Prévia do material em texto
29º CPR29º CPR 1 ADMINISTRATIVO PONTO A PONTO – PARTE ADMINISTRATIVO PONTO A PONTO – PARTE 66 6b Contratos Administrativos.6b Contratos Administrativos. 9b. Execução do contrato administrativo. Alteração unilateral. Teoria do fato do príncipe. Teoria da9b. Execução do contrato administrativo. Alteração unilateral. Teoria do fato do príncipe. Teoria da imprevisão. Equilíbrio econômico financeiro.imprevisão. Equilíbrio econômico financeiro. 10b Extinção do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento.10b Extinção do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento. Referência Bibliográfica: Curso de Direito AdministrativoReferência Bibliográfica: Curso de Direito Administrativo11 CONTRATOS ADMINISTRATIVO 1. CONCEITO E ESPÉCIES DE CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONTRATO ADMINISTRATIVO X CONTRATO PRIVADO A Administraçaoo Públblica, por meio de seúbs agentes, deve exteriorizar a súba vontade para desempenhar as atividades administrativas e atender o interesse públblico. A manifestaçaoo de vontade administrativa pode ser unilateral (atos administrativos), bilateral (contratos da Administraçaoo) oúb plurilateral (consolrcios e conveinios). A expressaoo “contratos da Administração” el o geinero qúbe comporta todo e qúbalqúber ajusteajuste bilateralbilateral celebrado pela Administraçaoo Públblica. Saoo dúbas as espelcies de contratos da Administraçaoo: a) Contratos administrativosContratos administrativos: saoo os ajúbstes celebrados entre a Administraçaoo Públblica e o particúblar, regidos predominantemente pelo regidos predominantemente pelo direito públblicodireito públblico, para execução de atividades de interesse público. É n natúbral, aqúbi, a presença das clalúbsúblas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993) qúbe conferem SUPÉ RIORIDADÉ a Administraçaoo em detrimento do particúblar, independentemente de previsaoo contratúbal. As caracteríslsticas balsicas dos contratos administrativos saoo: (i) verticalidadeverticalidade: deseqúbilíslbrio contratúbal em favor da Administraçaoo, tendo em vista a presença das clalúbsúblas exorbitantes; e (ii) regime predominantemente de direito públicoregime predominantemente de direito público, aplicando-se, súbpletivamente, as normas de direito privado. É x.: contratos de concessaoo de serviço públblico, de obras públblicas, de concessaoo de úbso de bem públblico etc. b) Contratos privados da Administração ou contratos semipúblicosContratos privados da Administração ou contratos semipúblicos: saoo os ajúbstes em qúbe a Administraçaoo Públblica e o particúblar estaoo em sitúbaçaoo de relativa igualdade, regidos predominantemente pelo direito privadodireito privado. Frise-se qúbe o art. 62, § 3.º, I, da Lei 8.666/1993 admite a aplicaçaoo das clalúbsúblas exorbitantes, “no qúbe coúbberno qúbe coúbber”, aos contratos privados da Administraçaoo.2 É n evidente, todavia, qúbe as clalúbsúblas exorbitantes desnatúbrariam esses contratos, aproximando-os dos contratos administrativos tíslpicos, razaoo pela qúbal a presença dessas clalúbsúblas nos contratos privados depende da vontade das partes e a súba aplicaçaoo estal condicionada a expressa previsão contratual. As caracteríslsticas balsicas dos contratos privados da Administraçaoo saoo: (i) horizontalidade: eqúbilíslbrio contratúbal relativo, em razaoo da aúbseincia, em regra, das clalúbsúblas exorbitantes; e (ii) regime predominantemente de direito privado, devendo ser observadas, no entanto, algúbmas 1 OLIVIÉ RA, Rafael Carvalho Rezende. Cúbrso de Direito Administrativo. 3.ed., É ditolria Meltodo, 2015 2“Art. 62. […] § 3.º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, NO QUÉ COUBÉ RNO QUÉ COUBÉ R: I – aos contratos de segúbro, de financiamento, de locaçaoo em qúbe o Poder Públblico seja locatalrio, e aos demais cúbjo conteúbldo seja regido, predominantemente, por norma de direito privadopredominantemente, por norma de direito privado.” 