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0 CENTRO UNIVERSITÁRIO SALGADO DE OLIVEIRA CAMPUS JUIZ DE FORA BACHARELADO EM DIREITO WINDSOR DE ALMEIDA CARDOSO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: Conciliação com os princípios da Imparcialidade do Juiz e da Cooperação JUIZ DE FORA 2021 1 WINDSOR DE ALMEIDA CARDOSO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: Conciliação com os princípios da Imparcialidade do Juiz e da Cooperação Artigo científico apresentado ao Curso de Direito do Centro Universitário Salgado de Oliveira como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Fábio de Oliveira Vargas JUIZ DE FORA 2021 2 RESUMO O presente artigo tem como objetivo a análise da conciliação do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015 com os princípios doutrinários de imparcialidade do juiz e da cooperação. A metodologia utilizada foi a análise bibliográfica de artigos, obras de juristas conceituados e o ordenamento jurídico. Concluiu-se que a inversão do ônus da prova no processo civil advindo do CPC 2015 está em concordância com os princípios doutrinários acima mencionados. PALAVRAS-CHAVE: direito processual civil, ônus da prova, inversão do ônus da prova, princípio da cooperação, princípio da imparcialidade. 3 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... p.4 2 ÔNUS DA PROVA .......................................................................................... p.4 2.1 Inversão do ônus da prova .................................................................. p.5 3 PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO .................................................................... p.6 4 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ ................................................ 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 6 REFERÊNCIAS .............................................................................................. p.7 p.8 p.9 4 1 INTRODUÇÃO Com advento do Código de Processo Civil de 2015 é necessário fazermos uma análise da conciliação das inovações advindas no novo código com o ordenamento jurídico, pois o novo texto legislativo deve estar em conformidade, sobretudo com as doutrinas respaldadas pelas decisões judiciais e a jurisprudência. No presente artigo será feito uma análise das mudanças em relação à produção das provas no Processo Civil, sobretudo, da inversão do ônus da prova e sua conciliação com alguns princípios doutrinários já reconhecidos pelo ordenamento como o princípio da cooperação e da imparcialidade do juiz. A princípio, a faculdade do magistrado em aplicar a onerosidade do ônus da prova no processo civil sobre a parte oposta no processo pode parecer em desacordo com os princípios da imparcialidade e da cooperação, considerando que o litigado terá o dever de produzir provas que contrariem os fatos constitutivos do direito pleiteado. Até então, no código anterior de 1973, esta incumbência era atribuída àquele que pleiteia tal direito somente, com uma exceção que veremos mais à frente, tendo o dever de produzir as provas que validem os fatos constitutivos do direito: “Aquele que alega tal fato deve prová-lo.” Para execução do presente artigo científico foi realizado um levantamento bibliográfico e jurisprudencial acerca do tema a ser desenvolvido. A bibliografia referente à temática em pauta foi pesquisada em obras doutrinárias conceituadas: Curso de Direito Processual: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julga e Antecipação dos Efeitos da Tutela (2013), Curso de direito processual civil (2008). Artigos publicados por especialistas na área: MELO (2016), SANTOS (2021). E no próprio texto da lei: CF 88, CPC 2015. A jurisprudência foi examinada no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Os capítulos foram organizados de forma a conceituar primeiramente o ônus da prova no CPC e sucessivamente a possibilidade de sua inversão no processo civil, seguido dos princípios doutrinários destacados no presente artigo. Ao final foi realizada a análise do entendimento e da compatibilização das normas com os princípios. 2 ÔNUS DA PROVA 5 O Código de Processo Civil 1973 adotou como regra a teoria estática do ônus da prova (incisos I e II do caput do art. 333), no qual o autor que demanda o cumprimento de um direito deve produzir as provas referentes aos fatos constitutivos do direito pleiteado, e ao réu, quanto à existência de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do referido direito. “Denomina-se estática, pois o ônus é fixado pela lei de forma prévia e abstrata, ou seja, sem considerar quem tem, no caso concreto, melhores condições para produzir a prova” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2013). O parágrafo único do Artigo 333 da Lei Nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 traz a única exceção prevista: a possibilidade de convenção das partes, ao determinar outra maneira de distribuir o ônus da prova, exceto quando desta “I - recair sobre direito indisponível da parte” ou ainda “II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.” 