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Falência e Recuperação de Empresas 8º Período UBM – 2021.2 Prof. Vinícius Barbosa Instagram: @profviniciusbarbosa E-mail: vinicius@ronaldoeassociados.com.br Conceito Falência • A falência é mecanismo de preservação de benefícios econômicos e sociais decorrentes da atividade empresarial, por meio da liquidação imediata do devedor e da rápida realocação útil de ativos na economia. – Art. 75, § 2º • Para que os objetivos da falência sejam alçados, o processo deve tramitar com máxima otimização de tempo e de recursos financeiros, mas sem descuidar de que o devedor, os credores e todos os interessados possam participar da atividade, preservando o contraditório efetivo e constante Objetivo da Falência 1) preservar e a otimizar a utilização produtiva dos bens, dos ativos e dos recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa; 2) permitir a liquidação célere das empresas inviáveis, com vistas à realocação eficiente de recursos na economia; e 3) fomentar o empreendedorismo, inclusive por meio da viabilização do retorno célere do empreendedor falido à atividade econômica. Falência • Para instaurar-se o estado de falência, que é um estado de direito, a legislação brasileira reclama a concorrência de três pressupostos: 1) a qualidade de empresário do devedor; 2) o estado de insolvência do empresário ou o estado de crise econômico-financeira aguda; 3) decretação judicial da falência. Falência • A impontualidade foi adotada como critério para determinar o estado de insolvência, ou seja, não pagamento da dívida na data certa • A nossa Lei de Recuperação e Falência preferiu adotar um sistema misto: a) a presunção da insolvência derivada da impontualidade do devedor no pagamento de obrigação líquida (40 salários mínimos), devidamente comprovada pelo protesto do título executivo que a corporifica (art. 94, I); e b) impossibilidade do devedor em cumprir as suas obrigações, sem a verificação, necessariamente, da falta de pagamento (art. 94, II e III) Insolvência • A situação ou estado de insolvência revela-se por carência de meios próprios e por falta de crédito, de sorte que o empresário se encontre impossibilitado de cumprir pontualmente as suas obrigações. • O seu ativo não é capaz de lhe gerar recursos necessários a prontamente solver o seu passivo exigível, muito embora possa ser a este superior. • O estado de insolvência pode se manifestar pela confissão por parte do devedor impontual – insolvência confessada –, ou; • Pela sua presunção – insolvência presumida –, decorrente da impontualidade, caracterizada nos termos do art. 94, I Impontualidade • A impontualidade encontra-se insculpida no inciso I do art. 94 da Lei n. 11.101/2005 que dispõe: • “Art. 94 – Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência” • Conforme se percebe claramente do preceito reproduzido, a impontualidade, capaz de gerar a presunção de insolvência, amparando a pretensão de se requerer e ver decretada a falência do devedor empresário, não é a simples falta de pagamento de uma obrigação. Impontualidade • A lei impõe, além do vencimento da obrigação, quando, então, passa a ser exigível, a concorrência de certas condições para restar caracterizada, a saber: a) obrigação líquida; b) materializada em título ou títulos executivos protestados; c) soma que ultrapasse o equivalente a quarenta salários mínimos na data do ajuizamento do pedido; d) inexistência de relevante razão de direito a amparar o não pagamento. Relevante razão de direito • O devedor que tiver relevante razão de direito para não pagar poderá impedir a decretação de sua falência. • A matéria relevante constitui defesa que fulmina o pressuposto da falência amparado na impontualidade. Para esta caracterizar-se faz-se necessário que a recusa do pagamento não esteja estribada em justo motivo, em exceções legítimas. • O art. 96 da Lei n. 11.101/2005 enumera as matérias de defesa que devem ser provadas pelo devedor que as invoque, para obstar a decretação de quebra Processo pré-falimentar • No sistema falimentar verifica-se a existência de dois processos distintos: o pré-falimentar ou pré-falencial e o processo de falência propriamente dito. • Sendo a insolvência um estado de fato, sua apresentação ao Juiz para que dele tome conhecimento e o transforme em um estado de direito – a falência – reclama via própria que se realiza por meio de procedimentos que constituem esse processo prévio, preliminar, o pré-falimentar • Sua iniciativa compete ao próprio devedor, ao credor ou qualquer outro por lei legitimado, cujo escopo central é dar conta ao magistrado dos atos ou fatos reveladores da crise da insolvabilidade. Processo pré-falimentar • Assegurada a ampla defesa e o contraditório regular, superada a fase instrutória, o juiz irá decretar ou denegar a falência. • Neste último caso estará encerrado o processo pré-falencial, não se instaurando a falência; na primeira situação, ao decretar a falência, o julgador estará pondo termo ao processo preliminar e iniciando o processo falimentar que se inaugura, assim, com a sentença e não com a petição inicial. • A natureza desse processo pré-falimentar é cognitiva. É verdadeiro processo de conhecimento, sendo a lide nele veiculada composta por uma sentença Legitimação processual ativa • O processo