LIVRO DE PENAL I INSTITUCIONAL

Prévia do material em texto

DirEiTo PENAL
DirEiTo PENAL
2015
ISBN 978-85-02-63541-8
Direito penal : parte geral / obra coletiva de autoria 
da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia 
e Thaís de Camargo Rodrigues. – São Paulo : Saraiva, 
2015.
1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil I. Curia, Luiz 
Roberto. II. Rodrigues, Thaís de Camargo. III. Título.
 CDU-343 (81)
Índice para catálogo sistemático:
1. Brasil: Direito penal 343 (81)
Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer 
meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 
9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.
Data de fechamento da edição: 7-7-2015
Dúvidas? 
Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito 
Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César – São Paulo – SP
CEP 05413-909
PABX: (11) 3613 3000
SAC: 0800 011 7875
De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30
www.editorasaraiva.com.br/contato
Direção editorial Luiz Roberto Curia
Gerência editorial Thaís de Camargo Rodrigues
Coordenação geral Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e 
Ana Cristina Garcia (coords.) 
Willians Calazans de Vasconcelos de Melo
Projeto gráfico Isabela Agrela Teles Veras
Arte e diagramação Isabela Agrela Teles Veras 
Claudirene de Moura Santos Silva
Revisão de provas Amélia Kassis Ward e 
Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) 
Rita de Cássia Sorrocha Pereira
Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva 
Kelli Priscila Pinto 
Marília Cordeiro
5
 Sumário 
1. A CIÊNCIA PENAL
1.1. História do Direito Penal, 12
1.1.1. História do Direito Penal no Brasil, 13
1.2. Controle Social, Ciências Penais e Estado Democrático de Direito, 
16
1.3. O Direito Penal, 16
1.3.1. Conceito, características e funções, 16
1.3.2. Fontes, 16
1.3.2.1. Analogia em Direito Penal, 17
1.3.3. O Direito Penal e as demais Ciências Jurídicas, 18
2. PRINCÍPIOS NORTEADORES, GARANTIDORES 
E LIMITADORES DO DIREITO PENAL
2.1. Princípios constitucionais e infraconstitucionais, 22
3. TEORIA DA NORMA JURÍDICO-PENAL
3.1. Teoria da Norma. A Norma Jurídico-Penal, 28
3.2. Classificação, 28
3.3. Norma penal do mandato em branco – confronto com o Princípio 
da Legalidade, 29
3.4. Conflito aparente de normas, 29
3.4.1. Princípio da especialidade (lex specialis derogat generalis), 30
3.4.2. Princípio da subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsi-
diariae), 31
3.4.3. Princípio da consunção ou da absorção (lex consumens dero-
gat legi consumptae), 31
3.4.4. Princípio da alternatividade, 32
4 . VALIDADE E EFICÁCIA DA LEI PENAL 
NO TEMPO E NO ESPAÇO
4.1.Conflito de leis penais no tempo, 34
4.2. Leis excepcionais e leis temporárias, 34
4.3. Tempo do crime, 35
4.3.1. A questão do crime continuado, 36
6
4.4. A lei penal no espaço, 36
4.4.1. Foro competente, 36
4.4.2. Territorialidade da lei penal (CP, art. 5º), 37
4.4.3. Extraterritorialidade da lei penal (CP, art. 7º), 37
4.4.3.1. Condições aplicáveis aos casos de extraterritorialidade 
condicionada, 39
4.4.3.2. Extraterritorialidade na Lei de Tortura, 39
4.4.3.3. Princípio do non bis in idem (CP, art. 8º), 39
5. TEORIA DO DELITO
5.1. O caráter fragmentário do Direito Penal, 42
5.2. Conceito de crime, 42
5.2.1. Conceito material e formal, 42
5.2.2. Conceito analítico, 42
5.3. Sistemas penais e os elementos constitutivos do crime, 44
5.4. O sistema clássico (ou sistema “Liszt/Beling/Radbruch”), 44
5.4.1. Críticas ao sistema clássico, 45
5.4.2. Resumo dos elementos do crime para os “clássicos”, 47
5.5. Sistema neoclássico (Frank/Mezger), 48
5.5.1. Resumo dos elementos do crime para os “neoclássicos”, 49
5.6. Sistema fi nalista (Hans Welzel), 49
5.6.1. Teoria finalista da ação, 51
5.6.2. Estrutura do crime no sistema finalista, 51
5.6.2.1. Fato típico, 51
5.6.2.2. Ilicitude, 52
5.6.2.3. Culpabilidade, 52
5.6.3. Teoria social da ação (Wessels e Jescheck), 52
5.7. Sistema funcionalista, 53
5.7.1. Introdução, 53
5.7.2. Imputação objetiva, 54
5.7.2.1. Conceito, 54
5.7.2.2. Origem, 54
5.7.2.3. Substituição da relação de causalidade material, 55
5.7.2.4. Insuficiência das teorias tradicionais, 56
5.7.2.5. Natureza jurídica, 57
5.7.3. Linhas mestras da imputação objetiva segundo Roxin, 58
Direito Penal
7
5.7.3.1. Criação de um risco relevante e proibido, 58
5.7.3.2. Realização do risco proibido e relevante no resultado, 59
5.7.3.3. Risco compreendido no alcance do tipo, 60
5.7.4. A imputação objetiva segundo Jakobs, 60
5.7.4.1. A imputação objetiva é vinculada a uma sociedade 
concretamente considerada, 60
5.7.4.2. O contato social gera riscos, 61
5.7.4.3. A imputação objetiva enfoca apenas comportamentos 
que violam determinado papel social, 61
5.7.4.4. Fundamentos da imputação objetiva, 61
5.7.5. Diferenças entre Roxin e Jakobs no contexto da teoria da im-
putação objetiva, 63
5.7.6. Regras extraídas da imputação objetiva (Damásio de Jesus), 63
5.7.6.1. Princípios auxiliares, 64
6. DO FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS
6.1. Fato típico, 66
6.2. Conduta, 66
6.3. Resultado, 66
6.3.1. Classificação dos crimes quanto ao resultado naturalístico, 67
6.3.2. Classificação dos crimes quanto ao resultado jurídico, 67
6.4. Relação de causalidade, 68
6.4.1. Causas dependentes e independentes, 69
6.5. Tipo penal, tipicidade e adequação típica, 71
6.5.1. Conceito, 71
6.5.2. Adequação típica, 72
6.5.3. Tipicidade conglobante, 73
6.6. Dolo, 73
6.7. Culpa, 74
7. ILICITUDE
7.1. Conceito, teorias, 76
7.2. Causas de justificação. Descriminantes legais, supralegais e putativas, 76
7.3. Estado de necessidade, 77
7.3.1. Teorias, 77
7.3.2. Faculdade ou direito, 77
7.3.3. Requisitos, 77
8
7.3.4. Classifi cação, 79
7.4. Legítima defesa, 80
7.4.1. Requisitos, 80
7.4.2. Commodus discessus, 83
7.4.3. Excesso, 83
7.4.4. Classificação, 83
7.4.5. Ofendículos, 84
7.4.6. Diferenças entre legítima defesa e estado de necessidade, 84
7.5. Estrito cumprimento de dever legal, 85
7.6. Exercício regular de direito, 85
8. CULPABILIDADE
8.1. Conceito, natureza e fundamento jurídico, 88
8.2. Elementos da culpabilidade na concepção fi nalista, 88
8.2.1. Imputabilidade, 88
8.3. Causas de exclusão da culpabilidade, 89
8.4. A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de ex-
clusão da culpabilidade, 92
9. TEORIA DO ERRO
9.1. Conceito de erro. Distinção entre erro de tipo e erro de proibição: 
natureza jurídica e efeitos, 96
9.2. Erro de tipo essencial e acidental, 96
9.2.1. Erro de tipo essencial, 97
9.2.2. Erro de tipo incriminador (art. 20, caput) e permissivo (art. 
20, § 1º). Diferença, 97
9.3. Descriminantes putativas e as teorias extremada e limitada da cul-
pabilidade, 97
9.4. Erro provocado por terceiro, erro sobre o objeto, erro sobre pessoa, 
erro na execução (aberratio criminis), 98
9.5. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), 100
9.6. Erro de proibição, 101
9.6.1. Coação moral irresistível putativa e obediência hierárquica 
putativa, 101
9.6.2. Erro sobre a inimputabilidade, 101
10. CONCURSO DE PESSOAS
10.1.Conceito e nomenclatura, 104
Direito Penal
9
10.2.Teorias e requisitos do concurso de pessoas, 104
10.3. Autoria, 105
10.4. Participação, 106
10.5. Concursos em crimes culposos, 106
10.6. Homogeneidade de elementos subjetivos, 107
10.7. Participação de menor importância e dolosamente distinta, 107
10.8. Autoria colateral e autoria incerta, 108
10
1 A Ciência Penal
12
 1.1 HiSTÓriA Do DirEiTo PENAL
Desde a Antiguidade até hoje verifi camos grandes mudanças nos 
institutos criminais. Se analisarmos a pena, por exemplo, podemos tra-
çar a seguinte evolução: perda da paz ou vingança indeterminada, vin-
gança limitada pela lei do talião, composição voluntária, composição 
legal e pena pública (BRUNO, 1956, p. 70 e 71). 
Conforme ensina Aníbal Bruno, nas sociedades antigas, onde 
ainda não havia um órgão que exercesse a autoridade coletiva,o res-
peito às normas era baseado no temor religioso ou até mesmo má-
gico. E a punição, que era a vingança, visava aplacar a ira dos deuses 
(BRUNO, p. 66).
A religião sempre esteve muito presente no Direito Penal. Algumas 
normas podem servir de exemplo: Leis de Manu, Índia, sécs. 12 ou 13 
a.C., e Pentateuco ou Torá, dos hebreus, 1250 a.C. Até hoje normas com 
cunho religioso são utilizadas pelo Direito Penal de inúmeros países, em 
especial os orientais.
Remontando às sociedades mais primitivas, a vingança privada era 
um ato de guerra entre tribos e não uma pena (BRUNO, p. 68). Entre os 
membros do grupo a pena era a expulsão, e essa pena equivalia à pena 
de morte, pois difi cilmente o indivíduo conseguiria sobreviver fora dos 
domínios de proteção e cooperação de seu clã. 
Procedendo dessa maneira poderia haver a completa dizimação de 
grupos inteiros. Surge, assim, a lei do talião, visando aplicar certa pro-
porcionalidade ao Direito Penal. Como exemplo, podemos citar o Códi-
go de Hamurabi, Babilônia, 2.083 a.C.