2.1 Inversão do ônus da prova Com o advento do Novo Código de Processo Civil, Lei Nº 13.105, de 16 de março de 2015, houveram algumas modificações, porém, ainda adotando como via de regra a teoria estática acrescida de inovações, possibilitando a aplicação da teoria dinâmica, “segundo a qual a prova cabe a quem tem melhores condições de produzi- la, consoante as especificidades do caso concreto” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2013) pelo Juiz nos seguintes termos: Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (§1º, Artigo 373, CPC). A fim de evitar surpresas, o magistrado deve informar às partes do processo a opção de distribuir o ônus da prova conforme as diretrizes da teoria dinâmica. A modificação na distribuição do ônus deverá ainda ser por decisão fundamentada, dada à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, conforme a parte final do parágrafo citado acima. 6 3 PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO O princípio da cooperação trata-se de um princípio jurídico, sendo segundo a doutrina majoritária, o atual procedimento adotado pelo novo CPC, regendo a conduta dos processos de forma que todos os sujeitos, partes do processo, têm o dever de adotar condutas, de acordo com a boa-fé e lealdade, de cooperar com maior eficiência e transparência do procedimento tendo como base legal os dispositivos a seguir: Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar- se de acordo com a boa-fé. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório (CPC, 2015). A cooperação é essencial para o não comprometimentoda justiça e a efetiva tutela jurisdicional, não dilatando injustificadamente o andamento do processo e garantindo a decisão de mérito justa e efetiva em tempo razoável. “Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (CPC, 2015). A cooperação se dá tanto entre as partes do processo assim como a relação parte-juiz, devendo assim, haver a cooperação das partes com o Tribunal, bem como do Tribunal com as partes. Embora a Constituição Federal de 1988 não traga expressamente o princípio da Cooperação, segundo o doutrinador Fredie Didier, os princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório servem como base para o surgimento de um novo princípio do processo, o princípio da cooperação. LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (Artigo 5º, incisos LIV e LV da CF/88). A ausência da forma expressa deste princípio no Código de Processo Civil anterior, não obstava a sua eficácia, já tendo eficácia normativa direta1. 1 Eficácia normativa é a capacidade das normas constitucionais de produzir efeitos, que podem variar em grau e profundidade. É a possibilidade de aplicação da norma constitucional. Trata-se, na verdade, de um atributo de todas as normas constitucionais, pois inexiste norma não-jurídica dentro da constituição, todas, sem exceção, possuem eficácia normativa. 7 De grande relevância para o atual Processo Civil, o princípio da cooperação é disseminado nas decisões, merecendo destaque o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. DIREITO DA PARTE A EMENDA À INICIAL. GARANTIA À EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL. 1. A petição inicial, para ser apta a dar início à demanda judicial, deve cumprir os requisitos dos arts. 282 e 283 do Código Processual Civil. Constatado vício sanável na inicial, deve o magistrado oportunizar a sua emenda, nos termos do artigo 284 do Código de Processo Civil, de forma a garantir o acesso à via judicial, em observância aos princípios constitucionais de acesso à justiça e ampla defesa, previstos nos artigos 5º, incisos XXXV e LV, respectivamente, da Constituição Federal. 2. O princípio da cooperação consiste no dever de cooperação entre as partes para o deslinde da demanda, de modo a se alcançar, de forma ágil e eficaz, a justiça no caso concreto. 3. O indeferimento da petição inicial, sem a oportunidade de emenda, constitui cerceamento do direito da Autora, em verdadeiro descompasso com o princípio da cooperação. 4. Deu-se provimento à apelação para tornar sem efeito a r. Sentença e determinar o retorno dos autos à vara de origem, para seu regular prosseguimento (TJDFT, 2015). 4 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ Embora não expresso, a imparcialidade do juiz é uma garantia constitucional, a fim de garantir o justo julgamento, sendo um pressuposto de validade do processo. Um juiz imparcial não deve ter interesse no objeto do processo e tão pouco em favorecer uma das partes do processo, não afastando o dever de atuar com o compromisso de uma sentença justa. A fim de garantir a imparcialidade e a independência do julgador, podemos citar os seguintes caput e incisos do artigo 5º da Constituição Federal de 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Devemos observar também o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o qual o Congresso Brasileiro aprovou-o através do Decreto-Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991: Artigo 14: 1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas 8 garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil [...]