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DEFINIÇÃO Os princípios jurídicos do Direito Administrativo e as entidades da Administração Pública Direta e Indireta. PROPÓSITO Compreender o conceito dos princípios jurídicos e o papel desempenhado na interpretação e na aplicação do Direito Administrativo, bem como a estrutura da Administração Pública direta e indireta, o que facilitará a utilização dos institutos desse ramo do Direito na atividade profissional pública ou privada. PREPARAÇÃO Antes de iniciar o conteúdo deste tema, tenha em mãos a Constituição Federal (CRFB), o Código Civil (CC), a Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal), o Decreto-Lei 200/1967 e a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais). OBJETIVOS MÓDULO 1 Identificar os princípios expressos e implícitos (reconhecidos) do Direito Administrativo MÓDULO 2 Reconhecer as características das entidades da Administração Pública Direta e Indireta INTRODUÇÃO Neste tema, estudaremos a importância dos princípios do Direito Administrativo que pautam a validade da atuação da Administração Pública. Estudaremos, ainda, as pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública Direta e Indireta, responsáveis pela execução de atividades estatais e satisfação do interesse público. MÓDULO 1 Identificar os princípios expressos e implícitos (reconhecidos) do Direito Administrativo A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS Após as práticas autoritárias ocorridas durante a Segunda Guerra, pretensamente legitimadas pelos textos jurídicos então vigentes, o positivismo jurídico, que supervalorizava a lei e os ideais de segurança, perde força e cede espaço a um novo paradigma jusfilosófico: o pós- positivismo. Segundo Bonavides (2003), o traço característico do pós-positivismo é o reconhecimento da normatividade primária dos princípios constitucionais. Vale dizer: os princípios são considerados normas jurídicas, ao lado das regras, e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado. É LÍCITO AFIRMAR, PORTANTO, QUE TODAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS SÃO NORMAS JURÍDICAS. Fonte: Shutterstock.com | Por BCFC Quanto à estrutura, as normas podem ser divididas em duas grandes categorias: Fonte:Shutterstock Existem diversos critérios para estabelecer a distinção entre princípios e regras, como, por exemplo: CRITÉRIO DA ABSTRAÇÃO Os princípios possuem grau de abstração maior que as regras, pois aqueles admitem uma série indefinida de aplicações, e estas direcionam-se a situações determinadas. CRITÉRIO DA APLICAÇÃO E DO CONFLITO NORMATIVO Enquanto o conflito entre os princípios é resolvido pelo método da ponderação, uma vez que são considerados, segundo Alexy (2008), “mandamentos de otimização” que determinam a realização de algo na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, o conflito entre regras é resolvido na dimensão da validade (“tudo ou nada”), ou seja, a regra é válida ou inválida, a partir dos critérios de hierarquia, especialidade e cronológico, como afirma Dworkin (1978). RESUMINDO É possível afirmar que os princípios jurídicos condensam os valores fundamentais da ordem jurídica. Em razão de sua fundamentalidade e de sua abertura linguística, os princípios se irradiam sobre todo o sistema jurídico, garantindo-lhe harmonia e coerência, já que auxiliam inclusive na interpretação das normas do ordenamento jurídico. A doutrina tem apresentado diversas classificações em relação aos princípios jurídicos. De acordo com Canotilho (2003), por exemplo, a partir do critério da amplitude de aplicação no sistema normativo, os princípios podem ser divididos em três categorias: PRINCÍPIOS GERAIS São, em regra, importantes especificações dos princípios fundamentais, possuindo, no entanto, menor grau de abstração e irradiando-se sobre todo o ordenamento jurídico, como os princípios da isonomia e da legalidade. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS São aqueles que representam as decisões políticas estruturais do Estado, servindo de matriz para todas as demais normas constitucionais, como, por exemplo, os princípios republicano, federativo e da separação de poderes. PRINCÍPIOS SETORIAIS OU ESPECIAIS São aqueles que se aplicam a determinado tema, capítulo ou título da Constituição, a exemplo dos princípios da Administração Pública previstos no art. 37 da CRFB: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Outra classificação utiliza o critério da previsão expressa ou implícita dos princípios nos textos normativos, conforme aponta Carvalho Filho (2009): Princípios expressos São aqueles expressamente mencionados no texto de uma norma como, por exemplo, os princípios da Administração Pública, citados no art. 37 da CRFB. Princípios implícitos São os princípios reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, da segurança jurídica. No âmbito da legislação infraconstitucional, o art. 2º da Lei n. 9.784/1999 menciona os seguintes princípios, prevendo que a Administração Pública deva obedecê-los: Legalidade Finalidade Motivação Razoabilidade javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Proporcionalidade Moralidade Ampla defesa Contraditório Segurança jurídica Interesse público Eficiência Apesar da importância dos princípios jurídicos, revela-se necessária a utilização de métodos adequados para sua aplicação, evitando-se, assim, o desprezo às regras vigentes em favor de uma utilização indevida desses princípios. Os princípios são mais abertos e não estabelecem uma conduta determinada a ser cumprida por alguém. Portanto, em razão do caráter normativo excessivamente aberto e da relativa indeterminação do respectivo conteúdo, os princípios não podem servir de fundamento para decisões estatais sem a necessária justificativa da sua aplicação ao caso concreto. Com essa preocupação, a Lei 13.655/2018 promoveu uma série de alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) para destacar, por exemplo, que nas esferas administrativa, controladora e judicial não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas, jurídicas e administrativas da decisão, exigindo-se que a motivação demonstre a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Vejamos os artigos 20, caput e parágrafo único, e 21, caput e parágrafo único, da LINDB, inseridos pela Lei 13.655/2018: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (LEI 13.655/2018) Fonte: Shutterstock | Por rawf8 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Os princípios constitucionais expressos do Direito Administrativo (art. 37 da CRFB) são: Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência Ao lado dos princípios expressos, existem os princípios implícitos, quesão aqueles reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, tais como: razoabilidade, proporcionalidade, finalidade pública (Supremacia do interesse público sobre o interesse privado.) , continuidade, autotutela, consensualidade/participação, segurança jurídica, confiança legítima e boa-fé (OLIVEIRA, 2020, p. 36; OLIVEIRA, 2013, p. 45-47). PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade administrativa, previsto no art. 37 da CRFB, admite dois importantes desdobramentos: Supremacia da lei A lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração. Reserva de lei O tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela legislação, excluindo a utilização de outros atos com caráter normativo. É o caso, por exemplo, da definição de crimes, o que depende de