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DIREITO PENAL III Prof: LUIZ FRANCISCO DISCENTE: FELIPE EMANOEL CHERR DA SILVA MATRÍCULA: 050836 ATIVIDADE AVALIATIVA V DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE Artigos 130 ao 137 do Código Penal O art. 130, então, independe de intenção de transmitir a moléstia, mas caso tenha a intenção, temos a forma qualificada, deixando, então, de ser um crime de menor potencial ofensivo, afastando a possibilidade de transação penal, passando a ser penalizado com reclusão de 1 a 4 anos, cabendo apenas o benefício da suspensão condicional do processo, preenchendo os requisitos, evidentemente, do art. 77 do CP, suspendendo, então, o processo pelo prazo de 2 a 4 anos (período de prova). Cabendo ANPP na forma da lei, (pacote anti crime, anotar nesse espaço) Nesta toada, temos, ainda, que o art. 130, na modalidade relações sexuais, classifica-se como de forma vinculada, enquanto o art. 131 é de forma livre, pois existem várias moléstias graves e cada uma depende do seu modo para transmitir. O crime delineado no art. 130 é de ação penal pública condicionada, conforme o parágrafo 2º nos demonstra, ou seja, depende de representação para a propositura da ação penal, tendo o prazo de 6 meses, a contar da data que a vítima conhece a autoria do fato, sob pena de decadência. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10623822/artigo-130-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631078/artigo-77-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 A maioria da doutrina, ou quase sua totalidade, afirma que o delito do art. 130 é crime próprio ou especial, pois somente poderia ser praticado pelo agente que detém a moléstia venérea. Mas, como esclarecer se um agente que detém a moléstia venérea, poderá se valer de um terceiro, em concurso (tendo liame subjetivo ou vínculo psicológico), ou longa manus para transmitir a doença que ele tem, para o terceiro praticar a relação sexual e transmitir para a vítima? Pergunta é que se faz aos estudiosos, preclaros doutrinadores que não respondem esta pergunta... Rogério Greco, em seu Código Penal Comentado – 6ª edição, ao tratar da Classificação Doutrinária, de forma objetiva, mas com extremo conteúdo: “Crime próprio quanto ao sujeito ativo (uma vez que somente a pessoa contaminada é que poderá praticá-lo) \Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. É importante, nessa oportunidade, o estudo dessa conduta delituosa, uma vez que estamos diante de grave pandemia que envolve o covid-19 que, alastrando-se pela sociedade, de forma cruel, vem trazendo óbitos. Não se trata de mera gripe, mas de uma doença grave e transmissível. Daí porque os cuidados que os infectados devem ter de não o transmitir a terceiros. Trata-se de crime formal e de dano, com dolo de dano. O agente pratica ato capaz de produzir o contágio de moléstia grave da qual é portador, com o claro objetivo de transmitir o mal a outrem, portanto, causando-lhe danos à saúde – o que é uma lesão corporal. Trata-se de crime de perigo, de forma que no caso de haver o ato capaz de produzir o contágio, com a intenção do autor de que a moléstia se transmita, mas não ocorra a devida contração da enfermidade, o delito está consumado do mesmo modo. Nesse caso, houve o perigo de contágio desejado pelo agente, mas não atingido. https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 O interesse do agente é transmitir a doença, mas ele será punido, do mesmo modo e com a mesma pena, pela simples exposição da vítima ao perigo de contrair o mal. Essa situação, acentue-se, não ocorre com a tentativa de lesão corporal. O sujeito ativo é a pessoa que está contaminada por moléstia grave contagiosa, enquanto o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, mesmo aquela que já está enferma, visto que a transmissão de outra doença pode agravar-lhe a perturbação da saúde. O dolo é o específico. Há uma especial vontade do agente estampada no tipo penal exposto na lei. A moléstia terá que ser grave. Para Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Parte Especial, 7ª edição, pág. 147), se a moléstia grave vem, efetivamente, a transmitir-se haverá apenas o crime de lesão corporal, aplicando- se as regras do concurso aparente de normas, em que o crime de perigo fica excluído (subsidiariedade). Se, porém, da moléstia sobrevier a morte, tem-se a lesão corporal seguida de morte (artigo 129, § 3º), desde que não tenha havido por parte do agente o animus necandi, pois, nesse último caso, o crime será o de homicídio. Haverá um crime impossível se o agente não está contaminado. Caso o agente deseje, ou assuma o risco de provocar epidemia, ocorre concurso formal com o crime do artigo 267 ou o descrito no artigo 268. O crime configura-se até no ato de tossir diante de pessoa saudável. Aí cabe a hipótese de dolo eventual. Trata-se, pois, de crime formal, comissivo e anda comissivo por omissão, cuja conduta envolvendo o contágio se dá de maneira instantânea. E crime de ação penal pública incondicionada. Mas, ainda há um tipo genérico para o caso, previsto no artigo 132 do CP: Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 1998) Esse tipo é válido para todas as formas de exposição da vida ou de terceiros a risco de dano, necessitando da prova da existência do perigo, para configurar-se. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo deve ser pessoa certa. O crime exige dolo de perigo. O risco de dano há de ser palpável e voltado a pessoa determinada. A conduta, exige, para configurar este delito, a inserção de uma vítima certa numa situação de risco real – e não presumido – experimentando uma circunstância muito próxima ao dano. Há um perigo concreto. O dano é iminente, mas o perigo é atual. Como tal, trata-se de crime de perigo concreto (delito que exige prova de existência do perigo gerado para a vítima) e exige a forma comissiva. Quanto à questão do transporte público, que envolve a edição da Lei 9.777, de 29 de dezembro de 1998, a questão envolve os proprietários de veículos que promovem o transporte de trabalhadores sem lhes garantir a necessária segurança. