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Joaquim Vaz LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO ADMINISTRATIVO II Maputo ◊ 2020 Aos meus estimados alunos, Espero que estas parcas lições vos sirvam na vossa caminhada para o entendimento preliminar de Direito Administrativo. Aceitem as minhas saudações académicas. Maputo, Julho de 2020 Joaquim Vaz Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 3 ÍNDICE Lição 11 Procedimento Administrativo 11.1. Noção de procedimento administrativo ………………………………………………………………… 11.2. Regulamentação jurídica do procedimento administrativo ……………………………………… 11.3. Natureza jurídica do procedimento administrativo ………………………………………………… 11.4. Classificações do procedimento administrativo ……………………………………………………… 11.4.1. Quanto ao critério de iniciativa ………………………………………………………………… 11.4.2. Quanto ao critério do objecto …………………………………………………………………… 11.4.3. Procedimentos comuns …………………………………………………………………………… 11.5. Doutrinas de codificação do procedimento administrativo ……………………………………… 11.5.1. Sistema administrativo anglo-saxónico ……………………………………………………… 11.5.2. Sistema administrativo austríaco ……………………………………………………………… 11.5.3. Sistema administrativo romano-germânico ……………………………………………… 11.6. Princípios gerais do procedimento administrativo ………………………………………………… 11.6.1. Princípio da escrita …………………………………………………………………………………… 11.6.2. Princípio da informalidade ……………………………………………………………………… 11.6.3. Princípio da iniciativa ……………………………………………………………………………… 11.6.4. Princípio da publicidade do impulso processual ………………………………………… 11.6.5. Princípio inquisitório ……………………………………………………………………………… 11.6.6. Princípio da celeridade …………………………………………………………………………… 11.6.7. Princípio da participação ………………………………………………………………………… 11.6.8. Princípio da colaboração ………………………………………………………………………… 11.6.9. Princípio da informação …………………………………………………………………………… 11.7. Estrutura do procedimento administrativo …………………………………………………………… 11.7.1. Iniciativa ………………………………………………………………………………………………… 11.7.2. Informação ……………………………………………………………………………………………… 11.7.3. Consulta …………………………………………………………………………………………………… 11.7.4. Contradição ……………………………………………………………………………………………… 11.7.5. Prazos ……………………………………………………………………………………………………… 11.7.6. Decisão …………………………………………………………………………………………………… 11.8. Acto tácito …………………………………………………………………………………………………………… 11.9. Jurisdição administrativa ……………………………………………………………………………………… 11.9.1. Conceito de jurisdição ……………………………………………………………………………… 11.9.2. Características da jurisdição ……………………………………………………………………… 11.9.3. Princípios de jurisdição …………………………………………………………………………… 11.9.4. Noção de recurso ……………………………………………………………………………………… 11.9.5. Recurso hierárquico ………………………………………………………………………………… 11.9.6. Recurso contencioso ………………………………………………………………………………… Bibliografia ………………………………………………………………………………………………………………………... 10 10 11 11 12 12 12 12 13 13 13 14 14 14 14 15 15 15 15 15 15 15 15 16 16 16 16 16 17 17 17 18 19 20 21 21 24 Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 4 Lição 12 Regulamento Administrativo 12.1. Formas de actividade administrativa ……………………………………………………………………… 12.2. Conceito de regulamento administrativo ……………………………………………………………… 12.2.1. Elemento material …………………………………………………………………………………… 12.2.2. Elemento orgânico …………………………………………………………………………………… 12.2.3. Elemento funcional …………………………………………………………………………………… 12.3. Características dos regulamentos administrativos ………………………………………………… 12.4. Origem, natureza e fundamentos do poder regulamentar ……………………………………… 12.5. Classificações dos regulamentos administrativos …………………………………………………… 12.5.1. Quanto à relação do regulamento com a lei ……………………………………………… 12.5.2. Quanto ao objecto do regulamento …………………………………………………………… 12.5.3. Quanto ao âmbito da aplicação do regulamento ………………………………………… 12.5.4. Quanto à projecção da eficácia do regulamento ………………………………………… 12.5.5. Quanto ao conteúdo do regulamento ………………………………………………………… 12.6. Formas jurídicas dos regulamentos ……………………………………………………………………… 12.7. Efeitos de violação de normas regulamentares ……………………………………………………… 12.7.1. Sanções penais ………………………………………………………………………………………… 12.7.2. Sanções administrativas …………………………………………………………………………… 12.7.3. Sanções disciplinares ……………………………………………………………………………… 12.8. Distinção entre regulamento administrativo e acto administrativo ………………………… 12.8.1. Na interpretação e integração …………………………………………………………………… 12.8.2. Nos vícios e formas de invalidade ……………………………………………………………… 12.8.3. Na impugnação contenciosa ……………………………………………………………………… Bibliografia ………………………………………………………………………………………………………………………... 25 25 26 26 26 26 27 28 28 28 29 29 29 30 31 31 31 31 31 31 31 32 32 Lição 13 Acto Administrativo 13.1. Conceito de acto administrativo ……………………………………………………………………………… 13.1.1. Acto administrativo em sentido material …………………………………………………… 13.1.2. Acto administrativo em sentido formal ……………………………………………………… 13.1.3. Acto administrativo como categoria jurídica administrativa ……………………… 13.2. Definição de acto administrativo …………………………………………………………………………… 13.2.1. Acto administrativo é um acto jurídico ……………………………………………………… 13.2.2. Acto administrativo é um acto unilateral …………………………………………………… 13.2.3. Acto administrativo é um acto de um órgão administrativo ………………………… 13.2.4. Acto administrativo é um acto materialmente administrativo …………………… 13.2.5. Acto administrativo é um acto feito no exercício do poder administrativo …… 13.2.6. Acto administrativo é um acto produtor de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta ............ 13.2.7. Importância do acto administrativo no estudo do Direito Administrativo …… 13.3. Características dos actos administrativos …………………………………………………………………... 13.3.1. Características comuns dos actos administrativos …………………………………………. a) Subordinação à lei …………………………………………………………………………………………. b) Presunção de legalidade ………………………………………………………………………………… c) Imperatividade ……………………………………………………………………………………………… d) Revogabilidade ……………………………………………………………………………………………… e) Sanabilidade …………………………………………………………………………………………………. f) Autoridade ……………………………………………………………………………………………………. 33 33 33 33 34 34 34 35 35 35 35 36 36 36 36 36 36 37 37 37 Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 5 13.3.2. Características específicas do acto administrativo ……………………………………… a) Condição necessária de uso da força ……………………………………………………………. b) Possibilidade de execução forçada ………………………………………………………………. c) Impugnabilidade contenciosa ……………………………………………………………………… 13.4. Natureza jurídica do acto administrativo ………………………………………………………………… 13.4.1. Acto administrativo como negócio jurídico ………………………………………………… 13.4.2. Acto administrativo como sentença …………………………………………………………… 13.4.3. Acto administrativo como acto suis generis ………………………………………………… 13.5. Funções do acto administrativo ……………………………………………………………………………… 13.5.1. Função tituladora ……………………………………………………………………………………… 13.5.2. Função definitória …………………………………………………………………………………….. 13.5.3. Função procedimental ……………………………………………………………………………… 13.5.4. Função estabilizadora ……………………………………………………………………………… 13.5.5. Função concretizadora ……………………………………………………………………………… 13.5.6. Função processual …………………………………………………………………………………….. 13.6. Estrutura do acto administrativo …………………………………………………………………………… 13.6.1. Elementos subjectivos do acto administrativo …………………………………………… a) Autor do acto administrativo ………………………………………………………………………. b) Destinatário do acto administrativo……………………………………………………………. 13.6.2. Elementos objectivos do acto administrativo ……………………………………………… a) Conteúdo do acto administrativo …………………………………………………………………. b) Objecto do acto administrativo ……………………………………………………………………. 13.6.3. Elementos funcionais do acto administrativo ……………………………………………… a) Motivos do acto administrativo …………………………………………………………………… b) Fim do acto administrativo …………………………………………………………………………. 13.6.4. Elementos formais do acto administrativo …………………………………………………. a) Forma do acto administrativo ……………………………………………………………………… b) Formalidades do acto administrativo ………………………………………………………….. 13.7. Análise dos elementos do acto administrativo ………………………………………………………… 13.7.1. Elementos essenciais do acto administrativo ……………………………………………… a) Sujeitos do acto administrativo ……………………………………………………………………. b) Manifestação de vontade administrativa ……………………………………………………… c) Objecto do acto administrativo ……………………………………………………………………. d) Produção de efeitos jurídicos ………………………………………………………………………. 13.7.2. Elementos não essenciais do acto administrativo ………………………………………... a) Condição ……………………………………………………………………………………………………. b) Modo …………………………………………………………………………………………………………. c) Prazo …………………………………………………………………………………………………………. 13.8. Tipologia dos actos administrativos ……………………………………………………………………….. 13.8.1. Actos administrativos primários ………………………………………………………………… 13.8.2. Actos administrativos secundários …………………………………………………………… 13.8.3. Actos administrativos instrumentais ………………………………………………………… 13.9. Classificação dos actos administrativos ………………………………………………………………… 13.9.1. Quanto ao autor do acto …………………………………………………………………………… 13.9.2. Quanto ao destinatário do acto ………………………………………………………………… 13.9.3. Quanto aos efeitos jurídicos do acto …………………………………………………………… 13.9.4. Quanto ao tipo do poder administrativo …………………………………………………….. 13.9.5. Quanto à forma administrativa ………………………………………………………………….. 13.9.6. Quanto ao procedimento e hierarquia administrativos ……………………………….. 