a validade da atuação da Administração Pública. Estudaremos, ainda, as pessoas
jurídicas que compõem a Administração Pública Direta e Indireta, responsáveis pela execução
de atividades estatais e satisfação. Além disso, compreenderemos as repercussões práticas
dos poderes administrativos, buscando entender as suas características, bem como as
transmudações da ideia de supremacia e indisponibilidade do interesse público, abordando os
principais debates acerca do poder de polícia.
MÓDULO 1
 Identificar os princípios expressos e implícitos (reconhecidos) do Direito
Administrativo
A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS
Após as práticas autoritárias ocorridas durante a Segunda Guerra, pretensamente legitimadas
pelos textos jurídicos então vigentes, o positivismo jurídico, que supervalorizava a lei e os
ideais de segurança, perde força e cede espaço a um novo paradigma jusfilosófico: o pós-
positivismo.
Segundo Bonavides (2003), o traço característico do pós-positivismo é o reconhecimento da
normatividade primária dos princípios constitucionais. Vale dizer: os princípios são
considerados normas jurídicas, ao lado das regras, e podem ser invocados para controlar a
juridicidade da atuação do Estado.
É LÍCITO AFIRMAR, PORTANTO, QUE TODAS AS
NORMAS CONSTITUCIONAIS SÃO NORMAS
JURÍDICAS.
 Fonte: Shutterstock.com | Por BCFC
Quanto à estrutura, as normas podem ser divididas em duas grandes categorias:
 
