APS BENS

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Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU 
Curso: Direito
Aluna: Francielle Inacio Carvalho 
RA: 2666535
Turma: 03207 A01
Tema do Trabalho: APS – Direito Administrativo – Bens Públicos e Contratos Administrativos
Professor: Sr. André Faustino
São Paulo, outubro ,2021
Visto do Professor: 
Atividade:
 Desenvolver uma dissertação argumentativa analisando o seguinte problema: 
“Possibilidade de aquisição de bem público (imóvel) dominical através de usucapião”
EMENTA – RECURSO DE APELAÇÃO – USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA – PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, DE ILEGITIMIDADE DE PARTE E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINARES REJEITADAS – NO MÉRITO, COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS ESSENCIAIS – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Ademais, ao contrário do afirmado nas razões recursais, não há óbice jurídico para aquisição de propriedade de imóvel pertencente à Agência de Habitação Popular de Mato Grosso do Sul – AGEHAB por meio de usucapião, especialmente quando ele é utilizado como moradia do usucapiente, a exemplo do caso concreto, por cumprir relevante função social. A Agência de Habitação Popular de Mato Grosso do Sul – AGEHAB atua na implementação e na execução de política pública destinada a organização, administração e distribuição de imóveis à população carente por meio de financiamentos. Os imóveis destinados a esse fim cumprem importante função social, mas não são bens de domínio público do Estado, por não estarem afetados ao serviço público. Cuidam-se, na verdade, de bens dominicais, pois podem ser alienados pela Administração Pública de acordo com as regras prévias por ela mesma estabelecidas, evidentemente, desde que a alienação não viole as normas e os princípios reguladores dessa matéria. (2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, Apelação nº 0000972-79.2010.8.12.0043, Relator Desembargador Dr. Vilson Bertelli, publicado em 16/03/2017). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE USUCAPIÃO COLETIVO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DEFERIMENTO EXNUNC ÔNUS PROBATÓRIO AUSENTE BEM PÚBLICO DOMINICAL NÃO INCIDÊNCIA DA AÇÃO DE USUCAPIÃO - PREQUESTIONAMENTO CONSIDERA-SE PREQUESTIONADA A MATÉRIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita opera efeitos ex nunc, não podendo retroagir à data do pedido de concessão. (STJ - EDcl no AgRg no AREsp 716.852/RS - Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA - TERCEIRA TURMA - julgado em 25/10/2016). 2. As autoras não se desincumbiram de seu ônus probatório e que o imóvel objeto da presente ação passou para o domínio do Município de Vitória/ES desde 1982, caracterizando, na espécie, a hipótese de usucapião de bem público. 3. A área objeto da presente ação constitui bem público dominical, sobre o qual não pode incidir usucapião, nos termos dos arts. 183, § 3º, e 191, parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 852804 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em 04/12/2012, DJe de 01/02/2013). 4. A fim de evitar a oposição do Recurso de Embargos de Declaração visando apenas o prequestionamento, e para viabilizar o acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional deduzida nos autos, sendo desnecessária a citação numérica de todos os dispositivos mencionados (STJ AgRg nos EDcl no REsp 966.229/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 18.02.2013). 5. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - AC: 00345854620198080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 17/08/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL)
A dissertação deverá obrigatoriamente abordar os seguintes pontos: 
1-O conceito de bem público dominical e a sua diferenciação em relação aos demais tipos de bens públicos, tendo em vista o instituto da desafetação; 
2. Discussão a respeito da função social da propriedade e da classificação dos bens materialmente públicos e dos bens formalmente públicos; 
3. Defender umas posições possíveis em relação à usucapião de bens dominicais:
a) É possível – Apresentar argumento jurídico com base na jurisprudência e doutrina; 
b) Não é possível - Apresentar argumento jurídico com base na jurisprudência e doutrina;
Opta pela expressão “bens públicos” a “domínio público”. Domínio Público retrata o exercício do direito de propriedade pelo Estado, sendo o conjunto de bens móveis e imóveis designados ao uso direto do Poder Público ou à utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administração e submetidos a regime de direito público. 
