TPD Compêndio - Parte 1 - Teoria da Norma (1)

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Teoria	da	Norma	e	do	Ordenamento	Jurídico	
PUC	Minas/São	Gabriel	
	
Compêndio	da	Teoria	Pura	do	Direito	
(Reine	Rechtslehre	–	Hans	Kelsen)	
	
Parte	1	–	Teoria	da	Norma	
	
Júlio	Aguiar	de	Oliveira	
	
	
Introdução	
	
Antes	de	iniciar	o	estudo	da	Teoria	Pura	do	Direito,	com	o	foco	na	teoria	da	norma	e	
do	 ordenamento	 jurídico,	 proponho	 a	 realização	 de	 duas	 tarefas:	 1)	 uma	 breve	
exposição	 da	 biografia	 de	 Kelsen	 e	 2)	 a	 leitura	 e	 análise	 dos	 dois	 prefácios	 da	Teoria	
Pura	do	Direito	(TPD),	o	prefácio	da	primeira	edição,	de	1934,	e	o	prefácio	da	a	segunda	
edição,	de	1960.	
O	objetivo	dessas	tarefas	preliminares	é	situar	a	TPD	–	e	seu	autor	–	no	tempo	e	no	
espaço	(algo	relevante	para	uma	compreensão	adequada	da	TPD).	
	
Hans	Kelsen	(1881	–	1973)	
	
Hans	Kelsen	nasceu	no	dia	11	de	outubro	de	1881	na	cidade	de	Praga,	pertencente,	
àquele	momento,	ao	 Império	Austro-Húngaro.	Seus	pais	 foram	Adolf	Kelsen	e	Auguste	
Löwy,	ambos	judeus.	
Adolf	 Kelsen	 (1850-1907)	 era	 natural	 de	 Brody,	 na	 Galícia,	 transferiu-se	 ao	 14	
anos	 para	 Viena,	 depois	 para	 Praga	 (1878)	 e,	 posteriormente,	 regressou	 a	 Viena.	 Era	
empresário,	 tendo	sido	dono	de	uma	fábrica	de	 lâmpadas.	Auguste	Kelsen	(de	solteira,	
Löwy,	1858-1950)	nasceu	em	Neuhaus,	na	Boêmia	e	faleceu	em	Bled,	na	Iugoslávia.	
Quando	Hans	Kelsen	tinha	três	anos	de	idade,	sua	família	mudou-se	para	Viena.		
	 2	
Em	Viena,	 Kelsen	 realizou	 os	 estudos	 primários	 e,	 em	 seguida,	 cursou	 o	 Ginásio	
Acadêmico	 (Akademische	 Gymnasium	 Wien).	 Após	 a	 conclusão	 do	 ginásio,	 em	 1900,	
cumpriu	 um	 ano	 de	 serviço	militar	 como	 voluntário.	Mais	 tarde,	 durante	 a	 1a	 Guerra	
Mundial,	 trabalhou	 como	 auditor	 jurídico	 no	 Exército,	 tendo	 alcançado	 o	 posto	 de	
Capitão-Auditor.	
Entre	1901	e	1906,	estudou	Direito	na	Universidade	de	Viena.	Em	1906,	recebeu	o	
título	de	Doutor	em	Direito,	tendo	defendido	uma	tese	sobre	a	teoria	do	Estado	de	Dante	
Alighieri.	Este	 trabalho,	 “A	Teoria	do	Estado	de	Dante	Alighieri”	 (Staatslehre	des	Dante	
Alighieri),	foi	publicado	em	1905	numa	coleção	de	monografias	organizada	por	Edmund	
Bernatzik	 (1854-1919),	 professor	 de	 Kelsen	 e	 a	 quem,	 mais	 tarde,	 em	 1919,	 viria	 a	
suceder	 na	 cátedra	 de	Direito	 do	 Estado	 e	 Direito	 Administrativo	 da	Universidade	 de	
Viena.	
A	partir	de	1906,	Kelsen	começa	a	trabalhar	em	sua	tese	de	habilitação.	Entre	1908	
e	1910	passa	vários	semestres	em	Heidelberg,	onde	 frequenta	os	seminários	de	Georg	
Jellineck	(1851-1911)	e	Gerhard	Anschütz	(1867-1948).	
Em	 1911,	 Kelsen	 concluiu	 sua	 habilitação	 para	 Direito	 do	 Estado	 e	 Filosofia	 do	
Direito	na	Universidade	de	Viena	com	a	tese	“Problemas	Centrais	da	Teoria	do	Direito	
do	 Estado	 a	 partir	 da	 teoria	 da	 norma	 jurídica”	 (Hauptprobleme	der	 Staatsrechtslehre	
entwickelt	aus	der	Lehre	vom	Rechtssatze),	obra	que	marca	o	surgimento	da	Teoria	Pura	
do	Direito.	
Em	1912,	casou-se	com	Margarete	Bondi,	que	foi	sua	companheira	por	toda	a	vida	
e	com	quem	teve	duas	filhas,	Anna	Renate	(1914-2001)	e	Maria	Beate	(1915-1994).	
Entre	 1911	 e	 1917	 lecionou	 Teoria	 da	 Constituição	 e	 da	 Administração	 na	
Academia	de	Exportação	(Exportakademie	des	k.k.	österrichisschen	Handelsmuseum).	
Durante	 a	 1a	 Guerra	 Mundial,	 trabalha	 como	 assessor	 jurídico	 do	 Ministro	 da	
Guerra,	General	Stöger-Steiner.	
Em	 1918,	 tornou-se	 professor	 extraordinário	 da	 Faculdade	 de	 Direito	 da	
Universidade	de	Viena	e,	em	1o	de	agosto	de	1919,	assume,	nessa	mesma	instituição,	a	
cátedra	de	Direito	do	Estado	e	Direito	Administrativo.	
Em	1918	colaborou	com	Karl	Renner	na	redação	da	Constituição	Austríaca	e,	em	
1919,	foi	nomeado	juiz	do	Tribunal	Constitucional,	cargo	que	ocupou	até	1930,	quando	
rejeitou	ser	reconduzido	para	um	novo	exercício.	
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Em	1930	tem	início	um	longo	período	de	peregrinações.	Nesse	ano,	deixou	Viena	e	
assumiu	 o	 cargo	 de	 professor	 de	 Direito	 Internacional	 Público	 na	 Universidade	 de	
Colônia	 (Alemanha).	 Em	 1933,	 com	 a	 chegada	 ao	 poder	 dos	 Nazistas,	 foi	 afastado	 da	
Universidade	 em	 virtude	 da	 famigerada	 Gesetzes	 zur	 Wiederherstellung	 des	
Berufsbeamtentums,	de	7	de	 abril	 de	1933	 (Lei	para	a	restauração	do	serviço	público	 –	
que	 estabeleceu	 o	 afastamento	 do	 Serviço	 Público	 Alemão	 todos	 os	 funcionários	 de	
ascendência	não-ariana	e	também	aqueles	considerados	oponentes	do	regime	nazista).	
Conseguiu,	no	entanto,	sair	da	Alemanha	e	estabelecer-se	em	Genebra,	onde	lecionou	no	
Instituto	Universitário	de	Altos	Estudos	Internacionais.	
Em	1934,	publicou	a	primeira	edição	da	Teoria	Pura	do	Direito	(Reine	Rechtslehre).	
Em	1936,	assumiu	uma	cátedra	da	Universidade	Alemã	de	Praga,	mas,	já	em	1938,	por	
conta	de	movimentos	políticos	hostis	a	professores	de	ascendência	judaica,	foi	obrigado	
a	abandonar	a	Universidade.	
Em	 1940,	 considerando	 o	 avanço	 das	 forças	 alemãs	 na	 2a	 Guerra,	 Kelsen	 e	 sua	
esposa	 resolveram	emigrar	 para	 os	Estados	Unidos,	 onde	desembarcam,	 na	 cidade	de	
Nova	York,	no	dia	21	de	junho	daquele	mesmo	ano.	
Nos	 Estados	 Unidos,	 Kelsen	 proferiu	 conferências	 em	 Harvard,	 porém,	 não	
obstante	a	fama	de	sua	Teoria	Pura	do	Direito,	somente	em	1942	conseguiu	uma	posição	
permanente	 de	 professor:	 em	 1942,	 foi	 contratado	 pela	 Universidade	 de	 Berkeley,	 na	
Califórnia,	 inicialmente,	 como	 professor	 visitante	 e,	 a	 partir	 de	 1945,	 como	 professor	
permanente	 da	 cátedra	 “International	 Law,	 Jurisprudence,	 and	 Origin	 of	 Legal	
Institutions”,	na	qual	trabalhou	até	a	aposentadoria,	em	1952.	
Após	 a	 aposentadoria,	Kelsen	 continuou	ativo,	 publicando	 trabalhos	 em	diversas	
áreas,	 proferindo	 conferências	 e	 recebendo	 homenagens	 em	 várias	 Universidades	 em	
diversos	países.	
No	dia	5	de	janeiro	de	1973,	morreu	Margarete,	poucos	dias	depois,	em	19	de	abril,	
aos	91	anos	de	idade,	Kelsen	morreu.	
Em	1979,	foi	publicada	a	obra	“Teoria	Geral	das	Normas”	(Allgemeine	Theorie	der	
Normen).	 Ao	 longo	 de	 sua	 carreira	 acadêmica,	 Kelsen	 recebeu	 12	 doutorados	 honoris	
causa	(Utrecht,	Harvard,	Chicago,	México,	Berkeley,	Salamanca,	Berlin,	Viena,	Nova	York,	
Paris,	Salzburgo,	Strasburgo)	e	3	 títulos	de	professor	honorário	(Viena,	Rio	de	 Janeiro,	
México).	
	
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Cronologia	
	
-	1881.	11	de	outubro:	nasce	na	cidade	de	Praga.	Filho	de	Adolf	Kelsen	(1850	-1907)	e	de	
Auguste	Löwy	(1859-1950).	
-	1884.	A	família	se	muda	para	Viena.	
-	1900.	9	de	julho:	Conclusão	do	Ginásio	(Matura	am	Akademischem	Gymnasium	Wien).	
-	1900.	Inicia	o	período	de	um	ano	de	serviço	militar.	
-	1901.	Inicia	o	estudo	de	Direito	na	Universidade	de	Viena.	
-	1905.	Converte-se	ao	catolicismo.	
-	1906.	Alcança	o	título	de	“Doutor	em	Direito”	na	Universidade	de	Viena	com	a	tese	“A	
Teoria	do	Estado	de	Dante	Alighieri”	(Die	Staatslehre	des	Dante	Alighieri).	
-	1907.	12	de	julho.	Morre	seu	pai,	Adolf	Kelsen.	
-	1911.	9	de	março.	É	aprovado	em	seu	exame	de	habilitação	para	Direito	do	Estado	e	
Filosofia	do	Direito	na	Universidade	de	Viena	com	a	tese	“Problemas	Centrais	da	Teoria	
de	Direito	Público”	(Hauptprobleme	der	Staatsrechtslehre)	.	
-	1911.	Leciona	na	Academia	de	Exportação	de	Viena.	
-	1912.	20	de	maio.	Hans	Kelsen	e	Margarete	Bondi	convertem-se	à	fé	protestante.	
-	1912.	25	de	maio.	Casamento	de	Hans	Kelsen	com	Margarete	Bondi,	do	qual	nascem	
duas	filhas	(Anna	Renate	–	Viena	1914-Nova	Iorque	2001	e	Maria	Beate	–	Viena	1915	–	
Kensington/EUA	1994).	
-	 1919.	 30	 de	 março.	 Tribunal	 Constitucional	 Provisório	 Nomeado	 juiz	 da	 Corte	
Constitucional	Austríaca.	
-	 1919.	 1o	 de	 Agosto.	 Professor	 de	 Direito	 do	 Estado	 e	 Direito	 Administrativo	 da	
Universidade	de	Viena.	
-	1920.	Nomeado	juiz	do	Tribunal	Constitucional	Austríaco.	
-	1930.	Encerra	sua	participação	como	juiz	do	Tribunal	Constitucional	Austríaco.	
-	1930.	Professor	na	Universidade	de	Colônia(Alemanha).	
-	 1933.	 Perde	 seu	 posto	 de	 professor	 na	 Universidade	 de	 Colônia	 em	 virtude	 da	
famigerada	Gesetzes	zur	Wiederherstellung	des	Berufsbeamtentums,	de	7	de	abril	de	1933	
(Lei	para	a	restauração	do	serviço	público	 –	 que	 estabeleceu	 o	 afastamento	do	 Serviço	
Público	Alemão	de	todos	os	funcionários	de	ascendência	não-ariana	e	também	daqueles	
considerados	oponentes	do	regime	nazista).	
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-	1934.	Leciona	no	 Instituto	Universitário	de	Altos	Estudos	 Internacionais	em	Genebra	
(Suíça).	
-	1934.	Publicação	da	primeira	edição	da	Teoria	Pura	do	Direito	(Reine	Rechtslehre).	
-	1936.	Professor	na	Universidade	Alemã	de	Praga.	
-	1938.	Abandona	a	Universidade	Alemã	de	Praga	em	virtude	da	escalada	da	hostilidade	
sofrida	em	virtude	de	sua	ascendência	judaica.	
-	1940.	Emigra	com	sua	mulher	para	os	Estados	Unidos.	
-	1942.	Professor	Visitante	na	Universidade	de	Berkeley,	Califórnia.	
-	1945.	Livre	docente	na	Universidade	de	Berkeley.	
-	1952.	Aposentadoria.	
-	1973.	19	de	abril:	Morre	aos	91	anos	de	idade	
	
	
A	Teoria	Pura	do	Direito	–	Prefácios	de	1934	(1a	edição)	e	1960	(2a	edição)	
	
	
No	primeiro	parágrafo	do	prefácio	da	primeira	edição	da	TPD,	Kelsen	escreve:	
	
“Há	mais	 de	 duas	 décadas	 que	 empreendi	 desenvolver	 uma	 teoria	 jurídica	 pura,	
isto	é,	purificada	de	toda	a	ideologia	política	e	de	todos	os	elementos	de	ciência	natural,	
uma	 teoria	 jurídica	 consciente	 da	 sua	 especificidade	 porque	 consciente	 da	 legalidade	
específica	do	seu	objeto.	Logo	desde	o	começo	foi	meu	intento	elevar	a	Jurisprudência,	
que	 –	 aberta	 ou	 veladamente	 –	 se	 esgotava	 por	 completo	 em	 raciocínios	 de	 política	
jurídica,	à	altura	de	uma	genuína	ciência,	de	uma	ciência	do	espírito.	Importava	explicar,	
não	 as	 suas	 tendências	 endereçadas	 à	 formação	 do	 Direito,	 mas	 as	 suas	 tendências		
exclusivamente	dirigidas	ao	conhecimento	do	Direito,	e	aproximar	tanto	quanto	possível	
os	seus	resultados	do	ideal	de	toda	a	ciência:	objetividade	e	exatidão”.	(p.	XI)	
	
É	interessante	observar	nesse	primeiro	parágrafo:		
a)	A	primeira	edição	da	TPD	já	se	apresenta	como	a	síntese	de	um	trabalho	de	mais	
de	vinte	anos.	Kelsen	tem,	por	essa	ocasião,	52	anos.		
b)	 Pureza	 significa	 a	 eliminação	 de	 toda	 ideologia	 política	 e	 dos	 elementos	 de	
ciência	natural	da	teoria	do	Direito.	
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c)	A	teoria	pura	do	Direito	é	uma	teoria	que	objetiva	limitar-se	à	descrição	do	seu	
objeto	(isto	é,	do	direito	positivo).	
	