13.9.7. Quanto à execução administrativa ……………………………………………………………… 37 37 37 37 37 38 38 38 38 38 39 39 39 39 39 39 40 40 40 40 40 40 40 40 41 41 41 41 42 42 42 42 42 42 42 43 43 43 44 44 47 49 50 50 50 51 53 53 53 55 Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 6 13.10. Actos administrativos definitivos e não definitivos …………………………………………………….. 13.10.1. Definitividade material ………………………………………………………………………………… 13.10.2. Definitividade horizontal ……………………………………………………………………………… 13.10.3. Definitividade vertical …………………………………………………………………………………. 13.10.4. Princípio da tripla definitividade …………………………………………………………………. 13.11. Actos administrativos constitutivos e não constitutivos …………………………………………….. 13.11.1. Actos constitutivos de direitos …………………………………………………………………….. 13.11.2. Actos não-constitutivos de direitos ……………………………………………………………… 13.11.3. Actos administrativos precários …………………………………………………………………… 13.12. Existência, validade e eficácia do acto administrativo ………………………………………………… 13.12.1. Existência e inexistência do acto administrativo …………………………………………… 13.12.2. Validade e invalidade do acto administrativo ……………………………………………….. 13.12.3. Eficácia e ineficácia do acto administrativo …………………………………………………… 13.13. Requisitos de validade do acto administrativo ………………………………………………………....... 13.13.1. Sujeitos do acto administrativo ……………………………………………………………………. a) Competência administrativa …………………………………………………………………………. b) Delegação de poderes …………………………………………………………………………………… c) Subdelegação de poderes ……………………………………………………………………………… 13.13.2. Forma e formalidades do acto administrativo ………………………………………………. a) Fundamentação ……………………………………………………………………………………………. b) Formalidades ………………………………………………………………………………………………. c) Forma …………………………………………………………………………………………………………. d) Silêncio administrativo ………………………………………………………………………………… 13.13.3. Conteúdo e objecto do acto administrativo …………………………………………………… 13.13.4. Fim do acto administrativo …………………………………………………………………………… 13.14. Requisitos de eficácia do acto administrativo ……………………………………………………………. 13.14.1. Publicação ou notificação do acto aos interessados ……………………………………….. 13.14.2. Visto do Tribunal Administrativo ………………………………………………………………… 13.15. Interpretação e integração do acto administrativo …………………………………………………….. 13.15.1. Interpretação do acto administrativo …………………………………………………………… 13.15.2. Integração do acto administrativo ……………………………………………………………….. 13.16. Invalidade do acto administrativo ……………………………………………………………………………. 13.16.1. Ilegalidade do acto administrativo ……………………………………………………………… 13.16.2. Vícios do acto administrativo ……………………………………………………………………… a) Usurpação de poder ……………………………………………………………………………………… b) Incompetência ……………………………………………………………………………………………… c) Vício formal …………………………………………………………………………………………………. d) Violação de lei ………………………………………………………………………………………………. e) Desvio de poder …………………………………………………………………………………………… f) Cumulação de vícios ……………………………………………………………………………………… g) Ilicitude do acto administrativo …………………………………………………………………….. 13.16.3. Vícios de vontade no acto administrativo …………………………………………………….. a) Coacção ……………………………………………………………………………………………………….. b) Erro ……………………………………………………………………………………………………………… c) Dolo …………………………………………………………………………………………………………….. 13.17. Formas de invalidade do acto administrativo ……………………………………………………………. 13.17.1. Nulidade …………………………………………………………………………………………………….. 13.17.2. Anulabilidade ……………………………………………………………………………………………… 13.17.3. Âmbito de aplicação da nulidade e da anulabilidade ……………………………………… 13.17.4. Casos de nulidade ………………………………………………………………………………………… 13.17.5. Correspondência entre causas e formas da invalidade …………………………………… 57 58 58 59 59 60 60 61 61 62 62 62 63 63 63 64 65 67 67 68 68 69 69 71 72 72 72 72 73 73 74 74 74 75 75 75 76 76 77 78 78 79 79 79 79 80 80 81 81 82 82 Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 7 13.17.6. Sanação dos actos administrativos anuláveis ………………………………………………… 13.17.7. Nulidade e inexistência do acto administrativo ……………………………………………… 13.18. Eficácia do acto administrativo …………………………………………………………………………………. 13.18.1. Modalidades de eficácia do acto administrativo …………………………………………….. 13.18.2. Cessação da eficácia do acto administrativo ………………………………………………….. 13.18.3. Retroactividade dos efeitos do acto administrativo ………………………………………. 13.19. Extinção e modificação do acto administrativo ………………………………………………………….. 13.19.1. Revogação do acto administrativo ………………………………………………………………… 13.19.2. Suspensão do acto administrativo ………………………………………………………………… 13.19.3. Ratificação do acto administrativo ………………………………………………………………... 13.19.4. Reforma do acto administrativo …………………………………………………………………… 13.19.5. Conversão do acto administrativo ………………………………………………………………… 13.19.6. Rectificação do acto administrativo ………………………………………………………………. 13.19.7. Regime jurídico comum da ratificação, reforma e conversão ………………………….. Bibliografia …………………………………………………………………………………………………………………………… 83 83 84 84 85 85 86 86 93 93 94 94 95 95 95 Lição 14 Contrato Administrativo 14.1. Dualismo do regime jurídico da administração pública …………………………………………… 14.2. Conceito de contrato administrativo ……………………………………………………………………… 14.3. Características do contrato administrativo …………………………………………………………… 14.4. Contratos administrativos versus contratos privados ……………………………………………… 14.4.1. Critério de sujeição …………………………………………………………………………………… 14.4.2. Critério de objecto ……………………………………………………………………………………. 14.4.3. Critério estatutário …………………………………………………………………………………… 14.5. Principais contratos administrativos ………………………………………………………………………14.5.1. Contrato de empreitada de obras públicas ………………………………………………… 14.5.2. Contrato de concessão de obras públicas …………………………………………………… 14.5.3. Contrato de concessão de serviços públicos ……………………………………………… 14.5.4. Contrato de fornecimento contínuo …………………………………………………………… 14.5.5. Contrato de prestação de serviços de utilidade pública ……………………………… 14.5.6. Contrato de concessão de uso privativo do domínio público ……………………… 14.5.7. Contrato de exploração de jogos de fortuna ou de azar ……………………………… 14.6. Regime jurídico dos contratos administrativos ……………………………………………………… 14.6.1. Elementos essenciais do contrato administrativo ……………………………………… a) Capacidade dos contraentes ………………………………………………………………….. b) Mútuo consenso ………………………………………………………………………………………... c) Objecto possível ……………………………………………………………………………………. d) Forma dos contratos ……………………………………………………………………………… 14.6.2. Formação do mútuo consenso …………………………………………………………………… a) Ajuste directo ………………………………………………………………………………………. b) Concurso ……………………………………………………………………………………………… 14.6.3. Interpretação do contrato administrativo ………………………………………………… 14.6.4. Execução, modificação e extinção do contrato administrativo …………………… a) Execução dos contratos administrativos …………………………………………………. b) Garantias de execução das obrigações contratuais …………………………………… c) Fiscalização de execução dos contratos administrativos …………………………. d) Modificações dos contratos administrativos …………………………………………… e) Extinção dos contratos administrativos …………………………………………………. Bibliografia ………………………………………………………………………………………………………………………… 96 96 97 97 97 97 97 97 97 97 98 98 98 98 98 98 99 99 99 100 100 100 101 101 101 103 103 103 104 105 106 109 Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 8 Lição 15 Operações Materiais Administrativas 15.1. Noção de operações materiais administrativas ……………………………………………………. 15.2. Características das operações materiais administrativas ………………………………………. 15.3. Tipologia das operações materiais administrativas ……………………………………………… 15.4. Regime jurídico das operações materiais administrativas ……………………………………. 15.5. Controlo das operações materiais administrativas …………………………………………………. Bibliografia ………………………………………………………………………………………………………………………… 110 110 110 111 112 113 Lição 16 Garantias dos Particulares 16.1. Noção geral e tipos de garantias ……………………………………………………………………………. 16.1.1. Conceito de garantia …………………………………………………………………………………. 16.1.2. Tipologia de garantias ………………………………………………………………………………. a) Garantias preventivas ………………………………………………………………………… b) Garantias repressivas …………………………………………………………………………. c) Garantias de legalidade ………………………………………………………………………. d) Garantias dos particulares …………………………………………………………………. 16.2. Garantias políticas …………………………………………………………………………………………………. 16.2.1. Conceito de garantias políticas …………………………………………………………………. 16.2.2. Tipos de garantias políticas ………………………………………………………………………. a) Direito de petição ………………………………………………………………………………. b) Direito de resistência …………………………………………………………………………. c) Direito de acção popular …………………………………………………………………… 16.3. Garantias administrativas ……………………………………………………………………………………… 16.3.1. Conceito de garantias administrativas ………………………………………………………. 16.3.2. Tipos de garantias administrativas ……………………………………………………………. a) Garantias petitórias ……………………………………………………………………………. b) Queixa ao Provedor de Justiça ……………………………………………………………. 16.4. Garantias impugnatórias ………………………………………………………………………………………. 16.4.1. Reclamação ……………………………………………………………………………………………… 16.4.2. Recurso hierárquico …………………………………………………………………………………. a) Estrutura do recurso hierárquico ………………………………………………………... b) Tipos de recurso hierárquico ………………………………………………………………. c) Regime jurídico do recurso hierárquico ………………………………………………. d) Natureza jurídica do recurso hierárquico ……………………………………………. 16.4.3. Recurso hierárquico impróprio …………………………………………………………………. 