Da vingança o Direito Penal evoluiu para a composição. Por esse 
método o autor do delito “comprava” a sua liberdade. Em vez da vin-
gança de sangue era oferecido um valor sufi ciente para “cobrir” os danos 
sofridos pela vítima. 
Podemos afi rmar que o Direito Penal surge com o homem e o acompanha 
através dos tempos. No início era apenas uma realidade sociológica, instintiva. 
Não havia qualquer regulamentação e a punição por um crime era baseada na 
vingança privada. A reação da vítima, de sua família ou até de sua tribo ou clã, 
atingia não apenas o ofensor, mas todo o seu grupo, sem qualquer proporção. 
Com o passar do tempo surge a lei do talião, baseada no “olho por olho, dente 
por dente”, buscando equilíbrio entre crime e castigo. Ao longo dos séculos a evo-
lução foi lenta. Apenas após o século XVIII, Período Humanitário, é que o Direito 
Penal passa a tomar os contornos do que conhecemos hoje.
CurioSiDADE
Detalhe do Monólito com 
o Código de Hamurabi 
(Museu do Louvre, França)
Vigiar e Punir, Mi-
chel Foucault. Pu-
blicado original-
mente em 1975, 
na França, é de-
dicado à análise 
da vigilância e da 
punição, que se encontram em 
várias entidades estatais (hospitais, 
prisões e escolas). Leva à discus-
são sobre os suplícios, a tortura e 
as formas modernas de prisão.
Dos delitos 
e das pe-
nas, Cesare 
Beccaria. A 
obra é um 
marco do 
Direito Penal, rompendo com a 
arbitrariedade e a crueldade e 
abrindo as portas para o período 
humanitário.
BiBLioTECA
o segredo dos seus 
olhos, direção de 
Juan José Campa-
nella, 2009. O fi lme 
trata de um crime 
bárbaro, levando 
à refl exão sobre 
punição estatal, proporcionalida-
de e vingança privada.
CiNEmATECA
Direito Penal
13
Porém, todos esses métodos são de ordem privada. Com a evolução 
social e uma maior organização estatal, aproximadamente a partir do 
séc. XII, o Estado afastou a vingança privada e assumiu o poder-dever de 
aplicar a vingança pública. Torna-se dever do Estado manter a ordem e 
fazer justiça.
As partes envolvidas perdem o direito de buscar por si próprias 
uma solução. A nova postura é submeter-se a um poder externo, que é o 
Estado. Este substitui a vítima durante o processo. 
Até o advento do período humanitário, essa justiça estatal era mar-
cada pela influência religiosa, pela arbitrariedade dos processos e pela 
crueldade das penas. 
Durante a Idade Média e a Moderna, o direito visava a proteção 
do príncipe e da religião. Suas práticas eram baseadas no arbítrio e na 
crueldade, criando uma “atmosfera de incerteza, insegurança e justi-
ficado terror” (BRUNO, p. 86). O direito era instrumento para que a 
nobreza e o clero permanecessem no poder político e econômico. 
A ausência de proporcionalidade ou respeito à dignidade humana 
era vista na desigualdade de punição entre nobres e plebeus, na inde-
terminação das penas e na definição dos crimes, na falta de publicidade 
no processo, na ausência de defesa e nos meios inquisitoriais (BRUNO, 
p. 86). 
Esses excessos criaram na consciência comum a exigência da ime-
diata reforma das leis penais, e assim inicia-se o período humanitário.
Personagem mais importante desse período é sem dúvida Cesare 
Beccaria, que publicou em 1764 a obra Dos delitos e das penas. Essa obra 
é um marco no Direito Penal, pois visava romper com o direito vigente, 
baseado em suplícios e no arbítrio dos reis. 
Vivendo sob a égide do Iluminismo – de cunho racionalista e jus-
naturalista – podemos afirmar que Beccaria sofreu a influência de filó-
sofos como Locke, D’Alembert, Diderot, Hume, Montesquieu, Rousseau 
e Voltaire.
Beccaria propunha um direito baseado no respeito à personalidade 
humana. Ele defendia a elaboração de leis claras e precisas, penas pro-
porcionais e o fim da pena de morte e da tortura.
As ideias de Beccaria foram aceitas e incluídas, mesmo que de modo 
ainda embrionário, na legislação de diversos países, como Rússia (1767), 
Toscana (1786), Áustria (1787), França (1791 e 1810) e na Declaração 
dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) (FRAGOSO, 1959, p. 43 
e 44).
1.1.1 História do Direito Penal no Brasil
O Direito Penal brasileiro sempre recebeu influência do direito pe-
nal europeu, em especial dos italianos e alemães.
Sombras de 
Goya, dire-
ção de mi-
los Forman, 
2007. O filme 
retrata o di-
reito penal 
do período 
das inquisi-
ções, com 
completo desrespeito aos princí-
pios penais, especialmente da dig-
nidade humana e da legalidade.
As Bruxas de 
Salem, direção 
de Nicholas 
Hytner, 1996. O 
filme mostra a 
influência da 
religião no Di-
reito, quando 
algumas jo-
vens são acusadas de bruxaria. O 
filme se passa em Salem, Massa-
chusetts, 1692.
CiNEmATECA
ordália, prática comum du-
rante a Idade Média, é um tipo de 
prova arbitrária e cruel usada para 
determinar a culpa ou a inocên-
cia do acusado, cujo resultado é 
interpretado como um juízo divino. 
Exemplo: o acusado precisava an-
dar sobre a brasa ou pegar um fer-
ro incandescente. Se não se quei-
masse, seria considerado inocente. 
CurioSiDADE
VoCABuLário
suplícios: punição corporal que 
pode levar à morte por meio 
de grande tortura; castigo ele-
vado.
sob a égide: sob a proteção, 
amparo ou patrocínio.
14
O Livro V das Ordenações Filipinas, de 1603, foi a legislação 
penal utilizada no Brasil durante o período colonial. Essa legislação 
refletia o espírito dominante à época, que não distinguia o direito da 
moral e da religião. 
Outra característica das Ordenações é a extrema crueldade das pe-
nas, que também eram um refl exo da época, duramente combatida por 
Beccaria e outros iluministas.
Como se viu acima, a pena para sodomia, por exemplo, era extre-
mamente desumana. O texto original dizia: “Toda a pessoa, de qualquer 
qualidade que seja, que peccado de sodomia per qualquer maneira comet-
ter, seja queimado, e feito per fogo em pó, para que nunca de seu corpo e 
sepultura possa haver memória”.
No Brasil temos o exemplo de Tiradentes, que foi condenado à 
morte pelo crime de lesa-majestade, e, após ser enforcado, teve seu cor-
po esquartejado e seus membros fi ncados em postes e colocados à beira 
das estradas como “exemplo” para os demais súditos da coroa. Era a in-
timidação pelo terror. 
O Direito Penal desse período era visto como primeira ou única 
opção. As condutas hoje abarcadas por outras áreas do direito, como o 
administrativo ou civil, recebiam tratamento penal. Ex. Título LXXXI – 
Dos que dão música de noite (pena de prisão por 30 dias, multa e perda 
dos instrumentos musicais e armas).
Outra característica que merece ser comentada é a interferência da 
qualidade do autor na defi nição da pena. Ex. Título XXXIII – Dos ru-
fi ões e mulheres solteiras. A pena era de açoite, multa e degredo para 
a África. Porém, se o homem fosse escudeiro, a pena seria de multa e 
degredo para fora da vila. Resta assim evidente o total desrespeito ao 
princípio da igualdade.Com a proclamação da independência em 1822 se fez necessária a 
revisão de toda a legislação vigente no país, que era de origem portugue-
sa. Em 1824 foi outorgada a primeira Constituição do Brasil, e em 1830 
foi promulgado o primeiro Código Criminal brasileiro.
A Constituição de 1824, elaborada sob o ideário liberal e humanis-
ta, trazia em seu art. 179 direitos e garantias individuais que infl uencia-
ram sobremaneira a elaboração do Código Criminal.
O Código de 1830 foi o primeiro código autônomo da América 
Latina, e de tão elogiado, serviu de modelo para outros códigos, tanto na 
América quanto na Europa. 
O projeto aprovado foi de Bernardo Pereira de Vasconcelos, for-
mado em Coimbra e atualizado com os ideais do Iluminismo e da Re-
volução Francesa.
Uma questão que deu margem a dissídio no Parlamento durante 
a aprovação do projeto foi a pena de morte (na forca). Os conservado-
res queriam mantê-la no Código, e os liberais, extirpá-la. Venceram os 
Vejam alguns exemplos de 
crimes previstos nas Ordenações 
Filipinas, da forte infl uência da re-
ligião e da intromissão do Estado 
na vida privada: 
▪ Título I – Dos hereges e após-
tatas (as penas – corporais e de 
confi sco – eram determinadas pe-
los juízes eclesiásticos e executa-
das pelo governo civil). 
▪ Título III – Dos feiticeiros 
(pena de morte).
▪ Título XIII – Dos que come-
tem pecado de sodomia e com 
alimárias (pena de morte na fo-
gueira, confi sco de bens, e fi lhos e 
netos considerados infames).
▪ Título XXV – Do que dorme 
com mulher casada (pena de 
morte).
▪ Título XCIV – Dos mouros e ju-
deus que andam sem sinal (pena 
pecuniária).
CurioSiDADE
milk, direção 
de Gus Van 
Sant, 2008. É 
baseado na 
vida do polí-
tico e ativista 
gay Harvey 
Milk, que foi o 
primeiro ho-
mossexual de-
clarado a ser eleito para um cargo 
público na Califórnia. O fi lme mos-
tra a luta e o preconceito sofrido 
pelos homossexuais quatro séculos 
após as Ordenações Filipinas.
CiNEmATECA
VoCABuLário
sodomia: relacionamento sexual 
entre pessoas do mesmo sexo ou 
sexos opostos, com cópula anal.
degredo: pena que consiste no 
afastamento compulsório da 
terra natal por tempo determi-
nado ou indeterminado.
Direito Penal
15
primeiros, sob o argumento de que os escravos não temeriam nenhum 
outro castigo.
Não obstante os elogios recebidos, esse Código mantinha resíduos 
de uma sociedade escravocrata. A crítica da sociedade da época era que 
o caráter liberal do Código contribuía com o aumento da criminalidade, 
o que levou à posterior elaboração de leis de cunho retrógrado, princi-
palmente contra escravos (TOLEDO, 2002, p. 59). 
Com o fim da escravidão e o advento da República, novamente 
se fazia necessária a ruptura com o velho, e, assim, a elaboração de 
novos diplomas legais. Em 1890 foi promulgado o Código Penal, antes 
mesmo da primeira Constituição da República, promulgada apenas 
em 1891.