O	que	é	a	Teoria	Pura	do	Direito	e	de	onde	vêm	seus	opositores?	
	
“Ela	pode	ser	entendida	como	um	desenvolvimento,	uma	desimplicação	de	pontos	
de	 vista	 que	 já	 se	 anunciavam	 na	 ciência	 jurídica	 positivista	 do	 séc.	 XIX.	 Ora,	 desta	
mesma	ciência	procedem	também	os	meus	opositores.	Não	foi,	pois,	por	em	propor	uma	
completa	 mudança	 de	 orientação	 à	 Jurisprudência	 [ciência	 do	 Direito],	 mas	 por	 eu	 a	
fixar	a	uma	das	orientações	entre	as	quais	ela	oscila	insegura,	não	foi	tanto	a	novidade,	
mas	 antes	 as	 consequências	 da	 minha	 doutrina	 que	 provocaram	 este	 tumulto	 na	
literatura”.	(p.	XII)	
	
“O	postulado	metodológico	que	ela	visa	não	pode	ser	seriamente	posto	em	dúvida,	
se	é	que	deve	haver	algo	como	uma	ciência	do	Direito.	Duvidoso	apenas	pode	ser	até	que	
ponto	 tal	 postulado	 é	 realizável.	 A	 este	 respeito	 não	 pode	 seguramente	 perder-se	 de	
vista	a	distinção	muito	importante	que	existe,	precisamente	neste	ponto,	entre	a	ciência	
natural	 e	 as	 ciências	 sociais.	 Não	 que	 a	 primeira	 não	 corra	 qualquer	 risco	 de	 os	
interesses	políticos	a	procurarem	influenciar.	A	história	prova	o	contrário	e	mostra	com	
bastante	clareza	que	até	pela	verdade	sobre	o	curso	das	estrelas	uma	potencia	terrena	
se	 sentiu	 ameaçada.	 Se	 é	 lícito	 dizer-se	 que	 a	 ciência	 natural	 pôde	 ir	 até	 ao	 ponto	 de	
levar	a	cabo	a	sua	 independência	da	política,	 isso	sucedeu	porque	existia	nesta	vitória	
um	 interesse	 social	 ainda	mais	 poderoso:	 o	 interesse	 no	 progresso	 da	 técnica	 que	 só	
uma	 investigação	 livre	 pode	 garantir.	 Porém,	 da	 teoria	 social,	 nenhum	 caminho	 tão	
direito,	tão	imediatamente	visível,	conduz	a	um	progresso	da	técnica	social	produtora	de	
vantagens	 indiscutíveis,	 como	 o	 que	 da	 física	 e	 da	 química	 conduz	 às	 aquisições	 que	
representam	 a	 construção	 de	 máquinas	 e	 a	 terapêutica	 médica.	 Relativamente	 às	
ciências	sociais	falta	ainda	–	e	o	se	estado	pouco	evoluído	não	é	das	razões	que	menos	
concorrem	para	tal	–	uma	força	social	que	possa	contrabalançar	os	interesses	poderosos	
que,	 tanto	 aqueles	 que	 detêm	 o	 poder	 como	 também	 aqueles	 que	 ainda	 aspiram	 ao	
poder,	têm	numa	teoria	à	medida	dos	seus	desejos,	que	dizer,	numa	ideologia	social.	E	
isto	 sucede	 particularmente	 na	 nossa	 época	 que	 a	 guerra	 mundial	 e	 as	 suas	
consequências	 fizeram	 saltar	 dos	 eixos,	 em	 que	 as	 bases	 da	 vida	 social	 foram	
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profundamente	abaladas	e,	por	isso,	as	oposições	dentro	dos	Estados	se	aguçaram	até	ao	
extremo	limite.	O	ideal	de	uma	ciência	objetiva	do	Direito	e	do	Estado	só	num	período	de	
equilíbrio	 social	 pode	 aspirar	 a	 um	 reconhecimento	 generalizado.	 Assim,	 pois,	 nada	
parece	 hoje	 mais	 extemporâneo	 que	 uma	 teoria	 do	 Direito	 que	 quer	 manter	 a	 sua	
pureza,	enquanto	para	outras	não	há	poder,	seja	qual	for,	a	que	elas	não	estejam	prontas	
a	oferecer-se,	quando	já	se	não	tem	pejo	de	alto,	bom	som	e	publicamente	reclamar	uma	
ciência	do	Direito	política	e	de	exigir	para	esta	o	nome	de	ciência	‘pura’,	louvando	assim	
como	virtude	o	que,	quando	muito,	 só	 a	mais	dura	necessidade	pessoal	poderia	 ainda	
desculpar”.	(p.	XIV)	
	
No	 prefácio	 da	 segunda	 edição,	 Kelsen	 apresenta,	 já	 no	 primeiro	 parágrafo,	 o	
sentido	da	novidade	da	segunda	edição	em	relação	à	primeira.	Ele	escreve:	
	
“A	segunda	edição	da	minha	Teoria	Pura	do	Direito,	aparecida	pela	primeira	vez	há	
mais	 de	 um	 quarto	 de	 século,	 representa	 uma	 completa	 reelaboração	 dos	 assuntos	
versados	 na	 primeira	 edição	 e	 um	 substancial	 alargamento	 das	matérias	 tratadas.	 Ao	
passo	 que,	 então,	 me	 contentei	 com	 formular	 os	 resultados	 particularmente	
característicos	de	uma	teoria	pura	do	Direito,	agora	procuro	resolver	os	problemas	mais	
importantes	 de	 uma	 teoria	 geral	 do	 Direito	 de	 acordo	 com	 os	 princípios	 da	 pureza	
metodológica	 do	 conhecimento	 científico-jurídico	 e,	 ao	mesmo	 tempo,	 precisar,	 ainda	
melhor	do	que	antes	havia	feito,	a	posição	da	ciência	jurídica	no	sistema	das	ciências.	
Antepus	 a	 esta	 segunda	 edição	 o	 prefácio	 da	 primeira.	 Com	 efeito,	 ele	mostra	 a	
situação	 científica	 e	 política	 em	a	 que	Teoria	Pura	do	Direito,	 no	período	da	primeira	
Guerra	Mundial	e	dos	abalos	sociais	por	ela	provocados,	apareceu,	e	o	eco	que	ela	então	
encontrou	na	literatura.	Sob	este	aspecto,	as	coisas	não	se	modificaram	muito	depois	da	
segunda	Guerra	Mundial	 e	 das	 convulsões	 políticas	 que	 dela	 resultaram.	 Agora,	 como	
antes,	uma	ciência	jurídica	objetiva	que	se	limita	a	descrever	o	seu	objeto	esbarra	com	a	
pertinaz	oposição	de	todos	aqueles	que,	desprezando	os	limites	entre	ciência	e	política,	
prescrevem	ao	Direito,	em	nome	daquela,	um	determinado	conteúdo,	quer	dizer,	crêem	
poder	definir	um	Direito	justo	e,	consequentemente,	um	critério	de	valor	para	o	Direito	
positivo.	 É	 especialmente	 a	 renascida	 metafísica	 do	 Direito	 natural	 que,	 com	 esta	
pretensão,	sai	a	opor-se	ao	positivismo	jurídico”.	(XVII-XVIII)	
	
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-	 Prefácio	 à	 segunda	 edição	 de	 “Problemas	 Centrais	 da	 Teoria	 do	 Direito	 do	 Estado”	
(Hauptprobleme	der	Staatsrechtslehre)	(1923):	
“O	 objetivo	 ao	 qual	 a	 obra	 Hauptprobleme	 se	 dirige,	 e	 que	 desde	 então	 também	
determinou	todos	os	meus	trabalhos	é	uma	teoria	pura	do	direito	como	teoria	do	direito	
positivo.	Eu	me	esforcei,	já	no	meu	primeiro	trabalho,	para	assegurara	pureza	da	teoria	
ou	 –	 o	 que	 quer	 dizer	 a	 mesma	 coisa	 –	 a	 autonomia	 do	 direito	 como	 objeto	 de	
conhecimento	 científico	 em	 duas	 direções:	 primeiramente	 contra	 as	 exigências	 da	
chamada	visão	‘sociológica’,	que	quer,	por	meio	do	método	científico	causal,	se	apoderar	
do	direito	como	se	este	fosse	parte	da	realidade	dada	pela	natureza;	e	também	contra	a	
teoria	 do	 direito	 natural,	 que	 arrasta	 a	 teoria	 do	 direito	 do	 âmbito	 das	 proposições	
jurídicas	 positivas	 para	 o	 dos	 postulados	 ético-políticos,	 pois	 ignora	 o	 fundamento	
relacional	presente	exclusiva	e	unicamente	no	direito	positivo”.	(Kelsen,	HP,	1923,	p.	V).	
	
	
I.	Direito	e	Natureza	(Recht	und	Natur)	
	
	
1.	A	“pureza”	(Die	“Reinheit”)	
	
-	Objeto	da	Teoria	Pura	do	Direito:	o	Direito	positivo	em	geral.	
	
-	Objetivo	da	Teoria	Pura	do	Direito:	conhecer	o	seu	objeto.	
	
-	 Princípio	metodológico	 fundamental:	 “garantir	 um	 conhecimento	 apenas	 dirigido	 ao	
Direito	 e	 excluir	 deste	 conhecimento	 tudo	 quanto	 não	 pertença	 ao	 seu	 objeto,	 tudo	
quanto	não	se	possa,	rigorosamente,	determinar	como	Direito”.	(p.	1)	
	
-	A	pureza	da	ciência,	para	Kelsen,	depende	de	uma	definição	estrita	do	objeto	da	ciência	
(Direito	 positivo	 em	 geral)	 e	 de	 um	 compromisso	 com	 a	 neutralidade	 (relativismo	
axiológico).	Esse	relativismo	axiológico	é	–	na	sua	visão	–	uma	condição	necessária	para	
reivindicação,	por	parte	de	uma	teoria,	do	status	de	científica.		
	
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2.	O	ato	e	o	seu	significado	jurídico	(Der	Akt	und	seine	rechtliche	Bedeutung)	–	3.	O	
sentido	subjetivo	e	o	sentido	objetivo	do	ato.	A	sua	auto-explicação	(Der	subjektive	
und	der	objektive	Sinn	des	Aktes.	Seine	Selbstdeutung)	
	
-	O	sentido	jurídico	de	um	ato	não	pode	ser	percebido	diretamente	pelos	sentidos.	
	
-	O	sentido	subjetivo	que	o	indivíduo	liga	ao	seu	ato	não	necessariamente	corresponde	
ao	sentido	objetivo	desse	mesmo	ato,	pelo	qual	lhe	é	conferido	caráter	jurídico.	
	
4.	A	norma	(Die	Norm)	
	
a)	A	norma	como	esquema	de	interpretação	(Die	Norm	als	Deutungschema)	
	
-	“O	que	transforma	um	fato	num	ato	jurídico	(lícito	ou	ilícito)	não	é	a	sua	faticidade,	não	
é	o	seu	ser	natural,	mas	o	sentido	objetivo	que	está	ligado	a	esse	fato”.	(p.	4)	
	
-	“O	sentido	jurídico	específico	é	recebido	pelo	fato	em	questão	por	intermédio	de	uma	
norma	 que	 a	 ele	 se	 refere	 com	 o	 seu	 conteúdo:	 a	 norma	 funciona	 como	 esquema	 de	
interpretação.	(p.	4)	
	
-	“A	norma	que	empresta	ao	ato	o	significado	de	ato	jurídico	é	ela	própria	produzida	por	
um	ato	jurídico,	que,	por	sua	vez,	recebe	a	sua	significação	jurídica	de	outra	norma”.	(p.	
4).	 (Esse	 procedimento	 de	 fundamentação	 da	 validade	 da	 norma	 jurídica	 de	 escalão	
inferior	 por	 meio	 da	 norma	 jurídica	 de	 escalão	 superior	 só	 se	 encerra	 na	 Norma	
Fundamental).	
	
b)	Norma	e	produção	normativa	(Norm	und	Normerzeugung)	
	
-	O	conhecimento	jurídico	dirige-se	a	normas	que	possuem	o	caráter	de	normas	jurídicas	
e	conferem	a	determinados	fatos	o	caráter	de	atos	jurídicos	(ou	antijurídicos).	
	