16.4.4. Recurso tutelar ………………………………………………………………………………………… 16.4.5. Recurso de revisão …………………………………………………………………………………… 16.5. Garantias contenciosas ou jurisdicionais ………………………………………………………………… 16.5.1. Conceito de garantias contenciosas …………………………………………………………… 16.5.2. Funções de garantias contenciosas ……………………………………………………………. a) Função subjectiva ………………………………………………………………………………. b) Função objectiva ………………………………………………………………………………… 16.5.3. Conceito de contencioso administrativo …………………………………………………… a) Em sentido orgânico …………………………………………………………………………… b) Em sentido funcional …………………………………………………………………………. c) Em sentido instrumental ……………………………………………………………………. d) Em sentido normativo ………………………………………………………………………… 114 114 114 114 114 114 114 114 114 115 115 115 116 117 117 117 117 118 119 119 119 119 119 120 121 122 122 122 123 123 123 123 123 123 123 123 124 124 Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 9 e) Em sentido material …………………………………………………………………………… 16.5.4. Espécies de contencioso administrativo ……………………………………………………. a) Contencioso administrativo por natureza ……………………………………………. b) Contencioso administrativo por atribuição …………………………………………. 16.5.5. Meios contenciosos ………………………………………………………………………………… a) Recurso contencioso …………………………………………………………………………... b) Acção administrativa …………………………………………………………………………. 16.5.6. Sistemas de organização do contencioso administrativo ……………………………. Bibliografia ………………………………………………………………………………………………………………………... Referências bibliográficas ………………………………………………………………………………………………. Legislação essencial ………………………………………………………………………………………………………… 124 124 124 124 124 124 125 125 125 126 127 Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 10 Lição 11 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO 11.1. Noção de procedimento administrativo A acção da Administração Pública é, essencialmente, uma actividade processual, ou seja, começa num certo ponto, caminha por fases, desenrolando-se conforme um certo modelo, avança pela prática de actos que encadeiam uns nos outros e pela observância de certos trâmites, certos ritos e certas formalidades que se sucedem numa certa sequência. Esta sequência é que se chama procedimento administrativo, ou processo burocrático, ou processo administrativo gracioso, ou, ainda, processo não contencioso. Portanto, o procedimento administrativo é uma sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação da prática de um acto da Administração Pública ou à sua execução. A seguir, vamos apresentar, sucintamente, o significado de cada um dos elementos desta definição: O procedimento administrativo é uma sequência ― significa que os vários elementos do procedimento não se encontram organizados de qualquer modo. O procedimento administrativo é uma sequência juridicamente ordenada ― significa que a lei diz quais actos a praticar e quais formalidades a observar e a lei erige a ordem dos trâmites a cumprir, isto é, o momento em que cada um dos passos deve ser efectuado, e quais os actos administrativos antecedentes e os actos administrativos consequentes. O procedimento administrativo traduz-se numa sequência de actos e formalidades ― isto significa que no procedimento administrativo não há somente actos jurídicos, porque nele, ainda, podemos encontrar actos jurídicos como meras formalidades. O procedimento administrativo tem por objecto um acto da Administração ― aqui, a expressão acto da Administração engloba, genericamente, todas essas categorias. O que dá carácter administrativo ao procedimento é o envolvimento da Administração Pública e o facto de o seu abjecto ser um acto da Administração. O procedimento administrativo tem por finalidade preparar a prática de um acto ou a respectiva execução ― daqui decorre a distinção entre procedimentos decisórios, actos preparativos, e procedimentos executivos, actos executórios. Em suma, conforme o nosso ordenamento jurídico, o procedimento administrativo é uma sucessão de actos e formalidades ordenados com vista à formação, expressão e realização da vontade da Administração; e o processo administrativo é o conjunto de documentos que traduzem actos e formalidades que constituem o procedimento administrativo (Glossário da Lei 14/2011). Assim, o procedimento administrativo traduz o conteúdo formal da Administração Pública, e o processo administrativo traduz o conteúdo material. 11.2. Regulamentação jurídica do procedimento administrativo O procedimento administrativo é uma sequência juridicamente ordenada de actos, formalidades e trâmites. O Direito Público interessa-se pelo procedimento e regula-o através de normas jurídicas obrigatórias para a Administração Pública. Porquê? Contudo, são vários objectivos da regulamentação jurídica do procedimento administrativo: Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 11 Em primeiro lugar: a lei visa disciplinar da melhor forma o desenvolvimento integral da actividade administrativa, procurando, com isso, designadamente, assegurar a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e sua respectiva eficiência. Em segundo lugar: é objectivo da lei que, através do procedimento administrativo, se consiga esclarecer a vontade da Administração Pública, de modo a que sejam sempre tomadas decisões administrativas justas e úteis, relevantes e oportunas. Em terceiro lugar: entende a lei dever salvaguardar os direitos subjectivos e os interesses legítimos dos particulares, impondo à Administração Pública todas as cautelas para que eles sejam respeitados ou, quando haja necessidade de serem sacrificados tais direitos, para que o não sejam por forma excessiva. Em quarto lugar: a lei quer evitar a burocratização e aproximar os serviços públicos às populações; e, não só, bem como, também, a lei pretende assegurar a participação dos cidadãos na preparação das decisões que lhes digam respeito.1 Assim, a regulamentação jurídica do procedimento administrativo propõe-se: garantir a melhor ponderação possível da decisão a tomar à luz do interesse público; e assegurar o respeito pelos direitos essenciais dos particulares. Assim, as normas que regulam o procedimento administrativo são típicas de Direito Administrativo, daí, elas procuram conciliar as exigências do interesse colectivo com as exigências dos interesses individuais. 11.3. Natureza jurídica do procedimento administrativo Quanto à natureza jurídica do procedimento, defrontam-se duas teses opostas: (i) Tese processualista: procedimento administrativo é um autêntico processo, muito embora existam diferenças entre o procedimento administrativo e o processo judicial, ambos são espécies de um mesmo género: processo; (ii) Tese anti-processualista: para a qual o procedimento administrativo não é um processo, porque este processo e o processo judicial não são do mesmo género, mas sim dois géneros diferentes e irredutíveis um ao outro. O processo será a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação ou à execução de uma vontade funcional. Sempre que a lei pretende disciplinar a manifestação de uma vontade funcional, e desde que o faça ordenando o encadeamento sequencial de actos e formalidades para a obtenção de uma solução final ponderada e adequada para o caso, aí teremos um processo. O procedimento administrativo é um processo, tal como são o processo legislativo e o judicial. Mas, múltiplas diferenças os separam; o que os aproxima são condições evidentes de todos serem uma sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à formação de uma vontade funcional ou à respectiva execução. 11.4. Classificações do procedimento administrativo AMARAL estabeleceu a classificação dos procedimentos administrativos com base em dois critérios: critério da iniciativa e critério do objecto do procedimento. 1 É o que resulta, com toda a clareza, do artigo 10 da Lei 14/2011, de 10 de Agosto. Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 12 11.4.1. Quanto ao critério da iniciativa a) Procedimentos de iniciativa pública: aqueles em que o desencadeamento foi de iniciativa exclusiva da Administração Pública, de que são exemplos acabados: os procedimentos destinados à realização de uma obra pública ou à realização de uma hasta pública para a venda do património do Estado. b) Procedimentos de iniciativa particular: todos aqueles procedimentos iniciados pelos administrados, de que são exemplos os requerimentos dos particulares 11.4.2. Quanto ao critério do objecto do procedimento a) Procedimentos decisórios: todos aqueles que se prendem com a tomada de uma decisão administrativa; e podem ser do 1.º grau, quando incidem pela primeira vez sobre uma situação de vida, ou seja, aqueles que visam preparar a prática de um acto primário, e do 2.º grau, quando incidem sobre uma decisão administrativa tomada antes, ou seja, visam preparar a prática de acto administrativo secundário. b) Procedimentos executivos: todos aqueles que têm por finalidade assegurar a projecção dos efeitos jurídicos de uma decisão administrativa, isto é, têm por objecto executar um acto da Administração Pública, de que é ex: o procedimento para demolir um prédio por incumprimento de regras. 11.4.3. Procedimentos comuns Procedimentos comuns são aqueles que não estão regulados por legislação especial, mas encontram a sua regulação num próprio código de procedimento administrativo vigente. 