O domínio público, em percepção ampla, “representa o poder de dominação ou de regulamentação que o Poder Público desempenha acima dos bens de seu patrimônio, do particular ou aos de usufruto geral (res nullius).
 O manuseio elevando é decorrente do poder político, pelo qual o Poder Público propõe à sua vontade todas as coisas de seu território (manifestação da soberania interna), englobando todos os bens e legitimando as intervenções na propriedade, o elemento, contudo, no regime do direito administrativo (público), e não ao regime do direito civil (privado)”. 
Como visto no artigo 98 do Código Civil, bens públicos são aqueles que inerentes às pessoas jurídicas de direito público interno, quais sejam: União, Estados, DF, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas. expõe como características (regime jurídico) a alienabilidade condicionada, impenhorabilidade, imprescritibilidade e a não-operabilidade. Todos os demais são bens particulares, seja qual for o individuo a que pertencerem. 
Quanto aos bens das pessoas jurídicas de direito privado, pertencentes à Administração Pública Indireta, são como as sociedades de economia mista e as sociedades públicas, há conflito acerca de sua natureza. 
Como visto no código civil de 2002, no inciso III do seu artigo 99, praticamente repetiu os termos do inciso III do artigo 66 do Código Bevilácqua, sucedendo a expressão “que constituem o patrimônio da União dos estados, ou dos Municípios” pela “que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público”. A mudança se deve ao progresso da administração pública, principalmente no que toca à amplificação dos órgãos tanto da administração pública direta, onde se integraram as autarquias e as instituições públicas, como da administração pública indireta, como se verifica do próprio conteúdo do parágrafo único do artigo 99 do mesmo diploma legal.
 Os bens dominicais e aqueles que compõem o patrimônio da União dos Estados ou dos Municípios, de que modo o objeto do direito pessoal ou real dessas pessoas de direito público interno. Se a lei não desfrutar o contrário, são dominicais os que pertencerem a pessoa jurídica de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. 
Contem bens móveis ou imóveis, como documentos de dívida pública, estradas de ferro, telégrafos, oficinas e fazenda do Estado, ilhas formadas em mares territoriais ou rios navegáveis, terras devolutas, terrenos da marinha e acrescidos, mar territorial, terras ocupadas pelos índios, sítios arqueológicos e pré-históricos, bens vagos, bens perdidos pelos criminosos condenados por sentença proferida em processo judiciário federal, quedas-d’água, jazidas e minério, arsenais com todo o material da marinha, exército e aviação, bens que foram do domínio da coroa. Contêm, ainda, os títulos de crédito e dinheiro arrecadado pelos tributos. 
Os bens públicos dominicais podem, por indicação legal, ser convertidos em bens de uso comum ou especial. são também conhecidos como bens do patrimônio disponível do Estado: os bens dominicais são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. São também conhecidos como bens do patrimônio disponível do Estado: os bens dominicais são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. 
Termos duas características do bem dominical, a que comportama função financeira ou patrimonial, porque se reservam a assegurar a rendas ao Estado, em refutação aos demais bens públicos, que são afetados a uma orientação de interesse geral: a repercussão disso é que a gestão dos bens dominicais não era considerada serviço público, mas uma atividade privada da Administração; resignar um regime jurídico de direito privado, pois a Administração Pública age, em relação a eles, como um proprietário privado. ” Defronte disso, no silêncio da lei, os bens dominicais se submetem às regras de direito privado, o que não ocorre com os bens de uso comum do povo e de uso especial, os quais acolhem aos princípios gerais de Direito Público.