-	Direito	é	um	sistema	de	normas	que	regulam	o	comportamento	humano.	
	
	 10	
-	Norma	significa	que	algo	“deve-ser”.	
	
-	Normas	comandam,	permitem	ou	conferem	poder	para	algo	(competência).	
	
-	“Norma	é	o	sentido	de	um	ato	através	do	qual	uma	conduta	é	prescrita,	permitida	
ou,	especialmente,	facultada,	no	sentido	de	adjudicada	à	competência	de	alguém”.	
(p.	6)	
	
-	 A	 TPD	 se	 afasta	 do	 imperativismo	 (Austin):	 “Neste	 ponto	 importa	 salientar	 que	 a	
norma,	como	o	sentido	específico	de	um	ato	intencional	dirigido	à	conduta	de	outrem,	é	
qualquer	coisa	de	diferente	do	ato	de	vontade	cujo	sentido	ela	constitui”.	(p.	6)	
	
-	A	norma	é	um	dever-ser	e	o	ato	de	vontade	de	que	ela	constitui	o	sentido	é	um	ser.	
	
-	“A	distinção	entre	ser	e	dever-ser	não	pode	ser	mais	aprofunda.	É	um	dado	imediato	na	
nossa	consciência”.	(p.	6).	Notar	que,	neste	momento,	Kelsen	insere	uma	nota	de	pé	de	
página	na	qual	aproxima	sua	compreensão	do	conceito	de	dever-ser	da	compreensão	do	
conceito	de	“bom”	proposta	por	George	Edward	Moore,	na	obra	Princia	Ethica	(1922).		
	
-	 “No	 entanto,	 este	 dualismo	 de	 ser	 e	 dever-ser	 não	 significa	 que	 ser	 e	 dever-ser	 se	
coloquem	um	ao	lado	do	outro	sem	qualquer	relação.	Diz-se:	um	ser	pode	corresponder	
a	 um	 dever-ser.	 Afirma-se,	 por	 outro	 lado,	 que	 o	 dever-ser	 é	 ‘dirigido’	 a	 um	 ‘ser’.	 	 A	
expressão:	‘um	ser	corresponde	a	um	dever-ser’	não	é	inteiramente	correta,	pois	não	é	o	
ser	 que	 corresponde	 ao	 dever-ser,	 mas	 é	 aquele	 ‘algo’,	 que	 por	 um	 lado	 ‘é’,	 que	
corresponde	àquele	 ‘algo’,	que,	por	outro	 lado,	 ‘deve-ser’	e	que,	 figurativamente,	pode	
ser	designado	como	conteúdo	do	ser	ou	como	conteúdo	do	dever-ser”.	(p.	6-7)	
	
-	 “O	 processo	 legiferante	 é	 constituído	 por	 uma	 série	 de	 atos,	 que,	 na	 sua	 totalidade,	
possuem	 o	 sentido	 de	 normas.	 Quando	 dizemos	 que,	 por	meio	 de	 um	 dos	 atos	 acima	
referidos	 ou	 através	 dos	 atos	 do	 procedimento	 legiferante,	 se	 ‘produz’	 ou	 ‘põe’	 uma	
norma,	 isto	 é	 apenas	 uma	 expressão	 figurada	 para	 traduzir	 que	 o	 sentido	 ou	 o	
significado	do	ato	ou	dos	atos	que	constituem	o	procedimento	legiferante	é	uma	norma.	
No	entanto,	é	preciso	distinguir	o	sentido	subjetivo	do	sentido	objetivo.	 ‘Dever-ser’	é	o	
	 11	
sentido	subjetivo	de	todo	o	ato	de	vontade	de	um	indivíduo	que	intencionalmente	visa	a	
conduta	de	outro.	Porém,	nem	sempre	um	tal	ato	tal	ato	tem	também	objetivamente	este	
sentido.	Ora,	somente	quando	este	ato	tem	também	objetivamente	o	sentido	do	dever-
ser	é	que	designamos	o	dever-ser	como	‘norma’”.	(p.	8)	
	
-	O	 famoso	exemplo	da	ordem	do	gangster	e	a	primeira	menção	à	norma	 fundamental	
(Grundnorm).	 Neste	 parágrafo,	 Kelsen	 já	 apresenta	 um	 esboço	 completo	 da	 teoria	 do	
ordenamento	normativo	como	uma	estrutura	escalonada	de	normas,	que,	mais	tarde,	no	
capítulo	“Dinâmica	Jurídica”,	será	apresentada	em	detalhes:	
	
-	 “A	 ordem	 de	 um	 gangster	 para	 que	 lhe	 seja	 entregue	 uma	 determinada	 soma	 de	
dinheiro	tem	o	mesmo	sentido	subjetivo	que	a	ordem	de	um	funcionário	de	finanças,	a	
saber,	que	o	indivíduo	a	quem	a	ordem	é	dirigida	deve	entregar	uma	determinada	soma	
de	 dinheiro.	 No	 entanto,	 só	 a	 ordem	 do	 funcionário	 de	 finanças,	 e	 não	 a	 ordem	 do	
gangster,	tem	o	sentido	de	uma	norma	válida,	vinculante	para	o	destinatário;	apenas	o	
ato	do	primeiro,	e	não	o	do	segundo,	é	um	ato	produtor	de	uma	norma,	pois	o	ato	do	
funcionário	de	finanças	é	fundamentado	numa	lei	fiscal,	enquanto	o	ato	do	gangster	se	
não	apoia	em	qualquer	norma	que	para	tal	lhe	atribua	competência.	Se	o	ato	legislativo,	
que	 subjetivamente	 tem	 o	 sentido	 de	 dever-ser,	 tem	 também	 objetivamente	 este	
sentido,	que	dizer,	tem	o	sentido	de	uma	norma	válida,	é	porque	a	Constituição	empresta	
ao	ato	legislativo	este	sentido	objetivo	O	ato	criador	da	Constituição,	por	seu	turno,	tem	
sentido	normativo,	não	só	subjetiva	como	objetivamente,	desde	que	se	pressuponha	que	
nos	devemos	conduzir	como	o	autor	da	Constituição	preceitua.	(...).	Um	tal	pressuposto,	
fundante	 da	 validade	 objetiva,	 será	 designado	 aqui	 por	 norma	 fundamental	
(Grundnorm).	Portanto,	não	é	do	ser	fático	de	um	ato	de	vontade	dirigido	à	conduta	de	
outrem,	mas	é	ainda	e	apenas	de	uma	norma	de	dever-ser	que	deflui	 a	validade	–	em	
sentido	objetivo	–	da	norma	segundo	a	qual	esse	outrem	se	deve	conduzir	de	harmonia	
com	o	sentido	subjetivo	do	ato	de	vontade”.	(p.	9)	
	
-	Exclusivamente	a	fim	de	assegurar	um	espaço	para	a	norma	fundamental	(Grundnorm)	
no	âmbito	do	conceito	de	norma,	Kelsen,	no	último	parágrafo	deste	tópico,	registra:	
	
	 12	
-	 “Finalmente	 deve	 notar-se	 que	 uma	norma	 pode	 ser	 não	 só	 o	 sentido	 de	 um	 ato	 de	
vontade	 mas	 também	 –	 como	 conteúdo	 de	 sentido	 –	 o	 conteúdo	 de	 um	 ato	 de	
pensamento.Uma	norma	pode	não	só	ser	querida,	como	também	pode	ser	simplesmente	
pensada	sem	ser	querida.	Nese	caso,	ela	não	é	uma	norma	posta,	uma	norma	positiva.	
Quer	 isto	 dizer	 que	 uma	 norma	 não	 tem	 de	 ser	 efetivamente	 posta	 –	 pode	 estar	
simplesmente	pressuposta	no	pensamento”.	(p.	10)	
	
	
d)	 Vigência	 e	 domínio	 de	 vigência	 da	 norma	 (Geltung	 und	 Geltungsbereich	 der	
Norm)	
	
-	 “Com	 a	 palavra	 ‘vigência’	 (Geltung)	 designamos	 a	 existência	 (Existens)	 específica	 de	
uma	norma”.	(p.	11)	
	
-	 “A	 ‘existência’	 de	 uma	 norma	 positiva,	 a	 sua	 vigência	 [validade],	 é	 diferente	 da	
existência	do	ato	de	vontade	(Willensakt)	de	que	ela	é	o	sentido	objetivo”.	(p.	11)	
	
-	 “É	 errôneo	 caracterizar	 a	 norma	 em	 geral	 e	 a	 norma	 jurídica	 em	 particular	 como	
‘vontade’	 ou	 ‘comando’	 –	 do	 legislador	 ou	 do	 Estado	 -,	 quando	 por	 ‘vontade’	 ou	
‘comando’	se	entenda	o	ato	de	vontade	psíquica”.	(p.	11)	
	
-	Vigência	(Geltung)	e	eficácia	(Wirksamkeit)	
	
-	“Como	a	vigência	da	norma	pertence	à	ordem	do	dever-ser,	e	não	à	ordem	do	ser,	deve	
também	distinguir-se	a	vigência	da	norma	da	sua	eficácia	(Wirksamkeit),	isto	é,	do	fato	
real	 de	 ela	 ser	 efetivamente	 aplicada	 e	 observada,	 da	 circunstância	 de	 uma	 conduta	
humana	conforme	à	norma	se	verificar	na	ordem	dos	fatos.	Dizer	que	uma	norma	vale	(é	
vigente)	 traduz	 algo	 diferente	 do	 que	 se	 diz	 quando	 se	 afirma	que	 ela	 é	 efetivamente	
aplicada	 e	 respeitada,	 se	 bem	 que	 entre	 vigência	 e	 eficácia	 possa	 existir	 uma	 certa	
conexão.	Uma	norma	jurídica	é	considerada	como	objetivamente	válida	apenas	quando	a	
conduta	 humana	 que	 ela	 regula	 lhe	 corresponde	 efetivamente,	 pelo	 menos	 em	 certa	
medida.	Uma	norma	que	nunca	e	em	parte	alguma	é	aplicada	e	respeitada,	 isto	é,	uma	
norma	 que	 –	 como	 costuma	 dizer-se	 –	 não	 é	 eficaz	 em	 uma	 certa	 medida,	 não	 será	
	 13	
considerada	como	norma	válida	(vigente).	Um	mínimo	de	eficácia,	como	sói	dizer-se	é	a	
condição	da	sua	vigência”.	(p.	11-12)	
	
-	 Neste	 último	 parágrafo,	 Kelsen	 aborda	 uma	 das	 questões	 mais	 difíceis	 da	 TPD:	 a	
relação	entre	validade	e	eficácia.	Embora	a	norma	seja	um	dever-ser,	esse	dever-ser	tem	
como	 condição	 de	 existência	 um	 ser	 (isto	 é,	 um	 mínimo	 de	 eficácia).	 Mais	 tarde,	 no	
capítulo	“Dinâmica	Jurídica”,	Kelsen	voltará	a	enfrentar	essa	questão.	
	
-	“No	entanto,	deve	existir	a	possibilidade	de	uma	conduta	em	desarmonia	com	a	norma.	
Uma	 norma	 que	 preceituasse	 um	 certo	 evento	 que	 de	 antemão	 se	 sabe	 que	
necessariamente	 se	 tem	 de	 verificar,	 sempre	 e	 em	 toda	 parte,	 por	 força	 de	 uma	 lei	
natural,	 seria	 tão	 absurda	 como	 uma	 norma	 que	 preceituasse	 um	 certo	 fato	 que	 de	
antemão	se	sabe	que	de	forma	alguma	se	poderá	verificar,	igualmente	por	força	de	uma	
lei	natural”.	(p.	12)	
	
-	“Vigência	e	eficácia	de	uma	norma	jurídica	também	não	coincidem	cronologicamente”.	
(p.	12)	
	
-	 “(...)	 uma	 norma	 jurídica	 deixará	 de	 ser	 considerada	 válida	 quando	 permanece	
duradouramente	ineficaz”.	(p.	12)	
	
-	A	eficácia	é	condição	de	vigência	(validade).	
	
