TCC - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Prévia do material em texto

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Josemar Silva da Cruz[footnoteRef:1] [1: JOSEMAR SILVA DA CRUZ, bacharel em direito pela Faculdade Afirmativo.] 
Eduardo Rodrigues da Silva[footnoteRef:2] [2: EDUARDO RODRIGUES DA SILVA, advogado militante e coordenador do curso de práticas jurídicas da Faculdade Afirmativo.] 
Resumo
Neste breve artigo falaremos sobre o instituto a Ação Direta de Inconstitucionalidade, que é a ação mais importante do controle concentrado, em especial a Lei 9868/99, mas antes de chegarmos a este ponto se faz necessário adentrarmos no sistema de controle de constitucionalidade, um pouco de sua história, seus requisitos e a suas modalidades em sede de controle difuso e concentrado e principalmente seus efeitos.
Palavras-Chave: Controle; Constitucionalidade; Supremacia Constitucional. Adin.
Abstract
	
	In this short article we will talk about the institute direct action of unconstitutionality, which is the most important action of concentrated control, especially Law 9868/99, but before we get to this point it is necessary we enter the constitutionality control system, little of its history, its requirements and its modalities in place of diffuse and concentrated control and especially its effects.
NOTAS INTRODUTÓRIAS
O Controle de Constitucionalidade tem a principal finalidade de manter a supremacia da constituição, isto se dá somente em constituições rígidas ou semirrígidas[footnoteRef:3], logo as normas não podem contrariar a constituição, caso isto ocorra serão declaradas inconstitucionais e serão retiradas do ordenamento jurídico sem produzir nenhum efeito em regra, pois já nasceram mortas. [3: Segundo José Afonso da Silva (2008, p. 45) a rigidez constitucional se dá pela maior dificuldade para alteração da constituição em relação às demais normas do ordenamento.] 
	Ao elaborar uma norma o agente precisa verificar alguns requisitos e formalidades estipuladas na constituição, assim quando uma lei é publicada presume-se que os tramites legais foram obedecidos, essa presunção é uma presunção relativa, admitindo prova em contrario.
1. PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar ou modificar determinada constituição, mediante supressão ou por acréscimo. Modernamente a titularidade emana do povo[footnoteRef:4], e os integrantes do povo, para o Professor Temer são aqueles elencados no art. 12 da CRFB/88[footnoteRef:5]. [4: Art. 1º Parágrafo único da CRFB/88 Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.] [5: Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p.31.] 
O poder constituinte foi originariamente concebido pelo francês Emmanuel Joseph Sieyès, por meio de seu panfleto denominado “Que é o Terceiro Estado?” (Qu’est-ce que le tiers, État?’), apontava a titularidade a nação[footnoteRef:6], contrapondo assim com o Iluminismo[footnoteRef:7]. [6: Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado, p. 111.] [7: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, COELHO, Inocência Mártires. Curso de Direito Constitucional, 5º edição. São Paulo: Saraiva, 2010. ] 
De acordo com Luís Roberto Barroso que o debate acerca da titularidade do poder constituinte, na teoria constitucional, não tem por objeto a descrição da força material que o exerce, mas a sua valoração ética. Segundo Dalmo Dallari, da própria noção de Constituição resulta que o titular do poder constituinte é sempre o povo. Porém, como aponta Celso Bastos, titular também do poder constituinte pode ser uma minoria, quando o Estado terá então a forma de aristocracia ou oligarquia. 
Assim o titular seria sempre o povo, mas o seu exercício poderia ser atribuído somente a uma parcela dele. O poder constituinte pode ser dividido como originário, que é o poder de criar uma nova Constituição, ou derivado que é o poder de alterar ou atualizar a Constituição.
2. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O poder constituinte originário, também é chamado de inicial, primeiro grau ou genuíno, é o poder de criar uma nova Constituição, gerando um novo Estado, sua essência tem natureza politica, força social e poder de fato.
Conforme ministra o Professo Michel Temer “ressalte-se a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, o de 1937, de 1934, de 1981, ou de 1924. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém juridicamente. A cada manifestação constituinte editora de atos constitucionais como Constituição, Atos Institucionais e até Decretos (veja-se o Dec. n. 1, de 15.11.1889, que proclamou a República e instituiu a Federação como forma de Estado), nasce o Estado. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa sua natureza. Se ele decorre a certeza de rompimento como a ordem jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional como o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado”[footnoteRef:8]. [8: Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 33.] 
O poder constituinte originário pode ser subdividido em histórico e revolucionário[footnoteRef:9]. Histórico é o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando o Estado pela primeira vez, já o revolucionário seriam posteriores a estrutura histórica, aperfeiçoando um novo Estado. [9: Predo Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, p. 112.] 
Esse mesmo poder não se sujeita a qualquer forma ou condições pré-estabelecidas, ganhando as características de incondicionado, ilimitado e autônomo. Incondicionado pelo fato que não se submete a qualquer forma prefixada, ou seja, não há condições. Ilimitado no sentido de que não há limitação jurídica do seu poder e autônomo porque o poder constituinte originário determina a sua autonomia.