falimentar só pode ser instaurado mediante provocação do interessado (art. 97), sendo eles: 1) Devedor; 2) Cônjuge sobrevivente, herdeiro ou inventariante; 3) Sócios; ou 4) Credores. Iniciativa do Devedor • Prescreve o art. 105 da Lei n. 11.101/2005: “O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial” • Na confissão da falência, o devedor instruirá sua petição inicial, a qual deverá amoldar-se, no que for compatível com a sua natureza. • Ao requerente é possibilitada a desistência de seu pedido de autofalência. Iniciativa do Cônjuge Sobrevivente, do Herdeiro ou do Inventariante • Encontram-se especialmente legitimados a requerer falência do espólio do devedor que faleceu insolvente ou que a insolvência posteriormente tenha aflorado, pessoas a ele diretamente ligadas. • A lei atual declara em favor de qualquer dos herdeiros, a legitimação ativa (art. 97, II). Iniciativa dos Sócios • Podem requerer falência o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade • O sócio deverá, portanto, vir a juízo em nome próprio para pedir, com base em qualquer dos fundamentos legais, a falência da sociedade • Cumprir-lhe-á comprovar a sua condição, mediante a exibição, conforme a hipótese, do contrato social ou das ações, bastando, nesse último caso, que exiba cópia autêntica do livro de registro das ações nominativas ou escriturais apontando sua titularidade Iniciativa dos Credores • No dia a dia do foro, o mais comum são os pedidos de falência emanados dos credores. Geralmente, as pretensões vêm calcadas na impontualidade do devedor • Se empresário for o credor, deverá, com o seu requerimento, exibir certidão da Junta Comercial comprobatória da regularidade de sua atividade • Veda a lei que o empresário individual ou a sociedade empresária irregular ou de fato (sociedade em comum) requeiram falência de outro empresário Defesa do Requerido • O devedor empresário, citado no processo pré-falimentar, poderá apresentar defesa no prazo de 10 (dez) dias – Art. 98 • Competirá ao requerido alegar, na contestação, toda a matéria de sua defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor, buscando, assim, elidir a presunção de sua insolvência. • Especificará as provas que pretende produzir, já fazendoa juntada da prova documental, sem que, entretanto, isso prejudique a juntada de documentos suplementares. Defesa do Requerido • Antes de discutir o mérito, poderá deduzir as denominadas defesas processuais indiretas, como a alegação de incompetência absoluta do juízo falimentar, a coisa julgada, a ausência de legitimidade ou interesse processual • No prazo de defesa, faculta-se requerer a recuperação judicial (art. 95) Depósito elisivo da falência • Nos requerimentos baseados nos incisos I e II do art. 94, faculta a lei ao devedor, no prazo de sua defesa, depositar o valor correspondente ao total do crédito constante, respectivamente, do título ou dos títulos executivos que arrimam o pedido, ou daquele cobrado na ação de execução não garantida pelo devedor. • Realizado o depósito, a falência não mais será decretada, eis que elidida a presunção de insolvabilidade do devedor Decretação da falência – art. 99 • Refutados pelo juiz os elementos de defesa apresentados pelo devedor, e, não tendo ele, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 94, realizado o depósito elisivo, não restará ao magistrado outro caminho senão o de decretar-lhe a falência • O conteúdo da sentença implica uma série de consequências no curso do processo falimentar, no próprio negócio e bens do devedor e na relação com seus credores. • Destacam-se a nomeação do administrador judicial, a fixação de prazo para os credores que não constarem da listagem do devedor se habilitem, a fixação do termo legal da falência, a suspensão das ações e execuções e a manifestação a respeito da continuação provisória das atividades do falido. Credores concorrentes e concursais • Credores concorrentes são aqueles que efetivamente participam do processo • São os que terão os seus créditos declarados no passivo falimentar e que nutrem a expectativa de serem satisfeitos com o ativo falencial • Os credores concursais são todos aqueles que têm o direito de participar do processo de falência • Serão concorrentes na medida em que de fato e de direito compareçam no processo. • Caso não estejam na lista apresentada, devem se habilitar Continuação das atividades • A lei outorga ao juiz o poder de agir de ofício sobre a continuidade das atividades empresariais • Deverá o magistrado verificar a conveniência da continuação provisória das atividades do devedor falido, atento ao fato de que, em diversos episódios, a brusca cessação da atividade poderá provocar inefáveis prejuízos de ordem econômica e social • Cumpre sejam avaliadas não apenas as razões de natureza econômica da empresa, mas também as do pessoal dela dependente, como empregados e fornecedores. Continuação das atividades • Optando-se pela continuidade, caberá ao administrador judicial prosseguir na atividade, sendo-lhe facultado contratar auxiliares para a execução do mister (§ 1o do art. 22) • As despesas serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa (art. 150). Termo legal da falência • Determina a lei que o juiz, ao decretar a falência, fixe, na respectiva sentença, o termo legal da falência • Trata-se de