29º CPR29º CPR 2 normas de direito públblico (ex.: licitaçaoo, clalúbsúblas necessalrias etc.). É x.: contratos de compra e venda, de segúbro, de locaçaoo (qúbando a Administraçaoo for locatalria) etc. Nas dúbas espelcies de contratos da Administraçaoo (contratos administrativos e contratos privados da Administraçaoo), a Administraçaoo el parte do ajúbste (elemento súbbjetivo), e o objetivo el a satisfaçaoo do interesse públblico (elemento objetivo). A principal diferença encontra-se na igúbaldade oúb desigúbaldade entre as partes contratantes e, por conseqúbeincia, o regime júbrísldico, qúbe seral predominantemente aplicado (elemento formal). RÉ SUMINDO:RÉ SUMINDO: A doúbtrina costúbma apontar duas grandes diferençasduas grandes diferenças entre tais contratos. A 1ª se liga ao (des)equilíbrio nas relações. No contrato administrativocontrato administrativo a relaçaoo contratúbal el deseqúbilibrada, pois a lei reconhece prerrogativas para a Administraçaoo públblica e traz súbjeiçooes para o contratado. É ste desequilíbrio se caracteriza primordialmente pela presença, nos contratos administrativos, das cláusulas exorbitantes, previstas no art. 58art. 58 da Lei 8.666/1993. As cláusulas exorbitantes são prerrogativas estatais, prerrogativas reconhecidas ao Estado na relação contratual, imponto ao particular uma situação de sujeição. A 2ª se refere ao regime jurídico, pois no contrato administrativo o regime e l essencialmente de direito públblicodireito públblico. Apenas no caso de omissaoo oúb lacúbna e l qúbe incide súbbsidiariamente normas de direito privado. É m relaçaoo aos contratos privados da Administraçaoo públblica, no qúbe toca a 1ª diferença, a relaçaoo el eqúbilibradaeqúbilibrada, de modo qúbe a Administraçaoo públblica e o particúblar contratado estaoo em pel de igúbaldade. Por isso se diz qúbe a relaçaoo el mais eqúbilibrada. Di Pietro afirma qúbe, enqúbanto no contrato administrativo a relaçaoo el verticalizada (hal hierarqúbia), no contrato privado a relaçaoo el horizontalizada (hal hierarqúbia). É m relaçaoo ao regime júbrísldico, os contratos privados da Administraçaoo públblica, seraoo regidos predominantemente por normas de direito privadodireito privado, de modo qúbe, apenas qúbando hoúbver lacúbna oúb qúbando a legislaçaoo for expressa el qúbe incidem normas de direito públblico. OBSOBS.: É nfim, como interpretar esse art. 62 § 3° I da Lei 8.666:art. 62 § 3° I da Lei 8.666: para toda a doúbtrina o qúbe salva a interpretaçaoo e l a parte final do dispositivo – ono qúbe coúbber’... A aplicaçaoo do art. 58 aos contratos privados naoo e l aúbtomaltica, mas sim, no qúbe coúbber. Para a doutrina, é possível a aplicação das cláusulas exorbitantes, se as partes assim desejarem, ou seja, as partes possuem a faculdade deas partes possuem a faculdade de pactuar tais cláusulas se assim desejarempactuar tais cláusulas se assim desejarem. A ideia força e l a de qúbe, se as partes pactúbarem, e l possíslvel a presença de clalúbsúblas exorbitantes, mas se não houver a pactuação, o É stado naoo pode se valer de tais clalúbsúblas, pois no contrato privado prevalece a horizontalidade da relaçaoo júbrísldica. O prof. destaca qúbe esta diferença el múbito importante e cai múbito em provas, citando prova do Ministelrio Públblico Rio. 29º CPR29º CPR 3 2 FONTES NORMATIVAS E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA A União possúbi competência privativacompetência privativa para legislar sobre normas gerais de contrataçaoo qúbe devem ser observadas por todos os É ntes federados qúbe possúbem competeincia para dispor sobre normas especíslficas estadúbais, distritais e múbnicipais (art. 22, XXVII, da CRFB). A Lei 8.666/1993, qúbe regúblamentoúb a mencionada norma constitúbcional, dispooe sobre as normaspara licitaçooes e contratos da Administraçaoo Públblica, consúbbstanciando o principal diploma legal sobre a matelria. Todavia, existem inúblmeras leis especiais qúbe tratam de determinadas modalidades contratúbais (ex.: Lei 8.987/1995: concessaoo e permissaoo de serviços públblicos; Lei 11.079/2004: Parcerias Públblico-Privadas etc.). 3 SUJEITOS DO CONTRATO As partes no contrato administrativo saoo a Administração Pública (contratante) e o particular (contratado), conforme se depreende da interpretaçaoo sistemaltica dos arts. 2.º, paralgrafo úblnico, e 6.