Os direitos adquiridos anteriormente ao surgimento de uma nova constituição não estão protegidos contra ela, salvo se a própria Constituição assim o desejar[footnoteRef:10]. [10: STF – ADI 248/RJ, rel. Min. Celso de Mello.] 
Assim cabe lembrar que a corrente jus naturalista[footnoteRef:11], limita o poder constituinte originário, respeitando as normas do direito natural. O Brasil adota a corrente jus positivista[footnoteRef:12], fazendo com que o poder constituinte originário seja ilimitado, mas é importante nos ater ao princípio da vedação ao retrocesso ou efeito cliquet, este principio veda o retrocesso de direitos sociais já consagrados[footnoteRef:13]. [11: Esta corrente defende que o direito é algo natural, que busca sempre um ideal de justiça, existindo antes dos homens e esta acima das leis dos homens.] [12: Diferente da corrente jus naturalista. Para o jus positivista o direito só existe quando há normas emanadas pelo Estado com poder coercitivo. ] [13: Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, p. 1197.] 
Ainda mais para o professor Canotilho, o poder constituinte originário deverá obedecer a “padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e socais radicados na consciência jurídica geral da comunidade[footnoteRef:14]”. [14: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7º edição. Coimbra: Almeida, 2003.] 
3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO
O poder constituinte derivado também chamado de segundo grau, instituído e secundário, assim este poder é criado e instituído pelo poder constituinte originário, devendo estar previsto na própria Constituição. Muitos autores preferem chamar esse poder de apenas competências[footnoteRef:15]. Tendo na sua essência a natureza jurídica. Eles se dividem em reformador, decorrente e o revisor. [15: Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, p. 219.
] 
4. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR
O poder constituinte reformador, é o poder de alterar a constituição, através das emendas a constituição determinada pela CF/88 emseu art. 60, in verbis:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Assim fica clara a sua submissão ao poder constituinte originário, porque necessita seguir as regras do poder constituinte originário. Ademais o pode constituinte originário impôs certos limites ao poder de reforma, como os limites circunstanciais[footnoteRef:16], os limites formais ou processuais[footnoteRef:17] e os limites materiais que são as clausulas pétreas, conforme art. 60 §4º da CF/88. [16: CF/88, art. 60, § 1.° A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.] [17: CF/88, art. 60. ] 
5. PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
O poder constituinte derivado decorrente, assim como o reformador por ser derivado do originário e por ele criado, é jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário[footnoteRef:18]. O poder constituinte decorrente é o poder estabelecido pela constituição que confere aos estados membros o poder de se auto organizarem, atualmente na CF/88 esta estabelecida em seu art. 25, e art. que segue abaixo: [18: Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, p. 220.] 
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
Ainda mais o art. 11 do ADCT estabelece que:
Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
De acordo com Anna Cândida da Cunha FERRAZ, esse poder tem “um caráter de complementaridade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes”.
6. PODER CONSTITUINTE REVISOR
O poder constituinte revisor é fruto da criação do originário, em nossa CF/88 mais precisamente em seu art. 3º do ADCT, in verbis:
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
O poder revisor consiste em uma via extraordinária e transitória de alteração do texto constitucional. Foi prevista pra ser realizada em 1993 no qual foram definidos a forma e o sistema do governo[footnoteRef:19], ficando a forma de governo republicana e o sistema de governo presidencialismo. [19: Marcelo Novelino, Manual de Direito Constitucional, p. 104.] 
7. ORIGEM DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O caso Marbury vs Madison, foi o maior caso de controle de constitucionalidade, julgado em 1803 nos Estados Unidos pelo “Chief of Justice” John Marshall. Na ocasião, o juiz John Marshall afastou a aplicação de uma lei por considerá-la incompatível com a Constituição, realizando o controle difuso de Constitucionalidade[footnoteRef:20]. [20: Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado, p. 177. ] 
A decisão foi inovadora, pois não havia previsão, na constituição Norte Americana, para a realização do controle de constitucionalidade, mesmo assim, o juiz John Marshall o fez, consolidando a supremacia da Constituição em relação às demais normas jurídicas, bem como o poder-dever dos juízes de negar a aplicação às leis contrárias ao texto constitucional. 
8. HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
A Constituição de 1824 em seu artigo 10 instituía quatro poderes o Legislativo, Judiciário, Executivo e Moderador. O poder Moderador era o órgão responsável pela independência, equilíbrio e harmonia dos poderes, conforme reza em seu art. 98. Nesta época inexistia sistema de controle de constitucionalidade[footnoteRef:21] [21: Guilherme Sandoval Góes & Cleyson de Moraes Mello, Controle de Constitucionalidade, p. 61.] 
Com o advento da Constituição de 1891, foram instituídas a Federação e a Republica. O paragrafo 1º do art. 59 determinava a competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal para realizar o controle difuso diante das decisões das justiças estaduais[footnoteRef:22]. [22: Guilherme Sandoval Góes & Cleyson de Moraes Mello, Controle de Constitucionalidade, p. 62.] 
Na constituição de 1934, previa também apenas o controle difuso, mas deu a competência ao Senado Federal, para suspender os efeitos em caráter geral. Além do mais foram criadas a cláusula de reserva de plenário nos tribunais e a representação interventiva.