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, caso não constitua crime mais grave. Ora, trata- se de crime subsidiário, pois somente será utilizado quando outro mais grave deixa de se concretizar. Assim, se houver tentativa de homicídio, aplicam-se as regras atinentes a esse crime contra a vida. Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena - detenção, de seis meses a três anos. § 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Aumento de pena § 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço: I - Se o abandono ocorre em lugar ermo; II - Se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima. III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003) 1. Considerações preliminares O crime de abandono de incapaz e o crime de exposição ou abandono de recém-nascido (CP, art. 134) foram previstosem tipos autônomos. Segundo a doutrina, o art. 133 prevê o tipo básico, fundamental, ao passo que o art. 134, uma figura privilegiada, em decorrência da previsão do “motivo de honra”. O crime de abandono de incapaz é um crime de perigo concreto em decorrência do próprio verbo empregado na figura criminosa, qual seja, abandonar, o que exige um risco efetivo, real. Inscreve-se a espécie no título dos crimes contra a pessoa, donde a proteção desta é o escopo do artigo. É ainda a defesa da vida e da saúde que se tutela, como bem claro deixa a denominação do Capítulo III. Objetividade jurídica, portanto, é o interesse relativo à segurança do indivíduo, que, por si, não se pode defender ou proteger, preservando sua incolumidade física. Abandonar significa deixar a vítima sem assistência, ao desamparo. O crime pode realizar-se mediante uma conduta comissiva, por exemplo, conduzir um incapaz até uma floresta, abandonando-o; como também por uma conduta omissiva, por exemplo, babá que abandona o emprego, deixando as crianças, que estavam sob a sua assistência, à própria sorte. Não basta para a configuração do crime o simples abandono do incapaz; o abandono deve criar uma situação de perigo concreto para a vítima, incumbindo ao juiz analisar em cada caso a efetiva situação de perigo. Nesse sentido, para quem a essência do abandono “está na presença de uma situação perigosa para o sujeito passivo. Disso resulta não haver abandono (expressão ampla) quando o sujeito ativo deixa o ofendido em lugar onde, sem qualquer risco para sua vida ou saúde, terá assistência de pessoa certa ou mesmo indeterminada”. Da mesma forma, inexiste o crime na hipótese em que o agente fique na espreita, vigiando a vítima, aguardando que terceiros a recolham. Observe-se que no caso nem mesmo há o dolo de expor o incapaz a uma situação de perigo para a sua vida ou saúde. Também não constitui abandono a hipótese em que o próprio assistido se furta aos cuidados daquele que tem o dever de prestar assistência. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.741.htm#art133%C2%A73iii https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10623311/artigo-134-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 Esse crime somente pode ser cometido por aquele que tenha o indivíduo sob o seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. O crime é próprio, exigindo a descrição típica que exiba o agente especial vinculação com o sujeito passivo, vinculação está inserida no dever de assistência que o primeiro tem em relação ao segundo. O dever de assistência pode decorrer de lei, de um contrato, ou de um fato (lícito ou mesmo ilícito). Qualquer pessoa que se encontre sob o cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo e por qualquer motivo seja incapaz de defender-se dos riscos advindos do abandono. A incapacidade não é a civil, podendo ser corporal ou mental, durável ou temporária. Pode também ser absoluta (inerente à condição da vítima, uma criança, um ancião, um alucinado, um cego) ou relativa (decorrente do lugar, do tempo, das circunstâncias do abandono da vítima, deixada à própria sorte enquanto embriagada, enferma, amarrada). É inoperante o consentimento do ofendido, dada a indisponibilidade do bem jurídico protegido. É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de abandonar a vítima, de modo a expor a perigo a sua vida ou saúde. Admite-se o dolo tanto na modalidade direta quanto na eventual. Se com o abandono o que se deseja é a morte da vítima, a presença do animus necandi determinará o deslocamento do tratamento típico para aquele do homicídio tentado (ou, na ocorrência de morte, consumado). Assim, se o abandono é realizado em local absolutamente deserto, pode haver o dolo eventual de homicídio. Vale apenas lembrar que todos os elementos (normativos, objetivos, subjetivos) que integram o tipo penal devem ser abrangidos pelo dolo. Assim, o desconhecimento justificável do sujeito ativo no tocante ao seu dever de assistência (que é elemento constitutivo do tipo penal) para com o sujeito passivo exclui o dolo e, portanto, o crime em tela, incidindo na hipótese as regras do erro de tipo. Consuma-se o delito com o abandono do incapaz, desde que haja perigo concreto para a vida ou a saúde da vítima. Assim, não há que se falar em exclusão do crime na hipótese em que o agente temporariamente abandone o assistido, vindo a retomar posteriormente a sua posição de garantidor, pois, desde que a vida ou a saúde do assistido tenha sido exposta a perigo