11.5. Doutrinas de codificação do procedimento administrativo A codificação do procedimento administrativo significa vincular a Administração Pública à prática de determinados actos e formalidades antes de ser tomada a decisão final sobre um determinado assunto. Neste contexto, todo o processo de agir administrativo está regulado juridicamente, ficando assim vedada à Administração Pública a possibilidade de estruturar o procedimento como achar conveniente. No entanto, na doutrina administrativa, não existe unanimidade sobre a necessidade de codificar o procedimento administrativo. SOARES, depois de analisar os benefícios da formalização, contidos no chamado processo administrativo gracioso, sobretudo o da maior disciplina e eficácia da Administração Pública e o da mais intensa defesa dos interesses dos particulares, concluiu que esses mesmos não compensam as desvantagens, sobretudo a de ser susceptível de produzir uma atrofia, quer do desenvolvimento de institutos ainda em formação, quer da indispensável liberdade do administrador.2 AMARAL tem uma posição oposta, pois para ele, além da protecção acrescida que o código confere aos particulares, este é uma mola impulsionadora de grandes progressos teóricos e práticos no aprofundamento do Direito Administrativo.3 Mas, os motivos de processualização da actividade administrativa não são os mesmos em todos os sistemas de Administração. Diz-se que o procedimento administrativo tem um papel mais importante nos países com um controlo judicial mais limitado da actividade 2 SOARES, R., A propósito dum Projecto Legislativo: o chamado Código do Processo Administrativo Gracioso. 3 AMARAL, Diogo F. do, Fases do procedimento administrativo decisório de 1º grau, in Direito e Justiça, Vol. VI. Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 13 administrativa; e nos sistemas jurídicos em que está assegurado um recurso completode todas as actividades administrativas, a formalização do procedimento é inadequada. 11.5.1. Sistema administrativo anglo-saxónico A necessidade de regras procedimentais assume e tem um relevo especial. Este sistema é caracterizado pela ausência da figura de acto administrativo. A exclusão do arbítrio e o alcance do interesse público é conseguido através de um controlo interno da actividade administrativa, que incide sobre os modos do agir administrativo e não sobre os resultados. Isto é, o essencial não é garantir o respeito pela lei, mas sim, impor um juízo sobre as vantagens das decisões dos agentes públicos. Porque, não existindo acto administrativo, não existe também um controlo formal dos resultados a operar através de um órgão judicial. Isto significa que o controlo jurídico da acção administrativa é de natureza preventiva e incide especialmente sobre a averiguação do respeito pelo «due process of law». Neste modelo, as necessidades de formalização do procedimento são muito maiores. 11.5.2. Sistema administrativo austríaco Neste sistema, a jurisdicialização do procedimento administrativo é muito maior, embora seja por outras razões. Mas, sob a influência da Escola de Viena, que entendia administrar e julgar são duas actividades jurídicas de aplicação e criação do Direito, que se distinguem só através da natureza do órgão em exercício de funções, ou seja, o juiz, apenas, subordinado à lei, e o administrador inserido numa hierarquia, o sistema impõe uma acção administrativa altamente disciplinada e formalizada, como um processo judicial. O controlo da actividade administrativa opera-se a nível interno através do mecanismo de recursos hierárquicos, desvalorizando o contencioso, que se restringe apenas a julgamento das questões de direito. 11.5.3. Sistema administrativo romano-germânico Este sistema não se manifesta grande interesse por uma formalização mais rígida da actividade administrativa. Este sistema assenta na figura de acto administrativo, cujo controlo de legalidade é feito ex post pelos tribunais administrativos, os quais, além de se ocuparem da questão de direito, conhecem e reapreciam a situação de facto. A tutela dos particulares perante os actos da Administração é posterior à produção dos seus efeitos, isto é, a protecção dos direitos dos particulares é assegurada essencialmente pela jurisdição administrativa, o que significa que o reforço das garantias judiciárias, como por exemplo, o alargamento da legitimidade para recorrer, dos meios processuais, do âmbito material de jurisdição, etc., torna mais supérfluo o reforço das garantias procedimentais. SOARES diz que «o aperfeiçoamento do controlo da legalidade em sede jurisdicional tem de consentir à Administração Pública uma maior liberdade de movimentos para que o seu modo de agir seja rápido, racional e desformalizado». Mas, isto não significa que o procedimento não seja um mecanismo importante de actuação da Administração. A complexidade crescente da organização e da actividade administrativas, conjugada com as exigências de participação dos administrados nas decisões que lhes digam respeito, torna a fixação de procedimentos uma condição indispensável à eficácia administrativa. Em harmonia com a nova feição criadora, constitutiva e enformadora da Administração, este sistema administrativo provoca uma maior flexibilidade da Administração Pública. Isto obriga a distinguir entre os procedimentos necessários e procedimentos facultativos. Nos procedimentos necessários, o tipo, o número e a ordem de sucessão de actos e Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 14 formalidades estão prescritos na lei. Nos procedimentos facultativos, a prescrição de actos e formalidades é deixada à vontade discricionária da Administração Pública. 11.6. Princípios do procedimento administrativo O procedimento administrativo está subordinado a um certo número de regras comuns que o caracterizam, e constituem os princípios gerais do procedimento. Trata-se de regras aplicáveis ao procedimento administrativo e não às várias e diversas formas de actuação da Administração Pública, como acontece com os princípios prescritos na Lei 14/2011: princípio da legalidade (artigo 4); princípio da prossecução do interesse público (artigo 5); princípio da igualdade e da proporcionalidade (artigo 6); princípio da justiça e da imparcialidade (artigo 7); princípio da boa-fé (artigo 8); princípio da colaboração da Administração com os administrados (artigo 9); princípio da participação dos administrados (artigo 10); princípio da decisão (artigo 11); princípio da desburocratização, eficácia e eficiência (artigo 12); princípio da responsabilização da Administração Pública (artigo 13); princípio da fundamentação dos actos administrativos (artigo 14); princípio da transparência (artigo 15); princípio da gratuitidade (artigo 16); e princípio de acesso à justiça e ao direito (artigo 17). Segundo a doutrina, os princípios que mais caracterizam o procedimento são: 11.6.1. Princípio da escrita Os actos administrativos praticados no procedimento administrativo devem ser escritos ou reduzidos a escrito, pois, como diz CAETANO, o modo de funcionamento da Administração não se compadece com a oralidade. Assim, os inúmeros actos preparatórios a praticar, estudos, averiguações, exames, vistorias, informações, pareceres, propostas, bem como as decisões tomadas devem ser escritas, mesmo quando sejam decisões orais. Este princípio funda-se em razões de racionalização e eficiência que obrigam à ponderação das decisões e à documentação de tudo o que contribui para a tomada da decisão administrativa. 11.6.2. Princípio da informalidade O procedimento administrativo não está sujeito ao formalismo rígido, como acontece com os processos judiciais. A judicialização do procedimento não consente com a flexibilidade requerida no desempenho da função administrativa. Toda a generalidade de meios legais que regem os procedimentos administrativos, mesmo os mais rígidos, como nos processos disciplinares, não regula em pormenor a marcha do procedimento. A tramitação segue sempre um modelo elástico, em que, ao lado das formalidades essenciais, surge uma larga margem de liberdade quanto à tramitação a seguir; o órgão instrutor ou decisor do caso pode ordenar os meios de prova, informações e pareceres que julgar necessários para a tomada de resolução, ou mesmo uma instrução suplementar, alterando a marcha prevista na lei. Significa que não é obrigatório seguir rigidamente todos os termos ou todas as fases do procedimento administrativo, tal como está desenhado em tais instrumentos legais. 11.6.3. Princípio da iniciativa Pois, uma das consequências do princípio da prossecução do interesse público é o de que a Administração Pública, por si só, tem a capacidade e legitimidade para desencadear um procedimento administrativo, o que significa, evidentemente, que poderão existir procedimentos de iniciativa pública, para além dos procedimentos de iniciativa privada. Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 15 11.6.4. Princípio da publicidade do impulso processual Este princípio significa que o início dum certo procedimento administrativo deve ser dado a conhecer a todos aqueles entes cujos direitos e interesses, legalmente protegidos, possam ser contingentemente afectados pelos actos a praticar no procedimento administrativo. Portanto, a este princípio, trata-se, fundamentalmente das garantias dos particulares. 11.6.5. Princípio inquisitório Como a actividade administrativa visa o interesse público, o procedimento administrativo, mesmo que iniciado pelos particulares, é dirigido pela Administração, que pode proceder diligências que considere úteis, investigar matérias conexas ainda não mencionadas no requerimentoinicial, ou decidir coisa diferente ou mais ampla do que a que foi pedida. 11.6.6. Princípio da celeridade Ao contrário do processo judicial, o procedimento administrativo deve obedecer a um formalismo simplificado, para a satisfação das pretensões dos particulares e a realização das necessidades colectivas e individuais sejam oportunas e céleres. Este é a consequência do princípio da desburocratização e eficiência que deve nortear a actividade administrativa. 