Ao contrário do Código Criminal do Império, o Código Penal de 
1890, foi elaborado às pressas, e apresentava, além de defeitos técnicos, 
um posicionamento atrasado em face da ciência de seu tempo. 
Não obstante as críticas, cabe ressaltar que esse código aboliu a 
pena de morte e instalou o regime penitenciário de caráter correcional.
Tendo em vista as sucessivas alterações processadas no texto do có-
digo, em 1932 foi adotada a Consolidação das Leis Penais de Vicente 
Piragibe, publicadas sob a denominação de Código Penal Brasileiro, pelo 
Decreto n. 22.213/1932. 
Entre o final do séc. XIX e início do séc. XX houve um grande desen-
volvimento da ciência penal. Muitos conceitos haviam sido discutidos e 
estabelecidos e novamente se mostrava necessário um novo Código. O 
Código Penal de 1940 foi originado no projeto de Alcântara Machado, 
revisado por uma Comissão de que participavam Nelson Hungria, Ro-
berto Lyra, Costa e Silva, entre outros. O Código foi inspirado no Código 
Rocco de 1930, porém sem adotar a pena de morte e de prisão perpétua, 
e no Código Suíço de 1937. 
Nasce no período entre guerras, em pleno Estado Novo, de índole 
ditatorial, onde Getúlio Vargas detém os Poderes Executivo e Legis-
lativo. Mas, conforme leciona Francisco de Assis Toledo (TOLEDO, 
p. 63), “o curioso é que, fruto de um Estado Ditatorial e influenciado 
pelo código fascista, manteve a tradição liberal iniciada com o Código 
do Império”. 
Em 1984, a Lei n. 7.209 substituiu toda a Parte Geral do Código Pe-
nal, alterando profundamente certos institutos como o erro, as penas e o 
concurso de agentes. Com o advento da Constituição Federal em 1988, 
houve outras alterações e adequações, como a Reforma no Título dos 
Crimes contra a Dignidade Sexual, visando obedecer aos novos preceitos 
constitucionais.
Jornada pela Liber-
dade (Amazing Gra-
ce), direção de mi-
chael Apted, 2006. 
Filme sobre a cam-
panha contra a es-
cravidão liderada por William Wil-
berforce, um famoso abolicionista 
inglês, responsável por levar ao 
Parlamento Britânico a legislação 
antiescravagista.
12 Anos de Escravi-
dão, direção de Ste-
ve mcQueen, 2013. 
Adapta a autobio-
grafia de 1853 de So-
lomon Northup, um 
negro livre nascido no Estado de 
Nova Iorque que foi sequestrado 
em Washington, D.C. em 1841, e 
vendido como escravo.
Amistad, direção de 
Steven Spielberg, 
1997. Após uma re-
belião, um navio ne-
greiro é tomado por 
seus escravos. Cap-
turados, param em terras nor-
te-americanas, onde geram uma 
enorme discussão jurídica sobre 
posse, abolição e liberdade. 
A Vida de David 
Gale, direção de 
Alan Parker, 2003. 
Advogado e ativista 
contra a pena de 
morte, é preso, acu-
sado de estuprar e 
assassinar uma colega. No corre-
dor da morte, ele pede que uma 
jovem jornalista faça e publique 
sua última entrevista.
CiNEmATECA
No Brasil há previsão de pena 
de morte apenas em caso de 
guerra declarada, conforme pre-
visto no art. 5º, XLVII, da Consti-
tuição Federal. Sobre a questão, 
consulte também o Código Penal 
Militar, de 1969.
CurioSiDADE
16
 1.2 CoNTroLE SoCiAL, CiÊNCiAS PENAiS E ESTADo DEmoCráTiCo DE DirEiTo
O controle social pode ser formal e informal. O informal é aquele 
aplicado pela família, escola, igreja, partido político, opinião pública, vi-
zinhos, clube. Nem sempre será sufi ciente para solucionar confl itos mais 
complexos ou graves. 
Das necessidades humanas decorrentes da vida em sociedade sur-
ge o Direito, que visa garantir condições indispensáveis à coexistência 
pacífi ca.
O fato que contraria a norma legal, ofendendo ou pondo em perigo 
um bem jurídico tutelado, é um ilícito jurídico e poderá ter consequên-
cias em vários ramos do Direito.
O Direito Penal constitui uma das espécies do sistema de controle 
social formal. Possui regras e princípios especiais, devendo ser utilizado 
apenas como ultima ratio, ou seja, para os casos de ofensas graves aos 
bens jurídicos fundamentais, os mais sensíveis à sociedade.
Os princípios penais decorrem da Constituição Federal de 1988 
que deu forma, na República Federativa do Brasil, a um tipo de estado 
designado como Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal estabelece como fundamento do Estado 
Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). No 
art. 5º determina que são invioláveis os direitos à liberdade, à vida, à 
igualdade, à segurança e à propriedade. Dessa forma, a limitação a esses 
direitos ou garantias constitucionais somente se justifi ca quando a ofen-
sa ou a ameaça sejam proporcionais à intervenção do Direito Penal e a 
aplicação da pena ou medida de segurança.
 1.3 o DirEiTo PENAL
1.3.1 Conceito, Características e Funções
O Direito penal é o ramo do direito público que se encarrega de 
selecionar condutas atentatórias aos mais importantes bens jurídicos — 
justamente aqueles considerados essenciais para a vida em sociedade —, 
sancionando-as com uma pena criminal ou medida de segurança. Tem 
por função primordial servir como modelo orientador de condutas ade-quadas, promovendo o normal funcionamento da vida em sociedade.
1.3.2 Fontes
As fontes do direito subdividem-se em fontes materiais, substan-
ciais ou de produção e em fontes formais, de conhecimento ou de cog-
VoCABuLário
ultima ratio: expressão latina 
que signifi ca “último recurso”.
pena criminal: é a sanção im-
posta a quem comete os crimes 
previstos em nosso ordenamento 
jurídico. São elas: privativas de li-
berdade (reclusão e detenção), 
restritivas de direito (ex.: presta-
ção pecuniária, limitação de fi m 
de semana, prestação de servi-
ços à comunidade) e multa.
medida de segurança: é a san-
ção imposta aos inimputáveis 
(art. 26 do CP).
As medidas de segurança são 
de internação em hospital de 
custódia e tratamento psiqui-
átrico ou de sujeição a trata-
mento ambulatorial.
direito público: Direito concer-
nente às relações jurídicas de 
natureza pública.
Uma única conduta pode 
gerar um ilícito civil e um ilícito pe-
nal. A lesão corporal, por exem-
plo, é punida criminalmente com 
a aplicação da pena de deten-
ção ou reclusão, dependendo da 
gravidade. Na esfera civil, a vítima 
pode solicitar uma indenização 
dos valores pagos com o trata-
mento médico ao autor da lesão.
CurioSiDADE
Direito Penal
17
nição. As fontes materiais indicam o órgão 
encarregado da produção do direito penal. 
Em nosso ordenamento jurídico, somente a 
União possui competência legislativa para 
criar normas penais (CF, art. 22, I). No-
te-se que o parágrafo único do dispositivo 
constitucional citado prevê que lei comple-
mentar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas 
acerca de matérias penais.
As fontes formais, por sua vez, subdividem-se em imediatas e me-
diatas. Somente a lei pode servir como fonte primária e imediata do 
direito penal, porquanto não há crime sem lei anterior que o defina, nem 
pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). Ad-
mitem-se, no entanto, fontes secundárias ou mediatas: são os costumes 
(“conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de 
maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade” 
— Damásio de Jesus, Direito penal: parte geral, v. 1, p. 27) e os princípios 
gerais de direito (“premissas éticas que são extraídas, mediante indução, 
do material legislativo” — idem, p. 29).
Tais fontes formais sofrem importante limitação como decorrência 
do princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). Não se ad-
mite que de seu emprego resulte o surgimento de crimes não previstos 
em lei ou, ainda, a agravação da punibilidade de delitos já existentes. Os 
princípios gerais do direito e os costumes, portanto, somente incidem na 
seara da licitude penal, ampliando-a. Os trotes acadêmicos, por exem-
plo, traduzem uma prática reconhecida e costumeira, de modo que pos-
síveis infrações, como injúria (ex.: referir-se ao calouro como “bicho”) 
ou constrangimento ilegal (ex.: obrigar o novato a fazer “pedágio”), são 
consideradas permitidas à luz do art. 23, III, do CP (exercício regular de 
um direito).
Os costumes, além disso, representam importante recurso inter-
pretativo, sobretudo no tocante aos elementos normativos presentes em 
alguns tipos penais (p. ex., a expressão “ato obsceno” no art. 233 do CP).
Anote-se também que os costumes não revogam lei penal (art. 2º, 
§ 1º, da LINDB).
1.3.2.1 Analogia em Direito Penal
A analogia é uma forma de suprimento (preenchimento) de 
lacunas (brechas) legislativas. Consiste em “aplicar, a um caso não 
contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídi-
ca, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante 
ao caso não contemplado” (DINIZ, Lei de Introdução às Normas do 
Direito Brasileiro, p. 108). Para utilizá-la, portanto, é preciso que se 
verifiquem dois pressupostos: 1º) existência de uma lacuna na lei; 2º) 
encontro no ordenamento jurídico de uma solução legal semelhante, 
"não há crime sem 
lei anterior que o 
defina, nem pena 
sem prévia comi-
nação legal"
Apenas a União, por meio do 
Congresso Nacional, é autorizada 
a legislar sobre o Direito Penal. Isso 
significa que os governadores e 
prefeitos não podem criar novos 
crimes ou revogar os existentes.
ATENÇÃo
Muitas vezes há excessos 
nos trotes, podendo configurar 
crime. Vai além do que seria ad-
mitido pelo costume. Veja: “Trote 
Humilhante - Ausência de con-
cordância da vítima - Constran-
gimento ilegal configurado”. ACR 
3052720058070005 DF.
CurioSiDADE
A analogia visa deixar o Direi-
to mais justo? Imagine a seguinte 
situação: o art. 128, II, do CP admi-
te o aborto praticado por médico 
em caso de estupro. No caso do 
aborto realizado por enfermeiro, 
havendo a impossibilidade de 
atendimento médico, há o crime?
rEFLEXÃo
18
vale dizer, uma regra jurídica que tenha sido estipulada para regular 
caso análogo. Funda-se a analogia no princípio ubi eadem legis ratio, 
ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão legal, aplica-se o mesmo 
dispositivo).
