Teoria do Direito II

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Teoria do Direito II
Argumentação jurídica: conceitos básicos
a) Argumentação institucional e substantiva
● A faculdade de direito ensina um tipo específico de raciocínio;
● Argumentação substantiva: argumentação prática aberta a considerações políticas, morais, sociais e
econômicas;
● Argumentação institucional: argumentação prática que observa regras e procedimentos que limitam o uso
de considerações substantivas; argumentação baseada em regras; a argumentação jurídica é
predominantemente institucional;
● Juízes apelam para a argumentação substantiva de forma tímida. Há uma ideia de que a argumentação
substantiva concede espaço à discricionariedade ou até a arbitrariedade;
b) Justificação interna X justificação externa
● Como saber se um silogismo jurídico está interna e externamente justificado? Por meio dos testes de
qualidade: justificação interna e justificação externa;
● Um bom silogismo deve estar internamente e externamente justificado;
● Argumento simples: Premissa, logo, conclusão;
● Argumento complexo = Premissa, logo, conclusão. Premissa, logo, conclusão;
● Justificação externa = as premissas são verdadeiras?
● Justificação interna = há encaixe (subsunção) dos fatos na norma geral?
c) A importância do silogismo
● Silogismo jurídico é um argumento prático;
● O silogismo desempenha um papel estruturante fundamental no pensamento jurídico. Ele fornece a
moldura dentro da qual os outros argumentos fazem sentido;
● Estrutura de discurso que segue a lógica: premissa maior (norma geral) + premissa menor (fato) +
conclusão (julgamento); (dedutivo)
d) Questão de direito vs. questão de fato
● Questão de direito: interpretação das fontes;
● Questão de fato: verificação dos fatos;
Dogmática jurídica
● Tipo de doutrina que aborda o direito a partir de uma perspectiva predominantemente institucional;
● Carlos Santiago Nino: a dogmática jurídica é característica do sistema de civil law, não tendo sido
difundida no âmbito do common law;
● “Essa modalidade de ciência jurídica caracteriza-se por certas atitudes ideológicas e ideais racionais
quanto ao direito positivo, por determinadas funções que cumpre em relação a ele e por certas técnicas de
justificação das soluções que propõe”;
● Escola da exegese: considerava a legislação a única fonte legítima do direito;
● A atitude de adesão à legislação e a crença em suas qualidades formais foram adotadas de forma
dogmática pela ciência jurídica contemporânea; Na ciência jurídica atual a adesão dogmática é explicada
em função de que as normas foram sancionadas por certos órgãos dotados de eficácia geral; Ela explica o
conteúdo do direito e suas consequências para o caso concreto;
● A dogmática jurídica cumpre uma importante função nesse sentido: a de reformular o direito, propondo
exatidão para os seus termos vagos, completando suas lacunas. Problema: essa reformulação, no entanto,
ocorre de maneira encoberta, como se essas novas formulações derivassem do direito positivo;
● A dogmática se distingue a) pela forma como se apresenta; b) pelas funções que exerce; c) pelas técnicas
que utiliza para conciliar a e b;
● Técnicas que usa para conciliar a e b: I) legislador racional; II) formulação de princípios e teorias -
Norma Jurídica
● O que distingue o Direito e o discurso jurídico de outras áreas?
