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Página 1 de 10 05. SERVIÇOS PÚBLICOS 5.1 Terminologia O termo “Serviço público” diz respeito às atividades desempenhas no âmbito da Administração Pública, notadamente pelo Poder Executivo, e que são prestacionais, por meio das quais o Poder Público fornece algo necessário à vida coletiva (exemplo: água, energia elétrica, transporte público, etc.). Enquanto isso, as atividades-meio não podem ser consideradas como serviços públicos (ex. vigilância, limpeza de repartições, etc.). 5.2 Caracterização A caracterização de uma determinada atividade como serviço público depende da concepção de cada Estado. A Constituição Federal, por exemplo, define como serviços públicos o transporte coletivo, os serviços telefônicos, telegráficos, energia elétrica, etc. Alguns serviços são enquadrados dentro de um “núcleo pacífico dos serviços públicos”, tais como água, luz, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza de ruas, correio, etc. Os serviços públicos significam prestações que propiciam diretamente benefícios e bens aos administrados, seja de forma individual (água, telefone) ou então genérica (iluminação pública, limpeza de ruas). Os serviços públicos possuem alguns elementos em comum: I) vínculo orgânico com a Administração, ou seja, mesmo que não exercido diretamente por ela, permanece sob o seu controle permanente; II) a atividade da prestação é submetida total ou parcialmente ao direito administrativo. 5.3 Princípios Os serviços públicos poderão ser subdivididos em grupos de princípios: 5.3.1 Funcionamento isonômico entre todos perante o serviço público. Esse princípio é decorrência do princípio da igualdade, segundo o qual o serviço público deverá ser prestado de forma igualitária, sem distinção de qualquer gênero. Página 2 de 10 Os serviços públicos não almejam lucro, de maneira que poderão suportar déficit. Salvo no caso das hipóteses previstas em lei (ex. gratuidade do ensino público, gratuidade no serviço de saúde público), o exercício de serviços públicos não implica em gratuidade. 5.3.2 Funcionamento contínuo. São condições do serviço público adequado a continuidade e a regularidade, nos termos do §1º do art. 6º da Lei nº 8.987/95. 5.3.3 Possibilidade de modificar o modo de execução Em virtude da sua importância e diante da necessidade de adaptações às novas exigências, tais como modernização tecnológica, há possibilidade de modificação unilateral do contrato administrativo. 5.3.4 Serviço público eficiente. Diz respeito à necessidade de que o serviço público deverá ser exercido da melhor maneira possível, ou seja, de forma eficiente. 5.4 Classificações Existem alguns critérios para a classificação dos serviços públicos. 5.4.1 Titularidade. Os serviços poderão ser classificados conforme a divisão de competências trazida pela Constituição Federal: federal, estadual, municipal e metropolitana. Existem serviços que são exclusivos, outros cuja competência é concorrente (ex. assistência) e aqueles passíveis de delegação. 5.4.2 Quanto ao destinatário. Os serviços públicos poderão ser uti universi ou gerais, quando não há destinatário específico (ex. limpeza de ruas, iluminação pública, etc.), ou então uti siguli ou individual, quando são prestados a usuários específicos (ex. água, telefone, gás canalizado, etc.). Página 3 de 10 A princípio os serviços universais não são cobrados individualmente, enquanto os individuais são remunerados diretamente pelos usuários, mediante pagamento de taxa ou tarifa. 5.4.3 Quanto à responsabilidade Os serviços públicos poderão ser classificados ainda conforme a sua responsabilidade: I) Podem ser de total responsabilidade da Administração Pública, mesmo quando prestados pelos particulares (correio, água, gás), ou então, II) são de responsabilidade da Administração Pública tão somente nos casos em que exerce essa atividade, por serem não exclusivos (ex. ensino fundamental e médio). 5.5 Formas de prestação de serviço público Os serviços públicos poderão ser prestados pela Administração Pública Direta, por meio dos seus próprios servidores, ou então a execução competirá aos particulares, mediante celebração de um contrato de prestação de serviços e remunerado pelos cofres públicos. Os serviços públicos também poderão ser desempenhados pelas entidades da Administração Público Indireta, cuja outorga ocorre mediante autorização legal. Além disso, os serviços públicos também poderão ser delegados aos particulares, pessoas físicas ou jurídicas, por meio de contrato ou ato administrativo. 5.6. Concessão de serviço público. A concessão de serviço público foi regulamentada no Brasil por intermédio da Lei Federal nº 8.987/95, em cumprimento ao disposto no parágrafo único do artigo 175 da Constituição Federal. 