11.6.7. Princípio da participação O procedimento administrativo deve ser participado: os interessados têm o direito de intervir e auxiliar na formação da decisão administrativa que lhes diz respeito. 11.6.8. Princípio da colaboração No procedimento administrativo a participação dos interessados é acompanhada de ónus ou deveres de colaboração por parte da Administração Pública, como o de informação ou o de apoio. Embora seja a Administração a primeira interessada em colaborar com os particulares, estes também têm o dever de colaborar com a Administração, seja na abstenção de praticar actos inúteis ou diligências dilatórias, seja no contributo para a descoberta da verdade e esclarecimento dos factos, assim reza o artigo 9 da Lei 14/2011. 11.6.9. Direito de informação Para além da informação a fornecer aos particulares directamente interessados na acção, a Administração Pública deve prestar informações relativas aos procedimentos administrativos, arquivos administrativos e registos administrativos a outros interessados que provem ter interesse legítimo nos processos administrativos. 11.7. Estrutura do procedimento administrativo A estrutura do procedimento administrativo comporta sete fases: iniciativa; informação; consulta; contradição; prazos; decisão; e fase complementar. 11.7.1. Iniciativa Claro que são as pessoas que vão desencadear o processo administrativo, ou seja, cabe à Administração Pública ou aos particulares desencadearem o procedimento administrativo. Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 16 11.7.2. Informação Nesta fase pode acontecer que, antes de praticar a decisão, a autoridade administrativa comunique o projecto de decisão aos administrados, para permitir melhor conhecimento destes sobre o andamento do processo e, simultaneamente, colher sensibilidades. 11.7.3. Consulta Geralmente, a consulta é destinada a reunir opiniões e pareceres necessários para o melhor curso do procedimento administrativo, na prática de tomada de decisões administrativas. Isso permite garantir uma certa qualidade das decisões tomadas. A consulta pode ser obrigatória ou facultativa, dependendo do conteúdo ou da matéria a decidir. 11.7.4. Contradição O carácter contraditório do processo administrativo tem por objecto fazer participar o administrado na elaboração das decisões, cujos interesses podem ser, eventualmente, prejudicados, a fim de apresentar o seu ponto de vista, forma de garantia dos particulares. 11.7.5. Prazos Os prazos podem ser facultativos ou obrigatórios. Prazo facultativo: pois, uma decisão administrativa deve ser tomada pela Administração Pública dentro de um determinado prazo; todavia, se a Administração Pública tomar a decisão fora do prazo, isso não invalida o acto, excepto nos casos em que a natureza do prazo o imponha. Prazo obrigatório: na ausência de tomada de decisão, por parte da Administração Pública, fora do prazo, isso pode originar um deferimento ou indeferimento tácito, permitindo assim o recurso. 11.7.6. Decisão Depois de tomada de decisão, alguns procedimentos são necessários para que a tal decisão produza seus efeitos jurídicos, de que é exemplo a ratificação tutelar. Nalguns casos, para a decisão produzir efeitos é fundamental o Visto do Tribunal Administrativo. Outros actos administrativos, como por exemplo, os actos do Conselho de Ministros, necessitam de publicação no Boletim da República, como fase complementar. Formas de decisão administrativa: regra geral, as decisões administrativas são expressas por escrito, para permitir melhor segurança jurídica. Também, podem existir decisões de forma verbal que produzem efeitos de direito. Ex: uma manifestação pode ser proibida pela polícia oralmente, mas, não deixa de ser uma decisão, mas não oferece segurança jurídica. Diferença entre fundamento e fundamentação: fundamento são todas as razões de direito e de facto que motivaram a prática da tal decisão; fundamentação é a formulação expressa dos fundamentos. Contudo, a Administração não está obrigada a formular os fundamentos, somente o faz nos casos em que a lei o determine. Pois, o princípio da fundamentação não é geral. Actos administrativos que obrigam a Administração Pública para fundamentar: o indeferimento do pedido, a revogação, a alteração ou suspensão de outros actos administrativos anteriores. A falta de fundamentação nestes actos gera-se o vício da forma. Publicidade: é a operação pela qual as decisões administrativas são levadas a conhecimento dos interessados. Esta pode ser por meio de publicação ou por meio de notificação. A publicação é um modo de publicidade impessoal, é o caso de leis, decretos, deliberações, Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 17 etc. Na notificação, o poder público vai informar pessoalmente da decisão administrativa tomada, portanto, é o modo de publicidade pessoal: são actos administrativos stricto sensu. 11.8. Acto tácito A necessidade de atribuir valor jurídico às omissões dos órgãos da Administração Pública entronca no princípio da prossecução do interesse público, na medida em que a Administração Pública existe para a prossecução dos interesses públicos que a lei coloca a seu cargo; seria inadmissível que lhe fosse permitido não responder às solicitações dos cidadãos, sem que estes tivessem forma de defender os seus interesses. O indeferimento tácito, não passa de uma faculdade reconhecida pela lei ao lesado por uma omissão administrativa ilegal, isto é, a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão. Isto significa que, por um lado, ele é livre de presumir ou não presumir o indeferimento; por outro, que, continuando a não existir decisão, sobre o órgão administrativo continua a recair o dever de decidir à pretensão. O deferimento tácito é bem mais do que isso, nem é uma simples faculdade do interessado, nem consubstancia uma ilegalidade. Tem o valor de uma verdadeira decisão tácita, que poderá ser ou não legal. Portanto, assim, pode-se afirmar que, o indeferimento tácito é uma faculdade dos interessados, e o deferimento tácito é uma faculdade da Administração. Vide a Resolução n.º 1/2003, de 28 de Maio. 11.9. Jurisdição Administrativa 11.9.1. Conceito de jurisdição Jurisdição é o poder que o Estado detém para aplicar o direito a um determinado caso, com o objectivo de solucionar conflitos de interesses e com isso resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei. Jurisdição vem do latim juris e dicere, que significa dizer direito. No sentido coloquial, jurisdição é a área territorial, como município, Estado, região, país sobre o qual este poder é exercido por determinada autoridade ou juiz. A jurisdição compete geralmente só aos órgãos do poder judiciário, porém, já é aceita a noção que outros órgãos também exerçam a função jurisdicional, desde que exista autorização constitucional. Jurisdição4 é o poder atribuído a uma autoridade para fazer cumprir uma certa categoria de lei e punir quem as infrinja em determinada área. É a capacidade instituída de forma legal de aplicar a lei e de conhecer as infracções cometidas contra a lei, estabelecendo as punições adequadas. O tema da jurisdição é objecto de estudo das disciplinas de Direito Constitucional, Direito Internacional Privado, Direito Processual, DireitoAdministrativo, e outros ramos do Direito. Em Direito Administrativo existe a jurisdição administrativa, que é o limite do exercício da competência administrativa de um determinado órgão público. A jurisdição ressalta ser a garantia de existência do Estado de Direito Democrático, a permanência e manutenção do ordenamento jurídico, e a respeitabilidade à Constituição no que concerne à obediência aos seus princípios, valores e vontades. Em geral, a jurisdição actua através dos juízes e tribunais regularmente investidos. Jurisdição é actividade do juiz, quando aplica o direito, em processo regular, mediante a provocação de alguém que exerce o direito de acção. Assim, expressões justiça administrativa e jurisdição administrativa indicam, respectivamente, os órgãos jurisdicionais destinados ao julgamento dos litígios de 4 Em religião, jurisdição é a competência concedida a um clérico para exercer as suas ordens numa determinada diocese. Em sentido figurado, jurisdição significa influência ou poder, por exemplo: eu não consegui resolver o conflito entre os dois, porque o assunto não fazia parte da minha jurídica. Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 18 direito público ou de interesse da Administração Pública: justiça administrativa; e a natureza e o alcance da jurisdição prestada pelos mesmos órgãos: jurisdição administrativa. Em suma, jurisdição é uma das funções do Estado mediante o qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, sendo com justiça. Essa pacificação é feita mediante a actuação da vontade do Direito que rege o caso exposto em concreto para ser solucionado. O Estado exerce essa função sempre mediante o processo, seja expondo imperativamente o preceito, através de uma sentença de mérito, seja fazendo o que o preceito erige, através da execução forçada.5 Neste contexto, a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e actividade. Como poder, a jurisdição é manifestação do poder estatal, tida como aptidão de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, a jurisdição expressa o encargo que os órgãos estatais têm de promover a pacificação de conflitos entre os indivíduos, mediante a realização do direito justo e através do processo. Como actividade, a jurisdição é o complexo de actos do juiz no processo, em exercício do poder e em cumprimento da função que lhe foi conferia por lei. Por último, dizer que o poder, a função e a actividade apenas transparecem legitimamente através do processo devidamente e bem estruturado: o denominado devido processo legal. 