º, XIV e XV, da Lei 8.666/1993. Questão que pode gerar dúvidas relaciona-se com a possibilidade ou não de contratos administrativos entre entidades da Administração (ex.: União e Estado). Primeira posiçãoPrimeira posição: possibilidade de contratos administrativos entre pessoas administrativas, tendo em vista a natúbreza das partes contratantes (entidades administrativas). Nesse sentido: Hely Lopes Meirelles e Josel dos Santos Carvalho Filho. Segunda posiçãoSegunda posição: o ajúbste entre pessoas administrativas naoo possúbi caralter contratúbal, mas sim de conveinioconveinio oúb consolrcioconsolrcio, tendo em vista a comunhão de interesses. Nesse sentido: Diolgenes Gasparini, Jessel Torres Pereira Júbnior. Rafael Oliveira3 entende qúbe os ajúbstes celebrados entre entidades estatais naoo saoo propriamente contratos administrativos, tendo em vista os segúbintes fúbndamentos: a) os ajúbstes entre pessoas qúbe possúbem interesses comúbns saoo caracterizados pela doúbtrina tradicional como verdadeiros conveinios oúb consolrciosconveinios oúb consolrcios, e naoo como contratos; b) impossibilidade de reconhecimento de súbperioridadeimpossibilidade de reconhecimento de súbperioridade (prerrogativas) de úbma entidade estatal em detrimento de oúbtra; c) a legislaçaoo, ao definir o contrato administrativo, exige a presença da Administraçaoo, de úbm lado, e do particúblar, do oúbtro lado (arts. 2.º, paralgrafo úblnico, e 6.º, XIV e XV, da Lei 8.666/1993), bem como distingúbe o tratamento dispensado aos contratos e conveinios (arts. 2.º e 116). É xcepcionalmente, a figúbra contratúbal seria admitida nas relaçooes firmadas por pessoas administrativas com empresas estatais qúbe prestam atividades econoimicas em regime de concorreincia com as empresas privadas. De acordo com o art. 173, § 1.º, II, da CRFB, as estatais econoimicas atúbantes no mercado concorrencial súbbordinam-se, no qúbe coúbber, ao mesmo regime júbrísldico das empresas privadas e búbscam o lúbcro. Por essa razaoo, e l possíslvel a caracterizaçaoo do contrato administrativo com prerrogativas em favor do É nte federado contratante e súbjeiçooes da estatal econoimica contratada. 3OLIVIÉ RA, Rafael Carvalho Rezende. Cúbrso de Direito Administrativo. 3.ed., É ditolria Meltodo, 2015 29º CPR29º CPR 4 Oúbtra qúbestaoo interessante refere-se a viabilidade de contratos administrativos por entidades administrativas, com personalidade de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado), de um lado, e particulares, de oúbtro lado. Primeira posição:Primeira posição: os contratos administrativos são celebrados exclusivamente por Entes da Administração Direta (Uniaoo, É stados, DF e Múbnicíslpios) e por entidades de direito PÚBLICO da Administração Indireta (aúbtarqúbias e fúbndaçooes estatais de direito públblico). As entidades administrativas com personalidade de direito privado naoo celebram contratos administrativos, mas, sim, contratos privados da Administraçaoo. Nesse sentido: Jessel Torres Pereira Júbnior. Segunda posiçãoSegunda posição: as entidades de direito privado da Administraçaoo Públblica podem celebrar contratos administrativos quando prestarem serviços públicos. É m relaçaoo a s empresas públblicas e a s sociedades de economia mista, deve ser feita a distinçaoo entre os seúbs objetos: enqúbanto as estatais econoimicas somente celebram contratos privados da Administraçaoo, tendo em vista a súbbmissaoo, em regra, ao mesmo regime júbrísldico das empresas privadas (art. 173, § 1.º, II da CRFB), as estatais que prestam serviços públicos podem celebrar contratos administrativos vinculados à prestação do serviço público. Nesse sentido: Diolgenes Gasparini e Marcos Júbrúbena Villela Soúbto. Precedente do STJ: Nesse sentido, o STJ considerou que o contrato celebrado pela Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) com empresa privada, selecionada mediante licitação, para construção de duas agências dos correios, deve ser considerado “contrato administrativo”, sujeito ao Direito Administrativo (possibilidade de cláusulas exorbitantes), pois NÃO se trata de relação de direito privado ou de consumo (STJ, 1.a Turma, REsp 527.137/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 31.05.2004, p. 191). 4 CARACTERÍSTICAS Os contratos administrativos saoo regidos, predominantemente, por normas de direito públblico. O reconhecimento de prerrogativas em favor da Administraçaoo Públblica e a importaincia da atividade administrativa desempenhada revelam a necessidade de aplicaçaoo do regime de direito públblico. Em consequência, os contratos administrativos possuem características específicas que podem ser assim resumidas: formalismo moderado, bilateralidade, comutatividade, personalíssimo (intuitu personae), desequilíbrio e instabilidade. 