 A Constituição de 1937, centralizou o poder nas mãos do Executivo, no quesito controle, nesta toada deu legitimidade ativa ao Presidente da República para submeter a declaração de inconstitucionalidade ao Poder Legislativo, que pelo voto de 2/3 (dois terços) dos membros de cada Casa Legislativa, podia declará-la inconstitucional. Ainda existia o controle difuso. 
A Constituição de 1946 devolveu ao Poder Judiciário a competência em relação ao controle de constitucionalidade, a partir da promulgação da EC nº 16/65, que surgiu o controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, passando a existir o controle abstrato e também o difuso. 
A Constituição de 1967/1969 manteve o sistema de controle de constitucionalidade abstrato e difuso, prevendo também o controle a medida cautelar em sede de controle abstrato.
A constituição de 1988 inovou em grande estilo ao fortalecer o controle concentrado de constitucionalidade, ampliando o rol de legitimados para impetrar ação direta de inconstitucionalidade (ADI), criação da ação direta de inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), ambas as ações do controle abstrato de constitucionalidade.
9. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
De acordo com a pirâmide de Kelsen, que visa hierarquizar normas em diferentes níveis, sendo que as normas inferiores devem retirar seu fundamento de validade das normas superiores e na ponta do ordenamento jurídico está a Constituição, que é a norma fundamental de todas as outras. Diante disto surge à supremacia da constituição, assim todas as normas devem ser verticalmente compatíveis com o texto constitucional. Uma lei só terá validade se estiver em extrema conformidade com a Constituição[footnoteRef:23]. [23: KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional, p. 153.] 
Cappelletti observa que tanto o rigor da regra da não retroatividade do sistema
austríaco como o da técnica da nulidade absoluta do sistema norte-americano tiveram de ser reavaliados, visto que insubsistentes[footnoteRef:24]. [24: M. Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 120-124.] 
O Brasil adota a teoria da nulidade, em regra. Atualmente, existe a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, modular os efeitos da decisão por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, isto é que podemos extrair do art. 27 da Lei 9868/99, in verbis: 
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Nesses termos, valendo-se da evolução da jurisprudência norte-americana, Lúcio Bittencourt afirma que a ''... doutrina da ineficácia ab initio da lei inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos, pois que os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judiciário"[footnoteRef:25]. [25: C. A. L. Bittencourt, o controle jurisdicionalda constitucionalidade das leis, p. 148.] 
11. ESPECIES DE INSCONTITUCIONALIDADE
11.1 Quanto ao tipo de conduta
De acordo com o tipo de conduta, a inconstitucionalidade pode ser por ação ou omissão. Na inconstitucionalidade por ação, o desrespeito à Constituição se dá mediante uma conduta positiva (ex. edição de uma lei contrária à Constituição). Na inconstitucionalidade por omissão, verifica-se pela conduta omissiva do legislador, ou seja, a inércia do legislativo, muito usual no Brasil.[footnoteRef:26] O legislador precisa elaborar uma lei que sofre de eficácia limitada[footnoteRef:27] (ex. art. 37, VII, CF/88). [26: Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado, p. 286.] [27: Normas constitucionais que não tem sua aplicabilidade imediata, assim precisam de norma posterior para ter sua eficácia.] 
11.2 Quanto a norma constitucional ofendida 
Considerando a norma atingida, a inconstitucionalidade pode ser material, formal ou vicio de decoro. A inconstitucionalidade material (nomoestática) ocorre quando o conteúdo da lei contraria a diretamente a Constituição. A característica nomoestática se dá em função de o vício material ter caráter estático. 
A inconstitucionalidade formal (nomodinâmica) ocorre pelo desrespeito ao processo legislativo estabelecido na Constituição. A denominação nomodinâmica dá a idéia de movimento, ou seja, se ela for de outro modo pode ser válida.
Segundo Canotilho, os vícios formais "... incidem sobre o ato normativo enquanto tal, independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorização; na hipótese inconstitucionalidade formal, viciado é o ato, nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final".[footnoteRef:28] [28: J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. e., p. 959.] 
11.3 Quanto a extensão 
Conforme sua extensão a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. Total é quando a lei ou ato normativo for considerado na sua totalidade inconstitucional. A inconstitucionalidade parcial, por sua vez, ocorrerá quando parte da lei ou ato normativo for considerada inválida. Em regra, um vício formal gera a inconstitucionalidade total do ato normativo. O Poder Judiciário brasileiro diante do princípio da parcelaridade[footnoteRef:29], podendo declarar a inconstitucionalidade parcial de fração de artigo, parágrafo, inciso, alínea ou até mesmo sobre uma única palavra ou expressão do ato normativo, desde que não modifique o sentido e o alcance da lei, sob pena de ofensa à separação dos Poderes. [29: Vide a ADI 1227-8 que suspendeu a eficácia da expressão “desacato”, do art. 17, §2º do Estatuto dos Advogados, confirmando que a Suprema Corte não precisa vetar como o presidente da republica – art. 66 §2º CF88.] 