Fonte:Shutterstock
Existem diversos critérios para estabelecer a distinção entre princípios e regras, como, por
exemplo:
CRITÉRIO DA ABSTRAÇÃO
Os princípios possuem grau de abstração maior que as regras, pois aqueles admitem uma
série indefinida de aplicações, e estas direcionam-se a situações determinadas.
CRITÉRIO DA APLICAÇÃO E DO CONFLITO
NORMATIVO
Enquanto o conflito entre os princípios é resolvido pelo método da ponderação, uma vez que
são considerados, segundo Alexy (2008), “mandamentos de otimização” que determinam a
realização de algo na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas
existentes, o conflito entre regras é resolvido na dimensão da validade (“tudo ou nada”), ou
seja, a regra é válida ou inválida, a partir dos critérios de hierarquia, especialidade e
cronológico, como afirma Dworkin (1978).
 RESUMINDO
É possível afirmar que os princípios jurídicos condensam os valores fundamentais da ordem
jurídica.
Em razão de sua fundamentalidade e de sua abertura linguística, os princípios se irradiam
sobre todo o sistema jurídico, garantindo-lhe harmonia e coerência, já que auxiliam inclusive na
interpretação das normas do ordenamento jurídico.
A doutrina tem apresentado diversas classificações em relação aos princípios jurídicos.
De acordo com Canotilho (2003), por exemplo, a partir do critério da amplitude de aplicação
no sistema normativo, os princípios podem ser divididos em três categorias:
PRINCÍPIOS GERAIS
São, em regra, importantes especificações dos princípios fundamentais, possuindo, no entanto,
menor grau de abstração e irradiando-se sobre todo o ordenamento jurídico, como os
princípios da isonomia e da legalidade.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
São aqueles que representam as decisões políticas estruturais do Estado, servindo de matriz
para todas as demais normas constitucionais, como, por exemplo, os princípios republicano,
federativo e da separação de poderes.
PRINCÍPIOS SETORIAIS OU ESPECIAIS
São aqueles que se aplicam a determinado tema, capítulo ou título da Constituição, a exemplo
dos princípios da Administração Pública previstos no art. 37 da CRFB: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Outra classificação utiliza o critério da previsão expressa ou implícita dos princípios nos
textos normativos, conforme aponta Carvalho Filho (2009):
Princípios expressos
São aqueles expressamente mencionados no texto de uma norma como, por exemplo, os
princípios da Administração Pública, citados no art. 37 da CRFB.
Princípios implícitos
São os princípios reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência a partir da interpretação
sistemática do ordenamento jurídico, como os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, da segurança jurídica.
No âmbito da legislação infraconstitucional, o art. 2º da Lei n. 9.784/1999 menciona os
seguintes princípios, prevendo que a Administração Pública deva obedecê-los:
Legalidade
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Finalidade
Motivação
Razoabilidade
Proporcionalidade
Moralidade
Ampla defesa
Contraditório
Segurança jurídica
Interesse público
Eficiência
Apesar da importância dos princípios jurídicos, revela-se necessária a utilização de métodos
adequados para sua aplicação, evitando-se, assim, o desprezo às regras vigentes em favor de
uma utilização indevida desses princípios.
Os princípios são mais abertos e não estabelecem uma conduta determinada a ser cumprida
por alguém. Portanto, em razão do caráter normativo excessivamente aberto e da relativa
indeterminação do respectivo conteúdo, os princípios não podem servir de fundamento para
decisões estatais sem a necessária justificativa da sua aplicação ao caso concreto.
Com essa preocupação, a Lei 13.655/2018 promoveu uma série de alterações na Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) para destacar, por exemplo, que nas
esferas administrativa, controladora e judicial não se decidirá com base em valores jurídicos
abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas, jurídicas e administrativas
da decisão, exigindo-se que a motivação demonstre a necessidade e a adequação da medida
imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive
em face das possíveis alternativas.
Vejamos os artigos 20, caput e parágrafo único, e 21, caput e parágrafo único, da LINDB,
inseridos pela Lei 13.655/2018:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em
valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta
ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face
das possíveis alternativas.
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a
invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo
expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso,
indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem
prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas
que, em função das peculiaridades do caso,sejam anormais ou excessivos.
(LEI 13.655/2018)
 Fonte: Shutterstock | Por rawf8
PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Os princípios constitucionais expressos do Direito Administrativo (art. 37 da CRFB) são:
Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Eficiência
Ao lado dos princípios expressos, existem os princípios implícitos, que são aqueles
reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência a partir da interpretação sistemática do
ordenamento jurídico, tais como: razoabilidade, proporcionalidade, finalidade
pública (Supremacia do interesse público sobre o interesse privado.) , continuidade,
autotutela, consensualidade/participação, segurança jurídica, confiança legítima e boa-fé
(OLIVEIRA, 2020, p. 36; OLIVEIRA, 2013, p. 45-47).
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade administrativa, previsto no art. 37 da CRFB, admite dois importantes
desdobramentos:
Supremacia da lei
A lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração.
Reserva de lei
O tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela legislação,
excluindo a utilização de outros atos com caráter normativo. É o caso, por exemplo, da
definição de crimes, o que depende de lei.
O princípio da legalidade deve ser reinterpretado a partir do fenômeno da constitucionalização
do Direito Administrativo, relativizando o conceito da vinculação positiva do administrador à lei.
Em primeiro lugar, não é possível conceber a atividade administrativa como mera executora
mecânica da lei, sem qualquer papel criativo por parte do aplicador do Direito, sob pena de se
tornar desnecessária a atividade regulamentar.
Em segundo lugar, a legalidade não é o único parâmetro da ação estatal, que deve se
conformar às demais normas consagradas no ordenamento jurídico.
A legalidade encontra-se inserida no denominado princípio da juridicidade, que submete a
atuação administrativa à lei e ao Direito (art. 2º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/1999).
 ATENÇÃO
Mencionem-se, por exemplo, as decisões do STF que reconheceram a constitucionalidade do
poder normativo do CNJ (STF, ADC 12/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJe-237 18-
12-2009) e da ANVISA (STF, ADI 4.874/DF, Rel(a). Min. Rosa Weber, DJe-019 01-02-2019),
admitindo que, para o exercício das suas funções, tais instituições possuem o poder de editar
normas.
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
O princípio da impessoalidade, expressamente indicado no art. 37 da CRFB, possui dois
sentidos:
IGUALDADE (OU ISONOMIA)
A Administração Pública deve dispensar tratamento impessoal e isonômico aos particulares,
sendo proibida a discriminação odiosa ou desproporcional, ressalvado o tratamento
diferenciado entre pessoas que estão em posição fática de desigualdade, com o objetivo de
efetivar a igualdade material. Por exemplo, o art. 37, VIII, da CRFB e o art. 5º, §2º, da Lei
8.112/1990: reserva de vagas em cargos e empregos públicos para pessoa com deficiência.
PROIBIÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL
Segundo o art. 37, §1º, da CRFB, a publicidade dos atos do Poder Público deve ter caráter
educativo, informativo ou de orientação social, “dela não podendo constar nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos” (BRASIL,
1988).
 Fonte: Shutterstock | Por lovelyday12
PRINCÍPIO DA MORALIDADE
O princípio da moralidade, disposto no art. 37 da CRFB, pressupõe atuação estatal segundo os
padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Mencione-se, por exemplo, a vedação do
nepotismo constante da Súmula Vinculante 13 do STF, que é a proibição de o administrador
público contratar parentes para cargos em comissão, isto é, aqueles de livre nomeação e
exoneração.
A conceituação do princípio da moralidade não representa tarefa fácil, em virtude da própria
dificuldade em fixar a noção do que é moralmente legítimo para a sociedade em determinado
momento histórico.
A sua indeterminação semântica, todavia, não é um óbice intransponível para sua efetivação.
Nesse sentido, é possível afirmar que a moralidade está relacionada com a atuação
administrativa ética, leal e séria.
Por exemplo, a Administração precisa realizar um procedimento de licitação para efetuar
contratações na busca da proposta mais vantajosa, sendo que a lei estabelece as hipóteses
excepcionais em que não é obrigatória a licitação. Caso a Administração contrate sem licitação
em caso não admitido na lei, tem-se uma violação à moralidade.
 RESUMINDO
A ordem jurídica consagra vários instrumentos de controle da moralidade administrativa, como:
a ação de improbidade (art. 37, §4º, da CRFB e Lei 8.429/1992); a ação popular (art. 5º, LXXIII,
da CRFB e Lei 4.717/1965); a ação civil pública (art. 129, III, da CRFB e Lei 7.347/1985); as
hipóteses de inelegibilidade previstas no art. 1º da LC 64/1990, alterada pela LC 135/2010 (Lei
da Ficha Limpa); as sanções administrativas e judiciais previstas na Lei 12.846/2013 (Lei
Anticorrupção).
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
O princípio da publicidade, inserido no art. 37 da CRFB, exige a ampla divulgação dos atos do
Poder Público, ressalvadas as hipóteses excepcionais de sigilo imprescindíveis, por exemplo, à
segurança da sociedade ou do Estado, bem como à intimidade, vida privada, honra e imagem.
No Estado Democrático de Direito, a publicidade é a regra e o sigilo é a exceção. Assim, por
exemplo, o STF decidiu que “é legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela
Administração Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes
vencimentos e vantagens pecuniárias” (Tema 483 da Tese de Repercussão Geral do STF).
A transparência pública depende da implementação do direito fundamental à informação
previsto no art. 5º, XXXIII, da CRFB, segundo o qual “todos têm direito a receber dos órgãos
públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (BRASIL, 1988).
No âmbito infraconstitucional, o direito à informação foi regulamentado pela Lei 12.527/2011
(Lei de Acesso à Informação – LAI), cujo art. 3º elenca as seguintes diretrizes:
Observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;
Divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;
Utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;
Fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na Administração Pública;
Desenvolvimento do controle social da Administração Pública.
(LEI 12.527/2011)
Qualquer interessado, devidamente identificado, independentemente de motivação, pode
solicitar as informações de interesse público perante as entidades públicas ou privadas (arts.
1º, 2º e 10 da LAI). A regra do acesso à informação é excepcionada em duas hipóteses:
Primeira hipótese
Informações classificadas como sigilosas, consideradas imprescindíveis à segurança da
sociedade ou do Estado (art. 23 da LAI).
Segunda hipótese
Informações pessoais relacionadas à intimidade, vida privada, honra e imagem.
Cabe destacar, ainda, a Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados, ou simplesmente
LGPD), alterada pela Lei 13.853/2019, que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais,
inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou
privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o
livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.
O tratamento de dados pessoais no âmbito da Administração Pública deverá ser realizado para
o atendimento de sua finalidade pública, desde que cumpridas duas exigências (art. 23 da
LGPD):
1
Informar as hipóteses em que, no exercício de suas competências, realizam o tratamento de
dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a
finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadaspara a execução dessas atividades, em
veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos.
2
Indicar um encarregado quando realizarem operações de tratamento de dados pessoais.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
O princípio da eficiência, último princípio expresso no art. 37 da CRFB, inserido pela EC
19/1998, foi responsável, no plano teórico, pela substituição da “Administração Pública
burocrática” pela “Administração Pública gerencial”, pautada pela efetividade das finalidades
públicas estatais com a redução de formalidades excessivas (PEREIRA, 2008, p. 29).
 EXEMPLO
Avaliação especial de desempenho do servidor público para aquisição da estabilidade (art. 41,
§4º, da CRFB); duração razoável dos processos judicial e administrativo (art. 5º, LXXVIII, da
CRFB, inserido pela EC 45/2004) etc.
 Fonte: Shutterstock | Por igorstevanovic
A IDEIA DE EFICIÊNCIA ESTÁ INTIMAMENTE
RELACIONADA COM A NECESSIDADE DE
OBTER OS RESULTADOS ELENCADOS PELO
TEXTO CONSTITUCIONAL DE MANEIRA
CÉLERE.
No âmbito da denominada “Administração de Resultados”, a interpretação e a aplicação do
Direito não podem se afastar das consequências geradas pelas escolhas que são efetivadas
pelas autoridades estatais. Sem deixar de lado a importância de certas formalidades,
estritamente necessárias à formação legítima da vontade estatal, o Direito passa a se
preocupar de maneira preponderante com os resultados impostos pelo texto constitucional
(OLIVEIRA, 2013, p. 113).
A concretização dos resultados, na medida do possível, deve ser realizada por meio de
processo político-participativo (OLIVEIRA, 2013, p. 113):
PLANEJAMENTO
Planos de ação, orçamento e prioridades, com destaque para a participação da população por
meio de audiências e consultas públicas;
EXECUÇÃO
Medidas concretas para satisfação dos resultados previamente delimitados;
CONTROLE
Os órgãos controladores não devem se restringir à legalidade formal na análise da juridicidade
da ação administrativa, devendo levar em consideração os demais princípios e o alcance dos
resultados esperados.
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PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE
Enquanto o princípio da razoabilidade tem origem no sistema da common law, especialmente a
partir da interpretação do devido processo legal, o princípio da proporcionalidade tem origem
remota nas teorias jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, a partir do momento em que se
reconheceu a existência de direitos imanentes ao homem oponíveis ao Estado.
Em que pese a ausência de previsão expressa na Constituição Federal de 1988, é possível
afirmar a sua consagração implícita a partir do próprio Estado Democrático de Direito e dos
direitos fundamentais (visão germânica) e, ainda, da cláusula do devido processo legal (visão
norte-americana).
Em âmbito federal, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade foram previstos
expressamente no art. 2º da Lei 9.784/1999.
O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios:
ADEQUAÇÃO
A atividade estatal deve ser adequada para cumprir a finalidade em questão. (Exemplo: o STF
considerou desproporcional a exigência de diploma para o exercício do jornalismo, em razão
da violação ao princípio da proporcionalidade. STF, Tribunal Pleno, RE 511.961/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJe-213 13.11.2009).
NECESSIDADE
O Poder Público deve adotar, dentro das opções possíveis, a medida que restringe menos
direitos fundamentais e alcança o mesmo resultado. Exemplo: interditar uma fábrica em vez de
determinar a instalação de filtros para diminuir a poluição aos limites permitidos na legislação.
PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO
Ponderação entre princípios conflitantes no caso concreto, evitando que os custos de uma
medida sejam maiores que os seus benefícios. Exemplo: O STF considerou inconstitucional a
lei que obrigou a pesagem de botijões de gás no momento da venda, sob o argumento de que
a proteção do consumidor não autorizaria a inviabilização da livre-iniciativa.
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO
INTERESSE PÚBLICO SOBRE O
INTERESSE PRIVADO
O princípio da supremacia do interesse público tem sido considerado um fundamento do Direito
Administrativo tradicional que justifica exorbitâncias em favor do Estado, como, por exemplo, a
possibilidade de desapropriação, a aplicação de sanções aos particulares.
De acordo com Mello (2006), o interesse público é dividido em duas espécies:
Interesse público primário
Necessidades coletivas (justiça, segurança e bem-estar).
Interesse público secundário
É o interesse do próprio Estado, do erário, implementado por meio de atividades
administrativas instrumentais (orçamento, pessoal e patrimônio público).
De acordo com a doutrina tradicional, a supremacia estaria relacionada ao interesse público
primário e não ao interesse público secundário. Nesse sentido, argumenta-se que o interesse
público genuíno, concebido como dimensão pública dos interesses individuais, é o denominado
“primário”.
O interesse público secundário seria o interesse do Estado. E somente poderia ser buscado
quando coincidente com o interesse primário.
É IMPORTANTE DIZER QUE PARCELA DA
DOUTRINA TEM QUESTIONADO A EXISTÊNCIA
DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE
PÚBLICO (SARMENTO, 2005).
Argumenta-se, por exemplo, que a interpretação sistemática das normas constitucionais não
revelaria a existência de uma suposta supremacia do interesse público, além da íntima
correlação entre o interesse público e a satisfação de interesses privados incluídos no catálogo
de direitos fundamentais individuais.
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
O princípio da continuidade significa que os serviços públicos devem ser prestados de forma
ininterrupta, ressalvadas as paralisações admitidas na legislação.
 EXEMPLO
Viabilidade da interrupção dos serviços públicos em caso de inadimplemento do usuário, após
notificação prévia, com fundamento no art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/1995.
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NATURALMENTE, A CONTINUIDADE NÃO IMPÕE
QUE TODOS OS SERVIÇOS PÚBLICOS SEJAM
PRESTADOS DIARIAMENTE E EM PERÍODO
INTEGRAL.
Segundo Oliveira (2013), o serviço público deve ser prestado na medida em que a necessidade
da população se apresenta, sendo lícito distinguir a necessidade absoluta da necessidade
relativa. Vamos ver como elas se diferenciam:
Necessidade absoluta
Na necessidade absoluta, o serviço deve ser prestado sem qualquer interrupção, uma vez que
a população necessita, permanentemente, da disponibilidade do serviço. São exemplos:
hospitais, distribuição de água etc.

