1a. Aula Gabaritando

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Professora 
Luciana Rodrigues Madeira
Direito Penal
I. DEFINIÇÃO 
Direito Penal, ramo do Direito Público, formado pelo conjunto de normas (regras e princípios) que visam coercitivamente à proteção de bens jurídicos fundamentais, ou também, o Direito Penal é o sistema de normas mediante as quais se tipificam as formas de conduta desvalarodas pelo legislador (ilícitos penais), e para as quais são cominadas, de maneira precisa e prévia penas (princípio da legalidade).
I.I. CONCEITOS DE DIREITO PENAL
1. Cezar Roberto Bitencourt “O Direito penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes (penas e medidas de segurança). Esse conjunto de normas e princípios, devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar possível a convivência humana, ganhando aplicação prática nos casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de justiça”.
2. Heleno Claudio Fragoso “o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça de característica sanção penal”.
3. Eugenio Raúl Zaffaroni a expressão “Direito Penal significa conjunta ou separadamente duas coisas distintas: O conjunto de leis penais, isto é, a legislação penal; ou O sistema de interpretação dessa legislação,ou seja, o saber do Direito Penal.
I.I. CONCEITOS DE DIREITO PENAL 
4. José frederico Marques define Direito Penal como “o conjunto de normas jurídicas daí derivadas, para esclarecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”.
I.I. CONCEITOS DE DIREITO PENAL 
II. FONTES DO DIREITO PENAL 
Fonte direta e imediata: a única fonte direta e imediata da norma penal é a lei.
 
Fonte indireta e mediata: costumes, jurisprudência, etc..
 
 
III. FUNÇÃO PREVENTIVA - PUNITIVA – RESSOCIALIZADORA 
QUESTÃO IMPORTANTE: O problema do fundamento do direito é de punir? E o da finalidade da pena ?Pune-se para prevenir novos crimes? 
Ou para castigo do delinqüente? Tem a pena por fim recuperar o criminoso, para devolvê-lo ao convívio social, ou o que deve prevalecer são objetivos de prevenção social? A melhor solução deve ser uma terceira via, ou seja, pune-se como castigo,para prevenir e ressocializar.
IV. FINALIDADE DO DIREITO PENAL 
Rogério greco: “é a proteção dos bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade.
ART 1 do CP e ART 5 XXXIX da CRFB/88
Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal 
V. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
Princípios norteadores, garantidores e limitadores do direito penal
1. Princípio da Legalidade
Não há crime (infração penal), nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu).
2. Garantias e Conseqüências Jurídicas
2.1. Garantias: criminal e penal é inconstitucional a utilização em seu lugar de qualquer outro ato normativo, do costume ou do argumento analógico in malam partem - exigência de lei escrita (nulla poena sine lege scripta).
2.2. Garantias jurisdicional e penitenciária ou de execução - Expressa-se nos arts. 5.°, XLVIII, XLIX, LIII, LVII, e 92 da Constituição c 2.° da Lei de Execuções Penais.
V. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
2. 3. Princípio da irretroatividade da lei e sua execução
Trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração ou aplicação retroativa de lei prejudicial.
2.4. Princípio da taxatividade ou da determinação 	-Significa que o legislador deve redigir a disposição legal (lex certa).
V. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
3. Princípio da Culpabilidade
Postulado basilar de que não há pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa) e de que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade - proporcionalidade, na culpabilidade.
 
V. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
4. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
O escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos - essenciais ao indivíduo e à comunidade - dentro do quadro axiológico constitucional ou decorrente da concepção de Estado de Direito democrático.
V. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
5. Princípio da Intervenção Mínima
Segundo a intervenção mínima, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio e, de preferência, só deverá fazê-lo na medida em que for capaz de ter eficácia.
V. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
6. Princípio da Fragmentabilidade ou da Fragmentariedade
Segundo o princípio da fragmentariedade, só devem os bens jurídicos ser defendidos penalmente diante de certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis.
7. Princípio da Pessoalidade da Pena
Só o autor da infração penal pode ser apenado. Impede-se a punição por fato alheio
 
V. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
8. Princípio da Individualização da Pena
O julgador deve fixar a pena conforme a Cominação legal e determinar a forma de sua execução.
ART. 5 XLVI DA CRFB/88
9. Princípio da Proporcionalidade da Pena
Deve sempre haver uma medida de justo equilíbrio;
entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta.
V. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
10. Princípio da Humanidade
Em um Estado de Direito democrático vedam-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade humana. 
V. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
11. Princípio da Adequação Social
Para o princípio da adequação social, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.
12. Princípio da Insignificância
O princípio da insignificância postula que devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetam muito infimamente um bem jurídico.
V. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 
VI. NORMA E LEI PENAL
De acordo com o ilustre prof. Fernando Capez deve ser distinguida a NORMA da LEI, dizendo que:
“ Norma: é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade. Exemplo: pertence ao senso comum que não se deve matar, não furtar, e assim por diante. A norma, portanto, é uma regra proibitiva não escrita, que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo”. 
“ Lei: é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É o veículo por meio doqual a norma aparece e torna cogente sua observância. Na sua elaboração devem ser tomadas algumas cautelas, a fim de se evitarem abusos contra a liberdade individual.Assim, devem ser observados os princípios maiores da Declaração Universal do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Dentre esses encontram-se o da reserva legal, segundo o qual não há crime sel lei que o descreva, eo da anterioridade, que exige seja essa lei anterior ao fato delituoso”.
VI. NORMA E LEI PENAL
A norma penal
O art. 5, iciso II, da Constituição federal menciona que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei'.
Se determinada conduta não estiver tipificada na lei penal, por mais que seja socialmente reprovável, não será considerada como crime, podendo ser praticada por qualquer um. Da mesma forma, em não havendo lei determinando uma conduta específica, não estamos obrigados a ela.
As normas penais, então, são as proibições ou mandamentos insertos na lei penal, e constituem-se em espécie do gênero norma jurídica, que têm seu cumprimento garantido pela sanção nela prevista.
VI. NORMA E LEI PENAL
Conceito
 
● Norma Jurídica é aquele conjunto de regras de conduta impostas coativamente pelo Estado.
 
● Norma penal é aquela norma de direito em que se manifesta a vontade do Estado na definição de fatos puniveís e na cominação de penas.
 
VI. NORMA E LEI PENAL
VII. Classificação da norma penal:
Norma Incriminadora e não incriminadora; Normas
permissivas, explicativas e complementares A maioria dos doutrinadores classificam as normas penais como:
 1)Normas Penais Incriminadoras definem os crimes e estabelecem sanções, com opor exemplo no caso do artigo 121, ou seja, crime de homicídio. São compostas de dois preceitos: o primário e o secundário. No caso do exemplo citado, teríamos como preceito primário o “matar alguém” trazido no caput, e p preceito secundário a pena de “6 a 20 anos”.
2) Normas Penais Permissivas excluem a ilicitude do comportamento do agente, ou então, isentam de pena, como por exemplo o erro de proibição, ou ainda o estado de necessidade ou a legítima defesa do art.23 da parte geral do Código Penal. Às vezes, elas podem estar na parte especial, como por exemplo o art.128 do Código Penal, que não pune o aborto no caso dos dois incisos elencados ou ainda, o caso das escusas absolutórias nos crimes contra o patrimônio, como por exemplo o art. 181do Código Penal.
 