-	“E	de	notar,	no	entanto,	que,	por	eficácia	de	uma	norma	jurídica	(...)	se	deve	entender	
não	só	o	fato	de	esta	norma	ser	aplicada	pelos	órgãos	jurídicos,	(...),	mas	também	o	fato	
de	 esta	 norma	 ser	 respeitada	 pelos	 indivíduos	 subordinados	 à	 ordem	 jurídica	 (...).	 Na	
medida	 em	 que	 a	 estatuição	 de	 sanções	 tem	 por	 fim	 impedir	 (prevenção)	 a	 conduta	
condicionante	 da	 sanção	 –	 a	 prática	 de	 delitos	 -	 ,	 encontramo-nos	 perante	 a	 hipótese	
ideal	da	vigência	de	uma	norma	jurídica	quando	esta	nem	sequer	chega	a	ser	aplicada,	
pelo	 fato	 de	 a	 representação	 da	 sanção	 a	 executar	 em	 caso	 de	 delito	 se	 ter	 tornado,	
relativamente	aos	indivíduos	submetidos	à	ordem	jurídica,	em	motivo	para	deixarem	de	
praticar	o	delito”.	(p.	12)	
	
	 14	
-	 “A	 referencia	 da	 norma	 ao	 espaço	 e	 ao	 tempo	 é	 o	 domínio	 de	 vigência	 espacial	 e	
temporal	da	norma.	Este	domínio	de	vigência	pode	ser	limitado,	mas	pode	também	sem	
ilimitado”.	(p.	13)	
	
-	 “Além	 dos	 domínios	 de	 validade	 espacial	 e	 temporal	 pode	 ainda	 distinguir-se	 um	
domínio	de	validade	pessoal	e	um	domínio	de	validade	material	das	normas”.	(p.	15)	
	
-	 “O	 domínio	 material	 de	 validade	 de	 uma	 norma	 jurídica	 global,	 porém,	 é	 sempre	
ilimitado,	 na	 medida	 em	 que	 uma	 tal	 ordem	 jurídica,	 por	 sua	 própria	 essência,	 pode	
regular	sob	qualquer	aspecto	a	conduta	dos	indivíduos	que	lhe	estão	subordinados”.	(p.	
16)	
	
-	Em	última	instância,	e	aqui	estamos	diante	de	uma	importante	questão	demarcadora	
do	 positivismo	 kelseniano,	 a	 norma	 jurídica	 pode	 ter	 qualquer	 conteúdo.	 Os	 limites,	
aqui,	são	 limites	de	natureza	exclusivamente	 lógica.	 Isto	é,	não	 faz	sentido	uma	norma	
jurídica	que	proíba	ou	obrigue	alguém	a	realizar	ou	não	realizar	uma	conduta	impossível	
ou	 uma	 conduta	 necessária	 (exemplos:	 Levitar,	 pena	 de	 um	 a	 dois	 anos	 de	
detenção./Recusar-se	a	levitar	quando	devidamente	solicitado,	pena	de	um	a	dois	anos	
de	 detenção/	 Respirar,	 pena	 de	 um	 a	 dois	 anos	 de	 detenção./	 Recusar-se	 a	 respirar	
quando	devidamente	solicitado,	pena	de	um	a	dois	anos	de	detenção).	
	
d)	Regulamentação	positiva	e	negativa;	ordenar,	conferir	poder	ou	competência,	
permitir	(Positive	und	negative	Regelung;	gebieten,	ermächtigen,	erlauben)	
	
-	 “A	 regulamentação	da	 conduta	humana	por	um	ordenamento	normativo	processa-se	
por	 uma	 forma	 positiva	 e	 por	 uma	 forma	 negativa.	 A	 conduta	 humana	 é	 regulada	
positivamente	(...)	quando	a	um	indivíduo	é	prescrita	a	realização	ou	a	omissão	de	um	
determinado	ato”.	(p.	16-17)	
	
-	 “A	conduta	humana	é	ainda	regulada	num	sentido	positivo	quando	a	um	 indivíduo	é	
conferido,	pelo	ordenamento	normativo,	o	poder	ou	competência	para	produzir,	através	
de	 uma	 determinada	 atuação,	 determinadas	 consequências	 pelo	mesmo	 ordenamento	
	 15	
normadas,	 especialmente	 –	 se	 o	 ordenamento	 regula	 a	 sua	 própria	 criação	 –	 para	
produzir	normas	ou	para	intervir	na	produção	de	normas”.	(p.	17)	
	
-	 “Negativamente	 regulada	 por	 um	 ordenamento	 normativo	 é	 a	 conduta	 humana	
quando,	 não	 sendo	 proibida	 por	 aquele	 ordenamento,	 também	 não	 é	 positivamente	
permitida	 por	 uma	 norma	 delimitadora	 do	 domínio	 de	 validade	 de	 uma	 outra	 norma	
proibitiva	–	sendo,	assim,	permitida	num	sentido	meramente	negativo”.	(p.	18)	
	
e)	Norma	e	valor	(Norm	und	Wert)	
	
-	 “O	 juízo	 segundo	 o	 qual	 uma	 conduta	 real	 é	 tal	 como	deve	 ser,	 de	 acordo	 com	uma	
norma	 objetivamente	 válida,	 é	 um	 juízo	 de	 valor,	 e,	 neste	 caso,	 um	 juízo	 de	 valor	
positivo.	Significa	que	a	conduta	real	é	 ‘boa’.	O	 juízo,	segundo	o	qual	uma	conduta	real	
não	é	tal	como,	de	acordo	com	uma	norma	válida,	deveria	ser,	(...),	é	um	juízo	de	valor	
negativo.	Significa	que	a	conduta	real	é	‘má’.	Uma	norma	objetivamente	válida,	que	fixa	
uma	conduta	como	devida,	constitui	um	valor	positivo	ou	negativo”.	(p.	19)	
	
-	 Há	 aqui	 uma	 nota	 de	 pé	 de	 página	 na	 qual	 Kelsen	 se	 contrapõe	 a	 Schlick	 (filósofo	
vienense	 fundador	 da	 escola	 filosófica	 do	 positivismo	 lógico),	 pelo	 fato	 de	 que,	 para	
Schlick,	 uma	 norma	 é	 uma	 simples	 tradução	 de	 um	 fato	 da	 realidade.	 No	 início	 do	
próximo	 capítulo	 (“Direito	 e	Moral”),	 Kelsen	 volta	 a	 se	 contrapor	 a	 Schlick,	 deixarei	 –	
deste	modo	–	para	 registrar	 essa	questão	 com	um	pouco	mais	de	detalhe	no	próximo	
capítulo.	
	
-	 “Apenas	 um	 fato	 da	 ordem	 do	 ser	 pode,	 quando	 comparado	 com	 uma	 norma,	 ser	
julgado	valioso	ou	desvalioso	(...).	É	a	realidade	que	se	avalia”.	(p.	19)	
	
Aqui,	Kelsen	insere	uma	nota	de	rodapé,	na	qual	remete	para	o	apêndice	(que	consta	da	
2a	 edição	da	TPD,	mas	que	 infelizmente	não	aparece	na	 ediçãobrasileira)	 a	discussão	
acerca	da	possibilidade	de	as	normas	serem	objeto	de	valoração	de	outras	normas,	isto	
é,	 “a	questão	de	 saber	 como	é	que	o	direito	positivo	pode	ser	valorado	como	 justo	ou	
injusto”.	
	
	 16	
-	 “Na	medida	em	que	as	normas	que	constituem	o	 fundamento	dos	 juízos	de	valor	são	
estabelecidas	por	atos	de	uma	vontade	humana,	e	não	de	uma	vontade	supra-humana,	
os	valores	através	delas	constituídos	são	arbitrários”.	(p.	19)	
	
5.	A	ordem	social	(Die	Gesellschaftsordnung)	
	
a)	 Ordens	 sociais	 que	 estatuem	 sanções	 (Sanktionen	 statuirende	
Geselschaftsordnungen)	
	
“Uma	ordem	normativa	 que	 regula	 a	 conduta	 humana	na	medida	 em	que	 ela	 está	 em	
relação	com	outras	pessoas,	é	uma	ordem	social.	A	Moral	e	o	Direito	são	ordens	sociais	
deste	tipo”.	(p.	25-26)	
	
-	O	princípio,	que	conduz	a	reagir	a	uma	determinada	conduta	com	um	prêmio	ou	uma	
pena	é	o	princípio	retributivo	(Vergeltung).	O	prêmio	e	o	castigo	podem	compreender-se	
no	conceito	de	sanção.	(p.	26)	
	
-	Finalmente,	uma	ordem	social	pode	–	e	é	este	o	caso	da	ordem	 jurídica	–	prescrever	
uma	 determinada	 conduta	 precisamente	 pelo	 fato	 de	 ligar	 à	 conduta	 oposta	 uma	
desvantagem,	como	a	privação	dos	bens	acima	referidos,	ou	seja,	uma	pena	no	sentido	
mais	amplo	da	palavra”.	(p.	26)	
	
-	 “A	conduta	prescrita	não	é	a	conduta	devida;	devida	é	a	sanção.	O	ser-prescrita	uma	
conduta	significa	que	o	contrário	desta	conduta	é	pressuposto	do	ser-devida	da	sanção.	
A	execução	da	sanção	e	prescrita,	é	conteúdo	de	um	dever	jurídico,	se	a	sua	omissão	é	
tornada	pressuposto	de	uma	sanção.	Se	não	for	esse	o	caso,	ela	apenas	pode	valer	como	
autorizada,	e	não	também	como	prescrita.	Visto	não	podermos	admitir	um	regressum	ad	
infinitum	,	a	última	sanção	nesta	séria	apenas	pode	ser	autorizada,	e	não	prescrita”.	(p.	
27)	
	
-	“Na	medida	em	que	o	mal	que	funciona	como	sanção	–	a	pena	no	sentido	mais	amplo	da	
palavra	 –	 deve	 ser	 aplicada	 contra	 a	 vontade	 do	 atingido	 e,	 em	 caso	 de	 resistência,	
através	do	recurso	à	força	física,	a	sanção	tem	o	caráter	de	um	ato	de	coação.	Uma	ordem	
	 17	
normativa	que	 	estatui	atos	de	coerção	como	reação	contra	uma	determinada	conduta	
humana	é	uma	ordem	coercitiva.	Mas	os	atos	de	coerção	podem	ser	estatuídos	–	e	é	este	
o	caso	da	ordem	jurídica,	como	veremos	–	não	só	como	sanção,	(...),	mas	também	como	
reação	contra	situações	de	fato	socialmente	indesejáveis	que	não	representam	conduta	
humana	é,	por	isso,	não	podem	ser	consideradas	como	proibidas”.	(p.	28)	
	
b)	 Haverá	 ordens	 sociais	 desprovidas	 de	 sanção?	 (Gibt	 es	 sanktionslose	
Gesellschaftsordnungen	?)	
	
-	A	resposta	curta	é:	Não.	
	
-	 “É	 por	 isso	 duvidoso	 que	 seja	 sequer	 possível	 uma	 distinção	 entre	 ordens	 sociais	
sancionadas.	A	única	distinção	de	ordens	sociais	a	ter	em	conta	não	reside	em	que	umas	
estatuem	sanções	e	outras	não,	mas	nas	diferentes	espécies	de	sanções	que	estatuem”.	
(p.	30)	
	
c)	Sanções	 transcendentes	e	sanções	socialmente	 imanentes	 (Transzendente	und	
gesellschaftlich	immanente	Sanktionen)	
	
-	“Sanções	transcendentes	são	aquelas	que,	segundo	a	crença	das	pessoas	submetidas	ao	
ordenamento,	provêm	de	uma	instância	supra-humana”.	(p.	30)	
	
-	 “Completamente	 distintas	 das	 sanções	 transcendentes	 são	 aquelas	 que	 não	 só	 se	
realizam	 no	 aquém,	 dentro	 da	 sociedade,	 mas	 também	 são	 executadas	 por	 homens,	
membros	da	sociedade,	e	que,	por	isso,	podem	ser	designadas	como	sanções	socialmente	
imanentes”.	(p.	31)	
	
6.	A	ordem	jurídica	(Die	Rechtsordnung)	
	
a)	 O	 Direito:	 Ordem	 de	 conduta	 humana	 (Das	 Recht:	 Ordnung	 menschlichen	
Verhaltens)	
	
	 18	
-	“Uma	teoria	do	Direito	deve,	antes	de	tudo,	determinar	conceitualmente	o	seu	objeto.	
Para	alcançar	uma	definição	do	Direito,	é	aconselhável	primeiramente	partir	do	uso	da	
linguagem,	quer	dizer,	determinar	o	significado	que	tem	a	palavra	‘Recht’	(‘Direito’)	na	
língua	alemã	e	as	suas	equivalentes	nas	outras	línguas	(law,	droit,	diritto,	etc.)”.	(p.	33)	
	
-	 “Com	 efeito,	 quando	 confrontamos	 uns	 com	os	 outros	 os	 objetos	 que,	 em	diferentes	
povos	e	em	diferentes	épocas,	são	designados	como	‘Direito’,	resulta	logo	que	todos	eles	
se	apresentam	como	ordens	de	conduta	humana.	Uma	‘ordem’	é	um	sistema	de	normas	
cuja	 unidade	 é	 constituída	 pelo	 fato	 de	 todas	 elas	 terem	 o	 mesmo	 fundamento	 de	
validade.	E	o	fundamento	de	validade	de	uma	ordem	normativa	é	–	como	veremos	–	uma	
norma	fundamental	da	qual	se	retira	a	validade	de	todas	as	normas	pertencentes	a	essa	
ordem.	 Uma	 norma	 singular	 é	 uma	 norma	 jurídica	 enquanto	 pertence	 a	 uma	
determinada	 ordem	 jurídica,	 e	 pertence	 a	 uma	 determinada	 ordem	 jurídica	 quando	 a	
sua	validade	se	funda	na	norma	fundamenta	dessa	ordem”.	(p.	33)	
	
-	“As	normas	de	uma	ordem	jurídica	regulam	a	conduta	humana”.	(p.	33)	
	
-	Kelsen,	na	passagem	citada,	coloca	definitivamente	no	centro	da	sua	teoria	o	conceito	
de	 “ordem”	ou	 “sistema”.	O	 foco	da	TPD,	portanto,	 não	 se	 encontra	na	norma	 jurídica	
tomada	isoladamente,	mas	no	sistema	normativo.	
	
b)	O	Direito:	uma	ordem	coativa	(Das	Recht:	Eine	Zwangsordnung)	
	
-	“Uma	outra	característica	comum	às	ordens	sociais	a	que	chamamos	Direito	é	que	elas	
são	 ordens	 coativas,	 no	 sentido	 de	 que	 reagem	 contra	 as	 situações	 consideradas	
indesejáveis,	 por	 serem	 socialmente	 perniciosas	 –	 particularmente	 contra	 condutas	
humanas	indesejáveis	–	com	um	ato	de	coação,	isto	é	com	um	mal	–	como	a	privação	da	
vida,	da	saúde,	da	 liberdade,	de	bens	econômicos	e	outros	-,	um	mal	que	é	aplicado	ao	
destinatário	mesmo	contra	a	sua	vontade,	se	necessário	empregando	até	a	força	física	–	
coativamente,	portanto.	Dizer-se	que,	 com	o	ato	coativo	que	 funciona	como	sanção,	 se	
aplica	 um	 mal	 ao	 destinatário,	 significa	 que	 este	 ato	 é	 normalmente	 recebido	 pelo	
destinatário	como	um	mal”.	(p.	36-37)	
	
	 19	
-	O	direito	é	uma	ordem	coativa	da	conduta	humana.	
	