Necessidade relativa
Na necessidade relativa, o serviço público pode ser prestado periodicamente, em dias e
horários determinados pelo Poder Público, considerando as necessidades intermitentes da
população. Por exemplo: biblioteca pública, museus, quadras esportivas etc.
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
De acordo com o princípio da autotutela, a Administração Pública deve anular os seus atos
ilegais e revogar os demais atos que se tornarem inconvenientes ou inoportunos para o
interesse público, na forma da súmula 473 do STF e do art. 53 da Lei 9.784/1999.
Em âmbito federal, o art. 54 da Lei 9.784/1999 impõe o prazo decadencial de cinco anos para
que a Administração anule seus atos administrativos, quando geradores de efeitos favoráveis
para os destinatários, salvo comprovada má-fé.
Verifica-se, portanto, que a Administração Pública perde o direito de anular os atos favoráveis
ao particular, ainda que ilegais. Trata-se da denominada convalidação involuntária do ato
administrativo ilegal, pois o salvamento do ato independe da vontade da Administração.
A exceção se dá, por exemplo, em relação aos atos ilegais quando configurada a má-fé do
particular, na forma da ressalva contida no art. 54 da Lei 9.784/1999. Por exemplo, imagine que
foi praticado um ato por um agente público mediante corrupção provocada por particular. A
verificação do ocorrido, após o prazo de cinco anos, permitiria a anulaçãodo ato pela
Administração, uma vez comprovada tal conduta, que possui evidente má-fé.
De acordo com a súmula 633 do STJ:
A Lei 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para revisão de atos
administrativos no âmbito da administração pública federal, pode ser aplicada de forma
subsidiária aos Estados e municípios se inexistente norma local e específica regulando a
matéria.
PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA
PARTICIPAÇÃO
Em atenção à necessidade de maior legitimidade democrática na gestão pública, a atuação
administrativa tem sido pautada, muitas vezes, pela consensualidade como, por exemplo, o
Termo de Ajustamento de Conduta e os acordos de leniência, e pela participação
administrativa, como as consultas e audiências públicas.
Segundo Oliveira (2013), em vez de impor unilateralmente a sua vontade aos particulares, a
Administração Pública deve buscar, na medida do possível, o diálogo com os destinatários da
decisão administrativa. Trata-se da substituição da “Administração autoritária” por uma
“Administração consensual”.
 
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A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, COM ESSA NOVA
FISIONOMIA, DEIXA DE LADO OS ATOS
UNILATERAIS DE IMPOSIÇÃO E PASSA A SE
UTILIZAR DE INSTRUMENTOS CONSENSUAIS,
COMO OS CONTRATOS, PARA A SATISFAÇÃO
DAS NECESSIDADES PÚBLICAS.
A participação do cidadão na atuação administrativa é a forma de se concretizar o princípio do
Estado Democrático de Direito, conferindo uma legitimidade renovada (e reforçada) à
Administração. Não se trata, todavia, do abandono da democracia representativa, mas apenas
da necessidade de implementação de mecanismos adequados para compensar o deficit
democrático do sistema representativo.
Não por outra razão, existe uma tendência à processualização da atividade administrativa, com
o cidadão participando da elaboração da decisão administrativa. Por exemplo, vê-se uma
crescente utilização de audiências públicas pela Administração Pública antes da prática de atos
ou da implementação de políticas que tenham grande impacto para a sociedade, como é o
caso da implantação de um novo Plano de Saneamento Básico para um estado.
O processo administrativo, como sede de diálogo entre a Administração e o administrado,
permite a melhor composição dos diversos interesses públicos e privados, eventualmente
conflitantes, superando, na medida do possível, o caráter unilateral da atividade administrativa.
Os objetivos da participação procedimental podem ser assim resumidos:
PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO
A participação implica racionalizar uma decisão mediante a conquista de informações pelo
administrado e o controle popular da ação administrativa (transparência).
PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO
Há uma maior previsibilidade, por parte do administrado, em relação à decisão administrativa
que será tomada, facilitando a intervenção e defesa de seus interesses no procedimento
administrativo em tempo útil.
PRINCÍPIO DO ESTADO SOCIAL
A participação passa a ser um meio de realização do bem comum, funcionando como
importante instrumento de autodeterminação e emancipação dos indivíduos e grupos sociais.
A FUNÇÃO COMPENSATÓRIA
A participação tem a capacidade de trazer para o procedimento administrativo a resolução de
conflitos (decisão dialogada), compensando o deficit natural dos meios contenciosos
(procedimentalização da solução dos conflitos).
A PREVENÇÃO DE EXPECTATIVAS DECISÓRIAS
Trata-se de uma função mais sociológica do que jurídica, pois a participação permite diminuir o
descontentamento potencial que a decisão pode gerar.
Vamos entender melhor como funciona a Consensualidade na Administração Pública:
PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA
CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA BOA-FÉ
O princípio da segurança jurídica admite dois sentidos:
OBJETIVO
Estabilização do ordenamento jurídico (art. 5º, XXXVI, da CRFB).
SUBJETIVO
Proteção da confiança e da boa-fé das pessoas.
O princípio da segurança jurídica, em virtude de sua amplitude, inclui na sua concepção a
confiança legítima e a boa-fé, com fundamento constitucional implícito na cláusula do Estado
Democrático de Direito (art. 1º da CRFB) e na proteção do direito adquirido, do ato jurídico
perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB).
No âmbito infraconstitucional, o princípio da segurança jurídica é mencionado no art. 2º da Lei
9.784/1999.
Igualmente, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), com as alterações
promovidas pela Lei 13.655/2018, demonstra a importância da segurança jurídica em diversos
dispositivos, a saber:
Art. 23: necessidade de regime de transição nos casos de interpretação ou orientação
nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo
condicionamento de direito.
Art. 24: nas esferas administrativa, controladora ou judicial, a revisão de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará
em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança
posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Art. 30: as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na
aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e
respostas a consultas que terão caráter vinculante em relação ao órgão ou à entidade a
que se destinam, até ulterior revisão.
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 EXEMPLO
Como exemplos de aplicação dos princípios da segurança jurídica, temos: a proteção da
confiança legítima e a boa-fé, o reconhecimento do direito à nomeação e posse do candidato
aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. OS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO REPRESENTAM
PARÂMETROS FUNDAMENTAIS PARA A JURIDICIDADE DA ATUAÇÃO
ESTATAL. COM RELAÇÃO AOS REFERIDOS PRINCÍPIOS, ASSINALE A
ALTERNATIVA CORRETA:
A) A violação aos princípios constitucionais, expressos ou implícitos, não acarreta a invalidação
da atuação administrativa.
B) De acordo com o princípio da legalidade, é legítima a criação de sanções por mero ato
infralegal, independentemente de previsão legal.
C) Segundo o princípio da legalidade, deve ser considerada ilegal a edição de atos jurídicos
contrários à lei.
D) A Administração Pública encontra-se vinculada aos princípios constitucionais expressos,
mas não aos denominados princípios constitucionais implícitos.
E) O princípio da segurança jurídica não é reconhecido no plano infraconstitucional.
2. DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
MORALIDADE E DA PUBLICIDADE, É LÍCITO AFIRMAR:
A) O princípio da moralidade se confunde com o princípio da legalidade, exigindo-se apenas a
compatibilidade da atuação administrativa com a lei, independentemente dos aspectos éticos
envolvidos.
B) De acordo com o STF, é vedado o nepotismo na Administração Pública.
C) O princípio da publicidade deve ser considerado absoluto, inexistindo a possibilidade de
sigilo no Estado Democrático de Direito.
D) Conforme entendimento do STF, a Administração não pode divulgar, em seu sítio eletrônico,
os nomes dos seus servidores e as respectivas remunerações.
E) O princípio da publicidade não como presta como desenvolvimento do controle social da
Administração Pública.
GABARITO
1. Os princípios do Direito Administrativo representam parâmetros fundamentais para a
juridicidade da atuação estatal. Com relação aos referidos princípios, assinale a
alternativa correta:
A alternativa "C " está correta.
 
Os princípios constitucionais, expressos e implícitos, vinculam a Administração Pública. O
princípio da legalidade, no sentido de supremacia da lei, significa que os atos e negócios
jurídicos praticados pela Administração devem respeitar a legislação vigente, sob pena de
invalidação pela própria Administração Pública e perante o Poder Judiciário.
2. De acordo com os princípios constitucionais da moralidade e da publicidade, é lícito
afirmar:
A alternativa"B " está correta.
 