4.1 Formalismo moderado A atúbaçaoo administrativa, ao contralrio da atúbaçaoo privada, exige maiores formalidades, tendo em vista a gestaoo da “coisa públblica”. Por essa razaoo, a Constitúbiçaoo e a Lei 8.666/1993 exigem o cúbmprimento de algúbmas formalidades para celebraçaoo de contratos administrativos. É x.: exigeincia de licitaçaoo prelvia, salvo os casos excepcionais admitidos pela legislaçaoo; forma escrita do contrato, sendo vedados os contratos verbais, salvo os de peqúbenas compras de pronto pagamento (art. 60, paralgrafo úblnico, da Lei); clalúbsúblas necessalrias qúbe devem constar do ajúbste (art. 55 da Lei); prazo determinado (art. 57, § 3.º, da Lei). 29º CPR29º CPR 5 É m relaçaoo a forma escrita do contrato, e l pertinente úbma ponderaçaoo. O art. 60, paralgrafoart. 60, paralgrafo úblnico, da Lei 8.666/1993úblnico, da Lei 8.666/199344 exige a forma escritaforma escrita, considerando “nulo e de nenhum efeito” o contrato verbal. A úblnica exceçaoo expressamente reconhecida por essa norma refere-se aos contratos verbais de peqúbenas compras (atel R$ 4.000,00) e pronto pagamento. Todavia, a norma deve ser interpretada em conformidade com os princíslpios gerais do Direito, pois a interpretaçaoo literal da norma levaria a conclúbsaoo de qúbe os contratos verbais, qúbe naoo saoo de peqúbenas compras, naoo seriam considerados vallidos e naoo prodúbziriam efeitos, inclúbsive o efeito do pagamento. Ocorre que essa interpretação prejudicaria o particular de boa-féboa-fé que forneceu oforneceu o bem ou prestou o serviçobem ou prestou o serviço e acarretaria o enriquecimento sem causa da Administração. Por esta razão, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o dever da Administraçãodever da Administração contratante de contratante de pagarpagar ao contratado pela execução do ajuste verbal, em homenagem aos ao contratado pela execução do ajuste verbal, em homenagem aos princípios da princípios da boa-féboa-fé e da e da vedação do enriquecimento sem causavedação do enriquecimento sem causa. Nesse sentido: STJ (REsp 317.463/SP), TJRJ, Marçal Justen Filho, Marcos Juruena Villela Souto, Enunciado 8 da PGE/RJ e Orientação Normativa/AGU 4. IMPORTANTE!!! IMPORTANTE!!! Quando a nulidade do certame ou do contrato é imputada ao próprio contratado ou quando comprovada a sua má-fé, não hádireito à indenização. STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 1.394.161/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 16.10.2013, p. 126, Info n. 529. Rafael Oliveira (2015) qúbe essa possibilidade deve ficar adstrita aos casos de comprovadacomprovada úbrgeinciaúbrgeincia, hipoltese em qúbe a licitaçaoo, inclúbsive, el dispensalvel (art. 24, IV, da Lei 8.666/1993) e a boa- fel el presúbmida, sob pena de se incentivarem o conlúbio e o cometimento de ilegalidades por parte da Administraçaoo e de determinados particúblares. É x.: imaginemos úbma sitúbaçaoo de emergeincia, qúbe pela lei aúbtoriza atel mesmo a contrataçaoo sem licitaçaoo – art. 24, III e IV. Lembrando qúbe pela sitúbaçaoo emergencial qúbe júbstifica a dispensa da licitaçaoo, o contrato apenas pode ter dúbraçaoo por 180 dias (cai em provas). Nestas sitúbaçooes naoo se pode admitir qúbe o É stado se fúbrte de pagar pelos serviços prestados ao argúbmento de qúbe naoo foi celebrado o contrato formal, de modo qúbe se admite o contrato verbal nesta sitúbaçaoo, em prol da boa- fel do contratado e da vedaçaoo do enriqúbecimento sem caúbsa. O reconhecimento da execúbçaoo do objeto contratúbal e o respectivo pagamento (inclúbísldo o lúbcro do particúblar) saoo formalizados por meio do Termo de Ajúbste de Contas (oúb “contrato de efeitos pretelritos”). 4.2 Bilateralidade A formalizaçaoo de todo e qúbalqúber contrato (públblico oúb privado) depende da manifestaçaoo de vontade das partes contratantes. Ademais, a bilateralidade el encontrada na prodúbçaoo de efeitos, pois o ajúbste estabelece obrigaçooes recíslprocas para as partes. As clalúbsúblas regúblamentares (oúb de serviço) saoo inseridas no contrato pela Administraçaoo, havendo liberdade para manifestaçaoo de vontade do particúblar no tocante a s clalúbsúblas econoimicas (preço, reajúbste etc.). É sse el o traço distintivo entre os 4Art. 60. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. 29º CPR29º CPR 6 contratos e os atos administrativos, pois, neste úblltimo caso, a formataçaoo do ato depende da manifestaçaoo úbnilateral da Administraçaoo. 4.3 Comutatividade As obrigaçooes das partes contratantes saoo eqúbivalentes e previamente estabelecidas. A eqúbaçaoo financeira inicial do contrato, determinada a partir da proposta vencedora na licitaçaoo, deve ser preservada dúbrante toda a vigeincia do contrato. Trata-se do princíslpio constitúbcional do eqúbilíslbrio econoimico-financeiro do contrato, previsto no art. 37, XXI, da CRFB (“cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”). A eqúbaçaoo financeira inicial deve ser preservada contra o decúbrso do tempo, bem como nos casos de fatos extraordinalrios naoo impúbtalveis ao contratado. Por essa razaoo, a legislaçaoo contempla algúbns instrúbmentos para efetivaçaoo desse princíslpio, com destaqúbe para o reajúbste e a revisaoo do contrato. O que se entende por equilíbrio econômico financeiro dos contratos? O que se entende por equilíbrio econômico financeiro dos contratos? Segúbndo Rafael Oliveira (2015) qúbando o É stado vai contratar, ele iral fazei-lo com aqúbela empresa qúbe cobrar valor mais baixo. Qúbando a empresa realiza úbma proposta, ela jal fez úbma anallise de cúbsto-benefíslcio e para qúbe possa realizar o objeto do contrato sem qúbe incida em prejúbíslzos e de forma efetiva, el imprescindíslvel qúbe o valor da proposta seja preservado. AtençaooAtençaoo, pois preservaçaoo naoo significa congelamento, de modo qúbe se hoúbver algúbma sitúbaçaoo qúbe venha a elevar os cúbstos do serviço, algúbm deseqúbilíslbrio naoo impúbtalvel ao particúblar, el possíslvel úbma alteraçaoo de modo a promover o eqúbilíslbrio econoimico financeiro. Imaginemos um serviço que era prestado a 5 reais e o contratado tinha o custo de 2 reais. Advém uma majoração tributária, um fato do príncipe por ex., de modo que o custo passe a ser de 4 reais, há um desequilíbrio que admite a alteração do contrato de modo a promover o equilíbrio econômico financeiro dos contratos, passando o serviço a ser prestado, por ex., por 7 ou 6 reais. 4.4 Personalíssimo (intuitu personae) O contrato el celebrado com o licitante qúbe apresentoúb a melhor proposta. A escolha impessoal do contratado faz com qúbe o contrato tenha qúbe ser por ele execúbtado, sob pena de búbrla aos princíslpios da impessoalidade e da moralidade. Todavia, naoo se pode emprestar caralter absolúbto a essa exigeincia, admitindo-se, nas hipolteses legais, a alteraçaoo súbbjetiva do contrato (ex.: os arts. 72 e 78, VI, da Lei 8.666/1993 admitem a súbbcontrataçaoo parcial, ate l o limite permitido pela Administraçaoo, desde que essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato). Marçal afirma qúbe naoo hal personalismo, pois o qúbe importa naoo el a pessoa do contratado, mas sim a proposta qúbe foi apresentada. Apesar disto, a maioria esmagadora da doutrina aponta o caráter personalíssimo. Tanto é assim que a Lei 8.666 veda a subcontratação e cessão do contrato sem anuência do Estado. 4.5 Desequilíbrio É n tradicional a afirmaçaoo de qúbe, ao contralrio do qúbe ocorre nos contratos privados, as partes contratantes nos contratos administrativos estaoo em posiçaoo de desigúbaldade, tendo em vista a presença das clalúbsúblas exorbitantes qúbe consagram prerrogativas a Administraçaoo e súbjeiçooes ao 29º CPR29º CPR 7 contratado. O art. 58 da Lei 8.666/1993 prevei as clalúbsúblas exorbitantes (alteraçaoo úbnilateral, rescisaoo úbnilateral, fiscalizaçaoo, aplicaçaoo de sançooes e ocúbpaçaoo provisolria). 4.6 Instabilidade A Administraçaoo possúbi a prerrogativa de alterar úbnilateralmente as clalúbsúblas regúblamentares oúb, ate l mesmo, rescindir os contratos administrativos, tendo em vista a necessidade de atender o interesse públblico (art. 58, I e II, da Lei 8.666/1993). A múbtabilidade natúbral do interesse públblico, em razaoo da alteraçaoo da realidade social, polísltica e econoimica, acarreta a maleabilidade (instabilidade) nos contratos administrativos. É nqúbanto nos contratos privados sempre vigoroúb a ideia, hoje múbito mitigada pelas teorias revisionistas, do pacta sunt servanda, nos contratos administrativos a instabilidade el úbma nota essencial. 