Argumentação institucional (legalista) ≠ argumentação substantiva;
a) Norma jurídica vs. dispositivo jurídico
● Dispositivo = uma unidade de texto legal (um artigo, inciso, um parágrafo na lei);
● Norma = uma diretiva, uma prescrição sobre como se deve agir;
● Há dispositivos que não correspondem a norma alguma: “são símbolos da República Federativa do Brasil
a bandeira, o hino, as armas [...]”;
● Norma geral (ex: quem dorme na estação de trem deve ser expulso) X norma individual (ex: João deve ser
expulso);
● Norma geral: impõe deveres e confere poderes. Pode ser: primária ou secundária; a primária regula a
nossa conduta e a secundária regula a norma primária (sua identificação, aplicação, etc);
b) Tipos de norma
● A argumentação institucional é o tipo de argumentação que observa regras e procedimentos previamente
estabelecidos que limitam o uso de considerações substantivas;
● Regras é um tipo de norma jurídica; contudo, é preciso observar que existem dois tipos de normas
jurídicas:
- Regras (R) ≠ Princípios (P)
● Duas maneiras de distinguir regras e princípios:
- distinção “fraca” - distingue regras e princípios em função do grau de vagueza; ex: em certa região
há uma norma que diz “dirija com cuidado” (P), enquanto em outra região há uma norma que diz
“dirija abaixo de 60 km/h (R);
- distinção “forte” - distingue Rs e Ps em função da sua explicitude/implicitude. As regras são
explícitas (estão na lei ou em outra fonte do direito) e princípios estão implícitos (não estão
claramente formuladas);
Obs! A identificação de Ps é mais complexa e muitas vezes requer raciocínio substantivo;
● Para que a AI e AS se distingam claramente, a AI deve ser baseada em regras (normas explícitas e
precisas);
c) Conflitos entre normas
● Antinomias = conflito entre norma;
● Conflitos reais (CR) ≠ conflitos aparentes (CA);
● Somente genuínos conflitos reais entre normas geram um genuíno problema para julgadores;
● Condições para ocorrência de CRs:
- normas incompatíveis: normas que determinem coisas que não podem ser acatadas de modo
automático;
- normas em vigor: ambas devem estar em vigor para que ocorra um conflito;
- normas do mesmo sistema jurídico;
● Casos de incompatibilidade:
- Norma 1 obriga conduta e Norma 2 proíbe conduta;
- Norma 1 obriga conduta e Norma 2 permite-não conduta;
- Norma 1 proíbe conduta e Norma 2 permite conduta;
● Critérios para a solução de CRs: (há critérios específicos a cada área, mas existem critérios gerais a serem
observados)
- Critério hierárquico - há uma hierarquia de leis dentro do ordenamento jurídico. Ex: a Constituição
estaria hierarquicamente acima das outras legislações;
- Critério cronológico - quando duas normas entram em conflito, aquela que é mais recente deve
prevalecer;
- Critério da especialidade - quando duas normas entram em conflito, aquela que regula o tema de
modo mais específico deve prevalecer;
● O que fazer nessas situações? Dimoulis: o entendimento é sempre que o critério hierárquico prevalece em
relação aos demais critérios; isso é importante para defendermos a integridade da Constituição; se por um
lado há esse amplo entendimento de que o critério hierárquico deve prevalecer, há dúvidas quanto ao caso
“norma especial vs. norma geral mais nova”. Nesse caso, a opinião dominante é que a norma especial
prevalece, mas há exceções. Dimoulis: prevalece a posterior, havendo exceções. Há espaço aqui para
discricionariedade;
d) Validade jurídica de normas
● Validade jurídica de normas - VJ = VF + VS + VE;
Reale: “Não basta que uma regra jurídica se estruture, pois é indispensável que ela satisfaça a requisitos de
validade, para que seja obrigatória”.
● Três aspectos sob o qual a questão da validade pode ser analisada: a) validade formal ou técnico-jurídica
(vigência); b) validade social (eficácia ou efetividade); c) validade ética (fundamento);
● A vigência da lei é a executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os
requisitos essenciais (órgão que promulgou a regra tenha legitimidade para fazê-lo + legitimidade quanto
à matéria sobre que a legislação versa + poder se exerça, também, com obediência às exigências legais) à
sua feitura ou elaboração.
● Há normas que, apesar de possuírem validade formal, não possuem efetividade, uma vez que contrariam
tendências sociais e inclinações dominantes na sociedade. “O Direito autêntico não é apenas declarado
mas reconhecido, é vivido pela sociedade,como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de
conduzir-se. A regra de direito deve, por conseguinte, ser formalmente válida e socialmente eficaz.”
● Perguntar se uma norma é eficaz é perguntar se ela é cumprida ou, em caso de descumpimento, impostapelas autoridades;
● Eficácia direta (espontaneamente cumprida) X eficácia indireta (desobedecida a princípio, mas imposta
pelas autoridades);
● A validade ética é a conformidade com os valores de justiça e bem comum;
● Para os positivistas, a VJ = VF + VS.