O princípio da moralidade exige a compatibilidade da atuação estatal com os padrões éticos
compartilhados pela sociedade. A vedação do nepotismo na Administração Pública encontra-se
consagrada na súmula vinculante 13 do STF e fundamentada, por exemplo, no princípio
constitucional da moralidade administrativa.
MÓDULO 2
 Reconhecer as características das entidades da Administração Pública Direta e
Indireta
TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO E A
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
É possível perceber que a organização do Estado tem se tornado cada vez mais complexa,
notadamente pela necessidade de atendimento dos interesses heterogêneos encontrados em
uma “sociedade do risco” (BECK, 2008), pluralista e organizada em rede (CASTELLS, 1999).
ATUALMENTE, A ORGANIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA DEVE SER REPENSADA E
MODERNIZADA, POIS ELA REPRESENTA O
APARATO INSTRUMENTAL PARA QUE SEJAM
PROMOVIDOS OS FINS ESTATAIS.
A organização estatal concentrada e burocratizada não responde aos anseios da atualidade,
revelando-se necessária a intensificação do diálogo entre as entidades administrativas e os
particulares. Da mesma forma, propugna-se pela revisão da concepção do Estado como uma
organização piramidal, fundada exclusivamente na hierarquia.
 Fonte: Shutterstock | Por Gajus
Em razão da pluralidade da sociedade contemporânea e da aproximação entre o Estado e a
sociedade, a organização administrativa liberal, marcada pelo unitarismo (centralização) e pela
imperatividade, é substituída por uma administração “pluricêntrica” ou “multiorganizativa”
(CASSESE, 2000, p. 189-190), caracterizada pela adoção de diversos modelos organizativos e
pela busca do consenso.
No âmbito interno da Administração, a estrutura deve ser caracterizada por relações de
coordenação (e não, necessariamente, subordinação) entre as entidades administrativas e os
órgãos públicos (por exemplo: acordos de cooperação, contratos de gestão) com a finalidade
de racionalizar a atividade estatal.
Nas relações com os particulares, existe, na atualidade, a tendência de substituição da
denominada administração “autoritária” – que impõe a vontade estatal ao cidadão por meio de
atos unilaterais – por uma administração “consensual”, com legitimidade democrática
reforçada, que busca na parceria a legitimidade e a eficiência administrativa.
A grande reforma da Administração Pública brasileira foi implementada na década de 1990, a
partir da alteração da legislação em vigor. Podem ser mencionadas, por exemplo, as Emendas
Constitucionais 06/1995 e 07/1995, que abriram a economia para o capital estrangeiro, e as
Emendas Constitucionais 05/1995, 08/1995 e 09/1995, que atenuaram os monopólios estatais.
No referido período histórico, o governo federal instituiu o Programa Nacional de
Desestatização (PND) por meio da Lei 8.031/1990, substituída, posteriormente, pela Lei
9.491/1997.
O aparelho estatal foi reduzido e a “Administração Pública burocrática” foi substituída pela
“Administração Pública gerencial” a partir da Reforma Administrativa instituída pela EC
19/1998.
 
Fonte:Shutterstock
Enquanto a Administração Pública burocrática se preocupa com os processos, a
Administração Pública gerencial é orientada para a obtenção de resultados (eficiência),
sendo marcada pela descentralização de atividades e avaliação de desempenho a partir de
indicadores definidos em contratos (contrato de gestão ou de desempenho).
Segundo Pereira (2008), no processo de reforma da Administração Pública brasileira, foram
definidos os quatro setores do aparelho estatal:
O NÚCLEO ESTRATÉGICO
Responsável pela elaboração das leis, pela definição das políticas públicas e pelo seu
respectivo cumprimento (exemplo: atividade legislativa, jurisdicional e político-administrativa).
ATIVIDADES EXCLUSIVAS
Envolvem atividades em que a presença do Estado é fundamental, seja por imposição
constitucional, seja pela necessidade do exercício do poder de autoridade (exemplo: atividade
de polícia, de regulação, serviços públicos etc.).
SERVIÇOS NÃO EXCLUSIVOS
São aqueles prestados para a coletividade e que não exigem o poder de autoridade do Estado,
razão pela qual podem ser prestados pelo setor privado e pelo setor “público não estatal”
(exemplo: saúde, educação etc.).
SETOR DE PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O
MERCADO
Envolve as atividades econômicas lucrativas (exemplo: empresas estatais).
Em relação aos quatro setores do aparelho estatal indicados, o núcleo estratégico é inerente
ao Estado e não pode ser exercido pela iniciativa privada, o que não impede eventuais
participações de cidadãos na elaboração das políticas públicas.
Quanto às atividades exclusivas, que não exijam o exercício da autoridade estatal, admite-se a
delegação à iniciativa privada por meio dos contratos de concessão e permissão de serviços
públicos (art. 175 da CRFB).
No tocante aos serviços não exclusivos, que pertencem ao Estado e, também, à iniciativa
privada, a execução seria, prioritariamente, realizada pela iniciativa privada, com os incentivos
da Administração Pública.
Por derradeiro, a atividade de produção de bens e serviços ao mercado seria executada,
normalmente, pela iniciativa privada, em atenção aos princípios constitucionais da livre-
iniciativa e da subsidiariedade, admitindo-se, excepcionalmente e nos limites fixados no art.
173 da CRFB, a prestação da atividade econômica pela Administração Pública por meio das
empresas públicas e sociedades de economia mista, quando constatado o interesse coletivo
relevante ou imperativo de segurança nacional.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PRINCÍPIO
FEDERATIVO E PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO
DE PODERES
A organização administrativa pressupõe o respeito aos princípios constitucionais federativo e
da separação de poderes.
Quanto ao princípio federativo, a forma federativa do Estado brasileiro acarreta a
descentralização política do poder entre os diferentes níveis de governo. O Estado Federal
brasileiro reconhece a existência de três níveis de poder político:
 
Fonte:Shutterstock
A autonomia dos entes federados é marcada por três características básicas:
AUTO-ORGANIZAÇÃO
Os entes possuem diploma constitutivo e competências legislativas próprias.
AUTOGOVERNO
Cada ente organiza o respectivo governo e elege seus representantes.
AUTOADMINISTRAÇÃO
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Capacidade de organização e prestação de serviços administrativos a partir da divisão
constitucional, bem como a previsão de receitas tributárias próprias.
A característica da autoadministração denota a autonomia dos entes federados para organizar
e prestar as atividades estatais indicadas no ordenamento jurídico. A escolha da melhor forma
organizativa, portanto, depende da decisão autônoma de cada ente.
 EXEMPLO
Assim, no campo do transporte público:
União possui competência para prestar o transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros (art. 21, XII, “e”, da CRFB);
Os estados prestam o transporte intermunicipal;
E os municípios, o transporte coletivo intramunicipal (art. 30, V, da CRFB).
Cada ente decidirá se o respectivo transporte será prestado diretamente pela própria
Administração Pública ou indiretamente pela iniciativa privada, nesse último caso, por meio de
contrato de concessão ou permissão.
 Fonte: Shutterstock | Por Alf Ribeiro
Em relação ao princípio da separação de poderes, as funções estatais são divididas entre os
três poderes:
Judiciário
Legislativo
Executivo
É oportuno destacar que a referida divisão considera o critério da preponderância da função
exercida. Assim, cada um dos poderes exerce, de maneira típica, a função que lhe dá o nome
e, de maneira atípica, as funções que são normalmente desempenhadas pelos outros poderes.
Por exemplo, o Poder Judiciário exerce, tipicamente, a atividade jurisdicional, consistente na
solução de litígios e, de forma atípica, exerce função normativa e função administrativa.
A partir do princípio da separação de poderes,a organização administrativa necessária ao
exercício das funções estatais será realizada no interior de cada poder. Cabe, assim, ao Poder
Judiciário a instituição de novos órgãos jurisdicionais, como os tribunais regionais, as varas
especializadas, as câmaras. Igualmente, o Legislativo deve se organizar para prestar, com
eficiência, as suas atividades como, por exemplo, a criação de comissões temáticas.
FUNÇÃO NORMATIVA E FUNÇÃO
ADMINISTRATIVA
FUNÇÃO NORMATIVA
Exemplo: elaboração do Regimento Interno dos tribunais – art. 96, I, “a”, da CRFB.
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
Exemplo: organização dos seus serviços administrativos internos e concessão de férias
aos juízes e serventuários – art. 96, I, “a” e “f”, da CRFB.
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ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA:
DESCONCENTRAÇÃO E
DESCENTRALIZAÇÃO
Em razão da forma federativa do Estado brasileiro, os entes federativos (União, estados, DF e
municípios) possuem autonomia para execução de determinadas atividades públicas a partir da
repartição constitucional de competências. A prestação eficiente das referidas atividades
pressupõe planejamento e organização por parte de cada ente.
Nesse contexto, a organização administrativa pode ser implementada por meio de duas
técnicas:
 
Fonte:Shutterstock
Na desconcentração, existe uma especialização de funções dentro da sua própria estrutura
estatal sem que isso implique a criação de uma nova pessoa jurídica, como, por exemplo, o
Ministério da Justiça, a Secretaria Estadual de Saúde, a Secretaria Municipal de Educação.
Tal como ocorre no âmbito das empresas criadas na iniciativa privada, os entes da federação,
que são pessoas jurídicas de direito público, também possuem seus respectivos
organogramas, ou seja, a distribuição interna e a especialização de funções nos diversos
órgãos que integram a sua estrutura.
A descentralização acarreta a transferência da atividade para outra pessoa, física ou jurídica,
integrante ou não do aparelho estatal.
Existem dois caminhos para implementar a descentralização administrativa:
Legal
A transferência da atividade é efetivada por meio da lei, por exemplo, Administração Pública
Indireta – autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações estatais,
na forma do art. 37, XIX, da CRFB.