lei. O princípio da legalidade deve ser reinterpretado a partir do fenômeno da constitucionalização do Direito Administrativo, relativizando o conceito da vinculação positiva do administrador à lei. Em primeiro lugar, não é possível conceber a atividade administrativa como mera executora mecânica da lei, sem qualquer papel criativo por parte do aplicador do Direito, sob pena de se tornar desnecessária a atividade regulamentar. Em segundo lugar, a legalidade não é o único parâmetro da ação estatal, que deve se conformar às demais normas consagradas no ordenamento jurídico. A legalidade encontra-se inserida no denominado princípio da juridicidade, que submete a atuação administrativa à lei e ao Direito (art. 2º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/1999). ATENÇÃO Mencionem-se, por exemplo, as decisões do STF que reconheceram a constitucionalidade do poder normativo do CNJ (STF, ADC 12/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJe-237 18-12- 2009) e da ANVISA (STF, ADI 4.874/DF, Rel(a). Min. Rosa Weber, DJe-019 01-02-2019), admitindo que, para o exercício das suas funções, tais instituições possuem o poder de editar normas. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE O princípio da impessoalidade, expressamente indicado no art. 37 da CRFB, possui dois sentidos: IGUALDADE (OU ISONOMIA) A Administração Pública deve dispensar tratamento impessoal e isonômico aos particulares, sendo proibida a discriminação odiosa ou desproporcional, ressalvado o tratamento diferenciado entre pessoas que estão em posição fática de desigualdade, com o objetivo de efetivar a igualdade material. Por exemplo, o art. 37, VIII, da CRFB e o art. 5º, §2º, da Lei 8.112/1990: reserva de vagas em cargos e empregos públicos para pessoa com deficiência. PROIBIÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL Segundo o art. 37, §1º, da CRFB, a publicidade dos atos do Poder Público deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, “dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos” (BRASIL, 1988). Fonte: Shutterstock | Por lovelyday12 PRINCÍPIO DA MORALIDADE O princípio da moralidade, disposto no art. 37 da CRFB, pressupõe atuação estatal segundo os padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Mencione-se, por exemplo, a vedação do nepotismo constante da Súmula Vinculante 13 do STF, que é a proibição de o administrador público contratar parentes para cargos em comissão, isto é, aqueles de livre nomeação e exoneração. A conceituação do princípio da moralidade não representa tarefa fácil, em virtude da própria dificuldade em fixar a noção do que é moralmente legítimo para a sociedade em determinado momento histórico. A sua indeterminação semântica, todavia, não é um óbice intransponível para sua efetivação. Nesse sentido, é possível afirmar que a moralidade está relacionada com a atuação administrativa ética, leal e séria. Por exemplo, a Administração precisa realizar um procedimento de licitação para efetuar contratações na busca da proposta mais vantajosa, sendo que a lei estabelece as hipóteses excepcionais em que não é obrigatória a licitação. Caso a Administração contrate sem licitação em caso não admitido na lei, tem-se uma violação à moralidade. RESUMINDO A ordem jurídica consagra vários instrumentos de controle da moralidade administrativa, como: a ação de improbidade (art. 37, §4º, da CRFB e Lei 8.429/1992); a ação popular (art. 5º, LXXIII, da CRFB e Lei 4.717/1965); a ação civil pública (art. 129, III, da CRFB e Lei 7.347/1985); as hipóteses de inelegibilidade previstas no art. 1º da LC 64/1990, alterada pela LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa); as sanções administrativas e judiciais previstas na Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE O princípio da publicidade, inserido no art. 37 da CRFB, exige a ampla divulgação dos atos do Poder Público, ressalvadas as hipóteses excepcionais de sigilo imprescindíveis, por exemplo, à segurança da sociedade ou do Estado, bem como à intimidade, vida privada, honra e imagem. No Estado Democrático de Direito, a publicidade é a regra e o sigilo é a exceção. Assim, por exemplo, o STF decidiu que “é legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias” (Tema 483 da Tese de Repercussão Geral do STF). A transparência pública depende da implementação do direito fundamental à informação previsto no art. 5º, XXXIII, da CRFB, segundo o qual “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (BRASIL, 1988). No âmbito infraconstitucional, o direito à informação foi regulamentado pela Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI), cujo art. 3º elenca as seguintes diretrizes: Observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; Divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; Utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; Fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na Administração Pública; Desenvolvimento do controle social da Administração Pública. (LEI 12.527/2011) Qualquer interessado, devidamente identificado, independentemente de motivação, pode solicitar as informações de interesse público perante as entidades públicas ou privadas (arts. 1º, 2º e 10 da LAI). A regra do acesso à informação é excepcionada em duas hipóteses: Primeira hipótese Informações classificadas como sigilosas, consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado (art. 23 da LAI). Segunda hipótese Informações pessoais relacionadas à intimidade, vida privada, honra e imagem. Cabe destacar, ainda, a Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados, ou simplesmente LGPD), alterada pela Lei 13.853/2019, que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. O tratamento de dados pessoais no âmbito da Administração Pública deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, desde que cumpridas duas exigências (art. 23 da LGPD): 1 Informar as hipóteses em que, no exercício de suas competências, realizam o tratamento de dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos. 2 Indicar um encarregado quando realizarem operações de tratamento de dados pessoais. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O princípio da eficiência, último princípio expresso noart. 37 da CRFB, inserido pela EC 19/1998, foi responsável, no plano teórico, pela substituição da “Administração Pública burocrática” pela “Administração Pública gerencial”, pautada pela efetividade das finalidades públicas estatais com a redução de formalidades excessivas (PEREIRA, 2008, p. 29). EXEMPLO Avaliação especial de desempenho do servidor público para aquisição da estabilidade (art. 41, §4º, da CRFB); duração razoável dos processos judicial e administrativo (art. 5º, LXXVIII, da CRFB, inserido pela EC 45/2004) etc. Fonte: Shutterstock | Por igorstevanovic A IDEIA DE EFICIÊNCIA ESTÁ INTIMAMENTE RELACIONADA COM A NECESSIDADE DE OBTER OS RESULTADOS ELENCADOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL DE MANEIRA CÉLERE. No âmbito da denominada “Administração de Resultados”, a interpretação e a aplicação do Direito não podem se afastar das consequências geradas pelas escolhas que são efetivadas pelas autoridades estatais. Sem deixar de lado a importância de certas formalidades, estritamente necessárias à formação legítima da vontade estatal, o Direito passa a se preocupar de maneira preponderante com os resultados impostos pelo texto constitucional (OLIVEIRA, 2013, p. 113). A concretização dos resultados, na medida do possível, deve ser realizada por meio de processo político-participativo (OLIVEIRA, 2013, p. 113): PLANEJAMENTO Planos de ação, orçamento e prioridades, com destaque para a participação da população por meio de audiências e consultas públicas; Ã javascript:void(0) EXECUÇÃO Medidas concretas para satisfação dos resultados previamente delimitados; CONTROLE Os órgãos controladores não devem se restringir à legalidade formal na análise da juridicidade da ação administrativa, devendo levar em consideração os demais princípios e o alcance dos resultados esperados. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Enquanto o princípio da razoabilidade tem origem no sistema da common law, especialmente a partir da interpretação do devido processo legal, o princípio da proporcionalidade tem origem remota nas teorias jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, a partir do momento em que se reconheceu a existência de direitos imanentes ao homem oponíveis ao Estado. Em que pese a ausência de previsão expressa na Constituição Federal de 1988, é possível afirmar a sua consagração implícita a partir do próprio Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais (visão germânica) e, ainda, da cláusula do devido processo legal (visão norte-americana). Em âmbito federal, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade foram previstos expressamente no art. 2º da Lei 9.784/1999. O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios: ADEQUAÇÃO A atividade estatal deve ser adequada para cumprir a finalidade em questão. (Exemplo: o STF considerou desproporcional a exigência de diploma para o exercício do jornalismo, em razão da violação ao princípio da proporcionalidade. STF, Tribunal Pleno, RE 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe-213 13.11.2009). NECESSIDADE O Poder Público deve adotar, dentro das opções possíveis, a medida que restringe menos direitos fundamentais e alcança o mesmo resultado. Exemplo: interditar uma fábrica em vez de determinar a instalação de filtros para diminuir a poluição aos limites permitidos na legislação. javascript:void(0) javascript:void(0) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO Ponderação entre princípios conflitantes no caso concreto, evitando que os custos de uma medida sejam maiores que os seus benefícios. Exemplo: O STF considerou inconstitucional a lei que obrigou a pesagem de botijões de gás no momento da venda, sob o argumento de que a proteção do consumidor não autorizaria a inviabilização da livre-iniciativa. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADO O princípio da supremacia do interesse público tem sido considerado um fundamento do Direito Administrativo tradicional que justifica exorbitâncias em favor do Estado, como, por exemplo, a possibilidade de desapropriação, a aplicação de sanções aos particulares. De acordo com Mello (2006), o interesse público é dividido em duas espécies: Interesse público primário Necessidades coletivas (justiça, segurança e bem-estar). Interesse público secundário É o interesse do próprio Estado, do erário, implementado por meio de atividades administrativas instrumentais (orçamento, pessoal e patrimônio público). De acordo com a doutrina tradicional, a supremacia estaria relacionada ao interesse público primário e não ao interesse público secundário. Nesse sentido, argumenta-se que o interesse público genuíno, concebido como dimensão pública dos interesses individuais, é o denominado “primário”. O interesse público secundário seria o interesse do Estado. E somente poderia ser buscado quando coincidente com o interesse primário. É IMPORTANTE DIZER QUE PARCELA DA DOUTRINA TEM QUESTIONADO A EXISTÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO (SARMENTO, 2005). Argumenta-se, por exemplo, que a interpretação sistemática das normas constitucionais não revelaria a existência de uma suposta supremacia do interesse público, além da íntima correlação entre o interesse público e a satisfação de interesses privados incluídos no catálogo de direitos fundamentais individuais. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE O princípio da continuidade significa que os serviços públicos devem ser prestados de forma ininterrupta, ressalvadas as paralisações admitidas na legislação. EXEMPLO Viabilidade da interrupção dos serviços públicos em caso de inadimplemento do usuário, após notificação prévia, com fundamento no art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/1995. Fonte: Shutterstock | Por 8ank NATURALMENTE, A CONTINUIDADE NÃO IMPÕE QUE TODOS OS SERVIÇOS PÚBLICOS SEJAM PRESTADOS DIARIAMENTE E EM PERÍODO INTEGRAL. Segundo Oliveira (2013), o serviço público deve ser prestado na medida em que a necessidade da população se apresenta, sendo lícito distinguir a necessidade absoluta da necessidade relativa. Vamos ver como elas se diferenciam: Necessidade absoluta Na necessidade absoluta, o serviço deve ser prestado sem qualquer interrupção, uma vez que a população necessita, permanentemente, da disponibilidade do serviço. São exemplos: hospitais, distribuição de água etc. Necessidade relativa Na necessidade relativa, o serviço público pode ser prestado periodicamente, em dias e horários determinados pelo Poder Público, considerando as necessidades intermitentes da população. Por exemplo: biblioteca pública, museus, quadras esportivas etc. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA De acordo com o princípio da autotutela, a Administração Pública deve anular os seus atos ilegais e revogar os demais atos que se tornarem inconvenientes ou inoportunos para o interesse público, na forma da súmula 473 do STF e do art. 53 da Lei 9.784/1999. Em âmbito federal, o art. 54 da Lei 9.784/1999 impõe o prazo decadencial de cinco anos para que a Administração anule seus atos administrativos, quando geradores de efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada má-fé. Verifica-se, portanto, que a Administração Pública perde o direito de anular os atos favoráveis ao particular, ainda que ilegais. Trata-se da denominada convalidação involuntária do ato administrativo ilegal, pois o salvamento do ato independe da vontade da Administração. A exceção se dá, por exemplo, em relação aos atos ilegais quando configurada a má-fé do particular, na forma da ressalva contida no art. 54 da Lei 9.784/1999. Por exemplo, imagine que foi praticado um ato por um agente público mediante corrupção provocada por particular. A verificação do ocorrido, após o prazo de cinco anos, permitiria a anulação do ato pela Administração, uma vez comprovada tal conduta, que possui evidente má-fé. De acordo com a súmula 633 do STJ: A Lei 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para revisão de atos administrativosno âmbito da administração pública federal, pode ser aplicada de forma subsidiária aos Estados e municípios se inexistente norma local e específica regulando a matéria. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO Em atenção à necessidade de maior legitimidade democrática na gestão pública, a atuação administrativa tem sido pautada, muitas vezes, pela consensualidade como, por exemplo, o Termo de Ajustamento de Conduta e os acordos de leniência, e pela participação administrativa, como as consultas e audiências públicas. Segundo Oliveira (2013), em vez de impor unilateralmente a sua vontade aos particulares, a Administração Pública deve buscar, na medida do possível, o diálogo com os destinatários da decisão administrativa. Trata-se da substituição da “Administração autoritária” por uma “Administração consensual”. Fonte:Shutterstock Fonte: Shutterstock | Por panitanphoto A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, COM ESSA NOVA FISIONOMIA, DEIXA DE LADO OS ATOS UNILATERAIS DE IMPOSIÇÃO E PASSA A SE UTILIZAR DE INSTRUMENTOS CONSENSUAIS, COMO OS CONTRATOS, PARA A SATISFAÇÃO DAS NECESSIDADES PÚBLICAS. A participação do cidadão na atuação administrativa é a forma de se concretizar o princípio do Estado Democrático de Direito, conferindo uma legitimidade renovada (e reforçada) à Administração. Não se trata, todavia, do abandono da democracia representativa, mas apenas da necessidade de implementação de mecanismos adequados para compensar o deficit democrático do sistema representativo. Não por outra razão, existe uma tendência à processualização da atividade administrativa, com o cidadão participando da elaboração da decisão administrativa. Por exemplo, vê-se uma crescente utilização de audiências públicas pela Administração Pública antes da prática de atos ou da implementação de políticas que tenham grande impacto para a sociedade, como é o caso da implantação de um novo Plano de Saneamento Básico para um estado. O processo administrativo, como sede de diálogo entre a Administração e o administrado, permite a melhor composição dos diversos interesses públicos e privados, eventualmente conflitantes, superando, na medida do possível, o caráter unilateral da atividade administrativa. Os objetivos da participação procedimental podem ser assim resumidos: PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO A participação implica racionalizar uma decisão mediante a conquista de informações pelo administrado e o controle popular da ação administrativa (transparência). PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO Há uma maior previsibilidade, por parte do administrado, em relação à decisão administrativa que será tomada, facilitando a intervenção e defesa de seus interesses no procedimento administrativo em tempo útil. PRINCÍPIO DO ESTADO SOCIAL A participação passa a ser um meio de realização do bem comum, funcionando como importante instrumento de autodeterminação e emancipação dos indivíduos e grupos sociais. A FUNÇÃO COMPENSATÓRIA A participação tem a capacidade de trazer para o procedimento administrativo a resolução de conflitos (decisão dialogada), compensando o deficit natural dos meios contenciosos (procedimentalização da solução dos conflitos). A PREVENÇÃO DE EXPECTATIVAS DECISÓRIAS Trata-se de uma função mais sociológica do que jurídica, pois a participação permite diminuir o descontentamento potencial que a decisão pode gerar. Vamos entender melhor como funciona a Consensualidade na Administração Pública: PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA BOA-FÉ O princípio da segurança jurídica admite dois sentidos: OBJETIVO Estabilização do ordenamento jurídico (art. 5º, XXXVI, da CRFB). SUBJETIVO Proteção da confiança e da boa-fé das pessoas. javascript:void(0) javascript:void(0) O princípio da segurança jurídica, em virtude de sua amplitude, inclui na sua concepção a confiança legítima e a boa-fé, com fundamento constitucional implícito na cláusula do Estado Democrático de Direito (art. 1º da CRFB) e na proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB). No âmbito infraconstitucional, o princípio da segurança jurídica é mencionado no art. 2º da Lei 9.784/1999. Igualmente, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), com as alterações promovidas pela Lei 13.655/2018, demonstra a importância da segurança jurídica em diversos dispositivos, a saber: Art. 23: necessidade de regime de transição nos casos de interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito. Art. 24: nas esferas administrativa, controladora ou judicial, a revisão de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Art. 30: as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas que terão caráter vinculante em relação ao órgão ou à entidade a que se destinam, até ulterior revisão. EXEMPLO Como exemplos de aplicação dos princípios da segurança jurídica, temos: a proteção da confiança legítima e a boa-fé, o reconhecimento do direito à nomeação e posse do candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público. VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. OS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO REPRESENTAM PARÂMETROS FUNDAMENTAIS PARA A JURIDICIDADE DA ATUAÇÃO ESTATAL. COM RELAÇÃO AOS REFERIDOS PRINCÍPIOS, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: A) A violação aos princípios constitucionais, expressos ou implícitos, não acarreta a invalidação da atuação administrativa. B) De acordo com o princípio da legalidade, é legítima a criação de sanções por mero ato infralegal, independentemente de previsão legal. C) Segundo o princípio da legalidade, deve ser considerada ilegal a edição de atos jurídicos contrários à lei. D) A Administração Pública encontra-se vinculada aos princípios constitucionais expressos, mas não aos denominados princípios constitucionais implícitos. 2. DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE E DA PUBLICIDADE, É LÍCITO AFIRMAR: A) O princípio da moralidade se confunde com o princípio da legalidade, exigindo-se apenas a compatibilidade da atuação administrativa com a lei, independentemente dos aspectos éticos envolvidos. B) De acordo com o STF, é vedado o nepotismo na Administração Pública. C) O princípio da publicidade deve ser considerado absoluto, inexistindo a possibilidade de sigilo no Estado Democrático de Direito. D) Conforme entendimento do STF, a Administração não pode divulgar, em seu sítio eletrônico, os nomes dos seus servidores e as respectivas remunerações. GABARITO 1. Os princípios do Direito Administrativo representam parâmetros fundamentais para a juridicidade da atuação estatal. Com relação aos referidos princípios, assinale a alternativa correta: A alternativa "C " está correta. Os princípios constitucionais, expressos e implícitos, vinculam a Administração Pública. O princípio da legalidade, no sentido de supremacia da lei, significa que os atos e negócios jurídicos praticados pela Administração devem respeitar a legislação vigente, sob pena de invalidação pela própria Administração Pública e perante o Poder Judiciário. 2. De acordo com os princípios constitucionais da moralidade e da publicidade, é lícito afirmar: A alternativa "B " está correta. O princípio da moralidade exige a compatibilidade da atuação estatal com os padrões éticos compartilhados pela sociedade. A vedação do nepotismo na Administração Pública encontra- se consagrada na súmula vinculante 13 do STF e fundamentada, por exemplo, no princípio constitucional da moralidade administrativa. MÓDULO 2 Reconhecer as características das entidadesda Administração Pública Direta e Indireta TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO E A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA É possível perceber que a organização do Estado tem se tornado cada vez mais complexa, notadamente pela necessidade de atendimento dos interesses heterogêneos encontrados em uma “sociedade do risco” (BECK, 2008), pluralista e organizada em rede (CASTELLS, 1999). ATUALMENTE, A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DEVE SER REPENSADA E MODERNIZADA, POIS ELA REPRESENTA O APARATO INSTRUMENTAL PARA QUE SEJAM PROMOVIDOS OS FINS ESTATAIS. A organização estatal concentrada e burocratizada não responde