 O Poder Público executar sobre os bens dominicais poderes de proprietário, englobando nesse grupo as estradas de ferro e as terras devolutas que serão estudadas mais adiante. Os bens dominicais conseguem ser alienados por meio de institutos de direito privado ou de direito público, analisadas as imposições da lei, de acordo com o art. 101, do Código Civil. 
Sendo assim, os bens dominiais permitem uma função patrimonial ou financeira, porque se destinam a assegurar rendas ao Estado, em oposição aos demais bens públicos, que são afetados a uma destinação de interesse social; a decorrência disso é que a gestão dos bens dominicais não era conhecida como serviço público, mas uma atividade privada da Administração e submetem-se a um regime jurídico de direito privado, pois a Administração Pública age, em relação a eles, como um proprietário privado.
Classificação de bens públicos: á titularidade são Municipais - Municípios (previstos em lei orgânica), Municípios (previstos em lei orgânica), Estaduais – Estados (art. 26, CF), Federais – União (art. 20, CF). 
Como visto Código Civil (art. 99):- Bens de uso comum do povo: são bens do Estado, mas reservados ao uso da população. Ex.: ruas, praças, praias etc. As normas para o uso desses bens serão definidas na legislação de cada um dos entes proprietários.
- Bens de uso especial: são bens, imóveis ou móveis, que se reservam ao uso pelo próprio Poder Público para a prestação de serviços. A população os utiliza no atributo de usuários daquele serviço. Ex.: fórum, automóveis públicos, hospitais etc. Assim, concorre a cada ente estabelecer os critérios de utilização desses bens.
- Dominicais: estabelecem o patrimônio disponível, exercendo o Poder Público os poderes de proprietário como se particular fosse. São bens desafetados, ou seja, não possuem destinação pública.
As Características dos bens públicos:
Inalienabilidade tem umas das características e o não absoluto, a não ser quando em associação àqueles bens que, por sua respectiva natureza, são insuscetíveis de valoração patrimonial, como praias e mares. A característica principal, em regra, dos bens públicos de uso comum do povo e de uso especial é a inalienabilidade, de que decorrem e imprescritível (improbabilidade de serem adquiridos por usucapião) e a impenhorabilidade (derivada da previsão constitucional de processo especial de execução contra a Fazenda Pública, da qual se destaca o precatório). No Código Civil de 1916 manifestava que os bens contínuos do art.66 (todas os conjuntos) eram inalienáveis. Tal arranjo fomentou a discussão de muitos doutrinadores, os quais defendiam a alienabilidade ora de uma categoria ora de outra. Já art. 67 do Código de 1916 acertava que peculiar aos bens públicos em geral o traço da inalienabilidade, que só se deixaria nos casos e na forma que lei prescrevesse. A doutrina, seu turno, segurava que os bens públicos são, sim, inalienáveis, se e enquanto tivessem afetação pública, isto é, destinação pública específica.
No Código Civil de 2002 ajustou a matéria de forma mais clara no art. 100 que prevê categoricamente a inalienabilidade dos bens públicos quando são bens de uso especial ou de uso comum, sendo que o mesmo não ocorre com os bens dominicais. Como observamos no código civil de 1916 fixava a norma de inalienabilidade a todos os bens públicos, incluído os dominicais, especificando no seu artigo 67 que os bens públicos apenas perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e forma que a lei prescrever, o Código Civil de 2002, no artigo 101, prenuncia que os bens públicos dominicais consegue ser alienados, examinadas as exigências da lei e que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, durante conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar, art. 100, isto é a norma da alienabilidade dos bens dominicais. Assim sendo bens dominicais, não achando afetados a finalidade pública específica, podem ser alienados, por meio de institutos de direito privado (doação, permuta ou compra e venda) ou do direito público investidura, legitimação de posse e retrocessão (relativo a desapropriação). Outra característica que conseguimos ver bens públicos é o de que sua administração visa, mediata ou imediatamente a finalidade de interesse geral. 