Negocial
A descentralização é realizada por contrato, por exemplo, concessionárias e permissionárias
de serviços públicos, na forma do art. 175 da CRFB.
 Fonte: Shutterstock | Por Chokniti Khongchum
Parcela da doutrina propõe, ainda, a análise da organização administrativa a partir de três
setores:
1º SETOR
Estado, assim considerados os entes federativos e as pessoas jurídicas por eles criadas
(Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta).
2º SETOR
Mercado, composto por entidades da iniciativa privada que buscam o lucro (concessionárias e
permissionárias de serviços públicos).
3º SETOR
Sociedade civil, compreendida como entidades da iniciativa privada sem fins lucrativos e que
desenvolvem atividades de relevância social (Serviços Sociais Autônomos – Sistema S,
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Organizações Sociais – OS, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs,
Organizações da Sociedade Civil – OSCs etc.).
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E
INDIRETA
A Administração Pública compreende as pessoas jurídicas e seus respectivos órgãos que
executam atividades administrativas. De acordo com o ordenamento jurídico (art. 37 da CRFB
e art. 4º do DL 200/1967), a Administração Pública é dividida em dois grupos:
DIRETA
Engloba os entes federativos (União, Estados, DF e Municípios) e seus respectivos órgãos
(Ministérios e Secretarias, por exemplo).
INDIRETA
Engloba as pessoas jurídicas públicas (autarquias e fundações estatais de direito público) e
privadas (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito
privado) que são instituídas pelos respectivos entes federativos.
ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
INDIRETA
As entidades da Administração Pública Indireta são pessoas jurídicas (entidades
administrativas), criadas por descentralização legal e vinculadas ao respectivo ente federado.
De acordo com Oliveira (2020), são características comuns das referidas entidades:
Reserva legal
O art. 37, XIX, da CRFB exige lei específica para instituir ou para autorizar a criação dessas
entidades.
Controle ou vinculação
As entidades administrativas são vinculadas ao respectivo ente federado e submetem-se ao
controle previsto em lei.
Em razão do princípio da reserva legal, as entidades administrativas somente poderão
desempenhar as atividades que estiverem, especialmente, previstas na respectiva lei de
criação ou autorizativa, sob pena de invalidação da atuação que exorbitar dos limites legais.
Segundo Oliveira (2020), o controle (ou vinculação) exercido pelos entes federados sobre as
entidades da Administração Pública pode ser dividido em quatro espécies:
CONTROLE POLÍTICO
Os dirigentes das entidades administrativas são, normalmente, escolhidos e nomeados pela
autoridade competente da Administração Direta. A exoneração desses dirigentes é ad nutum,
ou seja, não depende de motivação.
CONTROLE ADMINISTRATIVO E FINALÍSTICO
As entidades administrativas devem atender às finalidades que justificaram a sua instituição e
que constam da respectiva legislação.
CONTROLE FINANCEIRO
As entidades da Administração Indireta são destinatárias de recursos orçamentários e as
respectivas contas serão controladas pelos órgãos competentes, inclusive pelo respectivo
Tribunal de Contas.
CONTROLE JURÍDICO
O órgão da advocacia pública (Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e
Procuradorias dos Municípios) que exerce função essencial à Justiça (arts. 131 e 132 da
CRFB) é responsável pelo controle jurídico do respectivo ente federativo e suas entidades da
Administração Pública Indireta, sendo implementado por meio de atuação consultiva e de
representação judicial das referidas pessoas jurídicas, garantindo, inclusive, a coerência na
ação estatal.
No tocante ao controle jurídico, o STF já decidiu que os mencionados órgãos da advocacia
pública não teriam atribuições em relação às respectivas empresas públicas e sociedades de
economia mista, que devem contar com corpo próprio de advogados (STF, ADI 3.536/SC, Rel.
Min. Alexandre de Moraes, j. 02.10.2019), até porque elas aplicam, no que couber, o regime de
direito privado.
Por fim, não se deve confundir a vinculação (controle ou tutela) entre as entidades
administrativas e o ente central com a subordinação (hierarquia), pois esta existe apenas entre
órgãos da mesma pessoa jurídica. Por isso, a hierarquia existe em qualquer desconcentração
administrativa, seja entre órgãos da Administração Direta, seja no interior de uma entidade da
Administração Indireta.
Entre pessoas jurídicas distintas, no entanto, em razão da autonomia dessas entidades, não
existe hierarquia, mas somente os controles previstos expressamente na legislação. Em
consequência, não existe hierarquia na descentralização administrativa, mas apenas
instrumentos de vinculação (controle ou tutela).
Oliveira (2020) aponta que a tutela e a hierarquia, espécies de controles administrativos,
possuem algumas diferenças básicas:
1
A tutela não se presume (depende de previsão legal); a hierarquia é inerente à organização
interna dos Entes federados e das entidades administrativas (não depende de previsão legal).
2
A tutela pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas, onde uma exerce o controle sobre a
outra (fruto da descentralização administrativa); a hierarquia existe no interior de uma mesma
pessoa (relaciona-se com a ideia de desconcentração).
AUTARQUIAS
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, instituídas por lei, que executam
atividades típicas de Estado, tais como o poder de polícia e a prestação de serviços públicos.
São exemplos de autarquias: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), AgênciaReguladora
de Telecomunicações (ANATEL) etc.
Os servidores das autarquias submetem-se à prévia aprovação em concurso público e são
regidos, normalmente, pelo regime estatutário (em âmbito federal, a Lei 8.112/1990).
Os bens que integram o patrimônio das autarquias são “públicos”, motivo pelo qual somente
podem ser alienados após o cumprimento das exigências legais e não podem ser penhorados
ou adquiridos por usucapião.
Devido à personalidade jurídica de direito público, a ordem jurídica reconhece determinadas
prerrogativas às autarquias, como, por exemplo:
Imunidade tributária (art. 150, § 2º, da CRFB)
Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias,
desde que “vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes” (BRASIL, 1988).
Prerrogativas processuais
Prazos dobrados para todas as suas manifestações processuais, na forma do art. 183 do
CPC/2015 etc.
A responsabilidade civil das autarquias é objetiva, ou seja, independe da comprovação de
culpa ou dolo por parte dos respectivos agentes públicos, na forma do art. 37, §6º, da CRFB.
Algumas autarquias possuem regime jurídico especial. É o que ocorre com as denominadas
agências reguladoras (ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA etc) que possuem maior autonomia
administrativa, além da prerrogativa de fixação de normas técnicas, fiscalização, resolução de
conflitos e aplicação de sanções nos respectivos setores regulados.
EMPRESAS ESTATAIS: EMPRESAS
PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA
As empresas públicas e sociedade de economia mista integram o gênero “empresas estatais”.
A Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
EMPRESA PÚBLICA
De acordo com Oliveira (2020), a empresa pública é pessoa jurídica de direito privado,
integrante da Administração Indireta, criada por autorização legal, sob qualquer forma
societária admitida em direito, cujo capital é formado por bens e valores oriundos de pessoas
administrativas, que prestam serviços públicos ou executam atividades econômicas.
 EXEMPLO
Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), Empresa de Correios e
Telégrafos (ECT), Caixa Econômica Federal. Segundo o art. 3º, parágrafo único, da Lei das
Estatais, o controle societário deve pertencer ao ente federado.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Segundo Oliveira (2020), a sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado,
integrante da Administração Indireta, criada por autorização legal, sob a forma de sociedade
anônima, cujo capital é formado por bens e valores oriundos de pessoas administrativas e de
particulares, com controle acionário do Estado, que prestam serviços públicos ou executam
atividades econômicas.
 EXEMPLO
Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), Banco do Brasil S.A. O controle societário deve
permanecer com os Entes federados ou com entidades da Administração Pública Indireta (art.
4º da Lei das Estatais).
 Fonte: Shutterstock | Por beeboys
O regime jurídico aplicado às duas espécies de empresas estatais é idêntico, ressalvadas as
três diferenças aqui indicadas:
COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA
Enquanto nas empresas públicas apenas as pessoas administrativas participam da formação
do capital social, nas sociedades de economia mista os sócios são entidades estatais e
particulares, mantendo-se o controle societário com o sócio estatal.
FORMA SOCIETÁRIA
As empresas públicas admitem qualquer forma societária reconhecida e as sociedades de
economia mista devem ser, necessariamente, sociedades anônimas na forma do arts. 4º e 5º
da Lei 13.303/2016 e do art. 235 da Lei 6.404/1976.
FORO COMPETENTE PARA JULGAMENTO DAS
AÇÕES JUDICIAIS
As ações judiciais envolvendo as empresas públicas federais devem ser julgadas na Justiça
Federal (art. 109, I, da CRFB) e as ações judiciais relacionadas às demais empresas públicas e
às sociedades de economia mista (federais, estaduais, distritais e municipais) devem ser
submetidas à Justiça Estadual (súmula 556 do STF). Postas de lado as três diferenças
mencionadas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem
características comuns.
A criação de empresas estatais ocorre com o registro dos respectivos atos constitutivos, após a
autorização conferida por lei específica (art. 37, XIX, da CRFB e art. 45 do Código Civil). Cada
empresa estatal depende de lei específica autorizativa para ser instituída.
As empresas estatais podem instituir empresas subsidiárias (art. 37, XX, da CRFB), bastando a
autorização legal genérica para que a empresa estatal crie quantas subsidiárias entender
necessárias.
As empresas estatais podem prestar atividades econômicas (Exemplo: PETROBRAS) e
serviços públicosy (Exemplo: Empresa de Correios e Telégrafos – ECT) . A atividade
desenvolvida pela empresa estatal gera impactos no regime jurídico aplicável: enquanto
prepondera o regime público para os serviços públicos, prevalece o regime privado para as
atividades econômicas.
Os empregados das empresas estatais submetem-se à aprovação em concurso púbico, mas
são regidos pela CLT. Não obstante a ausência de estabilidade, tem sido exigida a motivação
na demissão dos referidos empregados.
Os bens que compõem o patrimônio das empresas estatais são privados (art. 98 do CC), o que
não impede a aplicação do regime de direito público aos bens afetados à prestação dos
serviços públicos. Assim, por exemplo, a possibilidade de penhora dos bens das empresas
estatais é afastada, excepcionalmente, nas situações em que os bens são necessários à sua
continuidade.
A natureza da responsabilidade civil das empresas estatais depende da atividade
desenvolvida:
Objetiva (independentemente de culpa ou dolo)
Estatais que prestam serviços públicos (art. 37, §6º, da CRFB).