11.4 Quanto ao prisma da apuração 
Aqui verificaremos a inconstitucionalidade pode ser direta ou indireta. Ela vai ser direta quando um ato normativo primário violar a Constituição, ou seja, aqueles que tiram seu fundamento diretamente da Constituição[footnoteRef:30], já a inconstitucionalidade indireta ocorre quando um ato normativo secundário (normas infralegais) viola a Constituição. Salientemos que via de regra o STF só admite a inconstitucionalidade direta, modernamente adota a inconstitucionalidade reflexa ou por via obliqua.[footnoteRef:31] [30: STF – ADI (MC) 2.210/AL, rel. Min. Sepúlveda Pertence (28.09.2000).] [31: STF – ADI (MC) 2.535/MT, rel. Min. Sepúlveda Pertence; STF – ADI 3.190/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence (05.10.2006).] 
11.5 Quanto ao momento
Dependendo do momento da criação da norma incompatível com a constituição, podendo ser originaria ou superveniente, aqui existe uma relação temporal entre o parâmetro (Constituição) e o objeto da impugnação (norma que viola a Constituição), e o parâmetro for anterior ao objeto, estaremos diante da inconstitucionalidade originaria (mais usual). O Supremo Tribunal Federal tem adotado o entendimento de que, neste caso, não se trata de
inconstitucionalidade, mas de hipótese de não recepção. Esta concepção se aplica tanto à hipótese de surgimento de uma nova Constituição quanto de uma emenda constitucional.
12. FORMAS E SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O Poder Constituinte atribuiu a alguns órgãos a competência para controlar a constitucionalidade das leis que pode se dar de diversas formas e em momentos distintos, que é chamado de sistema de controle.
12.1 Quanto ao momento
De acordo com o momento o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo, podendo ser utilizado pelo Legislativo, Executivo ou Judiciário.
12.1.1 Controle preventivo, prévio ou a priori
O controle prévio se dá na fase de elaboração da norma jurídica, ou seja, recai apenas em projeto de lei ou proposta de emenda a constituição.[footnoteRef:32] [32: Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado, p. 293.] 
O Tribunal de Contas, órgão auxiliar do Poder Legislativo, pode, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.[footnoteRef:33] [33: Vide Sumula 347 STF.] 
O controle prévio feito pelo Legislativo é exercido pelas Comissões de Constituição e Justiça, de caráter permanente, conforme estipula o art. 55 da CF/88.
No âmbito do Poder Executivo o controle preventivo ocorre por meio do veto jurídico e do veto politico, feito pelo Presidente da Republica a projeto de lei considerado inconstitucional, conforme art. 66, §1º da CF/88. O veto jurídico ocorre quando o Presidente considerar o projeto de lei inconstitucional e já o veto politico quando for contrario ao interesse publico.
O Poder Judiciário exerce o controle prévio apenas no caso de mandado de segurança impetrado por parlamentar quando questionar a inobservância do processo legislativo.[footnoteRef:34] [34: Vide RTJ 136/25-26, Rei. Min. Celso de Mello; RTJ 139 n 83, Rel. Min. Octavio Gallotti, e ainda, MS 21.642-DF, MS 21.747-DF, MS 23.087-SP, MS 23.328-DF.] 
12.1.2 Controle repressivo, típico ou a posteriori
O controle repressivo ou típico recai sob lei ou emenda a constituição.
O Poder Legislativo exerce o controle repressivo quando o Congresso Nacional susta os atos do Poder Executivo quando extrapolar os limites da delegação legislativa ou do poder regulamentar, ainda pode rejeitar medida provisória[footnoteRef:35]. [35: Vide art. 62, § 1º, §2º e §5º da CF/88.] 
O chefe do Poder Executivo pode propor ação direta de inconstitucionalidade, conforme art. 103, I da CF/88, sendo legitimado universal não precisando demonstrar pertinência temática.
O Poder judiciário é o principal órgão do controle repressivo, podendo agir de duas formas, o controle abstrato e o difuso. O primeiro se da no âmbito da Suprema Corte quando analisa a lei em tese, ou seja, em sentido amplo, mesmo que em período de vacatio legis.[footnoteRef:36] [footnoteRef:37] Já o controle difuso é aquele feito por qualquer órgão do judiciário. [36: Marcelo Novelino, Manual de direito constitucional, p. 251. ] [37: Como ocorreu com o Código Penal 1969.] 
12.2 Quanto a natureza do órgão
Conforme a natureza do órgão encarregado de exercê-lo, o controle pode ser classificado em político, jurisdicional ou misto.
Sistema político, realizado por órgão sem poder jurisdicional, aqui no Brasil é realizado pelo Poder Legislativo ou Executivo.
Sistema jurisdicional, feito por órgão dotado de jurisdição, no Brasil feito apenas pelo poder judiciário, que e o órgão que pode dizer o direito[footnoteRef:38], ou seja, detém jurisdição. [38: Marcelo Novelino, Manual de direito constitucional, p. 252. ] 
Sistema misto adota o sistema político e o sistema jurisdicional, concomitante. Na Suíça, enquanto as leis locais são submetidas ao controle do Poder Judiciário, as leis federais ficam a cargo da Assembleia Nacional.[footnoteRef:39] [39: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 52.] 
12.3 Quanto à finalidade de controle
Considerando a sua finalidade, o controle pode ser concreto ou abstrato.