aos anseios da atualidade, revelando-se necessária a intensificação do diálogo entre as entidades administrativas e os particulares. Da mesma forma, propugna-se pela revisão da concepção do Estado como uma organização piramidal, fundada exclusivamente na hierarquia. Fonte: Shutterstock | Por Gajus Em razão da pluralidade da sociedade contemporânea e da aproximação entre o Estado e a sociedade, a organização administrativa liberal, marcada pelo unitarismo (centralização) e pela imperatividade, é substituída por uma administração “pluricêntrica” ou “multiorganizativa” (CASSESE, 2000, p. 189-190), caracterizada pela adoção de diversos modelos organizativos e pela busca do consenso. No âmbito interno da Administração, a estrutura deve ser caracterizada por relações de coordenação (e não, necessariamente, subordinação) entre as entidades administrativas e os órgãos públicos (por exemplo: acordos de cooperação, contratos de gestão) com a finalidade de racionalizar a atividade estatal. Nas relações com os particulares, existe, na atualidade, a tendência de substituição da denominada administração “autoritária” – que impõe a vontade estatal ao cidadão por meio de atos unilaterais – por uma administração “consensual”, com legitimidade democrática reforçada, que busca na parceria a legitimidade e a eficiência administrativa. A grande reforma da Administração Pública brasileira foi implementada na década de 1990, a partir da alteração da legislação em vigor. Podem ser mencionadas, por exemplo, as Emendas Constitucionais 06/1995 e 07/1995, que abriram a economia para o capital estrangeiro, e as Emendas Constitucionais 05/1995, 08/1995 e 09/1995, que atenuaram os monopólios estatais. No referido período histórico, o governo federal instituiu o Programa Nacional de Desestatização (PND) por meio da Lei 8.031/1990, substituída, posteriormente, pela Lei 9.491/1997. O aparelho estatal foi reduzido e a “Administração Pública burocrática” foi substituída pela “Administração Pública gerencial” a partir da Reforma Administrativa instituída pela EC 19/1998. Fonte:Shutterstock Enquanto a Administração Pública burocrática se preocupa com os processos, a Administração Pública gerencial é orientada para a obtenção de resultados (eficiência), sendo marcada pela descentralização de atividades e avaliação de desempenho a partir de indicadores definidos em contratos (contrato de gestão ou de desempenho). Segundo Pereira (2008), no processo de reforma da Administração Pública brasileira, foram definidos os quatro setores do aparelho estatal: O NÚCLEO ESTRATÉGICO Responsável pela elaboração das leis, pela definição das políticas públicas e pelo seu respectivo cumprimento (exemplo: atividade legislativa, jurisdicional e político-administrativa). ATIVIDADES EXCLUSIVAS Envolvem atividades em que a presença do Estado é fundamental, seja por imposição constitucional, seja pela necessidade do exercício do poder de autoridade (exemplo: atividade de polícia, de regulação, serviços públicos etc.). SERVIÇOS NÃO EXCLUSIVOS São aqueles prestados para a coletividade e que não exigem o poder de autoridade do Estado, razão pela qual podem ser prestados pelo setor privado e pelo setor “público não estatal” (exemplo: saúde, educação etc.). SETOR DE PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO Envolve as atividades econômicas lucrativas (exemplo: empresas estatais). Em relação aos quatro setores do aparelho estatal indicados, o núcleo estratégico é inerente ao Estado e não pode ser exercido pela iniciativa privada, o que não impede eventuais participações de cidadãos na elaboração das políticas públicas. Quanto às atividades exclusivas, que não exijam o exercício da autoridade estatal, admite-se a delegação à iniciativa privada por meio dos contratos de concessão e permissão de serviços públicos (art. 175 da CRFB). No tocante aos serviços não exclusivos, que pertencem ao Estado e, também, à iniciativa privada, a execução seria, prioritariamente, realizada pela iniciativa privada, com os incentivos da Administração Pública. Por derradeiro, a atividade de produção de bens e serviços ao mercado seria executada, normalmente, pela iniciativa privada, em atenção aos princípios constitucionais da livre- iniciativa e da subsidiariedade, admitindo-se, excepcionalmente e nos limites fixados no art. 173 da CRFB, a prestação da atividade econômica pela Administração Pública por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando constatado o interesse coletivo relevante ou imperativo de segurança nacional. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PRINCÍPIO FEDERATIVO E PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES A organização administrativa pressupõe o respeito aos princípios constitucionais federativo e da separação de poderes. Quanto ao princípio federativo, a forma federativa do Estado brasileiro acarreta a descentralização política do poder entre os diferentes níveis de governo. O Estado Federal brasileiro reconhece a existência de três níveis de poder político: Fonte:Shutterstock A autonomia dos entes federados é marcada por três características básicas: AUTO-ORGANIZAÇÃO Os entes possuem diploma constitutivo e competências legislativas próprias. AUTOGOVERNO Cada ente organiza o respectivo governo e elege seus representantes. AUTOADMINISTRAÇÃO Capacidade de organização e prestação de serviços administrativos a partir da divisão constitucional, bem como a previsão de receitas tributárias próprias. A característica da autoadministração denota a autonomia dos entes federados para organizar e prestar as atividades estatais indicadas no ordenamento jurídico. A escolha da melhor forma organizativa, portanto, depende da decisão autônoma de cada ente. EXEMPLO Assim, no campo do transporte público: javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) União possui competência para prestar o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (art. 21, XII, “e”, da CRFB); Os estados prestam o transporte intermunicipal; E os municípios, o transporte coletivo intramunicipal (art. 30, V, da CRFB). Cada ente decidirá se o respectivo transporte será prestado diretamente pela própria Administração Pública ou indiretamente pela iniciativa privada, nesse último caso, por meio de contrato de concessão ou permissão. Fonte: Shutterstock | Por Alf Ribeiro Em relação ao princípio da separação de poderes, as funções estatais são divididas entre os três poderes: Judiciário Legislativo Executivo É oportuno destacar que a referida divisão considera o critério da preponderância da função exercida. Assim, cada um dos poderes exerce, de maneira típica, a função que lhe dá o nome e, de maneira atípica, as funções que são normalmente desempenhadas pelos outros poderes. Por exemplo, o Poder Judiciário exerce, tipicamente, a atividade jurisdicional, consistente na solução de litígios e, de forma atípica, exerce função normativa e função administrativa. A partir do princípio da separação de poderes, a organização administrativa necessária ao exercício das funções estatais será realizada no interior de cada poder. Cabe, assim, ao Poder Judiciário a instituição de novos órgãos jurisdicionais, como os tribunais regionais, as varas especializadas, as câmaras. Igualmente, o Legislativo deve se organizar para prestar, com eficiência, as suas atividades como, por exemplo, a criação de comissõestemáticas. FUNÇÃO NORMATIVA E FUNÇÃO ADMINISTRATIVA javascript:void(0) FUNÇÃO NORMATIVA Exemplo: elaboração do Regimento Interno dos tribunais – art. 96, I, “a”, da CRFB. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA Exemplo: organização dos seus serviços administrativos internos e concessão de férias aos juízes e serventuários – art. 96, I, “a” e “f”, da CRFB. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Em razão da forma federativa do Estado brasileiro, os entes federativos (União, estados, DF e municípios) possuem autonomia para execução de determinadas atividades públicas a partir da repartição constitucional de competências. A prestação eficiente das referidas atividades pressupõe planejamento e organização por parte de cada ente. Nesse contexto, a organização administrativa pode ser implementada por meio de duas técnicas: Fonte:Shutterstock Na desconcentração, existe uma especialização de funções dentro da sua própria estrutura estatal sem que isso implique a criação de uma nova pessoa jurídica, como, por exemplo, o Ministério da Justiça, a Secretaria Estadual de Saúde, a Secretaria Municipal de Educação. Tal como ocorre no âmbito das empresas criadas na iniciativa privada, os entes da federação, que são pessoas jurídicas de direito público, também possuem seus respectivos organogramas, ou seja, a distribuição interna e a especialização de funções nos diversos órgãos que integram a sua estrutura. A descentralização acarreta a transferência da atividade para outra pessoa, física ou jurídica, integrante ou não do aparelho estatal. Existem dois caminhos para implementar a descentralização administrativa: Legal A transferência da atividade é efetivada por meio da lei, por exemplo, Administração Pública Indireta – autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações estatais, na forma do art. 37, XIX, da CRFB. Negocial A descentralização é realizada por contrato, por exemplo, concessionárias e permissionárias de serviços públicos, na forma do art. 175 da CRFB. Fonte: Shutterstock | Por Chokniti Khongchum Parcela da doutrina propõe, ainda, a análise da organização administrativa a partir de três setores: 1º SETOR Estado, assim considerados os entes federativos e as pessoas jurídicas por eles criadas (Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta). 2º SETOR Mercado, composto por entidades da iniciativa privada que buscam o lucro (concessionárias e permissionárias de serviços públicos). 3º SETOR Sociedade civil, compreendida como entidades da iniciativa privada sem fins lucrativos e que desenvolvem atividades de relevância social (Serviços Sociais Autônomos – Sistema S, Organizações Sociais – OS, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs, Organizações da Sociedade Civil – OSCs etc.). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA A Administração Pública compreende as pessoas jurídicas e seus respectivos órgãos que executam atividades administrativas. De acordo com o ordenamento jurídico (art. 37 da CRFB e art. 4º do DL 200/1967), a Administração Pública é dividida em dois grupos: DIRETA Engloba os entes federativos (União, Estados, DF e Municípios) e seus respectivos órgãos (Ministérios e Secretarias, por exemplo). INDIRETA Engloba as pessoas jurídicas públicas (autarquias e fundações estatais de direito público) e privadas (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado) que são instituídas pelos respectivos entes federativos. javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA As entidades da Administração Pública Indireta são pessoas jurídicas (entidades administrativas), criadas por descentralização legal e vinculadas ao respectivo ente federado. De acordo com Oliveira (2020), são características comuns das referidas entidades: Reserva legal O art. 37, XIX, da CRFB exige lei específica para instituir ou para autorizar a criação dessas entidades. Controle ou vinculação As entidades administrativas são vinculadas ao respectivo ente federado e submetem-se ao controle previsto em lei. Em razão do princípio da reserva legal, as entidades administrativas somente poderão desempenhar as atividades que estiverem, especialmente, previstas na respectiva lei de criação ou autorizativa, sob pena de invalidação da atuação que exorbitar dos limites legais. Segundo Oliveira (2020), o controle (ou vinculação) exercido pelos entes federados sobre as entidades da Administração Pública pode ser dividido em quatro espécies: CONTROLE POLÍTICO Os dirigentes das entidades administrativas são, normalmente, escolhidos e nomeados pela autoridade competente da Administração Direta. A exoneração desses dirigentes é ad nutum, ou seja, não depende de motivação. CONTROLE ADMINISTRATIVO E FINALÍSTICO As entidades administrativas devem atender às finalidades que justificaram a sua instituição e que constam da respectiva legislação. CONTROLE FINANCEIRO As entidades da Administração Indireta são destinatárias de recursos orçamentários e as respectivas contas serão controladas pelos órgãos competentes, inclusive pelo respectivo Tribunal de Contas. CONTROLE JURÍDICO O órgão da advocacia pública (Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e Procuradorias dos Municípios) que exerce função essencial à Justiça (arts. 131 e 132 da CRFB) é responsável pelo controle jurídico do respectivo ente federativo e suas entidades da Administração Pública Indireta, sendo implementado por meio de atuação consultiva e de representação judicial das referidas pessoas jurídicas, garantindo, inclusive, a coerência na ação estatal. No tocante ao controle jurídico, o STF já decidiu que os mencionados órgãos da advocacia pública não teriam atribuições em relação às respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista, que devem contar com corpo próprio de advogados (STF, ADI 3.536/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 02.10.2019), até porque elas aplicam, no que couber, o regime de direito privado. Por fim, não se deve confundir a vinculação (controle ou tutela) entre as entidades administrativas e o ente central com a subordinação (hierarquia), pois esta existe apenas entre órgãos da mesma pessoa jurídica. Por isso, a hierarquia existe em qualquer desconcentração administrativa, seja entre órgãos da Administração Direta, seja no interior de uma entidade da Administração Indireta. Entre pessoas jurídicas distintas, no entanto, em razão da autonomia dessas entidades, não existe hierarquia, mas somente os controles previstos expressamente na legislação. Em consequência, não existe hierarquia na descentralização administrativa, mas apenas instrumentos de vinculação (controle ou tutela). Oliveira (2020) aponta que a tutela e a hierarquia, espécies de controles administrativos, possuem algumas diferenças básicas: 1 A tutela não se presume (depende de previsão legal); a hierarquia é inerente à organização interna dos Entes federados e das entidades administrativas (não depende de previsão legal). 