Em direito penal, contudo, somente se admite a analogia in bonam 
partem, ou seja, aquela utilizada em benefício do sujeito ativo da in-
fração penal. Exemplo: o Código Penal somente autoriza a reação em 
estado de necessidade, afastando o caráter criminoso da conduta, se o 
sujeito busca afastar um perigo “atual”, nada dispondo sobre a excluden-
te de ilicitude se o agente visava escapar de um perigo “iminente”; este, 
contudo, também se considera abrangido pela norma permissiva, por 
analogia in bonam partem.
Proíbe-se, de outra parte, a analogia in malam partem, isto é, em 
prejuízo do sujeito ativo da infração penal, justamente por importar 
a criação de delitos não previstos em lei ou no agravamento da puni-
ção de fatos já disciplinados legalmente, atentando contra o princípio 
da legalidade. Acompanhe os exemplos: o art. 63 do CP defi ne como 
reincidente aquele que comete crime depois de ter sido condenado 
com trânsito em julgado por outro crime, no Brasil ou no estrangeiro. 
O art. 7º da Lei das Contravenções Penais, por sua vez, estipula ser 
reincidente o agente que pratica uma contravenção penal depois de 
ter sido condenado defi nitivamente por outro crime, no Brasil ou no 
estrangeiro, ou por outra contravenção penal no Brasil. Na combina-
ção dos dispositivos nota-se uma lacuna: não é reincidente o autor de 
um crime praticado após ter sido ele irremediavelmente condenado 
por uma contravenção penal. Em suma, se o agente for condenado de 
modo defi nitivo por uma contravenção penal e, após, cometer outra 
contravenção, será reincidente, mas, se praticar um crime, será pri-
mário! Tal omissão do legislador gera uma situação injusta, que não 
pode ser corrigida pelo emprego da analogia, causando reincidência 
em ambas as situações, sob pena de agravar a punição de um fato sem 
expressa previsão legal.
Há duas espécies de analogia:
1ª) analogia “legis”: dá-se com a aplicação de uma norma existente 
a um caso semelhante;
2ª) analogia “juris”: ocorre quando se baseia num conjunto de nor-
mas, visando retirar elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao 
caso concreto não previsto (p. ex. trata-se do encontro e aplicação de 
princípios gerais do direito).
1.3.3 o Direito Penal e as demais Ciências Jurídicas
O Direito Penal é apenas um dos objetos de estudo das Ciências 
Penais. Há a dogmática penal, a criminologia, a política criminal, psi-
quiatria e psicologia forense, dentre outras.
Dogmática penal é a “disciplina que se ocupa da interpretação, 
sistematização e desenvolvimento (...) dos dispositivos legais e das 
Última para-
da 174, dire-
ção de Bruno 
Barreto, 2008. 
Conta a histó-
ria de Sandro, 
morto pela po-
lícia quando 
sequestrou o 
famoso ônibus 174, no Rio de Ja-
neiro. Mostra a história por outro 
ângulo, contando a vida de San-
dro desde o nascimento até o dia 
do crime. Esse olhar é comum na 
criminologia.
CiNEmATECA
Direito Penal
19
opiniões científicas no âmbito do direito penal” (Claus Roxin,Funcio-
nalismo e imputação objetiva no direito penal, p. 186-187). Este livro, 
portanto, representa um trabalho eminentemente relacionado à dog-
mática penal.
“A criminologia tradicional é uma ciência que procura uma expli-
cação causal do delito como obra de um autor determinado” (Enrique 
Bacigalupo, Direito penal: parte geral, Capítulo I, § 7º). Com os resul-
tados das investigações criminológicas, visa tal ciência auxiliar o direito 
penal a encontrar uma solução para as causas que levaram o delinquente 
ao delito.
A política criminal, por sua vez, corresponde à que deve ser imple-
mentada no combate à criminalidade. Discute-se se ela deve servir ex-
clusivamente ao legislador, como critério de orientação na construção 
de normas penais e suas consequências jurídicas (posição tradicional), 
ou se, além disso, deveria também orientar o aplicador do direito dian-
te da norma posta (posição moderna). Em outras palavras, poderiam 
os juristas valer-se de critérios de política criminal para interpretar o 
alcance e a aplicabilidade de normas penais? A moderna teoria fun-
cionalista (Claus Roxin e Günther Jakobs) entende que sim, susten-
tando deva o tecnicismo “ceder espaço à política criminal e à função 
pacificadora e reguladora do tipo” (Fernando Capez, Consentimento 
do ofendido e violência desportiva: reflexos à luz da teoria da imputação 
objetiva, p. 49).
O direito penal pertence ao direito público, pois seu objeto refere-se 
primordialmente às relações do Estado com particulares em razão de seu 
poder soberano, atuando na tutela do bem-estar coletivo.
É possível dividir o direito penal em objetivo e subjetivo. O primeiro 
consiste no próprio ordenamento jurídico-penal, isto é, no conjunto de 
normas jurídicas que perfazem o sistema penal. O segundo, também cha-
mado de jus puniendi estatal, corresponde ao direito de punir do Estado. 
Em sentido abstrato, traduz-se no direito de exigir de todos que se abste-
nham de praticar condutas delitivas, e, em sentido concreto, no interesse 
de aplicar a sanção cominada ao delito àquele que violou a norma penal.
Dependendo de quem se trate o sujeito passivo, é possível que o 
Direito Penal assuma uma outra velocidade, ou uma outra forma de atu-
ação. Trata-se de concepção criada por Günther Jakobs em que o direito 
penal do cidadão teria como escopo garantir a vigência da norma (o 
indivíduo que comete o crime desrespeita a norma, a qual, por meio 
da pena aplicada, mostra que permanece incólume), e o direito penal 
do inimigo (como o de indivíduos que reincidem constantemente na 
prática de delitos ou praticam fatos de extrema gravidade, como ações 
terroristas) tem como finalidade combater perigos. Neste, o infrator não 
é tratado como pessoa, mas como inimigo a ser eliminado e privado do 
convívio social.
Cuida-se de concepção polêmica, rejeitada pela maioria dos auto-
res, os quais sustentam que jamais se pode deixar de considerar um in-
divíduo como pessoa.
VoCABuLário
tecnicismo: corrente doutrinária 
que reduz o direito à técnica.
Claus roxin, nasci-
do em 15-5-1931, 
em Ham bur go, é 
um dos mais influ-
entes dog máti cos 
do direito penal 
alemão, tendo 
con quistado reputação nacio-
nal e internacional nesse ramo. 
É detentor de inúmeros doutora-
dos honorários e já proferiu pa-
lestras no Brasil. 
Günther Jakobs, 
nascido em Mön-
chengladbach, 
em 26-7-1937, 
é catedrático 
emérito de Direi-
to Penal e Filosofia do Direito pela 
Universidade de Bonn, Alemanha. 
É autor do polêmico livro Direito 
Penal do Inimigo (Feindstrafrecht).
AuTor
A vila, dire-
ção de m. Ni-
ght Shyamalan, 
2004. O medo 
como forma de 
controle social 
utilizado no filme 
pode ser utilizado como analogia 
para interpretar o mundo pós 11 
de setembro. 
CiNEmATECA
20
2
Princípios Norteadores, 
Garantidores e 
Limitadores do 
Direito Penal
22
 2.1 PriNCíPioS CoNSTiTuCioNAiS E iNFrACoNSTiTuCioNAiS
Os princípios constitucionais possuem a função de orientar, orga-
nizar e estruturar o ordenamento jurídico, especialmente quanto a apli-
cação do direito e interpretação da norma jurídica.
Neste sentido, aliás, já se disse que “os princípios constitucionais 
(tragende Konstitutionsprizipien) e as garantias individuais devem atuar 
como balizas para a correta interpretação e o justo emprego das normas 
penais, não se podendo cogitar de uma aplicação meramente robotiza-
da dos tipos incriminadores...” (Edilson M. Bonfi m e Fernando Capez, 
Direito penal: parte geral, p. 114).
Diversos são os princípios de Direito Penal que estão assegurados 
na Constituição. Vejamos:
a) Princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se do mais 
importante dos princípios penais e constitui um dos fundamentos da 
República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III). Proíbe a incriminação 
de comportamentos socialmente inofensivos, isto é, que não provoquem 
dano efetivo ou lesão ao corpo social (ex.: incriminar o ato de manifes-
tar publicamente admiração por pessoas queridas). Impede, ademais, 
que a aplicação das normas penais ocorra de maneira totalmente divor-
ciada da realidade.
b) Princípio da legalidade. Não há crime sem lei anterior que o 
defi na, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, 
art. 1º). 
c) Princípio da anterioridade da lei penal. A lei penal não retroagi-
rá, salvo para benefi ciar o réu (CF, art. 5º, XL, e CP, art. 2º). 
d) Princípio do ne bis in idem. Ninguém pode ser condenado pelo 
mesmo fato mais de uma vez; além disso, uma única e determinada cir-
cunstância fática não pode ser utilizada mais de uma vez, seja para agra-
var, seja para benefi ciar o agente. 
e) Princípio da insignifi cância ou da bagatela. Foi desenvolvido 
por Claus Roxin. Para o autor, a fi nalidade do Direito Penal consiste na 
proteção subsidiária de bens jurídicos. Logo, comportamentos que pro-
duzam lesões insignifi cantes aos objetos jurídicos tutelados pela norma 
penal devem ser considerados penalmente irrelevantes. A aplicação do 
princípio produz fatos penalmente atípicos.
Na atualidade, a aceitação deste princípio é praticamente unânime. 
A divergência consiste, no mais das vezes, em defi nir, no caso concreto, 
se a lesão ao bem jurídico foi diminuta (e, portanto, penalmente rele-
vante) ou insignifi cante (logo, atípica).
Ninguém dirá que a subtração de uma folha de papel ou de um 
dente de alho deve ser considerada como crime de furto. Outros pode-
rão afi rmar, ainda, que a subtração de um objeto avaliado em um quarto 
Princípios básicos de 
Direito Penal, Francisco 
de Assis Toledo, Editora 
Saraiva. Obra clássica, 
discute princípios e de-
mais temas relevantes 
da dogmática penal.
os miseráveis, Victor 
Hugo. O personagem 
principal Jean Valjean, 
pretendendo saciar a 
fome de uma criança, 
furta um pedaço de pão, 
e, por essa razão, passa muitos anos 
preso. Após várias tentativas de fuga, 
consegue a liberdade, porém passa a 
vida toda sendo perseguido pelo ins-
petor de polícia Javert. Seu crime é um 
exemplo de aplicação do princípio da 
insignifi cância, e a leitura da obra deixa 
clara sua importância prática. 