Subjetiva (exige demonstração de dolo ou culpa)
Estatais que prestam atividade econômica (art. 173, §1º, II, da CRFB).
 SAIBA MAIS
Excepcionalmente, a responsabilidade das estatais que exploram atividade econômica será
objetiva na forma da lei específica como, por exemplo, a responsabilidade objetiva nas
relações de consumo.
De acordo com o STF, o regime dos precatórios (art. 100 da CRFB) deve ser aplicado às
empresas estatais prestadoras de serviços públicos próprios do Estado e de natureza não
concorrencial (Tema 253 da Tese de Repercussão Geral do STF).
A Suprema Corte entende que as estatais estão submetidas ao controle dos tribunais de
contas (STF, Tribunal Pleno, MS 25.092/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.03.2006, p. 6).
O STF reconhece imunidade tributária (art. 150, VI, “a”, da CRFB) às estatais de serviços
públicos e às estatais que exercem atividades monopolizadas, não alcançando, todavia,
aquelas que exploram atividades econômica em regime de concorrência com as empresas
privadas (Temas 235, 385 e 437 da Tese de Repercussão Geral do STF).
Por fim, em que pese a controvérsia sobre o tema, o art. 2º, I, da Lei 11.101/2005 dispõe que
as empresas públicas e as sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência.
 Fonte: Shutterstock | Por wutzkohphoto
FUNDAÇÕES ESTATAIS
Tradicionalmente, as fundações são consideradas pessoas jurídicas, sem fins lucrativos, cujo
elemento essencial é a utilização do patrimônio para satisfação de objetivos sociais, definidos
pelo instituidor.
As fundações podem ser instituídas por particulares (art. art. 44, III, e arts. 62 a 69 do CC) ou
pelos entes federativos (nesse último caso, as fundações serão “estatais” e integrarão a
Administração Pública Indireta, na forma do art. 37, XIX, da CRFB e art. 4º, II, “d”, do DL
200/1967).
De acordo com o STF (Tema 545 das Teses de Repercussão Geral do STF), as fundações
estatais podem ser instituídas da seguinte forma:
1
Pessoas jurídicas de direito público: fundações estatais de direito público ou fundações
autárquicas como, por exemplo: FundaçãoOswaldo Cruz (FIOCRUZ).
2
Pessoas jurídicas de direito privado: fundação estatal de direito privado como, por exemplo:
Fundação Nacional do Índio (FUNAI). Segundo Di Pietro (2007), a dicotomia em referência
gera impactos no regime jurídico aplicado às fundações.
O quadro elucida alguns pontos importantes:
FUNDAÇÕES ESTATAIS
Direito público Direito privado
As fundações estatais de direito público
são instituídas por lei.
As fundações estatais de direito privado
são criadas pelo registro dos atos
constitutivos, após a autorização legal.
REGIME DE PESSOAL
Direito público Direito privado
Os servidores das fundações estatais de
direito público são submetidos ao regime
estatutário (em âmbito federal, a Lei
8.112/1990).
Os servidores das fundações estatais de
direito privados são celetistas, aprovados
por concurso público.
PATRIMÔNIO
Direito público Direito privado
Os bens das fundações estatais de
direito público são públicos, com as
mesmas características apontadas para
os bens autárquicos (alienação
condicionada pela lei, impenhorabilidade,
impossibilidade de aquisição por
usucapião).
Os bens das fundações estatais de
direito privado encontram-se submetidos
ao direito privado.
 Atenção! Para visualizaçãocompleta da tabela utilize a rolagem horizontal
 COMENTÁRIO
A responsabilidade civil das fundações estatais, públicas ou privadas, será objetiva, na forma
do art. 37, §6º, da CRFB. As “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público” (fundações
estatais de direito público e fundações estatais de direito privado) possuem imunidade em
relação aos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às suas
finalidades essenciais ou às delas decorrentes (art. 150, VI, “a”, e §2º, da CRFB).
No vídeo a seguir, falaremos sobre as diferentes espécies de entidades da Administração
Indireta:
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. EM RELAÇÃO ÀS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
INDIRETA, É CORRETO AFIRMAR:
A) As autarquias possuem natureza de pessoas jurídicas de direito público e são criadas por lei
com a finalidade de prestação de atividade típica de Estado.
B) Os bens das autarquias são privados e podem ser livremente penhorados.
C) De acordo com o STF, as fundações instituídas pelos entes federativos são,
necessariamente, pessoas jurídicas de direito privado e os seus servidores submetem-se à
CLT.
D) A responsabilidade civil das fundações estatais é subjetiva, em razão da aplicação do
Código Civil.
E) As entidades administrativas são sempre vinculadas à União e submetem-se ao controle
previsto em lei.
2. RESSALVADOS OS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, A
EXPLORAÇÃO DIRETA DE ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO SÓ
SERÁ PERMITIDA QUANDO NECESSÁRIA AOS IMPERATIVOS DA
SEGURANÇA NACIONAL OU A RELEVANTE INTERESSE COLETIVO,
CONFORME DEFINIDOS EM LEI. QUANTO ÀS EMPRESAS PÚBLICAS E
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, ASSINALE A ALTERNATIVA
CORRETA:
A) As empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito
privado integrantes da Administração Pública Indireta.
B) As empresas públicas e as sociedades de economia mista devem ser instituídas
obrigatoriamente como sociedades anônimas.
C) Os empregados das empresas estatais podem ser contratados livremente,
independentemente de concurso público.
D) Todas as ações judiciais propostas em face das sociedades de economia mista federais
devem ser julgadas na Justiça Federal.
E) Os bens que integram o patrimônio das autarquias podem ser penhorados ou adquiridos por
usucapião.
GABARITO
1. Em relação às entidades da Administração Pública Indireta, é correto afirmar:
A alternativa "A " está correta.
 
Os entes federativos podem instituir pessoas jurídicas que exerceram atividades estatais
descentralizadas. Se optarem pela instituição de autarquias, a personalidade jurídica será,
necessariamente, de direito público. Igualmente, a instituição dependerá de lei específica e as
atividades que serão desempenhadas são consideradas “típicas de estado”.
2. Ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Quanto
às empresas públicas e sociedades de economia mista, assinale a alternativa correta:
A alternativa "A " está correta.
 