12.3.1 Controleconcreto, incidental, vida de defesa ou via de exceção
No controle incidental, a fiscalização do controle se dá diante de um caso concreto em que uma das partes requer a declaração de inconstitucionalidade de uma lei, ou seja, a inconstitucionalidade não é o pedido principal e sim um incidente no processo. Assim chamado incidental ou “incidenter tantum”. 
12.3.2 Controle abstrato, principal, por via de ação ou por ação direta
No Brasil é exercido pelo STF, conforme podemos notar na CF/88 em seu art. 102, I a, nesta via o pedido principal é a declaração da inconstitucionalidade da norma, pois se trata de um processo objetivo, geralmente sem lide. 
13. CONTROLE DIFUSO
O controle difuso é aquele que pode ser feito por qualquer órgão do judiciário, apenas como uma questão prejudicial da lide, que deverá ser resolvida antes de julgar o mérito, com finalidade de proteger direitos subjetivos. No controle difuso a inconstitucionalidade não é o pedido e sim a causa de pedir.
São legitimados ativos todas as partes do processo e eventuais terceiros intervenientes no processo e o Ministério Público, quando atua como fiscal da lei (“custos legis”). Ademais o Poder Judiciário pode agir de ofício, acarretando o afastamento da sua aplicação ao caso concreto.[footnoteRef:40] [40: Marcelo Novelino, Manual de direito constitucional, p. 259.] 
O objeto para o controle de constitucionalidade pode ser qualquer lei ou ato normativo (federal, estadual, municipal e distrital), assim todos os atos normativos estão sujeitos ao controle difuso de constitucionalidade. 
Assim qualquer norma constitucional servirá como parâmetro, sendo um requisito básico que ela esteja em vigor no momento de edição do ato normativo em questão, diametralmente é possível que se questione a constitucionalidade de uma lei editada em 1980 tendo como parâmetro a Constituição de 1969.
Sabemos que o controle difuso pode ser feito por qualquer juiz ou tribunal. Quando o controle se dá na primeira instância, a constitucionalidade da norma será decidida pelo juiz monocrático. Entretanto quando o controle difuso é feito pelos Tribunais, é necessário que seja obedecida o art. 97, da CF/88 que estipula a cláusula de reserva de plenário, in verbis:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 
Diante disto, a reserva de plenário garante que a lei somente será declarada inconstitucional somente quando houver vicio manifesto, reconhecido por um grande número de julgadores experientes[footnoteRef:41]. [41: RE 190.725-8/ PR. Rel. Celso de Mello.] 
Conforme o art. 93, XI CF/88 que estabelece a criação do órgão especial, como composição de 11 a 25 juízes, que exerce as atribuições administrativas e jurisdicionais que lhes forem delegadas pelo tribunal do pleno. Destarte que apenas o plenário do tribunal ou o órgão especial poderão, por maioria absoluta, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Cabe destacar que a cláusula de reserva de plenário deverá ser observada tanto no controle difuso quanto no controle concentrado. Na ausência do órgão especial, a inconstitucionalidade só poderá ser declarada pelo plenário do tribunal. Assim sendo os órgãos fracionários (turmas, câmaras, etc.) podem declarar a sua constitucionalidade (pela primazia de constitucionalidade das leis), mas não podem declarar a sua inconstitucionalidade da norma, devendo remeter o processo ao plenário ou órgão especial, assim reza o art. 948 e 949 Código de Processo Civil, in literis:
Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo. 
Art. 949. Se a arguição for: 
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; 
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. 
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. 
Note-se que o parágrafo único do art. 949 CPC, mitigou a reserva de plenário, nas situações em que já houver pronunciamento do próprio órgão especial, do plenário ou do STF sobre a questão, o órgão fracionário pode declarar a inconstitucionalidade. Havendo divergência de entendimento entre o tribunal e o Supremo, prevalece o Supremo.
Conforme a Súmula Vinculante nº 10, do STF:
Súmula Vinculante nº 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 
Assim fica vedado o órgão fracionário que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade, afastando a incidência no todo ou em parte, ou seja, não enfrentar a matéria.
Tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade é uma questão incidental, diante do caso concreto, protegendo direitos subjetivos das partes. Nesta toada, a decisão de mérito neste controle só alcança as partes, ou seja, tem eficácia inter partes.
Ademais a decisão neste controle não vincula os demais órgãos do judiciário e nem da administração, assim não são dotadas de efeitos vinculantes.
Além disso, a lei ou ato normativo declarado inconstitucional no âmbito deste controle continua totalmente válido e eficaz.	
Desta maneira o aspecto temporal da decisão, em regra será retroativo, “ex tunc” desde a sua origem, entretanto existe a possibilidade do Supremo Tribunal Federal realize a modulação dos efeitos de uma decisão tomada em sede de controle difuso de constitucionalidade. O instituto de modulação de efeitos está prevista no art. 27, da Lei nº 9.868/99, que trata da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), que segue: 
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 
Apesar da Lei nº 9.868/99 tratar diretamente do controle concentrado, a doutrina e a jurisprudência dominante do STF reconhecem a possibilidade de aplicação do instituo no controle difuso.[footnoteRef:42] [42: TF – AI (AgR) 531.013/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa (21.11.2006); STF – AI (AgR) 582.280/RJ, rel. Min. Celso de Mello; STF – AI 641.798/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa (22.10.2010): “Em princípio, a técnica da modulação temporal dos efeitos de decisão reserva-se ao controle concentrado de constitucionalidade, em face de disposição legal expressa. Não obstante, e embora em pelo menos duas oportunidades o Supremo Tribunal Federal tenha aplicado a técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso da constitucionalidade das leis, é imperioso ter presente que a Corte o fez em situações extremas, caracterizadas inequivocamente pelo risco à segurança jurídica ou ao interesse social”.] 