BiBLioTECA
CurioSiDADE
o Julgamento de Nu-
remberg, direção de 
Stanley Kramer, 1961. O 
Tribunal de Nuremberg 
foi o Tribunal Militar In-
ternacional criado com 
a fi nalidade de julgar 
prisioneiros de guerra nazistas. O fi l-
me leva à refl exão sobre a violação 
de princípios penais, especialmente o 
princípio da legalidade. 
CiNEmATECA
Em agosto de 2008, o STF enfren-
tou um caso emblemático de afronta 
ao princípio da dignidade humana. 
Um pedreiro foi condenado por ho-
micídio qualifi cado e contestou sua 
sentença no Supremo alegando que 
permaneceu algemado durante todo 
o julgamento e que isso lhe causou 
constrangimento, além de ter infl uen-
ciado negativamente os jurados. O 
STF acolheu os argumentos e editou a 
Súmula vinculante n. 11.
Direito Penal
23
do salário mínimo é insignificante, mas, certamente, num caso deste, 
haverá intenso debate no processosobre a caracterização do princípio.
O Supremo Tribunal Federal vem adotando critérios que nos pa-
recem ajustados para a verificação, em cada caso, sobre a possibilidade 
de aplicar o princípio. São eles: (i) a mínima ofensividade da conduta 
do agente, (ii) a nenhuma periculosidade social da ação, (iii) o reduzido 
grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) a inexpressividade da 
lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP).
O STF, ainda, tem travado interessante discussão sobre a aplicação 
do princípio ao crime de porte de droga para consumo pessoal. As duas 
Turmas do STF têm divergido a respeito do assunto. Assim, enquanto 
a 1ª Turma tem negado a incidência do princípio ao crime de porte de 
droga para consumo próprio (v. HC 91.759, rel. Min. Menezes Direito, 
DJU, 30-11-2007, p. 547), a 2ª Turma o tem admitido (v. STF, HC 92.961, 
rel. Min. Eros Grau, DJU, 22-2-2008, p. 925 e HC 94.809, DJU, 30-5-
2008, rel. Min. Celso de Mello).
f) Princípio da alteridade ou da transcendentalidade. Proíbe a 
incriminação de atitude meramente subjetiva, que não ofenda bem ju-
rídico alheio. Também foi desenvolvido por Claus Roxin. A ação ou 
omissão puramente pecaminosa ou imoral não apresenta a necessária 
lesividade que legitima a intervenção do direito penal. Por conta desse 
princípio, não se pune a autolesão, salvo quando se projeta a prejudi-
car terceiros, como no art. 171, § 2º, V, do CP (autolesão para fraudar 
seguro); a tentativa de suicídio (nosso CP somente pune a participa-
ção no suicídio alheio — art. 122); o uso pretérito de droga (o porte 
é punido porque, enquanto o agente detém a droga, coloca em risco a 
incolumidade pública).
g) Princípio da ofensividade. Não há crime sem lesão efetiva ou 
ameaça concreta ao bem jurídico tutelado — nullum crimen sine inju-
ria. Daí resulta serem inconstitucionais os crimes de perigo abstrato 
(ou presumido), nos quais o tipo penal descreve determinada conduta 
sem exigir ameaça concreta ao bem jurídico tutelado. Note-se, entre-
tanto, que a jurisprudência dominante tende a admitir como válidos 
os delitos de perigo abstrato, por constituírem uma forma legítima de 
punição de infrações penais em sua fase embrionária (opinião com a 
qual concordamos).
h) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos (ou princípio 
do fato). Deriva, como muitos, do princípio da dignidade da pessoa hu-
mana e do fato de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito (i. e., 
todos se submetem ao império da lei, que deve possuir conteúdo e ade-
quação social). Dele decorre que o direito penal não pode tutelar valores 
meramente morais, religiosos, ideológicos ou éticos, mas somente atos 
atentatórios a bens jurídicos fundamentais e reconhecidos na Consti-
tuição Federal. “Caso isso não ocorra, o tipo deverá ser excluído do or-
denamento jurídico por incompatibilidade vertical com o Texto Cons-
titucional. Assim, toda norma penal em cujo teor não se vislumbrar um 
Q u e b r a n d o 
o tabu, dire-
ção de Fer-
nando Gros-
tein Andrade, 
2011. Com 
várias perso-
n a l i d a d e s , 
como Fer nan-
do Henrique Cardoso, o filme sai 
ao encontro de soluções, princí-
pios e conclusões, mantendo o 
foco das discussões em torno da 
descriminalização das drogas. Bill 
Clinton, Jimmy Carter e ex-chefes 
de Estado, como da Colômbia, 
do México e da Suíça, mostram o 
motivo de suas opiniões. É captu-
rado o relato de pessoas comuns, 
que tiveram suas vidas atingidas 
pela Guerra às Drogas, até expe-
riências de Drauzio Varella, Paulo 
Coelho e Gael Garcia Bernal.
CiNEmATECA
A Política Mundial de Drogas, tra-
duzida no modelo proibicionis-
ta-belicista que se convencionou 
designar como “war on drugs”, 
vem recebendo duras críticas dos 
mais variados setores e atores, na-
cionais e internacionais, que se 
ocupam da “questão das drogas”, 
havendo um relativo consenso no 
sentido de que o proibicionismo 
fracassou. Você concorda?
Sobre o tema:
Drogas e redução de 
danos: direitos das 
pessoas que usam 
drogas, Maurides de 
Melo Ribeiro.
A política criminal de 
drogas no Brasil: es-
tudo criminológico e 
dogmático, Salo de 
Carvalho.
rEFLEXÃo
24
bem jurídico claramente defi nido e dotado de um mínimo de relevância 
social será considerada nula e materialmente inconstitucional. (...). Sem 
bem jurídico não existe infração penal” (Edilson M. Bonfi m e Fernando 
Capez, Direito penal: parte geral, p. 133).
i) Princípio da intervenção mínima. Somente se deve recorrer à 
intervenção do direito penal em situações extremas, como a última saída 
(ultima ratio). A princípio, portanto, deve-se deixar aos demais ramos 
do direito a disciplina das relações jurídicas. A subtração de um pacote 
de balas em um supermercado, já punida com a expulsão do cliente do 
estabelecimento e com a cobrança do valor do produto ou sua devo-
lução, já foi resolvida por outros ramos do direito, de modo que não 
necessitaria da interferência do direito penal.
j) Princípio da fragmentariedade. Trata-se, na verdade, de uma 
característica do direito penal, mencionada por alguns autores também 
sob a forma de princípio, estabelecendo que as normas penais somente 
se devem ocupar de punir uma pequena parcela, um pequeno fragmen-
to dos atos ilícitos, justamente aquelas condutas que violem de forma 
mais grave os bens jurídicos mais importantes.
k) Princípio da adequação social. O fato deixará de ser típico 
quando aceito socialmente. Acompanhe esse exemplo extraído da juris-
prudência: “Contravenção Penal — ‘jogo do bicho’ — Perda do mono-
pólio do Estado às empresas de comunicações na exploração de jogos e 
loterias aliada a ausência de reprovabilidade na consciência da absoluta 
maioria dos cidadãos — Punição afastada pela aplicação do princípio 
da adequação social — Inaplicabilidade do art. 58 do Dec.-Lei 6.259/44. 
Convence que a adequação social supera contravenção denunciada. Em 
vez de punir um fato por ser típico, devemos adequá-lo à realidade vi-
gente, aos costumes sociais, enfi m, à consciência coletiva. A lei deveria 
ser interpretada pro societate, e, ao que tudo indica, a coletividade não se 
interessa pela punição dos ‘bicheiros’. Ao contrário, já inseriu o jogo do 
bicho em seu dia a dia” (TARS, RT, 753/699).
Tal princípio não tem merecido acolhida da maioria da jurispru-
dência, uma vez que sua aceitação implicaria a conclusão de que os cos-
tumes teriam força para revogar lei penal, o que é inadmissível em face 
do art. 22, I, da CF, e art. 2º, § 1º, da LINDB. 
l) Princípio da humanidade. As normas penais devem sempre dis-
pensar tratamento humanizado aos sujeitos ativos de infrações penais, 
vedando-se a tortura, o tratamento desumano ou degradante (CF, art. 
5º, III), penas de morte, de caráter perpétuo, cruéis, de banimento ou de 
trabalhos forçados (CF, art. 5º, XLVII).
m) Princípio da proporcionalidade. “Quando a criação do tipo 
penal não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o prin-
cípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada de 
nosso ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade. Além 
disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar 
proporção com o mal infl igido ao corpo social” (Edilson M. Bonfi m e 
Fernando Capez, Direito penal: parte geral, p. 130).
os miseráveis, 
direção de Tom 
Hooper, 2012. 
O fi lme faz uma 
adaptação da 
obra escrita 
pelo francês 
Victor Hugo, 
publicada em 
1862. Trata-se 
da história de um homem do século 
XIX, que foi condenado injustamen-
te por ter roubado um pedaço de 
pão, fi cando em clausura por 20 
anos. Passado o tempo de reclu-
são, o personagem Jean Valjean 
(Hugh Jackman) sai em liberdade 
condicional, tornando-se um ho-
mem honrado e honesto, porém 
continua sofrendo os refl exos das 
injustiças sofridas no passado, sen-
do perseguido pelo inspetor Javert 
(Russell Crowe), que não acredita 
em sua reabilitação. No decorrer 
da trama, vemos lacunas do siste-
ma penal e a violação de princípios 
como o da intervençãomínima, 
humanidade, fragmentariedade, 
proporcionalidade e da bagatela. 
Papillon, dire-
ção de Franklin 
J. Schaffner, 
1973. Trata-se 
da história de 
Henri Charrière 
(Papillon), que 
viveu nos anos 
de 1930, con-
denado a prisão perpétua, fi can-
do recluso na Guiana Francesa, 
Ilha do Diabo, sob um sistema 
extremamente rigoroso e cruel. O 
fi lme retrata os abusos do sistema 
carcerário por meio de penas de-
sumanas e humilhantes. 