11.9.2. Características da jurisdição A caracterização da jurisdição é dissemelhante, cujos critérios seguidos são o carácter sociopolítico e o carácter jurídico da jurisdição. Mas, a doutrina tradicional aponta como as principais características da jurisdição o cárter substitutivo, o propósito jurídico da actuação do Direito, a lide ou questão judicial concreta, a inércia, e a definitividade.6 a) Carácter substitutivo O carácter substitutivo é quando surge o conflito de interesses, a única acção permitida pela lei é a do Estado que substitui a actividade das partes. Ou seja, o Estado, exercendo a jurisdição, substitui, com uma actividade sua, as actividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à sua apreciação. Pois, não compete a nenhuma das partes interessadas no conflito pronunciar definitivamente se a razão está com ela própria ou com outra parte. b) Propósito jurídico da actuação do Direito Este carácter traduz-se em o Estado, com o exercício da função jurisdicional, busca fazer com que se atinja, em cada caso concreto, os objectivos das normas de direito substancial. Ou seja, o objectivo jurídico da jurisdição é a actuação, cumprimento e realização, das normas de direito substancial (direito objectivo). Neste sentido, o objectivo do processo é a justa composição da lide, questão ou caso judicial concreto, ou seja, o estabelecimento da norma de direito material que disciplina o caso, dando razão a uma das partes. Em suma, o objectivo do exercício da jurisdição é garantir que o Direito Objectivo material seja cumprido, o ordenamento jurídico preservado, e a conservação da paz e ordem na Sociedade pela imposição da vontade do Estado: objectivos sociais. 5 CINTRA, António Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrin e DINAMARCO, Cândido Rangel (2006). Teoria Geral do Processo, 22.ª Edição, Malheiros Editores, São Paulo, p. 145. 6 CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, op. cit., pp. 146-150. Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 19 c) Lide ou questão judicial concreta Esta consiste na existência da lide como característica constante na actividade jurisdicional, quando se trata de pretensões insatisfeitas que poderiam ter sido satisfeitas pelo obrigado. É a existência de conflitos que leva o lesado a ir ao juiz e a pedir-lhe uma solução, é esta contraposição de interesses que exige a substituição dos sujeitos em conflito pelo Estado. d) Inércia Tocante à esta característica, dizer que, por sua própria natureza, os órgãos jurisdicionais são inertes, porque o Estado-juiz apenas actua quando solicitado pelos particulares. Assim, podemos afirmar que o exercício espontâneo da actividade jurisdicional é prejudicial, porque a finalidade que informa toda a actividade jurídica do Estado é a pacificação social, uma vez que o proceder espontâneo, muitas vezes, senão sempre, fomenta conflitos e discórdias, engendrando desavenças nas situações onde elas não existiam antes. e) Definitividade Esta característica consiste em os actos jurisdicionais são susceptíveis de se tornarem imutáveis, não podendo serem revistos ou modificados. Note-se que coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem as partes em conflito podem repropor a mesma discussão em juízo, ou comportar-se de modo diferente daquele preceituado; nem os juízes podem voltar a decidir a respeito dela; nem o próprio legislador pode emitir regras que contrariem, para as partes, o que já ficou definitivamente julgado. Num Estado de Direito, só actos jurisdicionais podem chegar a esse ponto de imutabilidade, pois não sucede o mesmo com os actos administrativos ou legislativos. Ou seja, um conflito interindividual só se considera resolvido para sempre, sem nova discussão, após ter sido apreciado e julgado pelos órgãos jurisdicionais, onde a última palavra cabe ao judiciário. 11.9.3. Princípios da jurisdição Os princípios da jurisdição, universalmente reconhecidos, são a investidura, a aderência ao território, indelegabilidade, inevitabilidade, inafastabilidade, juiz natural e inércia.7 a) Princípio da investidura O princípio da investidura traduz-se no entendimento de que a jurisdição somente é exercida por quem tenha sido investido na autoridade de juiz. A jurisdição é monopólio do Estado, que é uma pessoa jurídica, exerce a jurisdição administrativa através de pessoas físicas, seus órgãos, funcionários ou agentes, e essas pessoas físicas são os juízes. b) Princípio da aderência ao território O princípio da aderência ao território consiste na limitação da própria soberania nacional ao território do país. Os órgãos do poder executivo ou do legislativo, bem como os juízes apenas têm autoridade nos limites territoriais do seu Estado. Cada juiz só exerce a sua autoridade nos limites do território sujeito por lei A que seja da sua jurisdição. 7 CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, op. cit., pp. 151-154. Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 20 c) Princípio da indelegabilidadeO princípio da indelegabilidade resulta do princípio constitucional segundo o qual nenhum Poder deve delegar as suas atribuições. Para tal, a Constituição fixa o conteúdo das atribuições do poder judiciário, e a lei não pode, muito menos algumas deliberações dos membros do judiciário, alterar a distribuição das atribuições feita na Constituição. Ou seja, no âmbito do poder judiciário, nenhum juiz deve delegar as suas funções ao outro seguindo o seu critério e conveniência, pois cada magistrado, no exercício da função jurisdicional, não actua em nome próprio nem por direito próprio, ele age em nome do Estado. Assim é, porque o Estado, quando investe o juiz, segue um certo critério de escolha para exercer uma função pública, segundo a divisão do trabalho e referentes a certas causas. Por isso, o juiz não pode inverter os critérios constitucionais e legais, transferindo a sua competência para o outro conhecer dos processos que lhe foram atribuídos pela Constituição e lei. d) Princípio da inevitabilidade O princípio da inevitabilidade significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais, sendo uma emanação do próprio poder soberano estatal, impõe-se por si mesma, independentemente das vontades das partes ou dum eventual pacto para aceitarem os efeitos do processo. A situação de ambas partes diante o Estado-juiz, e particularmente a situação do réu é de sujeição, que independe da sua vontade, e é a impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre as suas esferas de direitos se exerça a autoridade estatal. e) Princípio da inafastabilidade O princípio da inafastabilidade equivale ao princípio do controlo jurisdicional, através do qual garante-se a todos os cidadãos o acesso ao poder jurisdicional, ou seja, direito de apresentar a questão e pedir solução para ela. Ou seja, a lei não pode excluir da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça ao Direito, nem o juiz pode, a pretexto de lacuna ou ignorância da lei, escusar-se de proferir decisão. O princípio da inafastabilidade, na jurisdição, representa a garantia constitucional de acesso à justiça. f) Princípio do juiz natural Este princípio assegura que ninguém pode ser privado do julgamento por um juiz independente e imparcial, indicado pelas normas constitucionais ou legais. g) Princípio da Inércia Sobre o princípio da inércia, dizer que, por sua própria natureza, os órgãos jurisdicionais são inertes, porque o Estado-juiz apenas actua quando solicitado pelos particulares. Assim, podemos afirmar que o exercício espontâneo da actividade jurisdicional é prejudicial, porque a finalidade que informa toda a actividade jurídica do Estado é a pacificação social, uma vez que o proceder espontâneo, muitas vezes, senão sempre, fomenta conflitos e discórdias, engendrando desavenças nas situações onde elas não existiam antes. 11.9.4. Noção de recurso Os órgãos administrativos, no exercício das suas actividades, como antes vimos, produzem actos jurídicos que os particulares, bem como os próprios agentes administrativos, devem cumprir. Ora, em virtude da infalibilidade da pessoa humana, por vezes, estes actos jurídicos violam as normas do Direito Administrativo que lhes deram origem. Para fazer Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 21 frente a essas violações, existe um mecanismo de reacção que consiste no recurso, uma actividade através do qual o destinatário do acto ilegal pede à ente de direito apreciar e tomar decisão sobre o caso. Entretanto, existem duas grandes modalidades de recurso: Recurso hierárquico, também designado recurso gracioso, que consiste em requerer a reapreciação de uma decisão a um agente imediatamente superior. Recurso contencioso, também designado recurso jurisdicional, que consiste em solicitar a reapreciação de uma prática dum determinado acto a um tribunal. Neste contexto, temos o Tribunal Administrativo que, no exercício das suas atribuições, é independente de qualquer outro poder soberano, exerce sobre todas as pessoas e assuntos da sua competência, jurisdição própria e privativa, cujas decisões são de carácter e efeito das decisões dos tribunais de justiça. As decisões do Tribunal Administrativo chamam-se acórdãos, aos quais todas as autoridades e agentes administrativos, de qualquer categoria, devem dar execução, inclusive todos os outros despachos que o tribunal proferir em processos sujeitos à sua decisão. (Vide artigos 228.