A interpretação sistemática e integrativa do direito fundamental à liberdade de expressão
legitima o reconhecimento de participação popular na fiscalidade e construção dos atos dos
agentes públicos, reflexo do pluralismo político previsto no artigo 1º, inciso V, do texto
constitucional. O exercício do direito à liberdade de expressão exige o reconhecimento da
igualdade do outro como corolário do direito à diferença. A censura às manifestações políticas
e religiosas constitui uma afronta ao direito fundamental, à liberdade de expressão,
especialmente se não houver conteúdo ofensivo, indigno ou odioso na sua manifestação.
MÓDULO 3
 Identificar os poderes administrativos e suas características
PODERES ADMINISTRATIVOS
Os poderes administrativos são decorrência dos princípios basilares que regem a
Administração Pública, com destaque para o princípio da supremacia do interesse público e
para o princípio da indisponibilidade do interesse público.
PODER HIERÁRQUICO
 
Foto: Shutterstock.com
É o poder de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos,
ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os
servidores do seu quadro de pessoal.
Algumas dessas relações podem ser identificadas como:
CONCENTRAÇÃO X DESCONCENTRAÇÃO
Com base no poder hierárquico, uma entidade pode concentrar seu poder, criando órgãos
específicos e outorgando, a cada um deles, parcelas de suas atribuições.
Exemplo: no campo da saúde, a União pode concentrar seu poder no Ministério da Saúde. Do
mesmo modo, mediante a desconcentração, a União pode criar unidades de
saúde/ramificações dentro do Ministério da Saúde, distribuindo parcelas de competência para
tais unidades.
DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO
A delegação consiste na atribuição de parcela de competência de um órgão para outro – é
decorrência do poder hierárquico, mas, não necessariamente, pressupõe subordinação
hierárquica. “O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da
atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo
conter ressalva de exercício da atribuição delegada” (Art. 14. § 1º, Lei 9.784/1999).
Avocação é o inverso da delegação. Entidade administrativa com poder decisório conclama,
temporariamente, para si, parcela das atribuições de órgão subordinado.
Pressupõe-se a existência de subordinação hierárquica entre quem avoca e quem tem seu
poder avocado. “Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente
inferior” (Art. 15, Lei 9.784/1999).
REVISÃO DE ATO PRATICADO POR SUBORDINADO
Decorrência do poder hierárquico. Nessa seara, insere-se o tema da Autotutela Administrativa
– súmulas 346 e 473 do STF e art. 53 da Lei 9.784/1999.
SÚMULA 346
A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
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SÚMULA 473
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
Em relação ao prazo que a administração tem para anular o ato administrativo:
 
Prazo da autotutela – Art. 54 da Lei 9.784/1999: “O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que forampraticados, salvo comprovada má-fé”. Tal regra aplica-se aos
estados e municípios, de acordo com o que dispõe a Súmula 633/STJ: “A lei 9.784/1999,
especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos
no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos
estados e municípios se inexistente norma local e específica que regule a matéria”. Entrada em
vigor – 01/02/1999 – STJ, Corte Especial – MS 9.112/DF.
 
Excedido o prazo decadencial de 5 anos, ainda é possível à Administração Pública anular os
próprios atos, caso o ato a ser anulado afronte diretamente a Constituição Federal – exemplo
da investidura sem concurso público – STF, MS 26.860: “In casu, a situação de flagrante
inconstitucionalidade não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência
de leis locais que, supostamente, agasalham a pretensão de perpetuação do ilícito. 5. A
inconstitucionalidade prima facie evidente impede que se consolide o ato administrativo
acoimado desse gravoso vício em função da decadência”.
 
Excedido o prazo decadencial de 5 anos, uma segunda possibilidade de a Administração
Pública anular os próprios atos decorre da situação em que houve concessão indevida de
anistia política (ausência de perseguição política – informativo 956 STF)
PODER REGULAMENTAR
 
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Decorrente do poder hierárquico, o poder regulamentar consiste na possibilidade de os chefes
do poder executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais ou concretos,
expedidos para dar fiel execução à lei.
Vale destacar as seguintes regras sobre tal poder:
O decreto autônomo inova na ordem jurídica, despicienda lei stricto sensu, em matéria de
organização e funcionamento da Administração Pública. O decreto autônomo tem respaldo no
supracitado inciso VI:
I
Quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.
II
Art. 84, IV, CF – decretos e regulamentos para sua fiel execução
Art. 84, VI, CF – decreto autônomo
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Ou nas hipóteses em que se pretende a extinção de funções ou cargos públicos, quando
vagos.
PODER DE POLÍCIA
 
Foto: Shutterstock.com
Condiciona, restringe, limita o exercício de direitos.
Pode ser entendido:
EM SENTIDO AMPLO
Enquanto toda ação restritiva do Estado
EM SENTIDO ESTRITO
Ação dos agentes da administração – atos administrativos
Exemplos de poder de polícia:
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Foto: kateafter / Shutterstock.com
Interdição de um estabelecimento comercial que vende produtos vencidos.
 
Foto: Joa Souza / Shutterstock.com
Proibição de construção de edifícios mais altos do que o gabarito permite – por exemplo,
proibição de construção de edifícios acima de seis andares no plano piloto do DF; aqui, trata-se
de intervenção do Estado na propriedade, limitando a ação dos particulares que constroem na
região.
 
Foto: BW Press / Shutterstock.com
Lei do Silêncio, que impede que se faça barulho acima de x decibéis a partir das 22h da noite –
essa é uma limitação do direito particular em prol do interesse público.
 
Foto: Jair Ferreira Belafacce / Shutterstock.com
Multa de trânsito.
Conceito legal de poder de polícia
Vale destacar que há um conceito legal de poder de polícia no artigo 78 do CTN, em virtude da
previsão de uma taxa de polícia.
Vejamos a previsão:
CONSIDERA-SE PODER DE POLÍCIA ATIVIDADE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE, LIMITANDO OU
DISCIPLINANDO DIREITO, INTERESSE OU
LIBERDADE, REGULA A PRÁTICA DE ATO OU
ABSTENÇÃO DE FATO, EM RAZÃO DE INTERESSE
PÚBLICO CONCERNENTE À SEGURANÇA, À HIGIENE,
À ORDEM, AOS COSTUMES, À DISCIPLINA DA
PRODUÇÃO E DO MERCADO, AO EXERCÍCIO DE
ATIVIDADES ECONÔMICAS DEPENDENTES DE
CONCESSÃO OU AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO,
À TRANQUILIDADE PÚBLICA OU AO RESPEITO À
PROPRIEDADE E AOS DIREITOS INDIVIDUAIS OU
COLETIVOS. PARÁGRAFO ÚNICO. CONSIDERA-SE
REGULAR O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA
QUANDO DESEMPENHADO PELO ÓRGÃO
COMPETENTE NOS LIMITES DA LEI APLICÁVEL, COM
OBSERVÂNCIA DO PROCESSO LEGAL E, TRATANDO-
SE DE ATIVIDADE QUE A LEI TENHA COMO
DISCRICIONÁRIA, SEM ABUSO OU DESVIO DE
PODER.
(LEI Nº 5.172/1966)
Ciclos do poder de polícia
ORDEM
É o comando normativo vinculado ao poder de polícia. A ordem pode ser diretamente restritiva
ou habilitadora da ação de polícia.
CONSENTIMENTO
Envolve a anuência com o exercício de determinadas atividades privadas ou com a utilização
privativa de bens. Esse ato de consentimento pode ser, em matéria de poder de polícia:
a. Licença – ato de consentimento vinculado que reconhece e declara uma situação
preexistente ao consentimento – a licença gera direito subjetivo ao particular.
b. Autorização – ato de consentimento precário e discricionário. Pode, em regra, ser revogado
a qualquer tempo sem gerar direito de indenização ao beneficiário do ato de consentimento
estatal (em regra envolve interesse do particular).
c. Permissão – ato de consentimento precário e discricionário (em regra, envolve interesse
público estatal)
FISCALIZAÇÃO
É a verificação em concreto das duas primeiras fases do ciclo do poder de polícia. É inerente
ao poder de polícia a fiscalização do cumprimento dos requisitos previstos nos comandos
legais ou fixados em concreto nos atos de consentimento. Exemplo: vigilância sanitária,
fiscalização do meio ambiente, do trânsito etc.
SANÇÃO
Envolve a penalização de infrações praticadas pelos particulares.
Ciclos do poder de polícia
 ATENÇÃO
As taxas de polícia decorrem apenas do exercício efetivo de atividade fiscalizatória e da
emanação de atos de consentimento. Isso significa que as hipóteses de incidência da taxa
devem ser devidamente individualizadas pela lei de cada unidade da federação, não se
confundindo com a totalidade das etapas do poder de polícia.
Delegação do poder de polícia
EM QUAL MEDIDA É POSSÍVEL TERMOS A
DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA?
REsp 817.534 – "5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são
delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do
Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares
estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro – aplicação de multas para aumentar a
arrecadação".
 SAIBA MAIS
Atos de consentimento e de fiscalização são tidos como atos materiais, instrumentais ou
preparatórios – atividades de apoio ao poder de polícia, e por isso podem ser delegados.
CASO BHTRANS – TEMA 532 – STF: “É constitucional a delegação do poder de polícia, por
meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta
de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de
atuação própria do Estado e em regime não concorrencial”.
Atributos do poder de polícia
Discricionariedade
Hely Lopes Meirelles (2013) definia o poder de polícia como um poder administrativo essencial
e ontologicamente discricionário, de modo que seriam atributos inerentes ao poder de polícia a
sua inespecificidade, coercibilidade e autoexecutoriedade. A partir da Revolução Francesa e do
Iluminismo, começam a se delinear tendências de limitação da atividade de polícia. O Estado
de Direito e o seu corolário, princípio da separação dos poderes, pretendem superar o brocardo
latino voluntas regis suprema lex est (a vontade do rei é a lei suprema) pelo império da lei e
primado dos direitos individuais. A submissão da Administração à rule of law tem por objetivo
primeiro a domesticação do poder de polícia, por meio das formas jurídicas do direito
administrativo. No entanto, a simples afirmação da natureza sublegal do poder de polícia
revelou-se insuficiente para conter-lhe o potencial autoritário e adequá-lo aos novos
parâmetros do Estado de direito.
 