-	 “Mas	uma	ordem	 jurídica	pode,	através	dos	atos	de	coação	por	ela	estatuídos,	 reagir	
não	 só	 contra	 uma	 determinada	 conduta	 humana	mas	 ainda,	 (...),	 contra	 outros	 fatos	
socialmente	 nocivos.	 Por	 outras	 palavras,	 enquanto	 o	 ato	 de	 coação	 normado	 pela	
ordem	 jurídica	 é	 sempre	 a	 conduta	 de	 um	 determinado	 indivíduo,	 a	 condição	 de	 que	
aquele	depende	não	tem	de	ser	necessariamente	determinada	conduta	de	um	indivíduo,	
mas	pode	também	sê-lo	uma	outra	situação	de	 fato	considerada,	por	qualquer	motivo,	
como	socialmente	perniciosa”.	(p.	36)	
	
-	 “Como	 ordem	 coativa,	 o	 Direito	 distingue-se	 de	 outras	 ordens	 sociais.	 O	
momento	coação	(...)	é	o	critério	decisivo”.	(p.	37)	
	
α)	Os	 atos	 de	 coação	 estatuídos	 pela	 ordem	 jurídica	 como	 sanções	 (Die	von	der	
Rechtsordnung	statuierten	Zwangsakte	als	Sanktionen)	
	
-	“O	Direito	é	uma	ordem	coativa,	não	no	sentido	de	que	ele	–	ou,	mais	rigorosamente,	a	
sua	 representação	 –	 produz	 coação	 psíquica;	 mas	 no	 sentido	 de	 que	 estatui	 atos	 de	
coação,	designadamente	a	privação	coercitiva	da	vida,	da	liberdade,	de	bens	econômicos	
e	outros,	como	consequência	dos	pressupostos	por	ele	estabelecidos”.	(p.	38)	
	
β)	 O	 Monopólio	 de	 coação	 da	 comunidade	 jurídica	 (Das	 Zwangsmonopol	 der	
Rechtsgemeinschaft)	
	
-	“Gradualmente,	porém,	estabelece-se	o	princípio	de	que	todo	o	emprego	da	força	física	
é	proibido	quando	não	seja	–	e	temos	aqui	uma	limitação	ao	princípio	–	especialmente	
autorizado	como	reação,	da	competência	da	comunidade	 jurídica,	 contra	uma	situação	
de	 fato	 considerada	 socialmente	 perniciosa.	 (...).	 Neste	 sentido,	 pois,	 estamos	 perante	
um	monopólico	da	coação	por	parte	da	comunidade	jurídica”.	(p.	40)	
	
γ)	Ordem	jurídica	e	segurança	coletiva	(Rechtsordnung	und	kollektive	Sicherheit)	
	
	 20	
-	“A	segurança	coletiva	visa	à	paz,	pois	a	paz	é	ausência	doemprego	de	força	física.	(...).	O	
Direito	é	uma	ordem	de	coerção	e,	como	ordem	de	coerção,	é	–	conforme	o	seu	grau	de	
evolução	–	um	ordem	de	segurança,	que	dizer,	uma	ordem	de	paz”.	(p.	41)	
	
δ)	Atos	 coercitivos	que	não	 têm	o	 caráter	de	 sanções	 (Zwangsakte,	die	nicht	den	
Charakter	von	Sanktionen	haben)	
	
-	 “Segundo	 o	 Direito	 dos	 Estados	 totalitários,	 o	 governo	 tem	 poder	 para	 encerrar	 em	
campos	 de	 concentração,	 forçar	 a	 quaisquer	 trabalhos	 e	 até	 matar	 os	 indivíduos	 de	
opinião,	 religião	 ou	 raça	 indesejável.	 Podemos	 condenar	 com	 a	maior	 veemência	 tais	
medidas,	 mas	 o	 que	 não	 podemos	 é	 considerá-las	 como	 situando-se	 fora	 da	 ordem	
jurídica	desses	Estados”.	(p.	44)	
	
-	Na	minha	opinião,	Kelsen,	tendo	testemunhado	a	ascensão	do	nazismo	e	tendo	sofrido	
diretamente	as	consequências	da	aplicação	de	leis	extremamente	injustas	(como	vimos	
na	 sua	 biografia),	 expressa	 coragem	 e	 retidão	 intelectual	 extraordinárias	 ao	 escrever	
esse	 parágrafo.	 Ele	 encerra	 um	 desdobramento	 necessário	 dos	 pressupostos	
juspositivistas	 defendidos	 por	 Kelsen.	 Desdobramento	 potencialmente	 trágico,	 porém	
necessário	do	ponto	de	vista	da	coerência	 interna	da	teoria.	A	corrente	não-positivista	
que	se	desenrola	de	Gustav	Radbruch,	do	final	da	2a	Guerra,	até	Robert	Alexy,	nos	dias	
de	hoje,	 surge	da	necessidade	de	 confrontar	 a	 validade	dessa	 tese.	A	 compreensão	da	
“Tese	da	Injustiça	Extrema”,	defendida	por	Alexy,	e	que	compreende	a	famosa	“Fórmula	
de	Radbruch”	(uma	injustiça	extrema	não	é	Direito),	busca	refutar	a	tese	defendida	pela	
TPD	de	que	o	Direito	pode	ter	qualquer	conteúdo.	
	
-	 “Se	 o	 conceito	 de	 sanção	 é	 alargado	 nestes	 termos,	 já	 não	 coincidirá	 com	 o	 de	
consequência	do	ilícito.	A	sanção,	neste	sentido,	não	tem	necessariamente	de	seguir-se	
ao	ato	ilícito:	pode	precedê-lo”.	(p.	45)	
	
ε)	O	Mínimo	de	liberdade	(Das	Freiheitsminimum)	
	
-	“A	ordem	jurídica	pode	limitar	mais	ou	menos	a	liberdade	do	indivíduo	enquanto	lhe	
dirige	prescrições	mais	ou	menos	numerosas.	Fica	sempre	garantido,	porém,	um	mínimo	
	 21	
de	liberdade,	isto	é,	de	ausência	de	vinculação	jurídica,	uma	esfera	de	existência	humana	
na	qual	não	penetra	qualquer	comando	ou	proibição.	Mesmo	sob	a	ordem	jurídica	mais	
totalitária	existe	algo	como	uma	 liberdade	 inalienável	–	não	enquanto	direito	 inato	do	
homem,	enquanto	direito	natural,	mas	como	uma	consequência	da	limitação	técnica	que	
afeta	a	disciplina	positiva	da	conduta	humana”.	(p.	47-48)	
	
-	Repare	que	 esse	 “mínimo	de	 liberdade”	não	 é	 –	 como	Kelsen	mesmo	 faz	questão	de	
sublinhar	 –	 uma	 consequência	 necessária	 da	 dignidade	 da	 pessoa	 humana	 ou	 da	 lei	
natural.	 Esse	mínimo	de	 liberdade	 é	 simplesmente	 a	 consequência	da	 impossibilidade	
fática	de	uma	regulação	total	da	conduta	humana.	
	
c)	O	Direito	como	ordem	normativa	de	coação.	Comunidade	jurídica	e	“bando	de	
salteadores	 (Das	 Recht	 als	 normative	 Zwangsordnung.	 Rechtsgemeinschaft	 und	
“Räuberbande”)	
	
-	 “Agora	 podemos	 dar	 resposta	 à	 questão	 de	 saber	 por	 que	 é	 que	 não	 conferimos	 ao	
comando	 de	 um	 salteador	 de	 estradas,	 proferido	 sob	 ameaça	 de	 morte,	 o	 sentido	
objetivo	de	uma	norma	vinculadora	do	destinatário,	isto	é,	de	uma	norma	válida,	por	que		
é	 que	 não	 interpretamos	 este	 ato	 como	 um	 ato	 jurídico,	 por	 que	 interpretamos	 a	
realização	da	ameaça	como	um	delito	e	não	como	a	execução	de	uma	sanção”.	(p.	52)	
	
-	Agora	então	vem	a	resposta:	
	
-	“Se	se	trata	do	ato	isolado	de	um	só	indivíduo,	tal	ato	não	pode	ser	considerado	como	
um	ato	jurídico	e	o	seu	sentido	não	pode	ser	considerado	como	uma	norma	jurídica,	já	
mesmo	pelo	 fato	de	o	Direito	–	conforme	já	acentuamos	–	não	ser	uma	norma	isolada,	
mas	 um	 sistema	 de	 normas,	 um	 ordenamento	 social,	 e	 uma	 norma	 particular	 apenas	
pode	 ser	 considerada	 como	 norma	 jurídica	 na	 medida	 em	 que	 pertença	 a	 um	 tal	
ordenamento.	 O	 confronto	 com	 uma	 ordem	 jurídica	 penas	 seria	 de	 considerar	 se	 se	
tratasse	 da	 atividade	 sistemática	 de	 um	 bando	 organizado	 que	 tornasse	 inseguro	 um	
determinado	território	pelo	fato	de	coagir	os	indivíduos	que	aí	vivessem,	sob	a	ameaça	
de	certos	males,	à	entrega	do	seu	dinheiro	e	valores	patrimoniais.	Nesse	caso,	a	ordem	
que	 regula	 a	 conduta	 recíproca	 dos	 membros	 do	 grupo,	 qualificado	 como	 ‘bando	 de	
	 22	
salteadores’,	 deve	 ser	 distinguida	 da	 ordem	 externa,	 isto	 é,	 dos	 comandos	 que	 os	
membros	ou	os	órgãos	do	bando	dirigem,	sob	a	cominação	de	certos	males,	àqueles	que	
não	pertencem	ao	grupo.	Com	efeito,	somente	em	relação	aos	estranhos	é	que	o	grupo	se	
comporta	como	bando	de	 ‘salteadores’.	Se	a	rapina	e	o	assassinato	não	fosse	proibidos	
nas	 relações	 entre	 os	 salteadores,	 não	 estaríamos	 sequem	 em	 face	 de	 qualquer	
comunidade,	 não	 existiria	 um	 ‘bando’	 de	 salteadores.	 Por	 isso,	 pode	 ainda	 a	 ordem	
interna	 do	 bando	 entra	 muitas	 vezes	 em	 conflito	 com	 uma	 ordem	 de	 coerção,	
considerada	 como	ordem	 jurídica,	 em	cujo	domínio	 territorial	de	validade	 se	 exerça	a	
atividade	 do	 mesmo	 bando.	 Se	 a	 ordem	 de	 coerção	 que	 constitui	 esta	 comunidade	 e	
abrange	a	sua	ordenação	interna	e	externa	não	é	considerada	como	ordem	jurídica,	se	o	
seu	 sentido	 subjetivo,	 segundo	o	qual	 as	pessoas	 se	devem	conduzir	de	 conformidade	
com	ela,	 não	 é	 havido	 como	 sendo	o	 seu	 sentido	objetivo,	 é	 porque	 se	não	pressupõe	
qualquer	 norma	 fundamental	 por	 virtude	 da	 qual	 as	 pessoas	 se	 devam	 conduzir	 de	
harmonia	com	tal	ordenamento	–	isto	é,	por	força	da	qual	a	coação	deva	ser	exercida	sob	
os	pressupostos	e	pela	forma	que	esse	ordenamento	determina.	Mas	–	e	esta	é	a	questão	
decisiva	 –	 por	 que	 é	 que	 se	 não	 pressupõe	 essa	 norma	 fundamental?	 Ela	 não	 é	
pressuposta	porque,	ou	melhor,	se	esse	ordenamento	não	tem	aquela	eficácia	duradoura	
(dauernde	Wirksamkeit)	sem	a	qual	não	é	pressuposta	qualquer	norma	fundamental	que	
se	lhe	refira	e	fundamente	a	sua	validade	objetiva.	Ele	não	tem	claramente	esta	eficácia	
se	as	normas	estatuidoras	de	sanções	da	ordem	jurídica	em	cujo	domínio	territorial	de	
validade	se	exerce	a	atividade	do	bando	são	aplicadas	de	fato	a	esta	atividade	enquanto	
ela	 constitui	 uma	 conduta	 contrária	 ao	 Direito	 e	 os	 componentes	 do	 bando	 são	
compulsoriamente	privados	da	liberdade,	ou	mesmo	da	vida,	por	meio	de	atos	que	são	
interpretados	como	pena	de	privação	de	liberdade	e	pena	de	morte	e,	assim,	se	põe	um	
termo	 à	 atividade	 do	 bando	 –	 ou	 seja:	 quando	 a	 ordem	 de	 coação	 reconhecida	 como	
ordem	 jurídica	 é	 mais	 eficaz	 do	 que	 a	 ordem	 de	 coação	 constitutiva	 do	 bando	 de	
salteadores”.	(p.	52-53)	
	