com o abandono, estará consumado o delito. Contudo, nada impede que no caso incida o instituto do arrependimento posterior (CP, art. 16). Decerto, trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes, ou seja, o crime de abandono de incapaz consuma-se em um dado instante (com o abandono), mas seus efeitos perduram no tempo, independentemente da vontade do agente, já que o resultado produzido pela conduta subsiste sem precisar ser sustentado por ele. Cumpre não confundir com o crime permanente, pois neste há a manutenção da conduta criminosa, por vontade do próprio agente, por exemplo, delito de sequestro. https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637990/artigo-16-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 A tentativa é admissível nos crimes de perigo, desde que o delito seja praticado na modalidade comissiva, de modo a haver um iter criminis a ser fracionado. É a figura descrita no caput do art. 133 7.2. Qualificada §§ 1º e 2º São as figuras descritas nos §§ 1º e 2º. O legislador previu a majoração da pena em duas hipóteses: (i) Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave (pena – reclusão, de 1 a 5 anos); (ii) Se do abandono resulta morte (pena – reclusão, de 4 a 12 anos). Ambas são formas preterdolosas. O resultado agravador não é querido pelo agente, nem mesmo eventualmente, mas lhe é imputado a título de culpa, se previsível. A falta de previsibilidade quanto ao resultado danoso exclui a qualificadora. 7.3. Causa de aumento de pena, § 3º O § 3º prevê três circunstâncias que majoram a pena (aumento de 1/3): I) Inc. I - Se o abandono ocorre em lugar ermo – Lugar ermo é aquele que não é frequentado, é solitário, isolado, o que representa um perigo maior para o incapaz que é nessas circunstâncias abandonado, ante a maior dificuldade de ser socorrido. Para a incidência dessa causa de aumento exige a doutrina que o lugar seja habitualmente, e não acidentalmente, solitário. Desse modo, se o local é muito frequentado por pessoas, mas, no momento da realização do crime de abandono de incapaz, estava ermo, não incide a majorante em tela (p. ex., uma rua do centro urbano a certas horas da noite). Da mesma forma, afasta-se a majorante se no local habitualmente ermo encontravam-se frequentadores. Conforme a doutrina, o local deve ser relativamente ermo, se for absoluta a solidão, poderá constituir meio de execução do crime de homicídio. II) Inc. II - Se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima – Esta majorante visa sancionar de forma mais gravosa a conduta daquele que tem com a vítima um dever maior de assistência. A doutrina sustenta a taxatividade desse rol legal, não se admitindo a analogia para incluir outros entes, tais como sogro, genro e primo. Ressalte-se que a expressão “descendente” abrange igualmente todos os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, em face do comando constitucional inserto no art. 227, § 6º. No que se refere aos companheiros, unidos pelos laços da união estável, o art. 226, § 3º, da CF reconhece expressamente a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, de modo que estão incluídos nesse rol legal, pois são equiparados constitucionalmente aoscônjuges. III) Inc. III - Se a vítima é maior de 60 anos – O art. 110 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), acrescentou uma nova causa especial de aumento de pena ao § 3º do art. 133, qual seja, a pena do abandono de incapaz é aumentada de 1/3 se o crime é praticado contra pessoa maior de 60 anos. Antes da vigência da referida lei, a circunstância de o crime ser praticado contra pessoa idosa funcionava apenas como agravante (CP, art. 61, II, h). Com a inovação legislativa, tal circunstância foi erigida, no crime de abandono de incapaz, em causa especial de aumento de pena. Obviamente que a incidência desta afasta a circunstância agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do CP (delito cometido contra maior de 60 anos), sob pena da ocorrência de bis in idem. Não há previsão da modalidade culposa do delito. No entanto, se o agente abandonar o incapaz e sobrevier a sua morte ou a ocorrência de lesões corporais, deverá ele responder pelos delitos de homicídio ou lesão corporal na modalidade culposa. O estado de necessidade atua como causa excludente da ilicitude desde que preenchidos os requisitos constantes no art. 24, CP. Há, inclusive, decisão do Tribunal do Rio de Janeiro no sentido de que não se configura o delito de abandono de incapaz se a mãe deixava os filhos trancados por absoluta necessidade de ir trabalhar fora (RT 533/387). Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que independe de representação da vítima ou de seu representante legal. De acordo com o art. 394 do CPP, o procedimento será comum ou especial. O procedimento comum se divide em: (i) Ordinário: crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, salvo se não se submeter a procedimento especial; (ii) sumário: crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, salvo se não se submeter a procedimento especial; (iii) sumaríssimo: infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da Lei n. 9.099/95, ainda que haja previsão de procedimento especial. Dessa forma, a distinção entre os procedimentos ordinário e sumário dar-se-á em função da pena máxima cominada à infração penal e não mais em virtude de esta ser apenada com reclusão ou detenção. Com relação à incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais, é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) nas seguintes hipóteses, em que a pena mínima prevista para o delito é igual ou inferior a um ano: (i) do caput do art. 133 (pena – detenção de 6 meses a 3 anos); ainda que incida a causa de aumento do § 3º (aumento