5 FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO E GARANTIAS O formalismo moderado, conforme analisado anteriormente, e l úbma das caracteríslsticas dos contratos administrativos, segúbndo a qúbal a Administraçaoo deve obedecer aos procedimentos previstos na legislaçaoo para formataçaoo vallida do ajúbste. Algúbmas formalidades podem ser destacadas na Lei 8.666/1993Lei 8.666/1993: a) realização de licitação, salvo as hipolteses legais de dispensa e inexigibilidade, devendo ser acostada a minúbta do contrato ao instrúbmento convocatolrio (art. 62, § 1.º); b) forma escrita, salvo os ajúbstes para peqúbenas compras de pronto pagamento (art. 60, paralgrafo úblnico), bem como as hipolteses de boa-fe l do contratado com o intúbito de vedar o enriqúbecimento sem caúbsa da Administraçaoo; c) cláusulas necessárias (art. 55); d) possibilidade de exigência de garantia (caúbçaoo em dinheiro oúb em tísltúblos da díslvida públblica, segúbro-garantia oúb fiança bancalria) nas contrataçooes de obras, serviços e compras, desdedesde que tal exigência conste do instrumento convocatórioque tal exigência conste do instrumento convocatório, não podendo a garantia ser superior a 5% do valor do contrato, salvo na hipoltese de contrataçooes de grande vúblto,com alta complexidade telcnica e riscos financeiros consideralveis, quando a garantia pode ser de até 10% do valor do contrato (art. 56, caput, e §§ 1.º a 5.º); e) arqúbivamento dos contratos administrativos em ordem cronololgica e o registro de seúbs extratos (art. 60); f) os contratos devem mencionar “os nomes das partes e os de seúbs representantes, a finalidade, o ato qúbe aúbtorizoúb a súba lavratúbra, o núblmero do processo da licitaçaoo, da dispensa oúb da inexigibilidade, a súbjeiçaoo dos contratantes a s normas desta Lei e a s clalúbsúblas contratúbais” (art. 61); g) publicação na imprensa oficial dos contratos e seus aditamentos, ainda qúbe de forma redúbzida, qúbe fúbnciona como condiçaoo de súba eficalcia (art. 61, paralgrafo úblnico) etc. A formalizaçaoo dos contratos administrativos pode ser feita de dúbas formas (art. 62 da Lei 8.666/1993): 29º CPR29º CPR 8 a) instrumento contratual: necessalrio para os casos de concorreincia e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades, cúbjos preços estejam compreendidos nos limites dessas dúbas modalidades de licitaçaoo; b) desnecessidade de instrumento contratual: a minúbta do contrato pode ser súbbstitúbíslda, nos demais casos, por oúbtros instrúbmentos halbeis (ex.: carta contrato, nota de empenho de despesa,carta contrato, nota de empenho de despesa, aúbtorizaçaoo de compra oúb ordem de execúbçaoo de serviçoaúbtorizaçaoo de compra oúb ordem de execúbçaoo de serviço), devendo constar desses instrúbmentos as clalúbsúblas necessalrias previstas no art. 55 da Lei de Licitaçooes. Tambelm el possíslvel a súbbstitúbiçaoo do termo contratúbal, a critelrio da Administraçaoo e independentemente de seúb valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adqúbiridos, dos qúbais naoo resúbltem obrigaçooes fúbtúbras, inclúbsive assisteincia telcnica (art. 62, § 4.º, da Lei de Licitaçooes). 6 CLÁUSULAS EXORBITANTES Os contratos administrativos saoo caracterizados pelo desequilíbrio das partes, úbma vez qúbe as clalúbsúblas exorbitantes, previstas no art. 58 da Lei 8.666/1993, conferem prerrogativas a Administraçaoo e súbjeiçooes ao contratado, independentemente de previsaoo editalíslcia oúb contratúbal. Saoo clalúbsúblas exorbitantes: alteraçaoo úbnilateral, rescisaoo úbnilateral, fiscalizaçaoo, aplicaçaoo de sançooes e ocúbpaçaoo provisolria. É n importante salientar qúbe o exercíslcio de prerrogativas por parte da Administraçaoo no aimbito dos contratos administrativos dependeral de decisaoo motivada e ampla defesa e contraditolrio. 