-	Esse	trecho	é,	com	razão,	um	dos	trechos	mais	famosos	da	TPD.	Aqui	aparece	a	conexão	
entre	a	norma	fundamental	e	a	eficácia	global	do	sistema	normativo,	que,	neste	ponto,	
aparece	 qualificada	 como	 “eficácia	 duradoura”.	 Essa	 é,	 de	 fato,	 a	 questão	 central.	 No	
entanto,	chamo	a	atenção	para	uma	interessante	questão	periférica.	Kelsen	afirma	que	
se	a	“rapina	e	o	assassinato	não	fossem	proibidos	nas	relações	entre	os	salteadores,	não	
	 23	
estaríamos	 seque	 em	 face	 de	 qualquer	 comunidade”.	 Essa	 é	 uma	 afirmação	 que,	 em	
qualquer	 outro	 lugar,	 soaria	 trivial.	 No	 entanto,	 me	 parece	 que	 ao	 afirmar	 que	 a	
proibição	da	 rapina	e	do	assassinato	são	condições	de	existência	de	uma	comunidade,	
Kelsen	entra	em	contradição	com	sua	afirmação	–	central	para	a	TPD	–	de	que	o	Direito	
pode	ter	qualquer	conteúdo.	Sugiro	que	você	 leia,	mais	tarde,	e	compare	com	o	trecho	
destacado,	 o	 que	 Alexy,	 em	 “O	 Conceito	 e	 Validade	 do	 Direito”,	 escreve	 sobre	 o	
“argumento	 da	 correção”.	 Cito	 algumas	 poucas	 linhas:	 “O	 argumento	 da	 correção	
constitui	a	base	dos	outros	dois	argumentos,	ou	seja,	o	dainjustiça	e	o	dos	princípios.	Ele	
afirma	que	tanto	as	normas	e	decisões	jurídicas	individuais	quanto	os	sistemas	jurídicos	
como	um	todo	formulam	necessariamente	a	pretensão	à	correção.	Sistemas	normativos	
que	 não	 formulam	 explícita	 ou	 implicitamente	 essa	 pretensão	 não	 são	 sistemas	
jurídicos”.	(ALEXY,	2011:	43)	
	
-	Não	vou	transcrever,	mas,	neste	tópico,	merece	ainda	ser	lida	com	atenção	a	passagem	
na	qual	Kelsen	cita	Santo	Agostinho	e,	contra	Santo	Agostinho,	defende	a	tese	de	que	a	
Justiça	 não	 pode	 ser	 nem	 uma	 característica	 que	 distinga	 o	 Direito	 de	 outras	 ordens	
coercitivas,	como	tampouco	pode	ser	o	fundamento	de	validade	do	sistema	normativo,	
pelo	fato	de	que,	a	tese	de	Santo	Agostinho,	na	concepção	de	Kelsen,	ignora	a	necessária	
relatividade	dos	juízos	de	valor.	Kelsen	conclui:	
	
-	 “Se	 a	 Justiça	 é	 tomada	 como	 critério	 da	 ordem	 normativa	 a	 designar	 como	 Direito,	
então	 as	 ordens	 coercitivas	 capitalistas	do	mundo	ocidental	 não	 são	de	 forma	alguma	
Direito	do	ponto	de	vista	do	ideal	comunista	do	Direito,	e	a	ordem	coercitiva	comunista	
da	União	Soviética	não	é	também	de	forma	alguma	Direito	do	ponto	de	vista	do	ideal	de	
Justiça	capitalista.	Um	conceito	de	Direito	que	conduz	a	uma	tal	consequência	não	pode	
ser	aceito	por	uma	ciência	jurídica	positiva”.	(p.	55)	
	
d)	Deveres	jurídicos	sem	sanção?	(Sanktionslose	Rechtspflichten?)	
	
-	A	resposta	é	não.	E	um	não	com	radicais	consequências:	
	
-	“Nas	ordens	jurídicas	modernas	só	muito	excepcionalmente	se	encontram	normas	que	
são	 o	 sentido	 subjetivo	 de	 atos	 de	 legislação	 e	 que	 prescrevem	 uma	 determinada	
	 24	
conduta	sem	que	a	conduta	oposta	seja	tomada	como	pressuposto	de	um	ato	coercitivo	
que	 funcione	 como	 sanção.	 Se,	 no	 entanto,	 as	 ordens	 sociais	 a	 que	 chamamos	Direito	
contivessem	de	fato	em	quantidade	apreciável	normas	prescritivas	que	não	estivessem	
essencialmente	ligadas	a	normas	que	estatuem	atos	coercitivos	como	sanção	–	o	que	não	
é,	porém,	o	caso	-,	então	a	admissibilidade	de	uma	definição	do	Direito	como	ordem	de	
coerção	seria	posta	em	causa.	E	se	das	ordens	sociais	a	que	chamamos	Direito	viesse	a	
desaparecer	 –	 como	 profetiza	 o	 socialismo	 marxista	 –	 o	 elemento	 coação	 (como	
consequência	 do	 desaparecimento	 da	 propriedade	 privada	 dos	 meios	 de	 produção),	
estas	 ordens	 sociais	 mudariam	 radicalmente	 de	 caráter:	 perderiam	 –	 no	 sentido	 da	
definição	 do	 Direito	 aqui	 admitida	 –	 o	 seu	 caráter	 jurídico,	 do	 mesmo	 passo	 que	 as	
comunidades	 por	 elas	 construídas	 perderiam	 o	 seu	 caráter	 estatal;	 ou	 seja,	 na	
terminologia	de	Marx,	o	Estado	–	e	com	o	Estado	também	o	Direito	–	‘morreria’”.	(p.	60)	
	
e)	Normas	jurídicas	não	autônomas	(Unselbständige	Rechtsnormen)	
	
-	 “Se	 uma	 ordem	 jurídica	 ou	 uma	 lei	 feita	 pelo	 parlamento	 contém	 uma	 norma	 que	
prescreve	 determinada	 conduta	 e	 uma	 outra	 norma	 que	 liga	 à	 não	 observância	 da	
primeira	 uma	 sanção,	 aquela	 primeira	 norma	 não	 é	 uma	 norma	 autônoma,	 mas	 está	
essencialmente	ligada	à	segunda;	ela	apenas	estabelece	–	negativamente	–	o	pressuposto	
a	que	a	segunda	liga	a	sanção”.	(p.	61)	
	
-	 “Do	 que	 fica	 dito	 resulta	 que	 uma	 ordem	 jurídica,	 se	 bem	 que	 nem	 todas	 as	 suas	
normas	 estatuam	 atos	 de	 coação,	 pode,	 no	 entanto,	 ser	 caracterizada	 como	 ordem	de	
coação,	na	medida	em	que	todas	as	suas	normas	que	não	estatuam	elas	próprias	um	ato	
coercitivo	e,	por	isso,	não	contenham	uma	prescrição	mas	antes	confiram	competência	
para	 a	 produção	 de	 normas	 ou	 contenham	 uma	 permissão	 positiva,	 são	 normas	 não	
autônomas,	pois	apenas	têm	validade	em	ligação	com	uma	norma	estatuidora	de	um	ato	
de	coerção”.	(p.	64)	
	
-	 “Visto	que	uma	ordem	 jurídica	 é	uma	ordem	de	 coação	no	 sentido	que	acaba	de	 ser	
definido,	 pode	 ela	 ser	 descrita	 em	 proposições	 enunciando	 que,	 sob	 pressupostos	
determinados	(determinados	pela	ordem	 jurídica),	devem	ser	aplicados	certos	atos	de	
coerção	 (determinados	 igualmente	 pela	 ordem	 jurídica).	 Todo	 material	 dado	 nas	
	 25	
normas	 de	 uma	 ordem	 jurídica	 se	 enquadra	 neste	 esquema	 de	 proposição	 jurídica	
formulada	 pela	 ciência	 do	Direito,	 proposição	 esta	 que	 se	 deverá	 distinguir	 da	 norma	
jurídica	posta	pela	autoridade	estadual”.	(p.	65)	
	
-	Com	este	parágrafo,	Kelsen	encerra	o	primeiro	capítulo	da	TPD.	O	Direito	é	uma	ordem	
de	coação.	Proposições	podem	descrever	essa	ordem.	Os	enunciados	dessas	proposições	
descrevem	 o	 Direito	 da	 seguinte	 maneira:	 dados	 certos	 pressupostos	 (determinados	
pela	 ordem	 jurídica),	 devem	 ser	 aplicados	 certos	 atos	 de	 coerção	 (também	
determinados	 pela	 ordem	 jurídica).	 Observe	 que,	 para	 TPD,	 todo	 material	 dado	 no	
Direito	se	enquadra	nesse	esquema	de	proposição	jurídica.		
	
-	 Para	 encerrar	 este	 primeiro	 capítulo,	 uma	 breve	 observação	 em	 relação	 ao	 termo	
“estadual”.	Estadual	aqui,	e	não	devemos	nos	esquecer	que	a	tradução	da	“Teoria	Pura	
do	 Direito”	 foi	 feita	 para	 o	 Português	 de	 Portugal,	 se	 refere	 ao	 que,	 no	 Português	 do	
Brasil,	nós	chamamos	de	estatal.	
 
 
II. Direito e Moral (Recht und Moral) 
 
 
1. As Normas morais como normas sociais (Moralnormen als soziale Normen) 
 
- “Ao definir o Direito como norma, na medida em que ele constitui o objeto de uma 
específica ciência jurídica, delimitâmo-lo em face da natureza e, ao mesmo tempo, 
delimitamos a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao lado das normas jurídicas, 
porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e 
a ciência jurídica não é, portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de 
normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral 
e a disciplina dirigia ao seu conhecimento pode ser designada como Ética”. (p. 67) 
 
- “A tentativa do positivismo lógico de representar a Ética como ciência empírica de fatos 
provém claramente do legítimo empenho de a subtrair ao domínio da especulação metafísica. 
Mas tal empenho já é bastante respeitado quando as normas que formam o objeto da Ética são 
	 26	
conhecidas como conteúdos de sentido de fatos empíricos postos pelos homens no mundo da 
realidade, e não como comandos de entidades transcendentes. Se as normas da Moral, assim 
como as normas do Direito positivo, são o sentido de fatos empíricos, tanto a Ética como a 
ciência jurídica podem ser designadas como ciências empíricas – em contraposição à 
especulação metafísica -, mesmo que não tenham por objeto fatos mas sim normas. (Nota de 
rodapé, p. 405) 
 
- “Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito 
está contida a relação entre a Justiça e o Direito. A tal propósito deve notar-se que, no uso 
corrente da linguagem, assim como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a Moral é 
muito frequentemente confundida com a Ética e afirma-se desta o que só quanto àquela está 
certo: que regula a conduta humana, que estatui deveres e direitos, isto é, que estabelece 
autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e descrever a norma moral posta 
por uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida. A pureza do método da 
ciência jurídica é então posta em perigo, não só pelo fato de se não tomarem em conta os 
limites que separam esta ciência da ciência natural, mas – muito mais ainda – pelo fato de ela 
não ser, ou de não ser com suficiente clareza, separada da Ética: de não se distinguir 
claramente entre Direito e Moral. (p. 67) 
 
- Concluindo este tópico, Kelsen afirma que as normas morais são normas sociais (“Também 
os chamados deveres do homem para consigo próprio são deveres sociais. Para um indivíduo 
que vivesse isolado não teriam sentido”.) 
 
2. A Moral como regulamentação da conduta interior (Moral als Regelungdes inneren 
Verhaltens) 
 
- A distinção entre o Direito e a Moral. 
 
- “A distinção entre a Moral e o Direito não pode referir-se à conduta a que obriga os homens 
as normas de cada uma destas ordens sociais”. (p. 68) 
 
- Neste tópico, Kelsen se opõe à tese kantiana de que a moralidade se refere exclusivamente 
aos motivos da conduta. Para Kelsen, a proposta de distinção entre Moral e Direito com base 
	 27	
na alegação de que as normas da Moral regulam a “conduta interior” ao passo que as normas 
do Direito regulam a “conduta exterior” não é válida. 
 
- “Uma conduta apenas pode ter valor moral quando não só o seu motivo determinante como 
também a própria conduta correspondam a uma norma moral. Na apreciação moral o motivo 
não pode ser separado da conduta motivada. Por esta razão ainda, o conceito de moral não 
pode ser limitado à norma que disponha: reprime as tuas inclinações, deixa de realizar os teus 
interesses egoísticos. Mas a verdade é que somente se o conceito de Moral for assim 
delimitado é que Moral e Direito se podem distinguir pela forma indicada: referir-se aquela à 
conduta interna ao passo que este também dispõe sobre a conduta externa”. (p. 70) 
 
3. A Moral como ordem positiva sem caráter coercitivo (Moral als positive Ordnung ohne 
Zwangscharakter) 
 
- “O Direito e a Moral também se não podem distinguir essencialmente com referencia à 
produção ou à aplicação das suas normas. Tal como as normas do Direito, também as normas 
da Moral são criadas pelo costume ou por meio de uma elaboração consciente (...). Neste 
sentido a Moral é, como o Direito, positiva, e só uma Moral positiva tem interesse para uma 
Ética científica, tal como apenas o Direito positivo interessa a uma teoria científica do 
Direito”. (p. 70) 
 
- “Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens 
sócias prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada 
conduta humana. O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como 
já mostramos – se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa 
que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de 
coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui 
quaisquer sanções desse tipo, viste que as suas sanções apenas consistem na aprovação da 
conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não 
entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física”. (p. 71) 
 
4. O Direito como parte da Moral (Recht als Teil der Moral) 
 
	 28	
- “Estabelecido que o Direito e a Moral constituem diferentes espécies de sistemas de normas, 
surge o problema das relações entre o Direito e a Moral. Esta questão tem duplo sentido. Pode 
com ela pretender-se indagar qual a relação que de fato existe entre o Direito e a Moral, mas 
também se pode pretender descobrir a relação que deve existir entre os dois sistemas de 
normas. Estas duas questões são confundidas uma com a outra, o que conduz a equívocos. À 
primeira questão responde-se por vezes que o Direito é por sua própria essência moral, o que 
significa que a conduta que as normas jurídicas prescrevem ou proíbem também é prescrita ou 
proibida pelas normas da Moral. E acrescenta-se que, se uma ordem social prescreve uma 
conduta que a Moral proíbe, ou proíbe uma conduta que a moral prescreve, essa ordem não é 
Direito porque não é justa. A questão, porém, é também respondida no sentido de que o 
Direito pode ser moral – no sentido acabado de referir, isto é, justo -, mas não tem 
necessariamente de o ser; que uma ordem social que não é moral, ou seja, justa, pode, no 
entanto, ser Direito, se bem que se admita a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, 
deve ser justo. 
Quando se entende a questão das relações entre o Direito e a Moral como uma questão acerca 
do conteúdo do Direito e não como uma questão acerca da sua forma, quando se afirma que o 
Direito por sua própria essência tem um conteúdo moral ou constitui um valor moral, com 
isso afirma-se que o Direito vale no domínio da Moral, que o Direito é uma parte constitutiva 
da ordem moral, que o Direito é Moral e, portanto, é por essência justo”. (p. 72) 
 
- Por que Kelsen não aceita essa tese? 
 