Na seara do controle difuso, as decisões em regra possuem eficácia inter partes e seus efeitos não são vinculantes, mas existe a possibilidade excepcional da eficácia ser erga omnes, acarretando efeitos para todos, isto é o que chamamos de modulação de efeitos, mas deve ser utilizado de forma excepcional desde que presentes as razoes de segurança jurídica ou de interesse social.
	Há também a possibilidade do Senado Federal, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o art. 52,X, CF/88, perceba que está competência é faculdade do Senado que pode ou não suspender a execução da lei, por meio de resolução.
Há controvérsia doutrinária quanto aos efeitos da resolução do Senado que suspende a execução de lei declarada inconstitucional. A doutrina majoritária é a de que a resolução do Senado terá efeitos “ex nunc”.[footnoteRef:43] [43: Nesse sentido, Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO sustenta que “a suspensão da lei corresponde à revogação da lei”, devendo “ser respeitadas as situações anteriores definitivamente constituídas, porquanto a revogação tem efeito ex nunc”. Portanto, nesta concepção “o Senado Federal apenas cassa a lei, que deixa de obrigar, e, assim, perde a sua executoriedade porque, dessa data em diante, a revoga simplesmente” (A teoria das constituições rígidas, p. 211). Também adotam o entendimento de que a resolução do Senado produzirá efeitos unicamente a partir de sua edição (ex nunc), dentre outros, Themístocles Brandão Cavalcanti, José Afonso da Silva, Nagib Slaibi Filho, Anna Cândida da Cunha Ferraz e Regina Machado Nery Ferrari.] 
No controle incidental, as decisões são entre as partes, o que gera uma enxurrada de ações semelhantes. As decisões nesta seara não tem efeito vinculante, pois se dá dentro da fundamentação fazendo somente coisa julgada formal, logo pode gerar insegurança jurídica, pois juízes e tribunais não estão obrigados a seguir. 
Pensando nisto criaram o instituto da Súmula Vinculante, através da Emenda Constitucional 45/2004, prevendo o art. 103-A, CF/88, in verbis:
Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 
O Supremo Tribunal Federal pode realizar o controle difuso de constitucionalidade. Entretanto há duas situações possíveis. O primeiro pode ser efetivado pelo STF quando for necessário avaliar a constitucionalidade de uma norma no âmbito de um processo de sua competência originária, ou seja, de processo que já comecem no Supremo. A segunda hipótese acontece quando realiza o controle difuso sem sede de recurso extraordinário, quando envolver matéria de cunho constitucional, de acordo com o art. 102, III, CF/88: 
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
(…) 
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: 
a) contrariar dispositivo desta Constituição; 
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; 
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. 
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Ao provocar a Suprema Corte para decidir sobre a constitucionalidade em sede de controle incidental devemos demonstrar a existência de requisitos de admissibilidade específicos deste sistema como, ofensa direta ao texto constitucional, pré-questionamento e repercussão geral da matéria. Perceba que dá decisão de inexistência de repercussão geral em recurso extraordinário é irrecorrível.
14. CONTROLE ABSTRATO
O controle abstrato de constitucionalidade é aquele que busca auferir a constitucionalidade de uma lei em tese, ou seja, em sentido amplo. Assim não há caso concreto, não há lide. Assim o controle realizado em sede de abstração de lei ou ato normativo é arguida na via principal, por meio de ação direta, ou seja, o pedido principal. No Brasil, o controle abstrato é realizado pelo Supremo Tribunal Federal (tendo como parâmetro a Constituição Federal) ou pelos Tribunais de Justiça (tendo como parâmetro as respectivas Constituições Estaduais). Por isso que o controle nestes casos e chamado de controle concentrado. 
O controle abstrato de constitucionalidade face à Constituição Federal é efetuado por meio das seguintes ações, propostas perante o STF: 
a) Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica (ADI); 
b) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO); 
c) Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC); 
d) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 
15. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA – ADI
Originado na constituição de 1946, após a EC nº 16/1965, pois até o momento o Brasil só dispunha do controle difuso, mas havia apenas um único legitimado o Procurador-Geral da República. Após a promulgação da constituição federal de 1988 que o controle abstrato ganhou forca, pois ampliava o rol de legitimados para ingressar com a ADI, também foram criadas novas ações do controle abstrato como, ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), resolvendo apenas questões envolvendo matérias constitucionais. 
Compete exclusivamente ao STF processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal, de acordo com o art. 102, I a da CF/88.
Todas as normas que estão expressamente ou implicitamente no texto constitucional, servem como parâmetros para verificar a constitucionalidade, ou seja, as normas do texto constitucional, as emendas constitucionais o ADCT, há que se destacar que os tratados sobre direitos humanos podem ser parâmetro da constituição, conforme art. 5º, § 3º, da CF, isso é que chamamos Bloco de Constitucionalidade, ressalte-se que para ser parâmetro de constitucionalidade a norma precisa estar em vigor. 