5.6.1 Conceito legal De acordo com o artigo 2º, II, da Lei 8.987/95, a concessão de serviço público “é a prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, Página 4 de 10 mediante concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre a capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”. 5.6.2 Características 5.6.2.1 Poder concedente: A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e outros entes estatais, cuja prestação do serviço é sua competência. 5.6.2.2 A concessionária: é a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que executa o serviço por sua conta e risco por prazo determinado. Apesar de não integrar a Administração Pública, obedece a determinados preceitos do direito público, tais como a responsabilidade objetiva do Estado. 5.6.2.3 Remuneração: Via de regra, a concessionária recebe a remuneração direta dos usuários, mediante pagamento de tarifa. 5.6.2.4 Regras: Compete ao poder concedente fixar as regras, fiscalizar o cumprimento e aplicar sanções aos concessionários. 5.6.2.5 Instrumentalização: A concessão é instrumentalizada por meio de um contrato administrativo, precedido de concorrência. 5.6.3 Concessão de serviço precedida de obra pública Nos termos do artigo 2º, III da Lei 8.987/95, concessão de serviço precedida de obra pública é “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”. Página 5 de 10 5.6.4 Outros tipos de concessão Além das formas tradicionais, são tipos de concessão: I) concessão de serviço de TV a cabo; II) concessão de serviço de radiodifusão sonora e de sons e de imagens; III) concessão para serviços de telecomunicações; IV) concessão patrocinada; v) concessão administrativa; vi) concessão para exploração de porto organizado; vii) concessão florestal. 5.6.5 Incidência da Lei nº 8.987/95 A Lei nº 8.987/95 traz normas gerais de concessão e permissão de serviço público, que deverão ser observadas pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Por outro lado, nada impede que os Estados, Municípios e Distrito Federal elaborem legislação específica levando em consideração suas peculiaridades. 5.6.6 Motivação da outorga de concessão ou permissão De acordo com o art. 5º da Lei 8.987/95, o poder concedente deverá publicar, antes da instauração da licitação, ato justificativo da conveniência e oportunidade da outorga da concessão ou permissão, com o seu objeto, área e prazo. 5.6.7 Serviço adequado O artigo 6º da Lei nº 8.987/95 estabelece que o serviço deverá ser adequado, obedecendo aosseguintes preceitos: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 5.6.8 Direito e deveres dos usuários O artigo 7º prevê quais os direitos e deveres dos usuários: receber serviço adequado; receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na Página 6 de 10 prestação do serviço; contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. 5.6.9 Política tarifária As tarifas dos serviços são calculadas conforme o preço da proposta vencedora da licitação, que deverá ser mantida por meio da revisão, nos termos do edital e no contrato. É necessária a manutenção do equilíbrio econômico financeiro (artigo 9, §2º), que deverá ser restabelecido em situações tais como a alteração de tributos ou encargos legais, alteração unilateral do contrato, etc. 5.6.10 Licitação Além dos princípios da licitação em geral, a Lei nº 8.987/95 traz, nos artigos 14 a 22, regras próprias para as concessões e permissões. O artigo 15 estabelece quais os critérios de julgamento: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. De acordo com o artigo 16 da referida lei, a outorga de concessão ou permissão não tem caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica, desde que justificada. O artigo 18 estabelece quais as cláusulas obrigatórias no edital, enquanto o artigo 18-A prevê a possibilidade de inversão de fases. Página 7 de 10 Os artigos 19 e 20 determinam regras quanto à participação de consórcios. Já o artigo 22 estabelece regras de transparência, tais como o fornecimento de informações a quaisquer interessados. 5.6.11 Contrato de concessão O artigo 23 estabelece as cláusulas obrigatórias em um contrato de concessão. A Lei 11.196/05 acrescentou o artigo 23-A, segundo o qual é possível a inclusão da previsão de mecanismos privados para solução de disputas, tais como a arbitragem. Já a subcontratação é possível, desde que prevista no contrato e autorizada pela Administração Pública. 5.6.12 Encargos do concedente O artigo 29 estabelece quais os encargos do concedente, dentre os quais: regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato, etc. 5.6.13 Encargos da concessionária O artigo 31, por sua vez, estabelece quais são os encargos da concessionária, dentre os quais: prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; etc. Página 8 de 10 6.6.14 Intervenção De acordo com o artigo 32 da Lei 8.987/95: “O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes”. Para isso é necessária a instrumentalização “por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida”. 