- “Na medida em que uma tal tese vise uma justificação do Direito – e é este o seu sentido 
próprio -, tem de pressupor que apenas uma Moral que é a única válida, ou seja, uma Moral 
absoluta, fornece um valor moral absoluto e que só as normas que correspondam a esta Moral 
absoluta e, portanto, constituam o valor moral absoluto, podem ser consideradas ‘Direito’. 
Quer dizer: parte-se de uma definição do Direito que o determina como parte da Moral, que 
identifica Direito e Justiça”. (p. 72) 
 
5. Relatividade do valor moral (Relativität des Moral-Wertes) 
 
- “(...) a afirmação de que o Direito é, por sua essência, moral, não significa que ele tenha um 
determinado conteúdo, mas que ele é norma e uma norma social que estabelece, com o caráter 
de devida (como devendo-ser), uma determinada conduta humana. Então, nesse sentido 
	 29	
relativo, todo o Direito tem caráter moral, todo o Direito constitui um valor moral (relativo). 
Isto, porém, que dizer: a questão das relações entre o Direito e a Moral não é uma questão 
sobre o conteúdo do Direito, mas uma questão sobre a sua forma. Não se poderá então dizer, 
como por vezes se diz, que o Direito não é apenas norma (ou comando), mas também 
constitui ou corporiza um valor. Uma tal afirmação só tem sentido pressupondo-se um valor 
divino absoluto. Com efeito, o Direito constitui um valor precisamente pelo fato de ser norma: 
constitui o valor jurídico que, ao mesmo tempo, é um valor moral (relativo). Ora com isto 
mais se não diz senão que o Direito é norma”. (p. 74) 
 
- “Por tal forma, pois, não se aceita de modo algum a teoria de que o Direito, por essência, 
representa um mínimo moral, que uma ordem coercitiva, por poder ser considerada como 
Direito, tem de satisfazer uma exigência moral mínima. Com esta exigência, na verdade, 
pressupõe-se uma Moral absoluta, determinada quanto ao conteúdo, ou, então, um conteúdo 
comum a todos os sistemas de Moral positiva. Do exposto resulta que o que aqui se designa 
como valor jurídico na é um mínimo moral neste sentido, e especialmente que o valor de paz 
não representa um elemento essencial ao conceito de Direito”. (p. 74) 
 
6. Separação do Direito e da Moral (Trennung von der Recht und Moral) 
 
- “É de per si evidente que uma Moral simplesmente relativa não pode desempenhar a função, 
que consciente ou inconscientemente lhe é exigida, de fornecer uma medida ou padrão 
absoluto para a valoração de uma ordem jurídica positiva. Uma tal medida também não pode 
ser encontrada pela via do conhecimento científico. Isto não significa, porém, que não haja 
qualquer medida. Todo e qualquer sistema moral pode servir de medida ou critério para tal 
efeito. Devemos ter presente, porém, quando apreciamos ‘moralmente’ uma ordem jurídica 
positiva, quando a valoramos como boa ou má, justa ou injusta, que o critério é um critério 
relativo, que não fica excluída uma diferente valoração com base num outro sistema moral, 
que, quando uma ordem jurídica é considerada injusta se apreciada com base no critério 
fornecido por um sistema moral, ela pode ser havida como justa se julgada pela medida ou 
critério fornecido por outro sistema moral”. (p. 76) 
 
7. Justificação do Direito pela Moral (Rechtfertigung des Rechts durch die Moral) 
 
	 30	
- “A tese de que o Direito é, segundo a sua própria essência, moral, isto é, de que somente 
uma ordem social moral é Direito, é rejeitada pela Teoria Pura do Direito, não apenas porque 
pressupõe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela, na sua efetiva aplicação pela 
jurisprudência dominante numa determinada comunidadejurídica, conduz a uma legitimação 
acrítica da ordem coercitiva estadual que constitui tal comunidade”. (p. 78) 
 
- O problema de uma legitimação acrítica do Direito: 
 
- “Com efeito, pressupõe-se como evidente que a ordem coercitiva estatual própria é Direito. 
O problemático critério de medida da Moral absoluta apenas é utilizado para apreciar as 
ordens coercitivas da outros Estados. Somente estas são desqualificadas como imorais e, 
portanto, como não-Direito, quando não satisfaçam a determinadas exigências a que a nossa 
própria ordem dá satisfação, (...). Como, porém, a nossa própria ordem coercitiva é Direito, 
ela tem de ser, de acordo com a dita tese, também moral. Uma tal legitimação do Direito 
positivo pode, apesar da sua insuficiência lógica, prestar politicamente bons serviços. Do 
ponto de vista da ciência jurídica ela é insustentável. Com efeito, a ciência jurídica não tem de 
legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justificar – quer através de uma Moral 
absoluta, que através de uma Moral relativa – a ordem normativa que lhe compete – tão-
somente – conhecer e descrever”. (p. 78) 
	
	
IV.	Estática	Jurídica	(Rechtsstatik)	
	
	
1.	 A	 sanção:	 ilícito	 e	 consequência	 do	 ilícito	 (Die	 Sanktion:	 Unrecht	 und	
Unrechtsfolge)	
	
a)	As	 sanções	do	Direito	nacional	e	do	Direito	 internacional	 (Die	Sanktionen	des	
nationalen	und	des	internationalen	Rechts)	
	
-	 “Se	 o	 Direito	 é	 concebido	 como	 uma	 ordem	 de	 coerção,	 isto	 é,	 como	 uma	 ordem	
estatuidora	de	atos	de	coerção,	então	a	proposição	jurídica	que	descreve	o	Direito	toma	
a	 forma	de	uma	afirmação	 segundo	a	qual,	 sob	 certas	 condições	ou	pressupostos	pela	
	 31	
ordem	 jurídica	 determinados,	 deve	 executar-se	 um	 ato	 de	 coação,	 pela	mesma	ordem	
jurídica	especificado.	Atos	de	coerção	são	atos	a	executar	contra	a	vontade	de	quem	por	
eles	é	atingido	e,	em	caso	de	resistência,	com	o	emprego	da	força	física”.	(p.	121)	
	
-	 Este	 primeiro	 parágrafo	 do	 capítulo	 “Estática	 Jurídica”,	 fornece	 –	 juntamente	 com	 o	
último	 tópico	 do	 capítulo,	 “Superação	 do	 dualismo	 de	 Direito	 no	 sentido	 objetivo	 e	
Direito	no	sentido	subjetivo”,	a	chave	de	leitura	de	todo	o	capítulo.	O	objetivo	de	Kelsen	
é	claro:	explicar,	nos	 termos	de	uma	concepção	do	Direito	como	ordem	de	coerção,	as	
questões	tradicionais	da	teoria	do	Direito	(ao	mesmo	tempo	em	que	apresenta	e	critica	
as	 teorias	 tradicionais).	 Para	 Kelsen,	 todas	 essas	 questões	 podem	 –	 ao	 final	 de	 uma	
análise	 científica	 –	 ser	 traduzidas	 em	 termos	 de	 proposições	 jurídicas	 que	 expressam		
que,	 sob	 determinadas	 condições	 (pressupostas	 pela	 ordem	 jurídica),	 devem	 ser	
executados	determinados	atos	de	coação	(também	pressupostos	pela	ordem	jurídica).	
	
b)	 O	 ilícito	 (delito)	 não	 é	 negação,	 mas	 pressuposto	 do	 Direito	 (Das	 Unrecht	
(Delikt)	nicht	Negation,	sondern	Bedingung	des	Rechts)	
	
-	O	título	do	tópico	já	diz	praticamente	tudo.	Kelsen	explica:	
	
-	 “Se	 uma	 ordem	normativa	 prescreve	 uma	 determinada	 conduta	 apenas	 pelo	 fato	 de	
ligar	 uma	 sanção	 à	 conduta	 oposta,	 o	 essencial	 da	 situação	 de	 fato	 é	 perfeitamente	
descrito	 através	 de	 um	 juízo	 hipotético	 que	 afirme	 que,	 se	 existe	 uma	 determinada	
conduta,	deve	ser	efetivado	um	determinado	ato	de	coação.	Nesta	proposição,	o	 ilícito	
aparece	como	um	pressuposto	(condição)	e	não	como	uma	negação	do	Direito;	e,	então,	
mostra-se	que	o	ilícito	não	é	um	fato	que	esteja	fora	do	Direito	e	contra	o	Direito,	mas	é	
um	 fato	 que	 está	 dentro	 do	Direito	 e	 é	 por	 este	 determinado,	 que	 o	 Direito,	 pela	 sua	
própria	natureza,	se	refere	precisa	e	particularmente	a	ele”.	(p.	127)	
	
2.	Dever	jurídico	e	Responsabilidade	(Rechtspflicht	und	Haftung)	
	
a)	Dever	jurídico	e	sanção	(Rechtspflicht	und	Sanktion)	
	
	 32	
-	 Se	 o	 Direito	 é	 concebido	 como	 ordem	 coercitiva,	 uma	 conduta	 apenas	 pode	 ser	
considerada	como	objetivamente	prescrita	pelo	Direito	e,	portanto,	 como	conteúdo	de	
um	dever	jurídico,	se	uma	norma	jurídica	liga	à	conduta	oposta	um	ato	coercitivo	como	
sanção.	Costuma-se,	na	verdade,	distinguir	norma	jurídica	de	dever	jurídico	e	dizer	que	
uma	norma	jurídica	estatui	um	dever	jurídico.	Porém,	o	dever	jurídico	de	realizar	uma	
determinada	 conduta	 não	 é	 uma	 situação	 de	 fato	 diversa	 da	 norma	 jurídica	 que	
prescreve	 esta	 conduta.	 A	 afirmação:	 um	 indivíduo	 é	 juridicamente	 obrigado	 a	 uma	
determinada	 conduta,	 é	 idêntica	 à	 afirmação:	 uma	 norma	 jurídica	 prescreve	 aquela	
conduta	 determinada	 de	 um	 indivíduo;	 e	 uma	 ordem	 jurídica	 prescreve	 uma	
determinada	conduta	ligando	à	conduta	oposta	um	ato	coercitivo	como	sanção”.	(p.	129)	
	
b)	Dever	jurídico	e	dever-ser	(Rechtspflicht	und	Sollen)	
	
-	 “O	 dever	 jurídico	 (...)	 não	 é,	 ou	 pelo	menos	 não	 é	 imediatamente,	 a	 conduta	 devida.	
Devido	 é	 apenas	 o	 ato	 de	 coerção	 que	 funciona	 como	 sanção.	 Se	 se	 diz:	 quem	 está	
juridicamente	 obrigado	 a	 uma	 determinada	 conduta	 ‘deve’,	 por	 força	 do	 Direito,	
conduzir-se	do	modo	prescrito,	o	que	com	isso	se	exprime	é	o	ser-devido	–	ou	seja,	o	ser	
positivamente	 permitido,	 o	 seu	 autorizado	 e	 o	 ser	 prescrito	 –	 do	 ato	 coercitivo	 que	
funciona	como	sanção	e	é	estatuído	como	consequência	da	conduta	oposta”.	(p.	133)	
	
-	Chamo	a	atenção	aqui	para	uma	interessante	nota	de	rodapé	na	qual	Kelsen	apresenta	
e	rebate	uma	crítica	de	Alf	Ross.	Em	síntese,	Ross	afirma	que	a	determinação	do	conceito	
de	dever	jurídico	da	TPD	levaria	a	um	regressum	ad	infinitum.	Kelsen	responde	à	crítica	
observando	que,	em	última	instância,	o	dever	jurídico	de	um	órgão	de	reagir	com	uma	
sanção	apenas	pode	ser	constituído	por	uma	norma	que	confira	competência	a	um	outro	
órgão	para	reagir	com	uma	sanção,	mas	não	que	o	obrigue	a	isso.	
	
c)	Responsabilidade	(Haftung)	
	