A ADI tem como objeto a verificação da validade de lei ou ato normativo federal ou estadual editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal, art. 102, I, alínea “a” CF/88, atentar para o distrito federal, pois este ente acumula as competências dos Estados e dos municípios. Lembramos que apenas os atos dotado de generalidade e abstração, podem ser objetos da ADI. Podem ser objetos de ADI as emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções do Poder Legislativo. Assim existem normas que não podem ser objetos da ADI, exemplo disso são as normas constitucionais originarias, segue as palavras de Jorge Miranda:
 “no interior da mesma Constituição originária, obra do mesmo poder constituinte formal, não divisamos como possam surgir normas inconstitucionais. Nem vemos como órgãos de fiscalização instituídos por esse poder seriam competentes para apreciar e não aplicar, com base na Constituição, qualquer de suas normas. É um princípio de identidade ou de não contradição que o impede”. 
A Constituição Federal de 1988 ampliou o leque de legitimados a saber pelo art. 103, que segue:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: 
I - o Presidente da República; 
II - a Mesa do Senado Federal; 
III - a Mesa da Câmara dos Deputados; 
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; 
VI - o Procurador-Geral da República; 
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; 
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; 
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Segundo entendimento pacificado pelo STF, a aferição da legitimidade do partido político para propor a ADI deve ser feita no momento da propositura da ação, assimpara iniciar a ação precisa somente da decisão do presidente do partido, não havendo necessidade de manifestação do diretório partidário. Este rol de legitimados é taxativo.
Dentre os legitimados somente estes não tem capacidade postulatória, para a propositura da ação que é o partido político, confederação sindical ou entidade de classe. Existe também a figura do legitimado Universal, aquele que não precisa demonstrar pertinência temática são eles, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, partido político com representação no Congresso Nacional, Procurador-Geral da República e Conselho Federal da OAB, logo podemos concluir que os outros precisam demonstrar interesse de agir são os chamados legitimados especiais.
A Lei nº 9.868/99, reza sobre o processamento e julgamento da ADI. Agora já podemos confirmar que o SFT não poderá, de oficio, dar início ao exercício do controle de constitucionalidade, Aplicando se o, princípio da inércia da jurisdição. 
A petição inicial, deverá conter, o dispositivo da lei ou ato normativo impugnado com sua devida fundamentação e o pedido com suas especificações. Assim o STF fica vinculado ao pedido, em regra, podendo aplicar a inconstitucionalidade por arrastamento. 
Destaca-se que o STF não se vincula à causa de pedir, podendo se fundamentar diferentemente da fundamentação da petição inicial, o que a doutrina chama de causa aberta de pedir da ADI.
A petição inicial será distribuída a um Ministro do STF (Ministro Relator), podendo ser indeferida de plano se for inepta, se for admitida o relator pedira informações aos órgãos ou autoridades que criaram a norma, no prazo de 30 dias. Assim apresentada a ADI o autor não poderá desistir, pois se trata de uma ação indisponível.
A Lei nº 9.868/99 admite a participação de outros órgãos ou entidades na condição de amicus curiae (não é intervenção de terceiros), com objetivo da decisão prolatada pelo STF ser a mais acertada possível, a participação do amigo da corte depende do relator que analisará a relevância da matéria, representatividade dos postulantes e pertinência temática. Podendo participar nos procedimentos do controle difuso, este é o entendimento do STF.
O amicus curiae, não pode recorrer, nem opor embargos de declaração, em regra, podendo recorrer quando o relator indefere a sua participação através de embargos a decisão denegatória. 
Quando admitido em um processo de controle de constitucionalidade, o amicus curiae poderá colaborar mediante entrega de documentos, pareceres e, ainda, por meio de sustentação oral. 	
O Advogado Geral da União, em regra, atua em defesa da norma contestada, conforme o que podemos extrair do art. 103, §3°, da CF/88, já o Procurador Geral da República atua como fiscal da Constituição (custos constitutionis) opinando com imparcialidade em defesa do ordenamento jurídico, sua participação é obrigatória.
A medida cautelar, em sede de ADI, tem a finalidade de evitar que a demora na prestação jurisdicional traga danos aos interessados, diante disto, presentes os requisitos fumus boni juris e periculum in mora, o STF poderá conceder uma medida cautelar em ADI. 
Para conceder a medida cautelar, precisa que os órgãos ou autoridades que emanaram a lei sejam ouvidos, mas pode ser concedida media em ad referendum, se a causa for urgente.
Somente por maioria absoluta dos membros do STF (seis votos), desde que presentes o quórum (mínimo de 08 ministro), podem ser concedia a medida cautelar, mas no período de recesso a medida pode ser concedida pelo Presidente do Tribunal, sujeito a posterior analise.
Os efeitos da concessão de medida cautelar em regra podem ser, ex nunc e com efeito repristinatório, mas sempre ter o caráter erga omnes.
A medida cautelar começa a produzir seus efeitos no momento da publicação, fazendo com que todas as ações que envolvam a matéria tenham seus julgamento suspenso.