2 A tutela pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas, onde uma exerce o controle sobre a outra (fruto da descentralização administrativa); a hierarquia existe no interior de uma mesma pessoa (relaciona-se com a ideia de desconcentração). AUTARQUIAS As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, instituídas por lei, que executam atividades típicas de Estado, tais como o poder de polícia e a prestação de serviços públicos. São exemplos de autarquias: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Agência Reguladora de Telecomunicações (ANATEL) etc. Os servidores das autarquias submetem-se à prévia aprovação em concurso público e são regidos, normalmente, pelo regime estatutário (em âmbito federal, a Lei 8.112/1990). Os bens que integram o patrimônio das autarquias são “públicos”, motivo pelo qual somente podem ser alienados após o cumprimento das exigências legais e não podem ser penhoradosou adquiridos por usucapião. Devido à personalidade jurídica de direito público, a ordem jurídica reconhece determinadas prerrogativas às autarquias, como, por exemplo: Imunidade tributária (art. 150, § 2º, da CRFB) Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que “vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes” (BRASIL, 1988). Prerrogativas processuais Prazos dobrados para todas as suas manifestações processuais, na forma do art. 183 do CPC/2015 etc. A responsabilidade civil das autarquias é objetiva, ou seja, independe da comprovação de culpa ou dolo por parte dos respectivos agentes públicos, na forma do art. 37, §6º, da CRFB. Algumas autarquias possuem regime jurídico especial. É o que ocorre com as denominadas agências reguladoras (ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA etc) que possuem maior autonomia administrativa, além da prerrogativa de fixação de normas técnicas, fiscalização, resolução de conflitos e aplicação de sanções nos respectivos setores regulados. EMPRESAS ESTATAIS: EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA As empresas públicas e sociedade de economia mista integram o gênero “empresas estatais”. A Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. EMPRESA PÚBLICA De acordo com Oliveira (2020), a empresa pública é pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Indireta, criada por autorização legal, sob qualquer forma societária admitida em direito, cujo capital é formado por bens e valores oriundos de pessoas administrativas, que prestam serviços públicos ou executam atividades econômicas. EXEMPLO Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), Empresa de Correios e Telégrafos (ECT), Caixa Econômica Federal. Segundo o art. 3º, parágrafo único, da Lei das Estatais, o controle societário deve pertencer ao ente federado. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Segundo Oliveira (2020), a sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Indireta, criada por autorização legal, sob a forma de sociedade anônima, cujo capital é formado por bens e valores oriundos de pessoas administrativas e de particulares, com controle acionário do Estado, que prestam serviços públicos ou executam atividades econômicas. EXEMPLO Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), Banco do Brasil S.A. O controle societário deve permanecer com os Entes federados ou com entidades da Administração Pública Indireta (art. 4º da Lei das Estatais). Fonte: Shutterstock | Por beeboys O regime jurídico aplicado às duas espécies de empresas estatais é idêntico, ressalvadas as três diferenças aqui indicadas: COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA Enquanto nas empresas públicas apenas as pessoas administrativas participam da formação do capital social, nas sociedades de economia mista os sócios são entidades estatais e particulares, mantendo-se o controle societário com o sócio estatal. FORMA SOCIETÁRIA As empresas públicas admitem qualquer forma societária reconhecida e as sociedades de economia mista devem ser, necessariamente, sociedades anônimas na forma do arts. 4º e 5º da Lei 13.303/2016 e do art. 235 da Lei 6.404/1976. FORO COMPETENTE PARA JULGAMENTO DAS AÇÕES JUDICIAIS As ações judiciais envolvendo as empresas públicas federais devem ser julgadas na Justiça Federal (art. 109, I, da CRFB) e as ações judiciais relacionadas às demais empresas públicas e às sociedades de economia mista (federais, estaduais, distritais e municipais) devem ser submetidas à Justiça Estadual (súmula 556 do STF). Postas de lado as três diferenças mencionadas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem características comuns. A criação de empresas estatais ocorre com o registro dos respectivos atos constitutivos, após a autorização conferida por lei específica (art. 37, XIX, da CRFB e art. 45 do Código Civil). Cada empresa estatal depende de lei específica autorizativa para ser instituída. As empresas estatais podem instituir empresas subsidiárias (art. 37, XX, da CRFB), bastando a autorização legal genérica para que a empresa estatal crie quantas subsidiárias entender necessárias. As empresas estatais podem prestar atividades econômicas (Exemplo: PETROBRAS) e serviços públicosy (Exemplo: Empresa de Correios e Telégrafos – ECT) . A atividade desenvolvida pela empresa estatal gera impactos no regime jurídico aplicável: enquanto prepondera o regime público para os serviços públicos, prevalece o regime privado para as atividades econômicas. Os empregados das empresas estatais submetem-se à aprovação em concurso púbico, mas são regidos pela CLT. Não obstante a ausência de estabilidade, tem sido exigida a motivação na demissão dos referidos empregados. Os bens que compõem o patrimônio das empresas estatais são privados (art. 98 do CC), o que não impede a aplicação do regime de direito público aos bens afetados à prestação dos serviços públicos. Assim, por exemplo, a possibilidade de penhora dos bens das empresas estatais é afastada, excepcionalmente, nas situações em que os bens são necessários à sua continuidade. A natureza da responsabilidade civil das empresas estatais depende da atividade desenvolvida: Objetiva (independentemente de culpa ou dolo) Estatais que prestam serviços públicos (art. 37, §6º, da CRFB). Subjetiva (exige demonstração de dolo ou culpa) Estatais que prestam atividade econômica (art. 173, §1º, II, da CRFB). SAIBA MAIS Excepcionalmente, a responsabilidade das estatais que exploram atividade econômica será objetiva na forma da lei específica como, por exemplo, a responsabilidade objetiva nas relações de consumo. De acordo com o STF, o regime dos precatórios (art. 100 da CRFB) deve ser aplicado às empresas estatais prestadoras de serviços públicos próprios do Estado e de natureza não concorrencial (Tema 253 da Tese de Repercussão Geral do STF). A Suprema Corte entende que as estatais estão submetidas ao controle dos tribunais de contas (STF, Tribunal Pleno, MS 25.092/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.03.2006, p. 6). O STF reconhece imunidade tributária (art. 150, VI, “a”, da CRFB) às estatais de serviços públicos e às estatais que exercem atividades monopolizadas, não alcançando, todavia, aquelas que exploram atividades econômica em regime de concorrência com as empresas privadas (Temas 235, 385 e 437 da Tese de Repercussão Geral do STF). Por fim, em que pese a controvérsia sobre o tema, o art. 2º, I, da Lei 11.101/2005 dispõe que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência. Fonte: Shutterstock | Por wutzkohphoto FUNDAÇÕES ESTATAIS Tradicionalmente, as fundações são consideradas pessoas jurídicas, sem fins lucrativos, cujo elemento essencial é a utilização do patrimônio para satisfação de objetivos sociais, definidos pelo instituidor. As fundações podem ser instituídas por particulares (art. art. 44, III, e arts. 62 a 69 do CC) ou pelos entes federativos (nesse último caso, as fundações serão “estatais” e integrarão a Administração Pública Indireta, na forma do art. 37, XIX, da CRFB e art. 4º, II, “d”, do DL 200/1967). De acordo com o STF (Tema 545 das Teses de Repercussão Geral do STF), as fundações estatais podem ser instituídas da seguinte forma: 1 Pessoas jurídicas de direito público: fundações estatais de direito público ou fundações autárquicas como, por exemplo: Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ). 