reconhecer a ocasião exata em que as dificuldades ou o procedimento incorreto do devedor começaram a perturbar os seus negócios e a depositar neles o gérmen da falência, influindo diretamente nas relações dos credores entre si e também entre terceiros • Na sentença deve o juiz, também, fixar o termo legal da falência de cada um dos sócios de responsabilidade ilimitada assim declarados falidos (art. 81) Termo legal da falência • No regime da lei atual, o termo legal não pode retroagir por mais de 90 (noventa dias) contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento • Sua utilidade reside em permitir a declaração da ineficácia de certos atos, sem a necessidade da prova de que foram praticados em fraude contra os credores Publicidade da sentença • À sentença que decreta a falência, em função da multiplicidade de efeitos que dela decorrem, deve ser dada ampla publicidade • Visa-se com a iniciativa a preservar os interesses dos credores e de terceiros que possam vir a ser afetados pelo novo estado de direito que resulta a falência para o devedor e seus bens • Se dá ciência ao representante do Ministério Público, às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios nos quais o devedor esteja estabelecido e ao Registro Público de Empresas Mercantis, a este para que proceda a anotação da falência no registro do devedor Publicidade da sentença • Outrossim, será publicada por edital, contendo sua íntegra e a relação de credores • O edital será publicado na imprensa oficial e, se a massa falida comportar, em jornal ou revista de circulação regional ou nacional, bem como em quaisquer periódicos que circulem em todo o país. Vencimento antecipado da dívida • Em razão do caráter concursal de que desfruta o procedimento falimentar, mister se faz possibilitar aos credores uma participação temporal uniforme no respectivo processo, de modo a possibilitar a formação da massa falida subjetiva, assegurando-se a par conditio creditorum • Para que possam todos os credores participar da execução coletiva universal, atuando na defesa de seus direitos, é que se preconiza o vencimento antecipado das dívidas do falido e dos sócios solidária e ilimitadamente responsáveis Suspensão das ações e execuções • Se impõe a suspensão, a partir da decretação da falência, de todas as ações e execuções individuais dos credores em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares dos sócios de responsabilidade solidária e ilimitada (arts. 99, V, e 6º) • As ações que demandarem quantia ilíquida terão prosseguimento no juízo que estiverem tramitando Recurso • Da sentença que decretar a falência caberá recurso de agravo de instrumento (art. 100) • Podem recorrer da decisão o devedor, os sócios de responsabilidade ilimitada, os terceiros prejudicados, o próprio credor requerente da quebra e o Ministério Público • O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao Tribunal competente • Recebido o recurso, faculta-se ao relator atribuir-lhe efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal Recurso • A sentença que denegar a falência será apelável • Os legitimados para o recurso são o credor requerente, o MP e o devedor Inabilitação empresarial • A partir da decretação da falência, preceitua o art. 102, fica o falido inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial • Os efeitos se estendem até que se verifique o trânsito em julgado da sentença extintiva de suas obrigações • Poderão os sócios e os administradores, de fato e de direito, da sociedade falida restarem atingidos por estas restrições decorrentes de eventual condenação criminal • Importante destacar que quem sofre a falência é a empresa, excetuando os empresários individuais e empresas de responsabilidade ilimitada Obrigações do Falido • A decretação da falência impõe ao devedor uma série de obrigações e deveres legalmente dispostos, de modo a viabilizar adequada ordenação processual e proficiente administração dos interesses envolvidos na falência, esclarecendo os fatos com ela relacionados, em atenção ao seu íntimo conhecimento dos negócios de interesse da massa • O art. 104 enumera deveres de ordem pessoal, administrativa e processual • Faltando ao cumprimento de qualquer dever, após pessoalmente intimado pelo juiz para fazê-lo, responderá o falido por crime de desobediência Formação da Massa Falida • A partir da decretação da falência, o devedor perde o direito de livremente administrar os seus bens e deles dispor (art. 103) • Eventuais transações referente aos bens serão consideradas nulas • O desapossamento dos bens do falido dá origem à massa falida objetiva. Serão eles arrecadados pelo administrador judicial, que os administrará, até que sejam liquidados. • O falido permanece como proprietário dos bens, perdendo,entretanto, os direitos de diretamente possuí-los, administrá-los e de livre disposição Arrecadação dos Bens • Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos do falido no local em que se encontrem • Os bens deverão ser avaliados individualmente ou em bloco • Para a realização da avaliação será possível ao administrador judicial contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, caso não tenha qualificação técnica para o mister • Os bens ficarão sob a guarda do administrador judicial
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