Após o processamento e julgamento das ações de ADI, chega a sentença final que tem seus efeitos retroativos (ex tunc), em regra, pois há possibilidade do STF por 2/3 dos ministros proceda a modulação de efeito, ou seja, seus efeitos temporais podem ser ex nunc ou pro futuro. Sabemos que a decisão em sede de ADI tem erga omnes, podendo sofrer modulação de seus efeitos também. Da decisão definitiva vincula os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Publica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, logo podemos afirmar que não vincula o próprio STF e o Poder Legislativo. A possibilidade do efeito repristinatório e a regra. 
A decisão prolatada em sede de ADI é definitiva e irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios. 
16. CONCLUSAO
 Diante de tudo exposto aqui, vimos que o sistema jurídico brasileiro encontra-se baseado sobre a ideia da rigidez e da supremacia da Constitucional. Não sendo admitida a sua violação nem pelo Poder Público. Toda norma ao ser criada sofre da presunção de constitucionalidade até que seja declarada inconstitucional. 
Modernamente o Brasil adota o controle misto, pois o controle das leis pode ser realizado por órgãos políticos (Poder Executivo ou Legislativo) e pelo Poder Judiciário, em diversos momentos podendo ser preventivo que recai sobre o projeto de lei ou projeto de emenda a constituição, mas também pode ser repressivo que neste momento já recai sobre lei ou sobre a emenda constitucional derivada.
O principal objetivo para o controle Quanto aos critérios que o ordenamento dispõe para realizar o controle de constitucionalidade, concluímos que ele pode ser denominado de subjetivo, desdobrando-se ainda em difuso e concentrado; ou formal. O sistema difuso (sistema por via incidental, classificação conforme o critério formal) apresenta-se diante um caso concreto, na qual o escopo maior não reside em declarar a inconstitucionalidade da lei “Z”, mas sim declará-la de forma incidental, ou seja, procura-se resolver o obstáculo que prejudica o exame do mérito. Pode ser realizado por todos os Órgãos do Poder Judiciário. Já no controle concentrado (sistema por via principal, classificação conforme o critério formal) ocorre totalmente o inverso, pois ele atua de forma a declarar a inconstitucionalidade da lei em si, desconsiderando, portanto o conflito existente entre as partes na relação jurídica processual. É realizado pelo Supremo Tribunal Federal, órgão que possui competência exclusiva. Existe, ainda, um rol estabelecido na Constituição que elenca quais as pessoas, órgãos e entidade capazes de provocar a Alta Corte.
7)           Analisamos também, uma por uma, as chamadas ações constitucionais que permitem a realização do controle de constitucionalidade pela via direta, e vimos que são as seguintes: ação direta de inconstitucionalidade genérica, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, ação declaratória de constitucionalidade e, por fim, argüição de descumprimento de preceito fundamental.
8)           A ADIn genérica é a mais comum e a mais utilizada. Opera frente lei ou ato normativo federal ou estadual. Dentre os legitimados para sua propositura, podemos encontrar os legitimados universais e os especiais. Os especiais são aqueles que precisam demonstrar a chamada pertinência temática. Os universais ficam definidos por exclusão. Os efeitos da decisão são “erga omnes” evinculantes. Para a declaração da constitucionalidade, deve-se observar, ainda, a cláusula de reserva de plenário, consagrada no art. 97 da CF.
9)           A ação direta de inconstitucionalidade por omissão fora inspirada no artigo 283 da Constituição de Portugal. Conforme estudado, o objetivo aqui não consiste em retirar a norma do ordenamento jurídico, pois tal atitude não seria suficiente para restabelecer a integridade do ordenamento. Procura-se regulamentar determinada situação jurídica, para que os indivíduos possam, assim, ser alcançados pelos direitos estabelecidos na Constituição. Importante lembrar que em sede de controle difuso, o instrumento adequado seria omandado de injunção. A omissão por parte do Poder Público pode ser total ou parcial. Os efeitos são ex tunc e erga omnes.
11)        Por sua vez, a ação declaratória de constitucionalidade apresenta-se como "ADIn de sinal trocado" devido a grande semelhança que possui com a ADIn. Recebe tal denominação, pois o objeto da ação aqui é a declaração da constitucionalidade, enquanto que na ADIn se objetiva o inverso, ou seja, a declaração da inconstitucionalidade. Procura-se acabar com o dissenso nos tribunais inferiores. Pode ser objeto de ADECON lei ou ato normativo federal apenas. Possui efeito vinculante, “erga omnes” e “ex tunc”. Para o cabimento da deve-se configurar a relevante controvérsia judicial, não sendo suficiente a mera divergência doutrinária. Existia, ainda, até pouco tempo certa dúvida por parte dos doutrinadores quanto sua constitucionalidade. Contudo, vimos que o entendimento do Supremo já é pacífico e afirma sua constitucionalidade.
13)        Por todo o exposto no trabalho, concluímos que a segurança do ordenamento jurídico brasileiro estará em xeque toda vez que subsistir qualquer ato ou ofensa que afronte o sistema basilar do Estado pré-estabelecido na Constituição da República Federativa do Brasil.
Referencias Bibliográficas
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfCooperacaoInternacional/anexo/Respostas_Venice_Forum/4Port.pdf