de 1/3), é cabível o sursis processual, pois a pena não ultrapassará o patamar mínimo de 1 ano; https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10644726/artigo-227-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10644116/par%C3%A1grafo-6-artigo-227-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645133/artigo-226-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10645006/par%C3%A1grafo-3-artigo-226-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10983678/artigo-110-da-lei-n-10741-de-01-de-outubro-de-2003 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028080/estatuto-do-idoso-lei-10741-03 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028080/estatuto-do-idoso-lei-10741-03 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028080/estatuto-do-idoso-lei-10741-03 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10633092/artigo-61-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10633010/inciso-ii-do-artigo-61-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10632643/alinea-h-do-inciso-ii-do-artigo-61-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637299/artigo-24-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10642453/artigo-394-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028351/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/773841431/lei-dos-juizados-especiais-lei-9099-95 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/773841431/lei-dos-juizados-especiais-lei-9099-95 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11304243/artigo-89-da-lei-n-9099-de-26-de-setembro-de-1995 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/773841431/lei-dos-juizados-especiais-lei-9099-95 (ii) do § 1º do art. 133 (pena – reclusão, de 1 a 5 anos). Nesta hipótese, se incidir a causa de aumento de pena prevista no § 3º, não será cabível o sursis processual, na medida em que a pena mínima prevista ultrapassará o patamar mínimo de 1 ano. O sursis processual não será possível na hipótese do § 2º, em face de a pena mínima prevista ser superior a um ano (pena – reclusão, de 4 a 12 anos). A conduta consistente em abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado, configura crime previsto no art. 98 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), punido com pena de detenção de seis meses a três anos e multa. Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, não se lhe aplicando os arts. 181 e 182 do CP (cf. art. 95 do Estatuto). O Código Penal, prevê em seu art. 134 o crime de “exposição ou abandono de recém-nascido”, que, segundo os doutrinadores, constituiria uma forma privilegiada do delito de abandono de incapaz (CP, art. 133), em face do especial motivo que “empurra” o agente a praticar o crime: ocultar a desonra própria. Contudo, o Código Penal não prevê o infanticídio honoris causa (título de honra), ou seja, a ocisão (ação de matar) da vida do ser nascente para ocultar desonra própria. O legislador optou em conceder o privilégio ao delito de abandono de recém-nascido como estímulo para que o agente não vá até a ocisão (ação de matar) do recém-nascido, isto é, até a prática de um malefício mais grave, que é o cometimento do delito de infanticídio. Tutela-se a vida e a saúde do recém-nascido; sua incolumidade pessoal. São ações nucleares os verbos expor ou abandonar. Ambos significam deixar o recém-nascido sem assistência, ao desamparo. Contudo, o primeiro verbo exprime uma conduta ativa, o recém- nascido é removido do local onde lhe é prestada a assistência para outro diverso, em que está inexiste; por outro lado, o segundo exprime uma conduta omissiva: o sujeito ativo, sem remover a vítima para outro local, deixa de prestar-lhe a devida assistência. Trata-se aqui do abandono físico. Se o abandono for moral e não físico, poderá constituir crime contra a assistência familiar (arts. 244 a 247). A exposição ou abandono do recém-nascido deve criar uma situação de perigo concreto, a qual deve ser comprovada. Como elenca E. Magalhães Noronha, tratando-se de recém-nascido “há uma presunção juris et de jure da impossibilidade de ele defender-se, porém circunstâncias de fato podem impedir o perigo: a criada que, à sorrelfa, coloca o próprio filho no quarto da criança da casa onde trabalha, não comete o crime em questão. Nem nesse caso há dolo: vontade de abandonar, com risco https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10984371/artigo-98-da-lei-n-10741-de-01-de-outubro-de-2003 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028080/estatuto-do-idoso-lei-10741-03 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028080/estatuto-do-idoso-lei-10741-03 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10615513/artigo-181-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10615412/artigo-182-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 para a vida ou a saúde do abandonado (...)”. Dessa forma, nota-se que a incapacidade de autodefesa do neonato não gera uma presunção absoluta de perigo. O sujeito ativo é a mãe, solteira, adúltera, viúva, que concebeu fora do matrimônio, ou seja, crime próprio. Contudo, a doutrina admite que o pai que abandone recém-nascido para ocultar incesto ou relação adulterina possa ser sujeito ativo do delito em estudo. Portanto, o crime é praticado com o fim de salvaguardar a honra pessoal do agente que pode vir a ser maculada com o conhecimento por parte de terceiros da concepção extra matrimonium. A honra a ser preservada é a de natureza sexual, a boa fama e a reputação do agente. Se a pessoa for desonesta ou de desonra conhecida ou se já concebeu ou foi pai extra matrimonium, não cabe a alegação de preservação da honra. Dessa forma, prostituta não pode ser sujeito ativo desse delito, devendo responder