2 Pessoas jurídicas de direito privado: fundação estatal de direito privado como, por exemplo: Fundação Nacional do Índio (FUNAI). Segundo Di Pietro (2007), a dicotomia em referência gera impactos no regime jurídico aplicado às fundações. O quadro elucida alguns pontos importantes: FUNDAÇÕES ESTATAIS Direito público Direito privado As fundações estatais de direitopúblico são instituídas por lei. As fundações estatais de direito privado são criadas pelo registro dos atos constitutivos, após a autorização legal. REGIME DE PESSOAL Direito público Direito privado Os servidores das fundações estatais de direito público são submetidos ao regime estatutário (em âmbito federal, a Lei 8.112/1990). Os servidores das fundações estatais de direito privados são celetistas, aprovados por concurso público. PATRIMÔNIO Direito público Direito privado Os bens das fundações estatais de direito público são públicos, com as mesmas características apontadas para os bens autárquicos (alienação condicionada pela lei, impenhorabilidade, impossibilidade de aquisição por usucapião). Os bens das fundações estatais de direito privado encontram-se submetidos ao direito privado. Atenção! Para visualizaçãocompleta da tabela utilize a rolagem horizontal COMENTÁRIO A responsabilidade civil das fundações estatais, públicas ou privadas, será objetiva, na forma do art. 37, §6º, da CRFB. As “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público” (fundações estatais de direito público e fundações estatais de direito privado) possuem imunidade em relação aos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (art. 150, VI, “a”, e §2º, da CRFB). No vídeo a seguir, falaremos sobre as diferentes espécies de entidades da Administração Indireta: VERIFICANDO O APRENDIZADO 1. EM RELAÇÃO ÀS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA, É CORRETO AFIRMAR: A) As autarquias possuem natureza de pessoas jurídicas de direito público e são criadas por lei com a finalidade de prestação de atividade típica de Estado. B) Os bens das autarquias são privados e podem ser livremente penhorados. C) De acordo com o STF, as fundações instituídas pelos entes federativos são, necessariamente, pessoas jurídicas de direito privado e os seus servidores submetem-se à CLT. D) A responsabilidade civil das fundações estatais é subjetiva, em razão da aplicação do Código Civil. 2. RESSALVADOS OS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, A EXPLORAÇÃO DIRETA DE ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO SÓ SERÁ PERMITIDA QUANDO NECESSÁRIA AOS IMPERATIVOS DA SEGURANÇA NACIONAL OU A RELEVANTE INTERESSE COLETIVO, CONFORME DEFINIDOS EM LEI. QUANTO ÀS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: A) As empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta. B) As empresas públicas e as sociedades de economia mista devem ser instituídas obrigatoriamente como sociedades anônimas. C) Os empregados das empresas estatais podem ser contratados livremente, independentemente de concurso público. D) Todas as ações judiciais propostas em face das sociedades de economia mista federais devem ser julgadas na Justiça Federal. GABARITO 1. Em relação às entidades da Administração Pública Indireta, é correto afirmar: A alternativa "A " está correta. Os entes federativos podem instituir pessoas jurídicas que exerceram atividades estatais descentralizadas. Se optarem pela instituição de autarquias, a personalidade jurídica será, necessariamente, de direito público. Igualmente, a instituição dependerá de lei específica e as atividades que serão desempenhadas são consideradas “típicas de estado”. 2. Ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, assinale a alternativa correta: A alternativa "A " está correta. A interpretação sistemática e integrativa do direito fundamental à liberdade de expressão legitima o reconhecimento de participação popular na fiscalidade e construção dos atos dos agentes públicos, reflexo do pluralismo político previsto no artigo 1º, inciso V, do texto constitucional. O exercício do direito à liberdade de expressão exige o reconhecimento da igualdade do outro como corolário do direito à diferença. A censura às manifestações políticas e religiosas constitui uma afronta ao direito fundamental, à liberdade de expressão, especialmente se não houver conteúdo ofensivo, indigno ou odioso na sua manifestação. CONCLUSÃO CONSIDERAÇÕES FINAIS Os princípios constitucionais expressos e implícitos do Direito Administrativo são normas jurídicas que vinculam a atuação da Administração Pública Direta e Indireta. A juridicidade da atuação administrativa depende, portanto, não apenas do cumprimento da letra fria da lei, mas, também, da efetivação de todos os demais princípios constitucionais. O descumprimento desses princípios por parte das entidades da Administração Pública acarreta a invalidação dos atos praticados e a responsabilização das pessoas envolvidas. Os entes federativos, no exercício de suas atribuições constitucionais, devem optar pela melhor forma de organização para o atendimento do interesse público. Uma opção é a instituição de novas pessoas jurídicas submetidas ao controle do respectivo ente federativo. Nesse caso, a criação de pessoas jurídicas de direito público (autarquias e fundações estatais de direito público) ou de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado), dentro dos parâmetros fixados no texto constitucional, acarreta a descentralização das respectivas atividades administrativas que passariam a ser exercidas, com margem de autonomia, por essas entidades da Administração Pública Indireta. REFERÊNCIAS ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. BARROSO, L. R. Interpretação e aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. BECK, U. La société du risque: sur la voie d’une autre modernité. Paris: Flammarion, 2008. BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. BRASIL. Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 1988. BRASIL. Casa Civil. Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informações. Brasília, 2011. BRASIL. Casa Civil. Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018. Inclui no Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Brasília, 2018. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. CARVALHO FILHO, J. S. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. CASSESE, S. Le Basi del Diritto Amministrativo. 6. ed. Milão: Garzanti, 2000. CASTELLS, M. A sociedade em rede. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999. DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. DWORKIN, R. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University, 1978. MELLO, C. A. B. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. OLIVEIRA, R. C. R. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Método, 2020. OLIVEIRA, R. C. R. 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Leia o texto 2 intitulado O princípio da continuidade do serviço público no Direito Administrativo contemporâneo, de autoria do jurista Rafael Carvalho Rezende Oliveira, com o objetivo de aprimorar o entendimento sobre o princípio da continuidade no Direito Administrativo. CONTEUDISTA Rafael Carvalho Rezende Oliveira Í CURRÍCULO LATTES javascript:void(0);
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