Não obstante dos bens dominicais se destinarem a assegurar renda ao Estado, haja vista sua incumbência patrimonial e financeira, tem sido utilizado ou administrados no benefício de todos, como nos casos de obras públicas, cessão a característico para fim de utilidade pública, terras públicas onde se situam florestas, mananciais ou recursos naturais de preservação permanente. 
Afetação e Desafetação
A afetação é a aparecimento de um bem ou um dado destino categorial de uso comum e notável, assim como desafetação é sua remoção do referido destino. Afetação ao uso comum de tal modo pode forma-se de destino natural do bem, como acontece com os rios, mares, ruas, estradas, praças, quanto por lei ou por ato administrativo que determine a utilização de um bem dominical ou de uso especial ao uso público.“ Desafetação é o fato ou a protestação da vontade do poder público por meio o qual um bem do domínio público é subtraído à dominialidade pública para ser acrescentando ao domínio privado, do Estado ou do administrado.” Já a afetação é: “destinar, consagrar, integrar, agregar, incorporar a um uso.” Tanto a afetação como a desafetação podem se dar de forma expressa ou tácita. Parcialmente à afetação, ela será exterioriza quando ocorrer por um ato administrativo ou lei, sendo tácita quando a Administração, sem qualquer protesto expressa de vontade, simplesmente instala uma escola num bem que antes era dominical. Diante disso, observa-se que a afetação pode acontecer pelo simples uso do bem.
Para que ocorra a desafetação profere é imprescindível uma manifestação de vontade da Administração, existindo diferente o dispositivo exigido no caso de tratar-se de bem de uso comum ou de uso especial. Para desafetar um bem de uso comum, é necessária uma lei ou ato do Executivo aplicado na conformidade de uma lei. Entende-se que, por possuir direção natural para uso comum, só um ato de hierarquia superior como a lei poderia desabilitá-lo para tal fim. Já a desafetação de bem de uso especial, pode suceder por lei ou por ato próprio do Executivo. 
No que se declara à desafetação tácita, não há constância de pensamento. No contudo, alguns autores aceitam a desafetação tácita quanto por veracidade da natureza, como exemplo um terremoto que destrói um prédio onde antes funcionava uma escola. O que não é admissível é presumir a desafetação pela não utilização do bem, ainda que por período prolongado. Entretanto os bens estiverem afetados a uma definida finalidade pública, eles serão inalienáveis. Diante disso, apenas os bens dominiais é que podem ser alienados em conformidade com o art. 101 do CC.
Regime Jurídico dos Bens Públicos
Em normas , os bens públicos são inalienáveis. O regime jurídico dos bens públicos contém 4 características principais:
1) Alienabilidade condicionada – os bens públicos para serem alienados devem completar os seguintes exigências determinados em lei:- Prova da desafetação do bem;
- Avaliação prévia feita pela Administração Pública;
 - Procedimento licitatório. Para os bens imóveis, o processo a ser adotado é a concorrência;para os móveis, o leilão.
- Autorização legislativa específica, em se atuando de bens imóveis, a técnica administrativo, quando se tratar de bens móveis;
A Administração Pública pode, em vez de alienar, conceder aos inerentes o uso do bem público, seu comando. As ferramentas normais são conferir de uso, permissão de uso, concessão de uso, autorização de direito real de uso e cessão de uso.
2) Impenhorabilidade – tendo em vista que os bens públicos são impenhoráveis, o CPC prevê um processo especial para execução contra a Fazenda Pública, que se faz por meio da precatórios (art. 100, da CF).
3) Imprescritibilidade – os bens públicos, móveis ou imóveis, não podem ser adquiridos pelo particular por usucapião, apesar da categoria a que pertencem.
4) Não-onerabilidade – o resultado da impenhorabilidade, já que se o bem não pode ser penhorado, também não pode ser dado em garantia para débitos da Administração Pública. 