pelo delito de abandono de incapaz (CP, art. 133). É o recém-nascido, isto é, ao contrário do art. 133, que pode ser qualquer incapaz. Entretanto, diverge na doutrina acerca do exato limite de tempo em que o sujeito passivo se considera recém- nascido, vejamos a posição de alguns doutrinária: recém-nascido é aquele considerado até a queda do cordão umbilical; O motivo de honra constitui elementar do tipo, de modo que o terceiro que concorrer para a exposição ou abandono de recém-nascido, pelo genitor, responderá como coautor ou partícipe do crime em tela, em face da comunicabilidade daquela condição pessoal entre os participantes (CP, art. 30). É o dolo direto de perigo, consistente na vontade e consciência de expor ou abandonar o recém- nascido, acrescido do fim especial do agente, de “ocultar desonra própria”. Não se admite o dolo eventual por ser incompatível com o especial fim de agir exigido pelo tipo penal. Se o motivo do abandono for a miséria, prole excessiva, filho doentio etc., ocorre abandono de incapaz. Observe-se que só haverá a possibilidade deste crime se o nascimento infamante for sigiloso, uma vez que, sendo notório, o abandono do bebê não poderá “ocultar” um fato desonroso já descoberto. Contudo, tal requisito deve ser analisado de forma menos severa, não se podendo afastar o crime nos casos em que o conhecimento se limite a determinadas pessoas, em especial aos próprios familiares. Se houver dolo de dano, ou seja, se o agente realizar o abandono com a intenção de causar a morte do neonato, responderá, se estiver sob influência do estado puerperal, pelo delito de infanticídio; por outro lado, ausente esse estado, pelo delito de homicídio. Consuma-se o delito com o abandono, desde que resulte perigo concreto para o recém-nascido. Dessa forma, trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes, ou seja, que o crime de exposição ou abandono de recém-nascido consuma-se em um dado instante (com a exposição ou abandono), mas seus efeitos perduram no tempo, independentemente da vontade do agente, já que o resultado produzido pela conduta subsiste sem precisar ser sustentado por ele. Da mesma forma que o delito de abandono de incapaz, não há que se falar em exclusão do crime na hipótese em que o agente temporariamente abandone o recém-nascido, vindo a retomar a sua guarda posteriormente, pois, desde que a vida ou a saúde do recém-nascido tenha sido exposta a perigo com o abandono, estará consumado o delito. Entretanto, nada impede que no caso incida o instituto do arrependimento posterior (art. 16, CP). De igual forma ao delito de abandono de incapaz, a tentativa é admissível nos crimes de perigo, desde que o delito seja praticado na modalidade comissiva, de modo a haver um iter criminis a ser fracionado. Formas Simples Está totalmente previsto no Caput. Qualificada (art. 134, §§1º e 2º) As formas qualificadas do crime em estudo estão previstas nos §§ 1º e 2º do art. 134, sendo: Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave (pena – detenção, de 1 a 3 anos); Se resulta morte (pena – detenção, de 2 a 6 anos). Cuida-se aqui dos crimes qualificados pelo resultado na modalidade preterdolo. Há dolo de perigo no fato principal (exposição ou abandono do recém-nascido); já os resultados agravadores são punidos a título de culpa. Se presente o dolo de dano, o agente poderá responder pelo delito de infanticídio ou homicídio, conforme esteja ou não sob influência do estado puerperal, ou então pelo delito de lesão corporal qualificada, se presente o animus laedendi, ou seja, vontade de ferir. Não há previsão da modalidade culposa. Entretanto, se o agente abandonar culposamente o recém-nascido e sobrevier a sua morte ou a ocorrência de lesões corporais, deverá ele responder pelos delitos de homicídio ou lesão corporal na modalidade culposa. Ação penal e lei de juizados especiais Para finalizar este conteúdo, trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, que independe de representação do ofendido ou de seu representante legal. O caput desse artigo é considerado infração de menor potencial ofensivo e, por essa razão, está submetido ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais. Em face das penas mínimas previstas no caput (detenção, de 6 meses a 2 anos) e no § 1º (detenção, de 1 a 3 anos), é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). Omissão de socorro (art. 135) A razão da tipificação da omissão de socorro reside na tutela da vida e da integridade física da pessoa. Ao contrário do que se afirma, não se protege a solidariedade humana; apenas se impõe ao cidadão a solidariedade, com o fim de proteger a vida e a integridade física. Sujeito ativo é qualquer pessoa; a lei impõe um dever genérico de prestar assistência, sem exigir qualquer condição especial. Já o sujeito passivo é: a) criança abandonada ou extraviada: abandonada é a que foi deixada por familiares em qualquer lugar, onde não tenha condições de sobreviver, extraviada é a que se perdeu de seus familiares. b) pessoa inválida ao desamparo: inválida é a pessoa que não tem condições de sobrevivência, nas condições em que se encontra; é a pessoa indefesa, que encontra-se desamparada, ou seja, sem proteção ou assistência. c) pessoa ferida ao desamparo: ferida é a pessoa que sofreu algum tipo de lesão e, por isso, se encontra sem condições de defender-se. d) qualquer pessoa em grave e iminente perigo: independentemente de sua condição, pode ser sujeito passivo, pessoa que se encontre em perigo grave e iminente. Assim, um adulto que tenha caído em poço, mesmo que não seja inválido nem esteja ferido, poderá figurar como sujeito passivo deste delito. A conduta é deixar de prestar assistência, que significa não socorrer, omitir socorro, abster-se