6.1 Alteração unilateral Ao contralrio do qúbe ocorre nos contratos privados, a Administraçaoo Públblica pode alterara Administraçaoo Públblica pode alterar úbnilateralmente as clalúbsúblas dos contratos administrativos para melhor efetivaçaoo do interesseúbnilateralmente as clalúbsúblas dos contratos administrativos para melhor efetivaçaoo do interesse públblicopúblblico, respeitados os limites legais e de forma justificada (arts. 58, I, e 65, I, da Lei 8.666/1993). A alteraçaoo úbnilateral pode ser dividida em dúbas espelcies: a) alteração qualitativaalteração qualitativa (art. 65, I): alteraçaoo do projeto oúb das especificaçooes, para melhor adeqúbaçaoo telcnica aos seúbs objetivos; oúb b) alteração unilateral quantitativaalteração unilateral quantitativa (art. 65, II): alteraçaoo da qúbantidade do objeto contratúbal, nos limites permitidos pela Lei. É xistem reqúbisitos qúbe devem ser observados na alteraçaoo úbnilateral, tais como: a) necessidade de MOTIVAÇÃOMOTIVAÇÃO; b) a alteração deve decorrer de fato superveniente à contrataçãofato superveniente à contratação, pois no momento da instaúbraçaoo da licitaçaoo a Administraçaoo efetivoúb a delimitaçaoo do objeto contratúbal, o qúbe condicionoúb a apresentaçaoo das propostas pelos licitantes; c) impossibilidade de impossibilidade de descaracterização do objeto contratualdescaracterização do objeto contratual (ex.: naoo se pode alterar úbm contrato de compra de materiais de escritolrio para transformal-lo em contrato de obra públblica); d) necessidade de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contratopreservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; e) apenas as cláusulas regulamentares (ou de serviço) podem ser alteradas unilateralmente, mas não as cláusulas econômicas (financeiras oúb monetalrias), conforme 29º CPR29º CPR 9 previsaoo contida no art. 58, § 1.º, da Lei 8.666/19935 (ex: a Administraçaoo pode alterar o contrato para exigir a constrúbçaoo de 120 casas popúblares, em vez de 100 casas, inicialmente previstas qúbando da assinatúbra do contrato; pode ser alterado contrato de pavimentaçaoo de 100 km de determinada rodovia para se estender a pavimentaçaoo por mais 10 km); f) os efeitos econômicos da alteração unilateral das cláusulas regulamentares devem respeitar os percentuais previstos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/1993no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/1993: os acrelscimos oúbos acrelscimos oúb súbpressooes qúbe se fizerem nas obras, serviços oúb compras, naoo podem úbltrapassar o eqúbivalente asúbpressooes qúbe se fizerem nas obras, serviços oúb compras, naoo podem úbltrapassar o eqúbivalente a 25%25% do valor inicial atúbalizado do contrato do valor inicial atúbalizado do contrato, e, no caso especíslfico de reforma de edifíslcio oúb deno caso especíslfico de reforma de edifíslcio oúb de eqúbipamento, o limite seral de eqúbipamento, o limite seral de 50%50% para os seúbs acrelscimos para os seúbs acrelscimos. ATENÇÃO!! ATENÇÃO!! É xiste relevante controvelrsia no tocante ao alcance dos limites percentúbais (25%25% e 50%)e 50%) previstos no art. 65, § 1.º, da Lei a s ALTERAÇÕES QUALITATIVASALTERAÇÕES QUALITATIVAS. Primeira posiçãoPrimeira posição: os limites devem ser aplicados a s alteraçooes úbnilaterais os limites devem ser aplicados a s alteraçooes úbnilaterais qúbantitativasqúbantitativas, MAS NAOO A S QUALITATIVAS, tendo em vista dois fúbndamentos: (i) o art. 65, § 1.º, da Lei, qúbe estabelece os mencionados limites, úbtiliza as expressooes “acrelscimos oúb súbpressooes”, o qúbe denota a qúbantidade do contrato. Ademais, o art. 65, I, “b”, da Lei, ao definir a alteraçaoo qúbantitativa, tambelm adota expressooes anallogas (“acrelscimo oúb diminúbiçaoo”); (ii) nas definiçooes das alteraçooes úbnilaterais (qúbalitativa e qúbantitativa), apenas o inciso I, “b”, do art. 65 da Lei (alteraçaoo qúbantitativa) faz mençaoo a limites (“nos limites permitidos por esta Lei”). Naoo hal mençaoo, na alteraçaoo qúbalitativa, a limites legais. Nesse sentido: Marçal Júbsten Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Segunda posiçãoSegunda posição: os limites DEVEMDEVEM ser observados em TODA E QUALQUER ALTERAÇÃOTODA E QUALQUER ALTERAÇÃO UNILATERAL, QUALITATIVA OU QUANTITATIVAUNILATERAL, QUALITATIVA OU QUANTITATIVA. O principal fúbndamento el a aúbseincia de distinçaoo entre as alteraçooes nas normas qúbe impooem os limites percentúbais, admitindo-se a inobservaincia dos limites apenas para os casos de súbpressooes por acordo das partes (art. 65, § 2.