Uso dos Bens Públicos
Em surgimento, os bens públicos são utilizados pela devida Administração ou pelas Entidades Públicas que os detêm. todavia, a Administração Pública poderá destinar seus bens ao uso por particulares, desde que isso não implique satisfação de interesses exclusivamente privados, já que o fim público deve ser sempre atingido.
Há 2 formas de uso de bens públicos:
1) Uso comum: uso de um bem público pelos membros do agrupamento, sem que haja discriminação entre os usuários, nem permissão estatal específico para esse fim. Não são apenas os bens de uso comum do povo que provocam o uso comum, mas também os bens de uso especial, quando empregue em conformidade aos fins normais aos quais se destinam.
2) Uso especial: aplicação de bens públicos em que o indivíduo se sujeita a regras específicas e consentimento estatal, ou se submete à incidência da obrigação de pagar pelo uso. O uso especial pode ser uso especial privativo, chamado meramente de uso privativo, que é o direito de uso de bens públicos inspecionado pela Administração a pessoas determinadas. Pode aproximar qualquer das três categorias de bens públicos, admitindo as seguintes formas:
a) Autorização de Uso: ato administrativo unilateral, discricionário e provisório, pelo qual a Administração permite que determinado indivíduo utilize bem público de modo privativo, respondendo primordialmente ao seu próprio interesse.
b) Permissão de Uso: ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração consente que particular se utilize privativamente de bem público, respondendo, em igual nível, aos interesses público e privado. Tem caráter intuitu personae e exige licitação, sempre que tiver mais de um interessado.
c) Concessão de Uso: combinação administrativo pelo qual a Administração confere ao particular o uso privativo de bem público, apesar do maior ou menor interesse público da pessoa permissório. Exige licitação. Pode ser onerosa ou gratuita.
d) Concessão de Direito Real de Uso: convenção administrativo pelo qual o Poder Público confere ao particular o direito real resolúvel de uso de terreno público ou sobre o espaço aéreo que o recobre, para os fins que, prévia e categoricamente, o justificam.
e) Cessão de Uso: pacto administrativo pelo qual a Administração permite o uso gratuito de bem público por órgãos da mesma pessoa ou de pessoa desigual, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza importância para a coletividade.
Pode-se entender que os bens públicos dispõem regime desigual dos bens particulares com peculiaridades próprias, tais como a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a alienabilidade condicionada à desafetação. No que se menciona às terras devolutas, foi possível captar que a concepção dado pela lei foi simplesmente um conceito de exclusão, não podendo se chegar a um conceito unânime. 
Nesse ponto, percebe-se que a doutrina é ampla ao tentar determinar o que são as terras devolutas. Além do mais, infere-se que as terras devolutas foi um assunto presente em quase todas as Constituições, sendo de extrema importância quando se discorre a falta de registro de tais terras, na medida em que o STJ resolveu não haver uma pretensão de que terra sem registro é terra devoluta. 
Referência Bibliográfica
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28 ed, São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Editora Saraiva 2003.
[1] Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 457, apud Márcio Fernando Elias Rosa, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 2003, p. 132.
AMARAL, Diogo Freitas do. A utilização de bens públicos por particulares. São Paulo: Juriscredi, 1972.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
__________________. Serviços públicos e concorrência. Revista de direito administrativo, v. 233, 2003.
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 
AZEVEDO MARQUES, José Manuel. Histórico da formação do artigo 67 do Código Civil sobre a alienabilidade e prescritibilidade dos bens públicos. Revista dos Tribunais, nº 334, v. 63, 1927.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
BOUTAYEB, Charira. Liberté d’utilisation du domaine public et affectation dominiale. Revue du droit public, nº 01, 2001.
CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1983. Volume II.
CAETANO, Marcelo. Princípios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
CIRNE LIMA, Ruy. Princípios de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
CRETELLA JÚNIOR, José. Dicionário de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado do domínio público. Rio de Janeiro: Forense, 1984.