CiNEmATECA
Direito Penal
25
n) Princípio da autorresponsabilidade ou das ações a próprio ris-
co. Aquele que, de modo livre e consciente, e sendo inteiramente res-
ponsável por seus atos, realiza comportamentos perigosos e produz re-
sultados lesivos a si mesmo arcará totalmente com seu comportamento, 
não se admitindo nenhum tipo de imputação a pessoas que o tenham 
eventualmente motivado a praticar tais condutas perigosas (ex.: o agente 
que incentiva desafeto a praticar “esportes radicais” não responde pelos 
acidentes sofridos pela vítima, que optou por fazê-lo livremente).
o) Princípio da confiança. Uma pessoa não pode ser punida quan-
do, agindo corretamente e na confiança de que o outro também assim 
se comportará, dá causa a um resultado não desejado (ex.: o médico 
que confia em sua equipe não pode ser responsabilizado pela utiliza-
ção de uma substância em dose equivocada, se para isso não concorreu; 
o motorista que conduz seu automóvel cuidadosamente confia que os 
pedestres se manterão na calçada e somente atravessarão a rua quando 
não houver movimento de veículos, motivo pelo qual não comete crime 
se atropela um transeunte que se precipita repentinamente para a via 
trafegável).
p) Princípio do estado de inocência ou presunção de não culpabi-
lidade. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória” (CF, art. 5º, LVII).
q) Princípio da culpabilidade. Como decorrência do princípio da 
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e da presunção de não 
culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), exsurge esse princípio, segundo o qual: 
a) não se admite responsabilidade penal objetiva, ou seja, desprovida de 
dolo ou culpa (v. art. 19 do CP) ou carente de culpabilidade (v. arts. 21 a 
28 do CP); b) a pena há de ser dosada segundo o grau de reprovabilidade 
da conduta do agente.
Estação Ca-
randiru, dire-
ção de Héc-
tor Babenco, 
2003. Baseado 
na obra escri-
ta pelo mé-
dico Drauzio 
Varella, o filme faz uma radiogra-
fia do sistema carcerário no Bra-
sil, tendo como pano de fundo o 
massacre ocorrido na década de 
90, que culminou na morte de 111 
presos. 
CiNEmATECA
O Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judi-
ciário, e a ele compete a guarda da Constituição Federal. O tribunal 
é composto por onze Ministros, brasileiros natos, escolhidos dentre 
cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável 
saber jurídico e reputação ilibada, e nomeados pelo Presidente da 
República, após aprovação da escolha pela maioria absoluta do 
Senado Federal.
CurioSiDADE
26
3 Teoria da Norma Jurídico-Penal
28
 3.1 TEoriA DA NormA. A NormA JuríDiCo-PENAL
A norma jurídica se apresenta com diversas características, confor-
me a área do Direito que se está analisando. No direito penal, reveste-se 
das seguintes características:
a) imperatividade: impõe-se a todos independentemente de sua 
vontade ou concordância;
b) exclusividade: somente a ela cabe a tarefa de defi nir infrações 
penais;
c) generalidade: incide sobre todos, generalizadamente;
d) impessoalidade: projeta-se a fatos futuros, sem indicar a puni-
ção a pessoas determinadas.
É possível diferenciar lei penal de norma penal. A primeira designa 
o enunciado legislativo, ou seja, o fato descrito e a pena a ele cominada 
(ex.: no crime de homicídio na forma simples — art. 121, caput, do CP 
— a lei penal é: “Matar alguém. Pena — reclusão, de seis a vinte anos”). 
A segunda refere-se ao comando normativo implícito na lei, isto é, a 
norma de conduta imposta a todos (ex.: no caso do homicídio simples: 
“não matarás”).
 3.2 CLASSiFiCAÇÃo
Quanto à classifi cação das normas penais, é possível classifi cá-las 
como incriminadora e não incriminadora.
A primeira compreende todos os dispositivos penais que descrevem 
condutas e lhes cominam uma pena. Compõe-se do preceito ou preceito 
primário — descrição da conduta proibida — e da sanção ou preceito 
secundário — quantidade e qualidade da(s) pena(s) aplicável(eis). Seu 
comando normativo pode ser proibitivo ou mandamental. Nos crimes 
comissivos, a lei penal descreve e pune uma ação esperando que todos 
se abstenham de praticá-la; trata-se de uma norma proibitiva (ou seja, a 
ação prevista em lei é proibida, sob ameaça de pena). Nos crimes omis-
sivos, a lei penal descreve uma omissão (um não fazer), porque espera 
de todos, naquela determinada situação, um comportamento ativo; 
trata-se de uma norma mandamental (ex.: a lei penal manda agir, sob 
pena de, omitindo-se, receber uma pena).
A norma penal não incriminadora, por sua vez, subdivide-se em 
explicativa ou complementar, quando fornece parâmetros para a apli-
cação de outras normas (ex.: o conceito de funcionário público para 
fi ns penais do art. 327 do CP), e permissiva, quando aumenta o âmbito 
Direito Penal
29
de licitude da conduta (e, a contrario sensu, restringe o direito de punir 
do Estado).
 3.3 NormA PENAL Do mANDATo Em BrANCo – CoNFroNTo Com o 
PriNCíPio DA LEGALiDADE
Trata-se da lei cujo preceito primário é incompleto, embora o pre-
ceito secundário seja determinado. Tal lei tem de ser completada por 
outra, já existente ou futura, da mesma hierarquia ou de hierarquia in-
ferior.
Exemplo: os tipos penais da Lei n. 11.343/2006 são leis penais em 
branco, uma vez que punem condutas relacionadas com drogas ilícitas 
sem descrever quais seriam essas substâncias (tal informação se encon-
tra em ato administrativo da Agência Nacional de Vigilância Sanitária 
— ANVISA); o art. 237 do CP pune a conduta daquele que contrai ca-
samento tendo ciência da existência de impedimento que lhe cause nu-
lidade absoluta, sendo que tais nulidades não são definidas pelo CP, mas 
constam do Código Civil.
É possível classificar a norma penal em branco em sentido lato ou 
homogênea e em sentido estrito ou heterogênea.
Entende-se por lei penal em branco homogênea aquela cujo com-
plemento se encontra descrito numa fonte formal da mesma hierarquia 
da norma incriminadora, ou seja, quando o complemento também está 
previsto numa lei ordinária (ou outra espécie normativa equivalente). 
Exemplo: art. 237 do CP (“Contrair casamento, conhecendo a existência 
de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta”), cujo complemento 
se encontra no Código Civil, o qual enumera as causas de nulidade do 
matrimônio nos arts. 1.521, 1.517, 1.523 e 1.550.
Em sentido estrito ou heterogênea é aquela cujo complemento está 
descrito em fonte formal distinta daquela do tipo penal incriminador. 
Exemplo: Lei n. 11.343/2006, art. 33 (tráfico ilícito de drogas), que não 
indica quais são as “drogas ilícitas”, delegando tal função a normas admi-
nistrativas (portarias da ANVISA); com efeito, o art. 1º, parágrafo único, 
desta Lei dispõe que: “... consideram-se como drogas as substâncias ou os 
produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou 
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo 
da União”.
 3.4 CoNFLiTo APArENTE DE NormAS
Um mesmo fato concreto não pode ser enquadrado em vários tipos 
penais, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem (ou ne bis in 
Em 6-12-2000 a Anvisa publi-
cou a Resolução n. 104 e retirou 
o cloreto de etila (lança-perfu-
me) da Lista F2 (substâncias en-
torpecentes ou psicotrópicas), 
colocando-o na Lista D2 (insumos 
químicos precursores, que não 
são proibidos, mas apenas con-
trolados pelo Ministério da Jus-
tiça). Após uma semana houve 
a retificação, mas, durante esse 
período,foi eliminado o caráter 
criminoso do cloreto de etila. Essa 
falha da ANVISA gerou a extinção 
da punibilidade de acusado de 
comercializar lança-perfume nes-
se período pela 2ª Turma do STF 
(HC 94397).
CurioSiDADE
30
idem). Portanto, se aparentemente ocorrer a incidência de mais de um 
tipo penal a um mesmo fato, caberá ao intérprete, socorrendo-se dos 
princípios da especialidade, consunção, subsidiariedade ou alternativi-
dade, resolver o confl ito, apontando o correto enquadramento.
Muito embora não exista dispositivo legal tratando do tema ou 
consenso doutrinário acerca do assunto (salvo no tocante ao princípio 
da especialidade), admitem-se comumente os princípios acima mencio-
nados.
Importante acentuar que só haverá confl ito aparente de normas se 
houver um só fato ao qual aparentemente se apliquem várias normas 
penais incriminadoras (todas vigentes). Na hipótese de serem vários os 
fatos, ter-se-á concurso de crimes (arts. 69 a 71 do CP). Além disso, to-
dos os dispositivos penais aparentemente aplicáveis devem estar simul-
taneamente em vigor, caso contrário surgirá um confl ito de leis penais 
no tempo.
3.4.1. Princípio da especialidade (lex specialis 
derogat generalis)
Dá-se quando existir, entre as duas normas aparentemente inci-
dentes sobre o mesmo fato, uma relação de gênero e espécie. Será espe-
cial e, portanto, prevalecerá a norma que contiver todos os elementos 
de outra (a geral), além de mais alguns, de natureza subjetiva ou ob-
jetiva, considerados especializantes. “Toda a ação que realiza o tipo do 
delito especial realiza também necessariamente, e ao mesmo tempo, 
o tipo do geral, enquanto que o inverso não é verdadeiro” (Jescheck, 
Tratado de derecho penal, trad. Mir Puig e Muñoz Conde, Barcelona: 
Bosch, 1981, p. 1035, apud Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direi-
to penal: parte geral, v. 1, p. 130). Assim, se a mãe mata o fi lho durante 
o parto, sob a infl uência do estado puerperal, incorre, aparentemente, 
nos arts. 121 (homicídio) e 123 (infanticídio). No primeiro, porque 
matou uma pessoa; no segundo, porque essa pessoa era seu fi lho e a 
morte se deu no momento do parto, infl uenciada pelo estado puerpe-
ral. O infanticídio contém todas as elementares do homicídio (“matar” 
+ “alguém”), além de outras especializantes (“o próprio fi lho” + “du-
rante o parto ou logo após” + “sob a infl uência do estado puerperal”), 
o que o torna especial em relação a esse. Percebe-se, então, que toda 
ação que realiza o tipo do infanticídio realiza o do homicídio, mas nem 
toda ação que se subsume ao homicídio tem enquadramento no tipo 
do infanticídio.
Note que esse confl ito se resolve abstratamente, isto é, basta a com-
paração entre as duas normas, em tese, para saber qual delas é a especial 
e, por via de consequência, a aplicável. Também é interessante notar que 
na relação de especialidade é indiferente se a norma especial é mais ou 
menos grave. Acrescente-se que a relação de especialidade se dá entre 
tipos fundamentais e secundários (ex.: roubo simples — art. 157, caput, 
e roubo agravado — art. 157, § 2º).
VoCABuLário
puerperal: relacionado ao par-
to; período que ocorre seguido 
ao parto.