-	“Conceito	essencialmente	ligado	com	o	conceito	de	dever	jurídico,	mas	que	dele	deve	
ser	 distinguido,	 é	 o	 conceito	 de	 responsabilidade.	 Um	 indivíduo	 é	 juridicamente	
obrigado	 a	 uma	 determinada	 conduta	 quando	 uma	 oposta	 conduta	 sua	 é	 tornada	
pressuposto	de	um	ato	coercitivo	(como	sanção).	Mas	este	ato	coercitivo,	isto	é,	a	sanção	
	 33	
(...)	não	tem	de	ser	necessariamente	de	ser	dirigida	(...)	contra	o	indivíduo	obrigado,	(...)	
mas	pode	também	ser	dirigido	contra	um	outro	 indivíduo	que	se	encontre	com	aquele	
numa	 relação	 determinada	 pela	 ordem	 jurídica.	 O	 indivíduo	 contra	 quem	 é	 dirigida	 a	
consequência	do	ilícito	responde	por	ele.	No	primeiro	caso,	responde	pelo	ilícito	próprio.	
Aqui	 o	 indivíduo	 obrigado	 e	 o	 indivíduo	 responsável	 são	 uma	 e	 a	 mesma	 pessoa.	
Responsável	 é	 o	delinquente	potencial.	No	 segundo	 caso,	 responde	um	 indivíduo	pelo	
delito	cometido	por	um	outro:	o	 indivíduo	obrigado	e	o	 indivíduo	responsável	não	são	
idênticos”.	(p.	133-134)	
	
d)	Responsabilidade	individual	e	coletiva	(Individual-	und	Kollektivhaftung)	
	
-	“(...)	podemos	falar	de	responsabilidade	coletiva	quando	as	consequências	do	ilícito	se	
dirijam,	não	contra	um	indivíduo	em	singular,	mas	contra	vários	ou	todos	os	membros	
de	um	grupo	determinado	a	que	o	delinquente	pertence”.	(p.	136)	
	
	e)	Responsabilidade	pela	culpa	e	pelo	resultado	(Schuld-	und	Erfolgshaftung)	
	
-	 “Quando	 a	 ordem	 jurídica	 faz	 pressuposto	 de	 uma	 consequência	 do	 ilícito	 uma	
determinada	ação	ou	omissão	através	da	qual	é	produzido	ou	não	é	impedido	um	evento	
indesejável	 (...),	 pode	 distinguir-se	 entre	 a	 hipótese	 em	 que	 este	 sucesso	 é	 visado	 ou,	
pelo	menos,	 previsto	 pelo	 indivíduo	 cuja	 conduta	 se	 considera	 e	 a	 hipótese	 em	que	 o	
mesmo	 evento	 ou	 sucesso	 se	 verificou	 sem	 qualquer	 intenção	 ou	 previsão	 –	
‘casualmente’,	 como	 sói	 dizer-se.	 No	 primeiro	 caso,	 fala-se	 de	 responsabilidade	 pela	
culpa,	no	segundo,	de	responsabilidadepelo	resultado”.	(p.	137)	
	
f)	Dever	de	indenização	(Die	Gutmachungspflicht)	
	
-	“A	ordem	jurídica	pode	constituir	os	indivíduos	no	dever	de	não	causarem	prejuízos	a	
outrem	sem	estatuir	a	obrigação	ou	o	dever	de	 indenizar	os	prejuízos	causados	com	a	
infração	daquele	primeiro	dever.	Um	tal	dever	de	indenização	apenas	existe	quando	não	
somente	 a	 produção	 de	 um	 prejuízo	 mas	 também	 a	 não	 indenização	 do	 prejuízo	
antijuridicamente	 causado	 é	 considerada	pressuposto	de	uma	 sanção.	O	 fato	de	que	 a	
ordem	jurídica	obriga	à	indenização	de	um	prejuízo	é	corretamente	descrito	na	seguinte	
	 34	
proposição	jurídica:	se	um	indivíduo	causa	a	outrem	um	prejuízo	e	este	prejuízo	não	é	
indenizado,	 deve	 ser	 dirigido	 contra	 o	 patrimônio	 de	 um	 outro	 indivíduo	 um	 ato	
coercitivo	como	sanção,	quer	dizer,	deve	retirar-se	compulsoriamente	a	outro	indivíduo	
um	 valor	 patrimonial	 e	 atribuí-lo	 ao	 indivíduo	 prejudicado,	 para	 ressarcimento	 do	
prejuízo”.	(p.	138-139)	
	
-	 “A	 sanção	 da	 execução	 civil	 constitui	 dois	 deveres:	 o	 dever	 de	 não	 causar	 prejuízos,	
como	dever	principal,	 e	 o	dever	de	 ressarcir	 os	prejuízos	 ilicitamente	 causados,	 como	
dever	subsidiário	que	vem	tomar	o	lugar	do	dever	principal	violado”.	(p.	139)	
	
g)	 A	 responsabilidade	 coletiva	 como	 responsabilidade	 pelo	 resultado	
(Kollektivhaftung	als	Erfolgshaftung)	
	
-	 “Quando	 a	 sanção	 não	 é	 dirigida	 contra	 o	 delinquente,	 mas	 –	 como	 no	 caso	 da	
responsabilidade	 coletiva	 –	 contra	 um	 outro	 indivíduo	 que	 está,	 com	 o	 delinquente,	
numa	 relação	 pela	 ordem	 jurídica	 determinada,	 a	 responsabilidade	 tem	 sempre	 o	
caráter	de	um	responsabilidade	pelo	resultado”.	(p.	140)	
	
3.	 Direito	 subjetivo:	 atribuição	 de	 um	 direito	 e	 atribuição	 de	 um	 poder	 ou	
competência	(Subjektives	Recht:	Berechtigung	und	Ermächtigung)	
	
-	Neste	tópico,	não	creio	necessária	a	discussão	de	todos	os	sub-tópicos.	Registro	apenas	
a	conclusão	geral:	
	
-	“Em	resumo,	pode	dizer-se:	o	direito	subjetivo	de	um	indivíduo	ou	é	um	simples	direito	
reflexo,	 isto	é,	o	reflexo	de	um	dever	jurídico	existente	em	face	deste	indivíduo;	ou	um	
direito	 privado	 subjetivo	 em	 sentido	 técnico,	 isto	 é,	 o	 poder	 jurídico	 conferido	 a	 um	
indivíduo	 de	 fazer	 valer	 o	 não	 cumprimento	 de	 um	 dever	 jurídico,	 em	 face	 dele	
existente,	 através	da	 ação	 judicial,	 o	poder	 jurídico	de	 intervir	na	produção	da	norma	
individual	através	da	qual	é	imposta	a	sanção	ligada	ao	não	cumprimento;	ou	um	direito	
político,	 isto	 é,	 o	 poder	 jurídico	 conferido	 a	 um	 indivíduo	 de	 intervir,	 já	 diretamente,	
como	 membro	 da	 assembleia	 popular	 legislativa,	 na	 produção	 das	 normas	 jurídicas	
gerais	a	que	chamamos	leis,	já	indiretamente,	como	titular	de	um	direito	de	eleger	para	
	 35	
o	parlamento	ou	para	a	administração,	na	produção	das	normas	 jurídicas	que	o	órgão	
eleito	 tem	 competência	 para	 produzir;	 ou	 é,	 como	 direito	 ou	 liberdade	 fundamental	
garantida	 constitucionalmente,	 o	 poder	 de	 intervir	 na	 produção	 da	 norma	 através	 da	
qual	a	validade	da	 lei	 inconstitucional	que	viola	a	 igualdade	ou	 liberdade	garantidas	é	
anulada,	 que	 por	 uma	 forma	 geral,	 isto	 é,	 para	 todos	 os	 casos,	 quer	 apenas	
individualmente,	 isto	 é,	 somente	 para	 o	 caso	 concreto.	 Finalmente,	 também	 pode	
designar-se	como	direito	subjetivo	a	permissão	positiva	de	uma	autoridade”.	(p.	162)	
	
4.	 Capacidade	 de	 exercício;	 Competência;	 Organicidade	 (Handlungsfähigkeit;	
Kompetenz;	Organschaft)	
	
a)	Capacidade	de	exercício	(Handlungfähigkeit)	
	
-	 “O	 poder	 jurídico	 descrito	 nas	 páginas	 precedentes	 como	 direito	 subjetivo	 –	 direito	
privado	ou	direito	político	–	é	apenas	um	caso	particular	da	 função	da	ordem	 jurídica	
que	 aqui	 designamos	 por	 atribuição	 de	 um	 poder	 ou	 competência	 ou	 autorização	
(Ermächtigung)”.	(p.	162)	
	
-	“Atribuição	de	um	poder	ou	competência	ou	autorização”	é	a	fórmula	encontrada	pelo	
tradutor	da	TPD	para	 traduzir	a	palavra	alemã	Ermächtigung.	Em	Inglês,	optou-se	por	
empowerment,	não	tendo	sido	necessária,	portanto,	a	utilização	de	uma	expressão	para	a	
tradução	de	uma	palavra.	No	entanto,	considerando	a	inexistência	na	língua	portuguesa	
de	uma	palavra	cujo	sentido	possa	equivaler	ao	sentido	de	Ermächtigung,	acredito	que	a	
escolha	do	nosso	tradutor	tenha	sido	justificada.	
	
-	 “A	 função	 da	 ordem	 jurídica	 designada	 como	 atribuição	 de	 poder	 ou	 competência	
(Ermächtigung)	refere-se	somente	à	conduta	humana.	Só	a	conduta	de	um	indivíduo	é	
que	é	pela	ordem	jurídica	autorizada.	Num	sentido	muito	amplo,	uma	certa	conduta	de	
um	 determinado	 indivíduo	 é	 autorizada	 pelo	 ordenamento	 jurídico	 não	 só	 quando	 se	
atribui	 por	 essa	 forma	 ao	 indivíduo	 um	 poder	 jurídico,	 isto	 é,	 uma	 capacidade	 de	
produzir	normas	 jurídicas,	mas,	de	um	modo	 inteiramente	geral,	quando	a	conduta	do	
indivíduo	é	tornada	pressuposto	direito	ou	indireto	da	consequência	jurídica,	isto	é,	do	
	 36	
ato	 coercitivo	 posto	 como	 devido	 (como	 devendo-ser),	 ou	 essa	 conduta	 é	 a	 própria	
conduta	que	representa	o	ato	de	coerção”.	(p.	163)	
	
-	“Se	por	capacidade	de	exercício	se	entende	a	capacidade	de	produzir	as	consequências	
jurídicas	através	de	uma	conduta,	e	ser	se	vê	como	consequência	de	um	ato	negocial	o	
dever	 jurídico	 criado	 através	 desse	 ato,	 ou	 seja,	 o	 pôr-em-vigência	 de	 uma	 norma	
individual,	podemos	entender	como	capacidade	de	exercício	(no	sentido	de	capacidade	
negocial)	 também	a	capacidade	de	cumprir	deveres	 jurídicos,	quer	dizer:	a	capacidade	
de,	pela	sua	própria	conduta,	evitar	a	 sanção.	Nisso	consiste	a	consequência	 jurídica	–	
negativa	–	do	cumprimento	do	dever”.	(p.	166)	
	
b)	Competência	(Kompetenz)	
	
-	 “Em	 todos	 estes	 casos,	 precisamente	 como	 no	 caso	 da	 chamada	 capacidade	 de	
exercício,	 estamos	 perante	 uma	 autorização	 (Ermächtigung)	 para	 produzir	 normas	
jurídicas.	Em	todos	estes	casos	a	ordem	jurídica	atribui	a	determinados	indivíduos	um	
poder	 jurídico.	 Porém,	 nem	 em	 todos	 os	 casos	 de	 atribuição	 de	 um	 poder	 jurídico	
(Ermächtigung)	no	sentido	estrito	da	palavra,	a	teoria	tradicional	fala	de	capacidade	de	
exercício.	 Pelo	 contrário,	 ela	 fala	 em	muitos	 casos,	 e	 especialmente	 em	 relação	 com	 a	
função	 de	 certos	 órgãos	 da	 comunidade,	 particularmente	 dos	 tribunais	 e	 das	
autoridades	 administrativas,	 da	 sua	 ‘competência’.	 O	 poder	 jurídico	 conferido	 a	 uma	
‘pessoa	privada’	de	produzir	normas	jurídicas	pela	prática	de	um	negócio	jurídico	ou	de	
intervir	 na	 produção	 de	 normas	 jurídicas	 através	 da	 ação	 judicial,	 do	 recurso,	 da	
reclamação,	 do	 exercício	 do	 direito	 de	 voto,	 os	 seus	 direitos	 subjetivos	 no	 sentido	
técnico	da	palavra,	não	são	designados	como	sua	competência.		
Na	medida	em	que	seja	 tomada	em	conta	a	 função	que	consiste	no	exercício	do	
poder	jurídico	conferido	pela	ordem	jurídica.	A	capacidade	negocial	e	o	direito	subjetivo	
–	privado	ou	político	–	de	um	indivíduo	são	a	sua	 ‘competência’	no	mesmo	sentido	em	
que	 o	 é	 a	 capacidade	 de	 certos	 indivíduos	 de	 fazer	 leis,	 proferir	 decisões	 judiciais	 ou	
tomar	resoluções	administrativas”.	(p.	166-167)	
	
c)	Organicidade	(Organschaft)	
	
	 37	
-	 “Um	indivíduo	é	órgão	de	uma	comunidade	porque	e	na	medida	em	que	realiza	uma	
conduta	atribuível	à	comunidade;	e	uma	conduta	é	atribuível	à	comunidade	quando	está	
determinada	 na	 ordem	 normativa	 constitutiva	 da	 comunidade	 como	 pressuposto	 ou	
consequência.	Este	é	o	conceito	primário,	fundamental	da	função	de	órgão,	da	função	de	
órgão	no	sentido	mais	amplo	da	palavra”.	(p.	167-168)	
	
5.	Capacidade	jurídica;	Representação	(Rechtsfähigkeit;	Stellvertretung)	
	
-	Análise	crítica	da	teoria	tradicional	da	capacidade	jurídica.	
	
6.	Relação	jurídica	(Rechtsverhältnis)