Foto: Arquivo público do Estado de São Paulo / Wikimedia Commons / Domínio público
 Hely Lopes Meirelles
 ATENÇÃO
Deve-se ter em mentea noção de que o exercício de poder de polícia sempre estará em
alguma medida vinculada aos direitos e garantias fundamentais; entra em cena aquela noção
da intensidade de vinculação à juridicidade, devendo-se dar menor importância à dicotomia
de atos vinculados e atos discricionários.
Autoexecutoriedade
Os atos praticados em poder de polícia podem ser autoexecutórios, ou seja, não precisam de
uma vontade externa para produzir efeitos, com a exceção das penalidades de natureza
pecuniárias.
 
Foto: BW Press / Shutterstock.com
Coercibilidade/Imperatividade/Obrigatoriedade
Sujeição geral do particular, independentemente da sua concordância.
Executoriedade – meio de coerção direta. Ex.: dissolver passeata tumultuosa.
Exigibilidade – meio de coerção indireta. Ex.: envio da multa; estímulo gerado pelo
Poder Público, por ex., mediante envio da multa correspondente a uma dada
irregularidade perpetrada pelo particular, para que a irregularidade não ocorra
noutras oportunidades.

 
Foto: BW Press / Shutterstock.com
PODER DISCIPLINAR
É a possibilidade de a Administração aplicar punições aos agentes públicos. Trata-se de um
poder interno e não permanente.
 
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Poder de polícia X Poder disciplinar: Supremacia geral x Supremacia especial.
No caso do poder de polícia, tem-se a subordinação geral dos particulares em relação ao
Estado. No caso do poder disciplinar, estabelece-se relação especial de um servidor público ou
particular contratado com a Administração Pública punitiva.
 
Shutterstock.com
A multa como sanção disciplinar, segundo dispõe o art. 86, § 2º e 3º da Lei nº 8.666/1993,
será descontada da garantia dada pelo particular ao Poder contratante, ou, até mesmo, do
pagamento devido pela Administração Pública. Logo, tanto na aplicação, quanto na cobrança
da multa, poderá estar presente o atributo da executoriedade. No que tange à multa de
trânsito (poder de polícia, e não disciplinar), sua cobrança não é autoexecutória. Isso
porque, para ser cobrada, depende de ordem judicial.
PODER DE POLÍCIA VS. REGULAÇÃO
Segundo Alexandre Aragão (2013), o Estado desempenha a regulação tanto quando tem
vínculo genérico com o administrado (livre iniciativa da atividade econômica em sentido estrito)
quanto no caso de possuir vínculo específico (serviços públicos prestados mediante concessão
ou permissão). Sob essa perspectiva, o conceito de poder de polícia se aproxima do conceito
de regulação, apesar de não o alcançar in totum por não abranger a regulação dos serviços
públicos e outros aspectos a ela inerentes, tais como o da composição de conflitos.
PODER DE POLÍCIA VS. DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Para Gustavo Binenbojm (2016), há três hipóteses típicas em que os direitos fundamentais
constituem barreiras ao poder de polícia do Estado.
A primeira, quando a medida de polícia contraria frontal e literalmente o âmbito de proteção de
um direito fundamental.
A segunda, quando (i) inexiste um fim constitucionalmente legítimo apto a justificar a restrição
ao direito fundamental ou (ii) mesmo quando presente a finalidade constitucional, trata-se de
medida de polícia que não ultrapassa os exames inerentes ao dever de proporcionalidade
(adequação, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito).
 EXEMPLO
Na Representação n. 930, o STF julgou inconstitucional lei que condicionava o exercício da
profissão de corretor de imóveis à inscrição no Conselho Federal da categoria. Ao constatar
que o ofício em questão não exigia, por sua natureza, qualificação técnica específica, o
Tribunal considerou que a exigência do registro profissional era destituída de fundamento
constitucional, sendo odiosamente voltada à consecução de privilégios e à reserva de
mercado, mediante restrição do número de profissionais habilitados.
Por fim, resta abordar uma terceira hipótese na qual os direitos fundamentais assumem o papel
de normas negativas de competência ao Estado. Trata-se aqui dos limites dos limites,
elaborado no direito alemão a partir do art. 19, II, da Lei Fundamental de Bonn. Nesses casos,
a eficácia bloqueadora do poder de polícia decorre da proteção do núcleo irredutível dos
direitos fundamentais contra investidas excessivas do poder de polícia, tais como o esbulho e a
desapropriação indireta.
No esbulho, o Estado apossa-se de bem alheio, sem cumprir o devido procedimento
expropriatório, afetando-o a algum fim público. Já na desapropriação indireta (ou regulação
expropriatória, ou, ainda regulatory taking), por via transversa, o Estado acarreta o
esvaziamento econômico ou a inviabilidade do uso do bem, descumprindo o dever de
repartição equânime dos ônus sociais. Nesses casos, exige-se o pagamento de justa
indenização ao proprietário (INFORMATIVO 662-STJ).
Ao lado da eficácia bloqueadora, vê-se a eficácia habilitadora do poder de polícia pelos
direitos fundamentais em prol da sua proteção ou promoção. A polícia de trânsito constitui
caso exemplar, com que o Estado, ao impor medidas restritivas, visa a assegurar a liberdade
de locomoção. Já nas relações estabelecidas entre particulares, surgem os chamados direitos
de proteção, que se contrapõem ao dever estatal de buscar zelar pela liberdade de locomoção
de terceiros, bem como pela sua integridade física e patrimonial. Tem-se, aqui, campo propício
para a aplicação da chamada public function theory, que atingiu o seu apogeu no julgamento
do caso Marsh vs. Alabama, decidido pela Suprema Corte norte-americana, em 1946.
Nesse precedente, entendeu-se que uma empresa privada não poderia impedir a pregação por
Testemunhas de Jeová na área de sua propriedade, em razão da incidência dos direitos
fundamentais. Ou seja, o poder de polícia restringiu parcialmente a autonomia privada da
empresa a fim de proteger a liberdade de expressão e religiosa dos pregadores nos espaços
públicos da pequena cidade, posto que não são estatais.
 
Foto: Shutterstock.com
PODER DE POLÍCIA E INTERVENÇÃO DO
ESTADO NA PROPRIEDADE
Em sua concepção clássica, o direito de propriedade caracteriza-se por ser absoluto,
exclusivo e perpétuo. O caráter absoluto atribuiria ao proprietário os poderes de usar, gozar e
dispor do bem de forma irrestrita. Contudo, na nova ordem constitucional, o direito de
propriedade perdeu seu caráter absoluto, tendo em vista a função social da propriedade (art.
5°, XXIII, CF). Atualmente, o caráter absoluto do direito de propriedade se refere apenas à sua
oponibilidade erga omnes.
Um dos fundamentos da intervenção é o Poder de Polícia (especialmente nas limitações): art.
78, CTN; além da função social da propriedade (art. 5º, XXII, XXIII, 182, § 2º, 186, 170, III)
INTERVENÇÕES RESTRITIVAS
Imposições de restrições e condicionamentos ao uso da propriedade sem, no entanto, atingir
seu conteúdo essencial. Alexandre de Aragão (2013) classifica as limitações administrativas
não como intervenções do estado na propriedade, mas como meros condicionamentos ao
exercício de direitos, ou seja, a própria definição do conteúdo dos direitos a serem
regularmente exercidos pelos indivíduos, com vistas ao convívio harmônico em sociedade.
Para ele, a figura aproxima-se mais do exercício do poder de polícia do que das
intervenções estatais na propriedade. Pelo seu caráter de condicionamento, que não atinge
o núcleo essencial dos direitos, não são, a priori, indenizáveis. Podem traduzir imposição de
fazer, de se abster ou deixar de fazer. São elas: limitações stricto sensu – recuos; muro e
passeio; alinhamento; nivelamento; restrições de uso decorrentes de lei de zoneamento;
gabaritos; imposição de limpeza de terreno; permissão de vistorias; vigilância sanitária,
obrigação de manter calçada; ocupação temporária, requisição, servidão administrativa e o
tombamento.
Distinção entre limitação e delimitação de direitos: enquanto as limitações atuariam sobre o
exercício dos direitos, as delimitações atuariam sobre o conteúdo normal do direito, de modo a
defini-lo.
INTERVENÇÕES