Direito Penal
31
3.4.2. Princípio da subsidiariedade (lex primaria 
derogat legi subsidiariae)
A relação de subsidiariedade pressupõe que haja entre as normas 
aparentemente aplicáveis uma relação de conteúdo a continente. Há 
uma norma mais ampla (norma primária), porque descreve um grau 
maior de violação ao bem jurídico, e uma norma menos ampla (norma 
subsidiária), pois descreve um grau inferior de violação a esse mesmo 
bem. Ensinava Hungria que “a diferença que existe entre especialidade 
e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os 
fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie 
e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo 
subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário 
pode apresentar-se como ‘soldado de reserva’ e aplicar-se pelo residuum” 
(Comentários ao Código Penal, v. 1, t. 1, arts. 1º a 10, p. 147).
A norma aplicável será sempre a que previr o maior grau de viola-
ção (lei primária). Assim, por exemplo, o crime de estupro (art. 213 do 
CP) contém o de constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Se alguém 
constrange mulher à conjunção carnal, haverá estupro.
Há duas espécies de subsidiariedade:
1ª) expressa: se a norma expressamente declarar que só terá aplica-
ção “se o fato não constituir crime mais grave” (a norma se autoprocla-
ma “soldado de reserva”) — ex.: art. 132 do CP;
2ª) tácita: verifica-se quando o crime definido por uma norma é 
elemento ou circunstância legal de outro crime — ex.: art. 304 do CTB 
(omissão de socorro em acidente de trânsito) em relação ao homicídio 
culposo na direção de veículo automotor, qualificado pela omissão de 
socorro (art. 302 c/c o art. 303, parágrafo único, do CTB).
3.4.3. Princípio da consunção ou da absorção 
(lex consumens derogat legi consumptae)
“Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato de-
finido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase 
de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui 
conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finali-
dade prática atinente àquele crime (...). Os fatos não se apresentam em 
relação de espécie e gênero, mas de minus a plus, de conteúdo a conti-
nente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a meio” (Damásio de 
Jesus, Direito penal: parte geral, v. 1, p. 114). Na síntese de Jiménez de 
Asúa, citado por Damásio (idem, ibidem), a consunção se dá:
“a) quando as disposições se relacionam de imperfeição a perfeição 
(atos preparatórios puníveis, tentativa — consumação);
b) de auxílio a conduta direta (partícipe — autor);
c) de minus a plus (crimes progressivos);
d) de meio a fim (crimes complexos); e
e) de parte a todo (consunção de fatos anteriores e posteriores) — 
antefato e post factum impuníveis”.
VoCABuLário
consuntiva: ato ou efeito de 
consumir, absorver.
32
Convém deter-se na letra e, em que ocorre a relação de parte a todo, 
ou a chamada “progressão criminosa”. Em sentido lato, a progressão cri-
minosa inclui:
a) Progressão criminosa em sentido estrito: o agente inicia o iter 
criminis com o objetivo de provocar determinada lesão a um bem jurí-
dico; após conseguir seu intento, muda de ideia e busca provocar um 
grau maior de violação ao mesmo bem jurídico. Exemplo: o sujeito pre-
tendia lesionar seu desafeto, mas, em meio aos socos e pontapés, decide 
tirar-lhe a vida e leva-o a óbito. Só responde pelo homicídio, fi cando as 
lesões corporais por ele consumidas.
b) Antefactum impunível: quando um fato anterior menos grave é 
praticado como meio necessário para a realização de outro (ex.: o porte 
de arma em relação ao homicídio cometido com tal instrumento; o cri-
me de falsidade exclusivamente utilizado com o fi m de cometer estelio-
nato, nos termos da Súmula 17 do STJ).
c) Post factum impunível: quando o agente, após praticar o fato, 
provoca nova violação ao mesmo bem jurídico, pertencente ao mesmo 
sujeito passivo (ex.: furto e posterior danifi cação ou venda do objeto).
3.4.4. Princípio da alternatividade
Este princípio tem lugar nas infrações penais de ação múltipla ou 
conteúdo variado, que são aqueles tipos penais que possuem diversos 
núcleos (verbos), separados pela conjunção alternativa “ou”.
Quando alguém pratica mais de um verbo do mesmo tipo penal, 
num mesmo contexto fático, só responde por um crime (e não pelo 
mesmo crime mais de uma vez). Exemplos: a) aquele que expõe à venda 
e, em seguida, vende substância entorpecente pratica um só crime de 
tráfi co ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33); b) quem 
induz e instiga outrem a se suicidar, vindo a vítima a falecer, incorre 
uma só vez no delito de auxílio ao suicídio (art. 122 do CP). Anote-se, 
entretanto,que em tais casos o juiz deve considerar a incursão em mais 
de uma ação nuclear na dosagem da pena, de modo a exacerbar a sanção 
imposta ao agente.
VoCABuLário
iter criminis: expressão latina 
que significa “caminho do cri-
me”.
4 Validade e Eficácia da Lei Penal no Tempo e no Espaço
34
 4.1 CoNFLiTo DE LEiS PENAiS No TEmPo
Quando várias leis penais que tratam do mesmo assunto de modo 
distinto se sucedem no tempo, deve o intérprete defi nir qual delas será 
aplicada ao fato. A regra é que a lei que deve ser aplicada é a vigente 
ao tempo da prática do fato criminoso, de acordo com o princípio do 
tempus regit actum. Contudo, existem exceções e elas se dividem em re-
troatividade (aplicação da lei a fatos cometidos antes da sua vigência 
quando for mais benéfi ca) e ultra-atividade (a lei penal revogada pode 
ser aplicada após sua revogação, quando o ilícito praticado durante a sua 
vigência for sucedido por lei mais severa). 
Confi ra abaixo as hipóteses de confl ito da lei penal no tempo:
Hipótese prática Significado Solução
Novatio legis
incriminadora
Lei posterior incrimina conduta 
que era lícita (cria um novo crime)
Irretroatividade
Abolitio criminis Lei posterior descriminaliza con-
dutas, tornando-as atípicas
Retroatividade
Novatio legis in 
pejus
Lei posterior, mantendo a incri-
minação do fato, torna mais grave 
a situação do réu (ex.: aumenta a 
pena cominada ao crime)
Irretroatividade
Novatio legis in 
mellius
Lei posterior, sem suprimir a in-
criminação do fato, beneficia de 
algum modo o agente (ex.: diminui 
a pena cominada ao crime)
Retroatividade
Em suma, a lei penal mais benéfi ca retroage para atingir os fatos 
passados (retroatividade) e a lei revogada será aplicada aos fatos cometi-
dos durante a sua vigência mesmo quando não estiver mais em vigor e a 
conduta for regulamentada por lei mais severa (ultra-atividade).
 4.2 LEiS EXCEPCioNAiS E LEiS TEmPoráriAS
De acordo com o art. 3º do CP, “A lei excepcional ou temporária, 
embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstân-
cias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigên-
cia”. É considerada excepcional a lei elaborada para incidir sobre fatos 
havidos somente durante determinadas circunstâncias excepcionais, 
como situações de crise social, econômica, guerra, calamidades etc. E 
temporária aquela elaborada com o escopo de incidir sobre fatos ocorri-
dos apenas durante certo período de tempo.
A doutrina costuma afi rmar que as leis excepcionais e temporárias 
são leis ultrativas, ou seja, que produzem efeitos mesmo após o término 
de sua vigência. Na verdade, não se trata do fenômeno da ultratividade, 
A súmula 711 do STF diz: “a 
lei penal mais grave aplica-se ao 
crime continuado ou ao crime 
permanente, se a sua vigência é 
anterior à cessação da continui-
dade ou da permanência”. Ou 
seja, se crime cometido na vigên-
cia da lei menos grave, mas cuja 
execução se prolongue até a en-
trada em vigor da lei mais grave, 
poderá ser aplicada esta última. 
Não há nisso nenhuma violação 
ao princípio basilar da absoluta 
irretroatividade gravosa. De fato, 
a lei mais grave está sendo apli-
cada simplesmente porque o cri-
me ocorreu durante sua vigência. 
Embora parte da doutrina discor-
de da súmula, ela atualmente é 
posição majoritária. 
ATENÇÃo
Recentemente foi sancio-
nada a Lei n. 12.663, de 5 de ju-
nho de 2012, conhecida como 
Lei Geral da Copa. Foi defi nida 
como temporária porque os tipos 
penais por ela criados tinham um 
prazo certo de vigência (até 31-
12-2014). 
CurioSiDADE
Direito Penal
35
uma vez que, com o passar da situação excepcional ou do período de 
tempo estipulados na lei, ela continua em vigor, embora não mais seja 
aplicável. O art. 2º, VI, da Lei n. 1.521/51 (Lei dos Crimes contra a Eco-
nomia Popular e contra a Saúde Pública), que vigorou de fevereiro de 
1952 a dezembro de 1991, definia como crime a conduta do comerciante 
que vendia ou expunha à venda produto acima do preço definido em 
tabela oficial (“tabela de congelamento de preços”). Tal dispositivo, que 
vigorou por quase 40 anos, permaneceu, durante muito tempo, inaplicá-
vel, salvo em algumas épocas, como na década de 1980, durante o perí-
odo de “congelamento” de preços decorrente do “Plano Cruzado”. Nesse 
período, o tipo penal em questão tornou-se aplicável; assim, vários co-
merciantes flagrados vendendo produtos acima do preço oficial foram 
investigados e processados criminalmente; superado o período do tabe-
lamento oficial, os processos já instaurados continuaram em andamen-
to, uma vez que a norma não fora, então, revogada: a ação de vender ou 
expor à venda produtos acima do preço oficial continuou sendo crime 
até sua revogação pelo art. 6º, I, da Lei n. 8.137/90, o qual pune conduta 
semelhante, mas com pena maior. O fim do “congelamento” ocorrido 
na década de 1980 assinalou, portanto, apenas o término do período de 
aplicabilidade da lei, impedindo que fato posterior pudesse ser apenado 
com base no dispositivo.
Não se há de falar, portanto, em ultratividade, de modo que fica 
superada qualquer alegação de violação ao princípio da retroatividade 
benéfica da lei penal (CF, art. 5º, XL). Aliás, nesse sentido já se mani-
festaram consagrados penalistas (v., por todos, José Frederico Marques, 
Tratado de direito penal, v. 1, p. 268).
A regra constante do art. 3º do CP tem ainda uma razão prática 
evidente, declarada na Exposição de Motivos da Parte Geral do CP: “Esta 
ressalva visa impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no 
tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos 
no sentido do retardamento dos processos penais”.
 4.3 TEmPo Do CrimE
Dentre as três teorias possíveis na matéria: teoria da atividade, teo-
ria do resultado e teoria da ubiquidade (ou mista), o CP adotou a pri-
meira, conforme podemos observar no artigo 4º do Código Penal. Assim 
sendo, considera-se praticado o crime ao tempo da ação ou omissão, 
ainda que outro seja o do resultado.