de socorrer. Não importa que comportamento teve o agente, se ficou presente, se saiu, etc; basta que não tenha feito o que a lei determina, ou seja, prestar assistência. Essencial à configuração da conduta típica, que a omissão se dê em face de pessoa que se encontre em uma das situações anteriormente descritas. Como todo crime omissivo, a abstenção só será típica se o sujeito tinha possibilidade de agir. Se não há como socorrer, inexiste a conduta típica. Nesse sentido, o tipo traz a locução “sem risco pessoal”, com a qual fica excluída a tipicidade se para prestar socorro, o agente tiver que expor sua própria vida ou integridade física a perigo. Não teria sentido que para preservar o bem jurídico da pessoa que se https://jus.com.br/tudo/penas encontre na situação de perigo, a lei exigisse que outro indivíduo expusesse sua própria vida ou integridade física em perigo. Assim, se alguém se afoga em uma lagoa e quem assiste a isso não sabe nadar, seria umdespropósito exigir que este indivíduo colocasse sua própria vida em perigo para salvar aquele que está se afogando. A outra conduta descrita é não pedir socorro da autoridade pública. Há, como se vê, duas formas de socorro: o direto, e o indireto. O socorro direto ocorre quando a própria pessoa socorre, usando para isso seus próprios recursos. No socorro indireto o indivíduo, ao invés de socorrê-lo, chama a autoridade pública (corpo de bombeiros, ambulância, salva-vidas, etc) para que esta realize o socorro. O entendimento predominante sempre foi no sentido de que só é válido ao agente lançar mão do socorro indireto, quando for impossível socorrer diretamente. Todavia, tem sido difundida a idéia de que o melhor, em acidentes, é chamar a autoridade pública, para evitar que um socorro mal feito redunde em danos à integridade física (como lesões na coluna cervical). Quando o agente opta pelo socorro indireto por entender que este é o melhor modo de garantir a integridade física da pessoa em perigo, não há que se falar em crime, pois agiu para melhor preservar o bem jurídico tutelado. Em hipóteses de acidente, em que a vítima tem morte instantânea, mesmo que o omitente não tenha consciência disso, não há que se falar em crime de omissão de socorro. Como a omissão de socorro é crime de perigo, inexiste o delito se não houver bem jurídico a ser tutelado. (Sobre este tema, confira- se na seção Dúvidas comentadas, neste site, a questão: Homicídio culposo e omissão de socorro) Trata-se do dolo de perigo, ou seja, a vontade livre de abster-se de socorrer, com a consciência da situação de perigo em que se encontra a vítima. É irrelevante a motivação do agente, se egoística ou não. Consuma-se com a simples abstenção, ou seja, no exato instante em que a vítima poderia agir e preferiu omitir o socorro estará consumado o crime. É impossível a tentativa, por tratar-se de crime omissivo próprio. O parágrafo único do art. 135 prevê duas causas de aumento de pena, se o resultado for decorrente da omissão de socorro. Se houver lesão corporal grave (art. 129, §§ 1º e 2º), a pena será aumentada de metade. Se o resultado for a morte, a pena será triplicada. O art. 135-A foi inserido pela Lei n. 12.653/2012, ao Código Penal e tem a seguinte redação: Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial: Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. O tipo penal em comento busca extinguir situação corriqueira em hospitais, clínicas médicas e demais estabelecimentos de saúde do país, quando da necessidade de socorro médico de emergência. Diga-se, que “diante da crescente mercantilização da medicina, é mesmo lamentável que se tenha chegado à necessidade de haver uma tipificação penal nesse sentido, sendo o primeiro dever dos médicos salvar vidas humanas” A obediência da conduta típica aos preceitos constitucionais da subsidiariedade e da intervenção mínima do direito penal O crime previsto no art. 135-A, do Código Penal é um bom exemplo da estrita observância dos princípios da subsidiariedade e intervenção mínima, vez que a sua inserção no ordenamento jurídico pátrio se deu após a verificação da ineficácia das leis civis e regulamentações administrativas para coibir a prática da conduta ora tipificada. Lamentavelmente a exigência de garantias e preenchimento de formulários administrativos para o acesso ao atendimento médico emergencial era (e ainda é!) uma prática constante no país. Tudo em prol da necessidade de se garantir o pagamento das despesas hospitalares daquele que fosse atendido pelo socorro emergencial. Temos, pois, valores a serem sopesados. O primeiro, o do adimplemento contratual, que permite à iniciativa privada valer-se de instrumentos legais para efetuar a cobrança pertinente aos serviços prestados. De outro lado, tem-se o direito à saúde, à vida e à incolumidade física da pessoa humana, que em face de uma situação emergencial não deve ter seu atendimento médico negado ou postergado em razão de circunstâncias que visam unicamente garantir interesses patrimoniais dos estabelecimentos privados. Mas, lembre-se que a saúde é um dos direitos e garantias fundamentais sociais insculpidos no art. 6º, caput, da CF/88 [3]. E, assim sendo, deve ser compreendida como um daqueles direitos cuja competência para proteção e oferecimento compete ao Estado. Aliás, da leitura do art. 197, da CF/88, conclui-se que é da competência do Poder Público a regulamentação, a fiscalização e o controle das atividades de atenção à saúde, sejam elas executadas pelo próprio Poder Público ou pela iniciativa privada. Veja bem, ainda que prestada pela iniciativa privada, a assistência à saúde não deve ser concebida como uma mercadoria comum posta no mercado. Bem, de fato, todas essas normatizações cíveis e