º a 233.º da CRM; Lei 24/2013, e 7/2014). 11.9.5. Recurso hierárquico Recurso hierárquico ou gracioso é o pedido de reapreciação do acto administrativo dirigido ao superior hierárquico do autor. O superior ou qualquer subalterno, face a um processo hierárquico, tem a faculdade de considerar as circunstâncias de facto, a conveniência de uma ou de outra solução, os imperativos do interesse público e a oportunidade de exercer o poder discricionário. É nisto que consiste o recurso hierárquico ou contencioso. 11.9.6. Recurso contencioso Note-se que o processo administrativo não termina com a prática do acto administrativo definitivo e executório, pois a legalidade deste tipo de acto pode ser objecto de apreciação e, consequentemente, pode ser objecto de discussão sobre a sua validade perante o Tribunal Administrativo, donde pode emergir a figura do recurso contencioso. Ora, o recurso contencioso ou jurisdicional já é diferente do recurso hierárquico ou gracioso, pois o recurso contencioso prende-se essencialmente com as questões e aspectos da legalidade, uma vez que o acto recorrido, qualquer que seja o seu conteúdo, manter-se-á válido se estiver em conformidade com a lei, e será anulado se tiver sido praticado contra a lei. No recurso contencioso, os tribunais reagem sobre a legalidade dos actos administrativos, desde que o interessado tenha legitimidade para interpor recurso administrativo, bem como, também, desde que esse recurso seja interposto dentro do prazo previsto na lei. O tribunal ordena a audição da entidade recorrida e pode mesmo requisitar, se for caso disso, o respectivo processo administrativo que constituirá o processo instrutor. Nesta óptica, a nível do Tribunal Administrativo, não se trata de algum julgamento do órgão que praticou o acto ou da pessoa colectiva a que pertence esse órgão, pois o que interessa nesse momento é a legalidade do acto administrativo e não o comportamento das pessoas. Assim sendo, o Tribunal analisa o processo gracioso e a respectiva decisão e, com base nos preceitos legais aplicáveis, emite uma decisão que não é uma condenação ou uma absolvição, mas sim um juízo de confirmação ou de anulação, portanto, uma decisão meramente declaratória. Ora, no âmbito do contencioso dos actos administrativos, no interposto recurso contencioso administrativo, não há qualquer litígio nem qualquer demanda, não existe qualquer litígio contra uma autarquia nem contra o Estado, mas Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 22 somente e apenas um pedido de reapreciação jurisdicional pontual relativamente a um acto administrativo que se encontra eivado de um vício relevante. Para que seja possível um recurso contencioso administrativo é necessário: (i) Que tenha sido praticado um acto administrativo definitivo e executório por uma autoridade da qual caiba recurso contencioso; (ii) Que esse acto administrativo se encontre inquinado de um vício determinante da sua anulabilidade, nulidade ou inexistência do acto administrativo; (iii) Que o recurso seja interposto perante um tribunal competente; (iv) Que esta interposição seja feita por alguém que tenha legitimidade: parte legítima; (v) Que a esta interposição tenha lugar dentro do prazo legal. a) Objecto do recurso O objecto do recurso incide sobre o acto recorrido, que é um acto administrativo definitivo e executóriopraticado por um órgão da pessoa colectiva pública do qual a lei permite solicitar-se a sua apreciação. No contencioso administrativo estamos diante daquilo que se chama recurso jurisdicionalizado, onde os juízes encontram-se numa posição independente e imparcial; isto é, os juízes não são os interessados nesse processo contencioso como sucede com os órgãos administrativos, mas sim como fiéis intérpretes da lei nas suas actividades de apreciação e de decisão. Por isso mesmo o Tribunal Administrativo tem de se circunscrever apenas ao pedido de recurso, decorrendo daqui a importância que deve ser dada à determinação do objecto do recurso e o seu respectivo âmbito do recurso. Geralmente, o pedido de recurso é sempre uma anulação ou uma declaração de nulidade ou a inexistência de um acto ilegal, e só excepcionalmente é que pode haver outros tipos de soluções. Portanto, o objecto do recurso contencioso é sempre um acto definitivo e executório, em que se aprecia a sua legalidade. O recurso contencioso versará sobre um certo acto com certo conteúdo, não sendo admissíveis pedidos vagos e nem a ampliação do pedido inicial relativamente a factos que não estejam contidos no acto recorrido. b) Âmbito do recurso O âmbito do recurso é decidido pelo conteúdo dos actos administrativos recorridos, não se deve aceitar que a autoridade recorrida, na resposta ao recurso, justifique a prática do acto recorrido por motivos diversos daqueles que constam da sua motivação expressa no processo gracioso. O recurso contencioso tem de ter como objecto o acto já praticado, não sendo possível pedir nesse recurso a anulação de actos futuros, mesmo que a sua prática seja previsível como consequência necessária do acto cuja anulação se pede. Isto porque a nulidade dos actos subsequentes ao acto contenciosamente anulado advém ipso juris (da própria lei) do acto anterior. A eliminação dos efeitos dos actos consequentes faz parte da execução da sentença pela própria Administração. Todavia, pode haver um caso em que o tribunal não pode ficar indiferente aos factos subsequentes à interposição de recurso. É, por exemplo, o caso em que desses factos advenha o facto de um recurso ficar sem objecto. Pois, acontece que o acto recorrido venha a ser revogado ou substituído na dependência do recurso dando-se satisfação ao recorrente. Nestes casos, o tribunal não deve tomar conhecimento do recurso e deve isentar o recorrente do pagamento de custos. Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 23 Outro caso: é o facto de na dependência do recurso verificarem-se modificações, não nos actos ou factos da Administração, mas no objectivo que tornaria legal o acto ilegal anterior ou vice-versa. Ora, para estes casos, o tribunal não toma em consideração as leis publicadas posteriormente à interposição do recurso, entendendo-se que a legalidade de um acto tem de ser analisada e julgada de acordo com os preceitos vigentes à data em que foi praticado, porque, sendo o contencioso administrativo de mera anulação, o Tribunal Administrativo não pode substituir às autoridades administrativas, praticando actos à sobra de outras leis. c) Fundamento do recurso Constituído o recurso contencioso, o fundamento do recurso de anulação só pode ser a ilegalidade do acto administrativo recorrido, pois é precisamente o reconhecimento dessa ilegalidade que vai dar o título de sanção à anulação, ou à nulidade ou inexistência jurídica dos actos recorridos. Como vimos antes, a ilegalidade dos actos recorridos apresentam-se sob diversas formas conforme os elementos afectados do acto, pois o recurso tem de demonstrar o tipo de vício que enferma cada um dos elementos do acto administrativo. d) Actos administrativos susceptíveis e insusceptíveis de recurso contencioso O recurso directo de anulação cabe apenas dos actos administrativo em sentido restrito, actos administrativos stricto sensu, sempre que praticados pelas autoridades cujos actos admitem recurso contencioso e desde que sejam actos externos e tenham carácter definitivo e força executória. Deste modo, as ordens, instruções, despachos interpretativos de carácter genérico, os despachos opinativos e todos os outros actos internos que não produzem efeitos jurídicos na esfera jurídica de pessoas estranhas à Administração Pública, constituindo, portanto, apenas, relações inter-orgânicas, são irrecorríveis. Para além dos actos internos, também são insusceptíveis de recurso contencioso os actos não definitivos, isto porque a natureza do recurso contencioso pressupõe uma prévia definição de direitos por uma autoridade competente. Pois, se tal definição não existe, a via administrativa não se acha esgotada relativamente à composição dos interesses em causa, ou seja, a Administração não esgotou todos os meios que estão ao seu alcance e, portanto, não há motivos para executar uma actividade jurisdicional diversa da administrativa. Significa que a Administração, antes do acto definitivo, ainda não disse a última palavra. Os actos não definitivos, quando sejam actos processuais, só poderão, pela sua ilegalidade, vir a contaminar o acto definitivo que ponha termo ao processo, e ser discutido a propósito da legalidade deste último acto que vai dar lugar ao recurso. Portanto, como regra, é de não se usar a via contenciosa antes de esgotados os recursos necessários de carácter gracioso ou hierárquico, ou seja, é necessário obedecer-se ao princípio da exaustão dos meios graciosos. Uma situação análoga a esta é relativa aos actos administrativos não executórios. e) Actos não administrativos insusceptíveis de recurso contencioso Actos legislativos. ― É perceptível que se discuta a validade de um acto legislativo, não em sede de jurisdição administrativa, mas sim em sede de jurisdição constitucional. Isto significa que não cabe ao Tribunal Administrativo a competência de se pronunciar sobre os actos legislativos, pois estes são estranhos à Administração Pública. Actos políticos. ― Estão excluídos da jurisdição administrativa, pois, são actos próprios da função política do governo. Os actos políticos apenas são objecto de apreciação de carácter público e, sobretudo, das assembleias representativas. Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 24 Actos regidos pelo direito privado. Actos relativos à instrução criminal. Actos sobre os bens pertencentes ao domínio público. Actos de competência de outros tribunais. Bibliografia básica AMARAL, Diogo F. do, Fases do procedimento administrativo decisório de 1º grau, in Direito e Justiça, Volume VI. CAUPERS, João (2007). Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Editora, Lisboa. CINTRA, António Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrin e DINAMARCO, Cândido Rangel (2006). Teoria Geral do Processo, 22.ª Edição, Malheiros Editores, São Paulo. MACIE, Albano (2012). Lições de Direito Administrativo, Volume 1, Escolar Editora, Maputo. SOARES, Rogério., A propósito dum Projecto Legislativo: o chamado Código do Processo Administrativo Gracioso. SOUSA, Marcelo Rebelo de e MATOS, André Salgado de (2007). Direito Administrativo Geral, Tomo III – Actividade Administrativa, Publicações Dom Quixote, Lisboa. Lei 14/2011, de 10 de Agosto – Lei do Procedimento Administrativo. Lei 7/2012, de 8 de Fevereiro – Lei de Organização e Funcionamento da Administração Pública. Lei 14/2009, de 17 de Março – Estatuto Geral dos Funcionários e Agentes do Estado. Decreto 62/2009, de 8 de Setembro – Regulamento do EGFAE. Lei 24/2013, de 1 de Novembro – Lei Orgânica da Jurisdição Administrativa. Lei 26/2009, de 29 de Setembro – Lei da Organização, Funcionamento e Processo da 3.ª Secção do Tribunal Administrativo. Lei 7/2014, de 28 de Fevereiro – Lei do Processo Administrativo Contencioso. Lei 8/2003, de 19 de Maio – Lei dos ÓrgãosLocais do Estado. Decreto 11/2005, de 10 de Junho – Regulamento dos Órgãos Locais do Estado. Resolução 1/2003, de 28 de Maio – Deferimento e indeferimento tácitos. Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 25 Lição 12 REGULAMENTO ADMINISTRATIVO 12.1. Formas de actividade administrativa Como vimos previamente, a Administração Pública, na prossecução dos interesses públicos definidos constitucionalmente, desenvolve múltiplas actividades administrativas estaduais. À semelhança de qualquer actividade humana, o exercício da actividade administrativa concretiza-se através de exercício do poder administrativo, que atrás fizemos referência quanto à sua tipologia e definição de diferentes poderes administrativos. Agora, resta-nos conhecer os modos de exercício destes poderes, ou seja, quais são os instrumentos que a Administração Pública usa para concretizar a imensa missão que lhe cabe neste domínio. Neste âmbito, a primeira forma de exercício do poder administrativo consiste na emanação de regulamentos administrativos pelos órgãos competentes. A segunda forma de execução da função administrativa ou o segundo modo de exercício do poder administrativo é o acto administrativo. A terceira forma ou modo de exercício do poder administrativo é o contrato administrativo. A última forma ou modo de exercício do poder administrativo é a prática de operações materiais, cuja característica é a de não produzirem alterações na ordem jurídica.8 As três primeiras formas são formas jurídicas e a última é a forma não jurídica. 12.2. Conceito de regulamento administrativo Na nossa Lição 2 fizemos referência, sucintamente, à noção de regulamento administrativo como uma das fontes do Direito Administrativo. Porém, sem contestação, um regulamento administrativo é um conjunto de normas jurídicas estabelecidas por uma autoridade administrativa, integrante de uma pessoa colectiva pública, no pleno exercício do poder administrativo, ao abrigo da competência lhe atribuída por uma lei. 8 Pois, «sucede com frequência que os órgãos administrativos competentes se vêem confrontados com a necessidade de completar ou desenvolver os comandos genéricos contidos na lei, com vista a viabilizar a sua aplicação aos casos concretos. Quando assim acontece, a Administração Pública edita normas jurídicas, regras de conduta gerais e abstractas que, tendo fundamento na lei, vão tornar possível a sua aplicação às situações concretas que ocorrem no dia-a-dia. Mas, o exercício do poder administrativo não se esgota na emanação de normas de conduta gerais e abstractas. Efectivamente, a Administração é muitas vezes solicitada a resolver situações específicas, problemas individuais, casos concretos. E, quando tal sucede, ela actua de outra forma, não já editando regras gerais e abstractas, mas, antes, procedendo à aplicação da lei e dos regulamentos às situações da vida real – actividade esta que se consubstancia na prática de actos administrativos. Não são só os regulamentos e os actos administrativos que constituem formas de actuação do poder administrativo, mas também o são os contratos administrativos, pois, «com efeito, há casos em que a Administração, em vez de actuar unilateralmente, impondo pela via de autoridade as suas decisões, celebra acordos bilaterais com entidades privadas. Quando, por exemplo, a Administração Pública assina com uma empresa privada um contrato de empreitada de obras públicas, está precisamente a recorrer a esta terceira modalidade de exercício do poder administrativo. Do mesmo modo se passam as coisas quando recruta um funcionário, ou quando dá em concessão a um particular um serviço público, uma obra pública ou um bem de domínio público. Aqui, portanto, a Administração não faz normas gerais e abstractas nem toma decisões concretas de modo unilateral: actua em colaboração com os particulares, na base de um contrato. Temo como exemplo de prática desta modalidade, «quando a Administração Pública procede às operações físicas de demolição de um imóvel que ameaça ruína – porque, por hipótese, o particular não acatou a sua determinação no sentido de proceder ele próprio a essa demolição –, realiza um conjunto de operações materiais que em nada alteram a definição do direito que foi feita em momento anterior, através do acto administrativo que ordenou tal demolição» (AMARAL, Diogo Freitas de (2008). Curso de Direito Administrativo., pp. 147-149). Lições Preliminares de Direito Administrativo II Joaquim Vaz 26 Neste contexto, a autoridade regulamentar não é mais do que o exercício dos poderes que dimanam da própria natureza da administração pública, pois têm a sua origem na própria natureza das coisas, porque o Governo e a Administração Pública não são capazes de exercer a sua actividade, de carácter administrativa, sem esse poder regulamentar. A partir dessa necessidade do poder regulamentar, a noção de regulamento encerra três elementos fundamentais: o elemento material; o elemento orgânico; e o elemento funcional. 12.2.1. Elemento material O elemento material traduz-se em o regulamento administrativo ter a natureza normativa, e consiste em normas jurídicas de conduta da vida social, dotadas das características da generalidade e da abstracção, elementos básicos definidores da norma jurídica.9 12.2.2. Elemento orgânico O elemento orgânico traduz-se em o regulamento é, em regra, ditado por um órgão de uma pessoa colectiva pública integrante da Administração Pública, isto é, dimana de uma autoridade administrativa e versa matérias de competência administrativa. 10 12.2.3. Elemento funcional O elemento funcional traduz-se em o regulamento administrativo não é apenas exclusivo da Administração Pública, mas também serve como modo de actuação de outros órgãos de soberania no desempenho das suas atribuições administrativas, e não quando actuam como órgãos legislativos, porque, aqui, a norma jurídica será um acto legislativo. Ora, este elemento justifica a presença da função administrativa em todas outras funções do Estado. 12.3. Características dos regulamentos administrativos Pelos elementos apontados, o regulamento constitui a manifestação da vontade unilateral emanada da Administração Pública, condição que o distingue da lei que provem do órgão legislativo. Quer a lei quer o regulamento, são ambos criadores de situações jurídicas gerais, impessoais e objectivas. Porém, quanto a hierarquia jurídica, o regulamento tem um valor jurídico subordinado à lei, daí, verificando-se um conflito entre normas legais e normas regulamentares, as primeiras têm primazia em relação as segundas. Assim, partindo do princípio de que o regulamento tem as mesmas características da lei, no tocante à generalidade e abstracção, verdadeiro é que o regulamento, em relação à lei, contém um meticuloso desenvolvimento do conteúdo da lei, não podendo, contudo, o regulamento alterar de qualquer modo o espírito, o fim e a razão de ser do texto lei. 9 Ora, «a característica da generalidade significa que o comando regulamentar se aplica a uma pluralidade de destinatários, definidos através de conceitos ou categorias universais; por seu turno, a característica da abstracção traduz-se na circunstância de o comando regulamentar se aplicar a uma ou mais situações definidas pelos elementos típicos constantes da previsão normativa, isto é, também por conceitos e categorias universais. Enquanto comando abstracto que é, o regulamento não se esgota normalmente numa aplicação; pelo contrário, aplicar-se-á sempre que em concreto se verificarem as situações típicas que nele se encontrem previstas. Diferentemente se passam as coisas com o acto administrativo. É que o acto administrativo está, em
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