5.6.15 Extinção O artigo 35 estabelece as causas de extinção do contrato de concessão, quais sejam: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Com o termo contratual, o poder concedente deverá indenizar as parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados, e que foram destinados a continuidade e atualidade do serviço. A encampação diz respeito à retomada do serviço pelo poder concedente, em virtude de interesse público, mediante autorização legal e após o pagamento de indenização. A caducidade é a rescisão unilateral promovida pelo poder concedente em virtude de má execução ou descumprimento de cláusulas pelo particular, desde garantido o contraditório e ampla defesa. Já a rescisão deverá ser solicitada pelo particular junto ao Poder Judiciário em função do descumprimento contratual por parte do poder concedente. A anulação decorre de ilegalidade na licitação e no contrato. Em todos os casos, o poder concedente assume, de imediato, o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias. Página 9 de 10 5.7 Permissão e autorização de serviço público A permissão de serviço público é materializada mediante contrato de adesão, observada a precariedade e a revogabilidade unilateral pelo poder concedente. As principais diferenças em relação à concessão são: I) a concessão é atribuída a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, ao que passo que a permissão é atribuída a pessoa física ou jurídica; II) a concessão destina-se a serviços de longa duração, de modo a propiciar o retorno dos elevados investimentos da concessionária, enquanto a permissão pressupõe média ou curta duração. Já a autorização não é disciplinada pela Lei nº 8.987/95 e sua formalização decorre de ato discricionário e precário. Via de regra, são serviços de fácil execução e sem remuneração por tarifas (ex. concessão de jardim ou canteiros de avenidas). 5.8 Arrendamento e franquia Arrendamento é a forma pelo qual o poder público transfere a gestão operacional de um serviço público a um particular para que este o explore, por sua conta e risco, cedendo, para isso, um bem imóvel público ou um complexo de bens públicos (arrendamento em matéria de portos). Já a franquia é a forma pela qual o poder público transfere ao particular (franqueado) a execução de serviços públicos, que deverão ser prestados de modo padronizado em todos os aspectos. (ex. agências dos correios) 5.9 Parceria público-privada A parceria público-privada é utilizada quando os serviços e atividades do poder público, que demandam elevado nível de investimentos, são prestados pelos particulares, com a repartição de encargos financeiros e riscos entre as partes e, por consequência, é marcada por compromissos recíprocos. Página 10 de 10 No Brasil, as parcerias público-privadas são disciplinadas pela Lei nº 11.079/2004, que traz normas gerais de licitação e contratação no âmbito de todaa Administração Pública, seja ela direta ou indireta. As parcerias público-privadas podem ocorrer na forma de duas modalidades: I) concessão patrocinada, quando a remuneração do parceiro privado ocorre com a cobrança de tarifa dos usuários mais uma contraprestação pecuniária por parte do parceiro público; II) concessão administrativa, quando a usuária é a própria Administração, direta ou indireta, competindo-lhe a remuneração. As PPPs só podem ser utilizadas em contratos com valor igual ou superior a R$ 20 milhões de reais, com vigência mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventuais prorrogações. As licitações serão na modalidade Concorrência e o edital e a minuta do contrato deverão ser submetidos à Consulta Pública prévia. O edital poderá prever a inversão de fases. Antes da celebração do contrato, deverá ser instituída uma sociedade de propósito específico, cuja responsabilidade é implantar e gerir o objeto da parceria. Poderá ser instituído um Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas, com natureza privada, patrimônio, direitos e obrigações próprios, cujo objetivo é prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos. O contrato de PPP poderá prever cláusulas de arbitragem. 5.10 Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI O procedimento de manifestação de interesse permite que particulares (iniciativa privada) apresentem, por sua conta e risco, projetos, levantamentos e estudos, a fim de subsidiar a Administração Pública na estruturação de empreendimentos destinados à concessão de serviços públicos, obra pública ou parceria público-privada.
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