VII. Classificação da norma penal:
3) Normas Penais Explicativas esclarecem o conteúdo de outras normas, ou então, fornecem princípios gerais para a aplicação de pena, como por exemplo o art.59 que trata da fixação da pena, o art.63 que trata da reincidência e art.68 que trata do cálculo da pena. todos do Código Penal.
VII. Classificação da norma penal:
VIII. Norma Penal em branco: 
● Conceito é aquela em que o tipo penal precisa ser completado por outro dispositivo já existente ou dispositivo futuro. 
● Na sua relação com o princípio constitucional da legalidade, este tipo de norma não fere o princípio da reserva legal desde que seja complementada antes da conduta do agente, pois não há crime sem lei anterior que o defina.
Normas penais em branco = aquelas normas em que o preceito primário não é completo e para que se consiga compreender o âmbito de sua aplicação é preciso que ele seja complementado por outro diploma.
Daí termos as normas penais em branco homogêneas( ou em sentido amplo) e as normas penais em branco heterogêneas( ou em sentido estrito).
1. As normas penais em branco homogêneas são aquelas que o complemento é oriundo da mesma fonte legislativa, ou seja, são aquelas cujo complemento está contido na própria lei ou em outra norma de igual hierarquia, assim tem-se o art.237, um bom exemplo, pois se pune aquele que contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta. 
VIII. Norma Penal em branco: 
Os impedimentos são previstos em outra lei, qual seja, o Código Civil(Lei 10.406/02), art.1.521, inciso I a VII, ou seja, o art. 237 tem complemento no Código Civil.
2. As normas penais em branco heterogêneas são aquelas que o complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou, ou seja, são aquelas cujo complemento se encontra em outra regra jurídica de instância legislativa superior ou inferior àquela O complemento pode se dar por portaria, decreto, regulamento. 
VIII. Norma Penal em branco: 
A título exemplificativo, pode ser citado o tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado pela lei 6368/76, alterada pela 11343, que não prevê o que é substância entorpecente. Essa definição é encontrada em portaria da ANVISA(Agência nacional de Vigilância Sanitária), o que não contraria o princípio da legalidade, pois o tipo penal está previsto em lei, apenas o seu complemento é que está veiculado em instrumento infralegal.
VIII. Norma Penal em branco: 
IX. Conflito Aparente de normas
Para o renomado autor rogério Greco fala-se em concurso aparente de normas quando:
"para um determinado fato, aparentemente, existem duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir. Como a própria denominação está a sugerir, o conflito existente entre normas de Direito Penal é meramente aparente. Se é tão-somente aparente, quer dizer que, efetivamente, não há que se falar em conflito quando da aplicação de uma dessas normas ao caso concreto."
O conflito que é aparente deverá ser resolvido com a análise dos seguintes princípios; princípio da especialidade; princípio da subsidiariedade; princípio da consunção; princípio da alternatividade.
IX. Conflito Aparente de normas
1. Princípio da Especialidade
Há especialidade quando as várias normas se encontram em uma relação de geral para especial, ou seja, quando uma norma tem em conta sobre a outra, uma particular condição objetiva e subjetiva, e por este motivo apresenta um maior ou menor grau de severidade. O tipo especial pode ser mais grave ou menos grave que o tipo geral. 
IX. Conflito Aparente de normas
1. Princípio da Especialidade
Por exemplo, um ladrão mata a vítima para furtar o seu relógio. Isto é um latrocínio Mas ele não poderia ser enquadrado no art.121? Não seria um homicídio cometido para assegurar um roubo? Sim. Se não houvesse o §3º do art.157, eu poderia colocá-lo no 121, para ele não ficar impune. Ocorre que o 157,§3º é mais especializado, que é o latrocínio. É o tipo especial mais grave. 
IX. Conflito Aparente de normas
Como um crime menos grave, poder ser citado por exemplo, o infanticídio que nada mais é do que um homicídio privilegiado, por uma particular condição subjetiva. E ainda, o tráfrico de drogas, que nada mais é do que o contrabando, mas tem a especialidade do objeto material ser o entorpecente. Em suma, sempre que tivermos tipos principais e derivados a questão se resolve pelo princípio da especialidade:
IX. Conflito Aparente de normas
LEI ESPECIAL DERROGA A LEI GERAL
ART.121 CP x ART. 123 CP
ART. 243Lei 8069 (ECA) x art.33 da Lei 11343
art.334 CP x art. 33 da lei 11343
art.130 x art.131 x 132 todos do CP
IX. Conflito Aparente de normas
2. Princípio da Subsidiariedade
O tipo subsidiário é menos grave. Existe subsidiariamente quando uma norma que define crime menos grave, está abrangida por outra norma que define crime mais grave nas circunstâncias concretas em que o fato ocorreu. Divide-se:
SOLDADO DE RESERVA? 
JOGADOR DE FUTEBOL DO BANCO DE RESERVAS?
IX. Conflito Aparente de normas
a) Princípio da Subsidiariedade Expressa – que é a que ocorre quando, no próprio texto, existe uma cláusula que faz a sua aplicação depender da não aplicação da norma mais grave.
b) Princípio da Subsidiariedade implícita ou tácita – é o que ocorre quando o fato incriminado por uma norma íntegra outra como elemento ou agravante especial, de forma que a presença desta última exclui a simultânea punição da primeira.
IX. Conflito Aparente de normas
3. Princípio da Consunção – também conhecido como absorção. 
Violação de domicilio (art.150) X art. 155 furto AMBOS DO codigo penal: Antefactum impunível é o que ocorre quando uma conduta menos grave precede a outra mais grave, como meio necessário e frequente para a realização desta última. Por exemplo, se uma casa estivesse vazia e entrasse um ladrão para assaltar a casa. 
IX. Conflito Aparente de normas
A primeira conduta criminosa seria a violação de domicílio. E a segunda o furto. Esta situação seria caso de concurso material, mas não o é, pois entrar na casa deveria ser meio necessário para furtar. E não só meio necessário, mas também ser frequente, usual, para a prática do furto. Então, a primeira conduta é o antefactum impunivel.
IX. Conflito Aparente de normas
4. Princípio da alternatividade – está presente a aplicação deste princípio para se saber como será aplicação da punição de um agente que praticar qualquer um dos crimes conhecidos por crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado ou ainda misto alternativo.
Podem ser citados como exemplo, o art.122 do Código Penal, que prevê três condutas diferentes como induzir, instigar ou auxiliar, bem como, o exemplo clássico, do art. 33 da lei 11343 que trata do tráfico ilícito de entorpecente, trazendo a prática de dezoito condutas diferentes só no caput.
IX. Conflito Aparente de normas