É fundamental compreender a importância do dispositivo, cuja uti-
lidade se dá para:
a) Delimitação da responsabilidade penal: com base na regra do 
art. 4º do CP torna-se possível delimitar o exato momento em que o 
agente passará a responder criminalmente por seus atos — isso se dará 
somente se a ação ou omissão houver sido praticada quando ele já tiver 
Existe um método mnemôni-
co que ajuda a decorar as teorias 
de tempo do crime e o lugar do 
crime. É só memorizar a palavra 
LuTA (Lugar do crime, teoria da 
Ubiquidade e Tempo do crime, 
teoria da Atividade). 
CurioSiDADE
O art. 4º do CP não se apli-
ca ao prazo prescricional, que, 
por força de regra própria (CP, 
art. 111, I), começa a ser conta-
do, em geral, do momento da 
consumação do crime (e não 
ao tempo da ação ou omissão). 
Também não se aplica aos casos 
em que é possível diminuir a pres-
crição pela metade (art. 115 do 
CP) e para a aplicação da ate-
nuante genérica (art. 65 do CP) 
no caso de o agente ser maior de 
70 anos (considera-se a idade no 
momento da sentença).
ATENÇÃo
36
completado 18 anos de idade (o que ocorre no primeiro minuto de seu 
18º aniversário).
b) Delimitação da lei penal aplicável: nos crimes materiais ou de 
resultado, a conduta pode ocorrer num momento, e o resultado, depois. 
Exemplo: o agente, pretendendo matar seu desafeto, arquiteta uma em-
boscada e, colhendo-o de surpresa, descarrega os projéteis do tambor do 
revólver, atingindo gravemente a vítima, a qual passa dois meses inter-
nada em hospital, vindo a falecer (consumando o crime de homicídio 
qualifi cado). Imagine que o ofendido tenha sido hospitalizado durante 
a entrada em vigor da Lei n. 8.930/94 (que transformou o crime de ho-
micídio qualifi cado em hediondo). Seria, então, de perguntar: o agente 
responderá pelo homicídio qualifi cado como crime hediondo ou não? 
Observe que no momento da ação (disparos) o delito não era hediondo, 
mas aotempo do resultado (morte), sim. Qual a solução? Por força do 
art. 4º do CP, deve-se considerar o momento da conduta; logo, o agente 
não terá de sofrer os efeitos penais gravosos da Lei n. 8.072/90 com a 
alteração da Lei n. 8.930/94 (crimes hediondos).
4.3.1. A questão do crime continuado
O agente pratica dois fatos quando menor de 18 anos e um terceiro 
quando maior, todos em continuidade delitiva. Aos dois primeiros fatos 
aplicar-se-á o ECA, e ao último, o CP.
 4.4 A LEi PENAL No ESPAÇo
O CP defi niu no art. 6º o lugar do crime, adotando a teoria da ubi-
quidade ou mista, segundo a qual o crime se considera praticado tanto 
no lugar da conduta quanto naquele em que se produziu ou deveria pro-
duzir-se o resultado. A preocupação do legislador foi estabelecer quais 
crimes podem ser considerados como ocorridos no Brasil e, por via de 
consequência, a quais delitos se aplica a lei penal brasileira.
A regra em estudo só terá relevância nos chamados crimes a dis-
tância ou de espaço, que são aqueles cuja execução se inicia no território 
de um país e a consumação se dá ou deveria dar-se em outro. Imagine 
a hipótese de um agente iniciar a execução de um crime na Argentina, 
visando produzir o resultado no Brasil, ou o inverso. Em ambos os casos, 
os delitos serão considerados como ocorridos em território nacional, de 
modo que a lei penal brasileira a eles se aplicaria. Como dizia Hungria, 
basta que o crime tenha “tocado” o território nacional para que nossa lei 
seja aplicável.
4.4.1. Foro competente
Em se tratando de determinação de competência territorial (“foro 
competente”), deve-se observar a regra do art. 70 do CPP, que considera 
Em se tratando de crime per-
manente (aquele cuja consuma-
ção se prolonga no tempo, como 
ocorre com o delito de extorsão 
mediante sequestro — art. 159 
do CP), deve-se fazer uma ob-
servação: mesmo tendo a ação 
ou omissão se iniciado antes da 
maioridade penal, se o agente a 
prolongou conscientemente ao 
período de sua imputabilidade 
penal, terá aplicação o CP.
Juízo, Direção 
de maria Au-
gusta ramos, 
2007. Da mes-
ma diretora do 
documentário 
Justiça, Juízo 
retrata o julga-
mento de ado-
lescentes em confl ito com a lei.
CiNEmATECA
No Brasil a imputabilidade 
penal se dá aos 18 anos. Quando 
o indivíduo entre 12 e 17 anos co-
meter uma das condutas descri-
tas no Código Penal, aplicam-se 
as medidas previstas no Estatuto 
da Criança e do Adolescente (são 
as medidas socioeducativas: ad-
vertência; obrigação de reparar 
o dano; prestação de serviços à 
comunidade; liberdade assistida; 
inserção em regime de semi-liber-
dade; internação em estabeleci-
mento educacional).
ATENÇÃo
ComENTário
Direito Penal
37
competente o foro do local em que o crime se consumou (ou, no caso de 
tentativa, o do local em que se deu o último ato executório).
4.4.2. Territorialidade da lei penal (CP, art. 5º)
Dá-se o fenômeno da territorialidade quando a lei penal se aplica 
ao fato cometido dentro do território nacional. Conforme dispõe o 
art. 5º do CP, a lei penal brasileira aplica-se em todo o território nacio-
nal, ressalvado o disposto em tratados, convenções ou regras de direito 
internacional. Trata-se do princípio da territorialidade temperada ou 
mitigada.
Por território, no sentido jurídico, deve-se compreender todo o es-
paço em que o Brasil exerce sua soberania, que abrange:
a) os limites compreendidos pelas fronteiras nacionais;
b) o mar territorial brasileiro (faixa que compreende o espaço de 12 
milhas contadas da faixa litorânea média — art. 1º da Lei n. 8.617/93);
c) todo o espaço aéreo subjacente ao nosso território físico e ao mar 
territorial nacional (princípio da absoluta soberania do país subjacente 
— Código Brasileiro de Aeronáutica, art. 11, e Lei n. 8.617/93, art. 2º);
d) as aeronaves e embarcações:
— brasileiras privadas, em qualquer lugar que se encontrem, salvo 
em mar territorial estrangeiro ou sobrevoando território estrangeiro;
— brasileiras públicas, onde quer que se encontrem;
— estrangeiras privadas, no mar territorial brasileiro.
Como se viu inicialmente, há crimes que, embora praticados den-
tro do território nacional, não se sujeitam à lei brasileira (em função de 
ressalvas previstas em tratados ou convenções internacionais): isso se dá 
nos casos de imunidade diplomática. Note-se que a embaixada de um 
país no Brasil não é considerada território estrangeiro, de modo que, se 
um crime ali for praticado, a ele será aplicável a nossa lei, a não ser que 
ocorra um caso de imunidade diplomática.
4.4.3. Extraterritorialidade da lei penal (CP, art. 7º)
Extraterritorialidade é o fenômeno pelo qual a lei penal brasileira 
se aplica a fatos ocorridos fora do território nacional. Subdivide-se em 
extraterritorialidade condicionada ou incondicionada. Nesta, a lei bra-
sileira aplicar-se-á ao crime praticado no exterior, independentemente 
do preenchimento de qualquer requisito ou condição (art. 7º, I e § 1º). 
Naquela, o fenômeno depende da conjugação de uma série de fatores 
(art. 7º, II e §§ 2º e 3º).
Fala-se em extraterritorialidade incondicionada nas seguintes hi-
póteses:
a) crime contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) crime contra o patrimônio ou contra a fé pública da União, do 
Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios ou dos Territórios, ou suas 
Uma das questões mais co-
muns em provas e concursos é 
a que versa sobre a questão do 
tempo e lugar do crime e a te-
oria adotada a respeito. Então, 
não se esqueça: a) TEMPO DO 
CRIME: ATIVIDADE; b) LUGAR DO 
CRIME: UBIQUIDADE; c) FORO 
COMPETENTE: RESULTADO.
ATENÇÃo
VoCABuLário
mitigada: diminuída; ameniza-
da; atenuada.
O Brasil é signatário do Estatu-
to de Roma do Tribunal Penal In-
ternacional (Decreto n. 4.388, de 
2002). O art. 1º do Estatuto dispõe: 
“(...) O Tribunal será uma institui-
ção permanente, com jurisdição 
sobre as pessoas responsáveis 
pelos crimes de maior gravidade 
com alcance internacional, de 
acordo com o presente Estatuto, 
e será complementar às jurisdi-
ções penais nacionais”. Os crimes 
tutelados pelo TPI são: genocí-
dio, crimes contra a humanida-
de, crimes de guerra e crime de 
agressão (art. 5º).
Sede do Tribunal Penal Internacional - TPI, Haia, Holanda
CurioSiDADE
38
autarquias, das empresas públicas, das sociedades de economia mista ou 
das fundações instituídas pelo Poder Público;
c) crime contra a administração pública brasileira por quem está a 
seu serviço;
d) crime de genocídio, se o agente for brasileiro ou domiciliado 
no Brasil.
A extraterritorialidade condicionada ocorre em relação às seguin-
tes infrações:
a) crimes previstos em tratado ou convenção internacional que o 
Brasil se obrigou a reprimir;
b) crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro, fora do nos-
so território (se não foi pedida ou se foi negada a extradição e se houve 
requisição do Ministro da Justiça);
c) crimes praticados por brasileiro;
d) crimes praticados a bordo de navio ou aeronave brasileiros pri-
vados, quando praticados no exterior e ali não forem julgados.
A doutrina costuma apontar uma série de princípios que inspira-
ram o legislador a eleger os casos em que a lei de um país deve ser apli-
cada a fatos que se deram no estrangeiro:
a) Princípio da justiça penal universal ou cosmopolita: refere-se a 
hipóteses em que a gravidade do crime ou a importância do bem jurídi-
co violado justifi cam a punição do fato, independentemente do local em 
que praticado e da nacionalidade do agente. Foi adotado nas letras d da 
extraterritorialidade incondicionada e a, da condicionada.
b) Princípio real, da proteção ou da defesa: justifi ca a aplicação 
da lei penal brasileira sempre que no exterior se der a ofensa a um bem 
jurídico nacional de origem pública. Foi adotado nas letras a até c da 
extraterritorialidade incondicionada.
c) Princípio da personalidade ou nacionalidade ativa: como cada 
país tem interesse em punir seus nacionais, a lei