administrativas não foram capazes, com efetividade, de coibir a conduta agora tipificada pelo Código Penal. Por isso, a adequação do tipo aos princípios penais da subsidiariedade e da intervenção penal mínima decerto, a reprimenda criminal foi apresentada pelo legislador pátrio somente após outras searas da ciência jurídica, menos lesivas, não lograrem êxito na proteção das pessoas que em situação de emergência se vêm diante de práticas abusivas cometidas por instituições prestadoras de saúde no país. Maus-tratos (art. 136) Bem jurídico Trata-se de crime de perigo, portanto o bem jurídico tutelado é a vida, a integridade corporal e a saúde. O crime de maus-tratos, em qualquer de suas modalidades, é crime de perigo: necessário e suficiente para a sua existência é o perigo de dano à incolumidade da vítima.” Sujeitos do crime Crime próprio, somente comete o crime quem possui com o sujeito passivo relação jurídica especificada: autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação ensino, tratamento ou custódia. Sujeito passivo é a pessoa que esteja subordinada a uma das situações descritas. Tipo objetivo A conduta é expor a perigo, mediante uma das formas descritas. Crime de ação vinculada, a conduta só será típica se a exposição a perigo se der mediante uma das formas de execução: a) privação de alimentos, b) privação de cuidados indispensáveis, c) sujeição a trabalhos excessivos ou inadequados ou d) abuso dos meios de disciplina e correção. a) privação de alimentos: a privação pode ser absoluta, quando o autor não dá nenhuma comida à vítima, ou ou relativa, quando a vítima recebe comida insuficiente. Em qualquer hipótese, só haverá o crime se a vítima não puder, por seus próprios meios, obter alimentação, seja pela idade ou por sua condição física. No caso de privação absoluta de alimentos, por um período considerável de tempo, o crime que se configura é o homicídio, tentando ou consumado. b) privação de cuidados indispensáveis: trata-se da privação cuidados relacionados à saúde da vítima, que não tem condições de se cuidar sozinha. Como privar de higiene, de agasalho no frio, de banho de sol, quando necessário. Há situações em que a pessoa é privada de alimentação e de cuidados indispensáveis, em tal caso haverá um só crime, devendo o juiz levar em conta a gravidade na fixação da pena. “Pratica o crime de maus-tratos, previsto no art. 136 do CP, o agente que expõe sua curatelada, pessoa com problemas mentais, a perigo de vida e saúde, privando-a de sua alimentação e medicação. (…) c) sujeição a trabalhos excessivos ou inadequados: sujeitar é impor um domínio, submeter a pessoa a trabalho excessivo ou inadequado. Excessivo diz respeito à quantidade de trabalho, como a criança que é obrigada a trabalhar durante muitashoras, e inadequado relaciona-se à natureza do trabalho, que não é apropriado àquela pessoa. Assim, uma criança que é obrigada a trabalhar durante muitas horas, auxiliando sua mãe a lavar louça, é submetida a trabalho excessivo. A natureza do serviço não é incompatível com a idade da criança, mas a quantidade de horas, sim. Por outro lado, uma criança que é obrigada, pelo pai, a trabalhar em uma carvoaria, é submetida a um trabalho inadequado. d) abuso dos meios de disciplina e correção: abusar significa exceder-se, exorbitar no uso na disciplina e correção. Esse modo de execução do crime é um dos mais controvertidos. Corretivos que eram considerados válidos décadas atrás, hoje seria visto como um ato de inominável violência nos dias de hoje. Além disso, em razão da diversidade cultural existente em um país com dimensões continentais como o Brasil, há diversas visões sobre a melhor forma de se educar, especialmente a criança. Por outro lado, o crime exige que a vida ou a saúde da vítima seja exposta a perigo. Maus-tratos é um crime de perigo concreto, de modo que é imprescindível que se demonstre a ocorrência de uma concreta exposição a perigo. Não é suficiente conjecturar que a conduta poderia acarretar uma situação de dano, é necessário que, concretamente, se constate que a pessoa ficou exposta a perigo. Tipo subjetivo É o dolo de perigo, que pode ser direto ou eventual. É necessário que exista a consciência de que, com aquela conduta, a vítima está sendo exposta a uma situação perigosa. Não é necessário que exista dolo de causar sofrimento. Não há previsão de conduta culposa. Consumação e tentativa Com a prática de uma das formas descritas, desde que ocorra a situação de perigo. A tentativa é tecnicamente possível, apenas nas modalidades comissivas. Formas qualificadas Como nos demais crimes de perigo, o tipo traz as figuras preterdolosas, em que a produção do resultado qualifica. Se houver lesão corporal grave, a pena será de reclusão de 1 a 4 anos, e se houver morte, de 4 a 12 anos. A pena sofrerá, ainda, uma majoração de 1/3, se a vítima for menor de 14 anos. Tal aumento incidirá na pena do caput, tanto quanto nas penas dos §§ 1º e 2º. A rixa, crime capitulado no artigo 137 do Código Penal Brasileiro, no título dos crimes contra a pessoa, está tipificado como único crime do capítulo IV, e nos descreve algumas condutas, as quais serão previamente abordadas no presente artigo. Elemento fundamental nesse crime, como em qualquer outro é o verbo penal, pois este tem o condão de demonstrar o especial fim de agir do criminoso e seu elemento subjetivo, o dolo. No tipo em tela temos dois verbos nucleares com peculiaridades distintas, o primeiro “participar”, manifesta-se de tal forma que o participante da rixa deve ter efetivamente vontade de interagir, juntamente em conluio com outros participantes para praticar o crime por algumas formas, como socos, pontapés, arremesso de objetos perigosos, dentre outras. Já por outro lado, temos