. E ainda a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969): Artigo 8. Garantias judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. Para garantir a imparcialidade do magistrado e a inexistência de influências externas foram constituídas ainda outras garantias, como a de permanência e definitividade no cargo para o qual foi nomeado. “Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade [...]; II - inamovibilidade [...]” (Constituição Federal de 1988). Dentre outras também, podemos destacar algumas vedações aos juízes com objetivo de garantir a ausência de influências externas: Parágrafo único. Aos juízes é vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III - dedicar- se à atividade político-partidária. IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (Artigo 95, CF/88). 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Decorrente do que foi aqui exposto, podemos concluir que o CPC 2015 inovou ao positivar a possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova e, ao fazê-lo, observou o princípio da cooperação e o da imparcialidade. A atuação ativa do juiz no processo não contrapõe o seu dever de imparcialidade, ao que a sua inércia poderia prejudicar alguma das partes e assim comprometendo a finalidade do julgamento justo. Ao mesmo tempo a cooperação não contrasta com as posições opostas das partes no processo. Segundo Álvaro de Oliveira (2003), deve-se “estabelecer uma solução de compromisso, que permita ao processo atingir suas finalidades essenciais, em razoável espaço de tempo e, principalmente, com justiça.” 9 O Código de Processo Civil de 2015 assegura que as partes não devem realizar atos que retardem a ação; não podem ser consideradas adversárias, são partícipes em uma relação jurídico-processual que busca resolver a controvérsia. Segundo Mitidiero (2015), a cooperação entre as partes do processo pressupõe “absoluta e recíproca lealdade entre as partes e o juízo, entre o juízo e as partes a fim de que se alcance a maior aproximação possível da verdade, tornando-se a boa-fé pauta-de-conduta principal no processo civil do Estado Constitucional.” 6 REFERÊNCIAS BRASIL, Código de Processo Civil (1973). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em 4 de novembro de 2021. BRASIL, Código de Processo Civil (2015). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 4 de novembro de 2021. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponívelem: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 4 de novembro de 2021. DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarna; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julga e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 8ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. v.1, 10ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. FIGUEIREDO, Simone. Poderes do juiz e princípio da imparcialidade. Disponível em: <https://simonefigueiredoab.jusbrasil.com.br/artigos/112230058/poderes-do-juiz- e-principio-da-imparcialidade>. Acesso em 1 de novembro de 2021. MARRA, Leandro Weder da Silva. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova no Novo CPC e os Princípios da Cooperação e da Imparcialidade Juízo. Disponível em: <https://leandromarra.jusbrasil.com.br/artigos/305040640/a-distribuicao- dinamica-do-onus-da-prova-no-novo-cpc-e-os-principios-da-cooperacao-e-da- imparcialidade-juizo>. Acesso em 4 de novembro de 2021. MELO, Fábio Henrique dos Anjos. A devida aplicação do Princípio da Cooperação no Processo Civil Brasileiro e os seus efeitos no Juiz e nas Partes. Disponível em: <https://bius.jusbrasil.com.br/artigos/347612793/a-devida-aplicacao-do-principio- da-cooperacao-no-processo-civil-brasileiro-e-os-seus-efeitos-no-juiz-e-nas-partes>. Acesso em 4 de novembro de 2021. MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Código de processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2015. 10 NEVES, Felipe Costa Rodrigues. A imparcialidade do juiz: O que diz a Constituição Federal?. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/coluna/constituicao-na-escola/306844/a- imparcialidade-do-juiz--o-que-diz-a-constituicao-federal>. Acesso em 1 de novembro de 2021. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do Contraditório. In: Do Formalismo no Processo Civil. 2ª. ed., rev. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. SANTOS, Maria Luiza Faria. Os poderes instrutórios do juiz e sua harmonização com os princípios da imparcialidade e da igualdade processual. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Maria%20Luiza%20Faria%20Santos%20- %20OS%20PODERES%20INSTRUT%C3%93RIOS%20DO%20JUIZ%20E%20SUA %20HARMONIZA%C3%87%C3%83O%20COM%20OS%20PRINC%C3%8DPIOS% 20DA%20IMPARCIALIDADE%20E%20DA%20IGUALDADE%20PROCESSUAL.pdf >. Acesso em 4 de novembro de 2021. STRECK, Lenio Luiz et al. A cooperação processual do novo CPC é incompatível com a Constituição. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-dez- 23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicao>. 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