o verbo “separar”, que possui característica de eximir determinada pessoa do aludido crime, já que esta sequer participa da rixa, tendo por manifesta vontade, indubitavelmente, o intuito de cessar a rixa, de separar os contendores, ou seja, o confronto que possa estar acontecendo, ou porque não, que está prestes a acontecer. Perceba que o verbo separar, carrega consigo caráter benéfico, a atitude daquele, que não é participante de rixa, de tentar separar os rixosos, que a princípio estão sob forte rivalidade, nos denota isenção de pena, já que a intervenção, por questão de política criminal é resguardar e restabelecer a ordem pública em local que encontra-se evidente a rixa. O objetivo do interventor é trazer e restabelecer a interrupção e a paz, respectivamente, do dissídio violento entre participantes de rixas. Fator social relevante e infortúnio que depuramos na cultura brasileira, são os confrontos entre “torcedores” pelos estádios de futebol no Brasil, onde não se sabe o porquê, mas por certo, que dentre o apurado e efetivamente visualizado na mídia, é que a rixa está presente nesses estádios, onde gangues rivais, disfarçadas de torcedores, ao invés de irem torcer por seus respectivos times, vão para se confrontar, trazendo pânico e medo às pessoas que estão praticando o lazer dos finais de semana e pura e simplesmente torcendo e apreciando seus times, bem como o esporte nacional. No direito penal, a rixa tem caráter de multiplicidade de participantes, é crime coletivo, o que evidencia a dificuldade no reconhecimento destes, usando desse artifício para praticarem, além de lesões corporais recíprocas, atos de vandalismo e destruição, tal como desse arcabouço tem atingindo diretamente a ordem pública. lee uma melhor valoração da concorrência de cada um na rixa. A rixa é inegavelmente o meio mais eficaz e reprovável de agredir pessoas, em caráter múltiplo, em razão da pluralidade de rixosos, a integridade física e a vida de outrem, com atual e violento ataque, já que com esta natureza criminal, visto as questões de complexidade que se têm, nos traz processualmente uma difícil elucidação da concorrência delituosa de cada rixento. Sabe-se que a rixa é utilizada também nos meios de interação dos jovens, principalmente em bares e boates nas grandes capitais, onde rixosos já se encaminham aos locais de encontro mais populares com a pretensão de encontrar e propugnar rivais, provocando por motivos fúteis, brigas ou desavenças. O papel da rixa transpassa delicado e tortuoso trabalho para a polícia repressiva, tendo em vista a sua quantidade de participantes. Seria um delicado e longo trabalho o estudo da participação de cada rixoso para a aplicação da pena na medida de suas respectivas culpabilidades. Dois fatores neste tópico devem ser considerados, a saber: social e jurídico. O quão tendencioso esse crime pode abalar o ordenamento jurídico-social, já que a união para prática reiterada de crimes, pode se dá por diversas esferas, o que necessitaria uma análise mais profunda. Considerando a desenvoltura da rixa quando iniciada e perpetuada, sabe-se que o estrago é grande, e o trabalho da polícia judiciária é imenso para repreender essa prática criminosa. A sociedade, de quando desta ação delituosa fica extremamente frágil e desprotegida, inclusive, exemplificando novamente a questão da violência nos estádios, e a dificuldade no reconhecimento dos rixosos, cidadãos de bem são confundidos pelas guarnições de polícia, isso é demonstrado de forma cabal. Veja-se o tipo em retrato, onde destacamos algumas palavras para trazer correspondência com as explicações somadas: Art. 137 – Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena – detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos. Perceba que o caput foi oportunamente destacado no início do artigo, expusemos a questão da participação e da separação, a importância dos verbos. Porém, o crime nos descreve duas hipóteses de qualificações, as quais terão uma incidência maior de pena, que dizem respeito à consumação do crime, e não mais à sua execução, conforme explanamos anteriormente, que são elas: - resultado morte; - resultado lesão corporal de natureza grave ou também gravíssima. Ressalte-se que a tentativa não enseja a aplicação maior de pena descrita para essas qualificadoras. Da consumação morte ou lesão corporal grave, o juiz, com base na lei, somente pelo fato do agente ter participado da rixa, com o animus rixandi, e ainda, quando estiver patente o preterdolo, ou seja, o dolo será direto ou eventual, agente quer participar da rixa, e lutar de forma física e violenta, entretanto não prevê ou não espera um resultado agravado às vítimas ou mesmo vítima, odolo assim, será eventual, bem como, o agente tem a consciência do ilícito e efetivamente deseja participar deste, o dolo será o direto, poderá então o citado magistrado singular aplicar a pena de detenção, a dosando de seis meses a dois anos, a depender do caso concreto. Assim, note-se que diante das considerações elencadas, os objetos jurídicos protegidos são: ordem pública, possuidora de caráter mediato, e a integridade física juntamente com a vida, estas de relevância imediata, pois são bens fielmente protegidos em nosso ordenamento. Dessa forma, pela natureza perigosa do crime retratado, a título exemplificativo, o arremessamento de pedras, objetos cortantes, entre outros, podemos afirmar de maneira cristalina tais circunstâncias geram a presunção absoluta, em virtude dos moldes nos quais foram perpetrado o crime, além da ofensa à coletividade, inclusive dispensando quaisquer meios de prova pericial, seja preliminar ou definitivo. Felipe Cherr, 15 de setembro de 2021
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