º, II, da Lei). Nesse sentido: Jose l dos Santos Carvalho Filho, Marcos Júbrúbena Villela Soúbto, Flalvio Amaral Garcia, Jessel Torres Pereira Júbnior, TCUTCU e STJSTJ. (TCU, Plenalrio, Decisaoo 215/99, Rel. Min. Josel Antonio B. de Macedo, DO 21.05.1999; STJ, 2.a Túbrma, RÉ sp 1.021.851/SP, Rel. Min. É liana Calmon, DJe 28.11.2008, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 363.) a) segurança jurídica e boa-fé: a alteraçaoo ilimitada acarretaria insegúbrança para o contratado qúbe deveria se súbjeitar a vontade da Administraçaoo mesmo nas hipolteses em qúbe naoo tenha condiçooes materiais (eqúbipamentos oúb bens) oúb econoimicas para implementar o objeto alterado; b)economicidade: em virtúbde dos riscos incalcúblalveis assúbmidos pelo particúblar, a súba proposta de preço na licitaçaoo seria incrementada e naoo representaria, necessariamente, os cúbstos e os lúbcros esperados; c) moralidade e isonomia: na aúbseincia de limites percentúbais, o preço contratúbal poderia sofrer enorme variaçaoo, o qúbe colocaria em dúblvida, eventúbalmente, a modalidade de licitaçaoo 5“Art. 58. […] § 1.º As clalúbsúblas econoimico-financeiras e monetalrias dos contratos administrativos As clalúbsúblas econoimico-financeiras e monetalrias dos contratos administrativos NAOONAOO poderaoo ser poderaoo ser alteradas alteradas sem prelvia concordaincia do contratadosem prelvia concordaincia do contratado.” Registre-se qúbe a alteraçaoo da clalúbsúbla de execúbçaoo repercúbtiral, necessariamente, no cúbsto do contrato, razaoo pela qúbal devera l ser realizada a revisaoo para reeqúbilibrar a eqúbaçaoo financeira. A alteraçaoo da clalúbsúbla econoimica, portanto, e l úbma conseqúbeincia da alteraçaoo primalria da clalúbsúbla regúblamentar, naoo sendo líslcita a alteraçaoo úbnilateral (e direta) do valor do contratonaoo sendo líslcita a alteraçaoo úbnilateral (e direta) do valor do contrato. 29º CPR29º CPR 10 úbtilizada para escolher o licitante, sendo certo qúbe determinadas modalidades (concorreincia, tomada de preços e convite) levam em consideraçaoo o valor estimado do contrato e possúbem exigeincias diferenciadas em relaçaoo a participaçaoo dos licitantes (ex.: a Administraçaoo úbtiliza-se do convite, direcionando a contrataçaoo para algúbns convidados, para celebrar o contrato qúbe sofre alteraçaoo posterior para elevar o preço ao patamar qúbe demandaria a concorreincia – esta úblltima modalidade admite a participaçaoo de qúbalqúber interessado); e d) razoabilidade: naoo se pode pretender transformar a contrataçaoo públblica em loteria oúb aventúbra júbrísldica. ATENÇÃO!!ATENÇÃO!! NA PROVA DA PGFN - 2ª FASE (2016) FOI COBRADA EM UMA QUESTÃO SUBJETIVA SE OS LIMITES CONSTANTES DO § 1º ART. 65 DA LEI 8666/93 SE APLICAM ÀS ALTERAÇÕES QUALITATIVAS. 6.2 Rescisão unilateral A Administraçaoo Públblica possúbi a prerrogativa de rescindir úbnilateralmenteprerrogativa de rescindir úbnilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositúbra de açaoo júbdicial (art. 58, II, da Lei 8.666/1993). As hipolteses qúbe podem júbstificar a rescisaoo úbnilateraljúbstificar a rescisaoo úbnilateral dos contratos administrativos estaoo elencadas no art. 78 da Lei 8.666/1993 e podem ser divididas em dois grandes grúbpos: a) rescisão COM culpa do particular (ex.: naoo cúbmprimento oúb cúbmprimento irregúblar de clalúbsúblas contratúbais, súbbcontrataçaoo sem aúbtorizaçaoo da Administraçaoo); e b) rescisão SEM culpa do particular (ex.: caso fortúbito oúb força maior). A rescisaoo úbnilateral deve ser motivadamotivada, bem como precedida, de ampla defesa e de contraditolrioampla defesa e de contraditolrio (art. 78, paralgrafo úblnico, da Lei). Frise-se qúbe o art. 78 da Lei enúbmera tambelm hipolteses de rescisão por culpa darescisão por culpa da AdministraçãoAdministração, mas, nesse caso, a rescisaoo sol poderal ocorrer por ACORDO NA VIA ADMINISTRATIVAACORDO NA VIA ADMINISTRATIVA OU MÉ DIANTÉ SÉ NTÉ NÇA JUDICIALOU MÉ DIANTÉ SÉ NTÉ NÇA JUDICIAL, pois o contratado naoo possúbi a prerrogativa de impor a rescisaoo ao Poder Públblico (art. 79, II e III, da Lei). 6.3 Fiscalização A Administraçaoo Públblica tem o poder-dever de fiscalizar a correta execúbçaoo do contrato (art. 58, III, da Lei 8.666/1993). Conforme orientação do TCUTCU, a fiscalização deve ser CONTEMPORÂNEA à execução do contratoCONTEMPORÂNEA à execução do contrato, evitando-se atestações de serviços não concluídos ou com datas retroativas (TCU, 1.a Câmara, Ata 19/2006, Acórdão 1.442/2006, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, DO 12.06.2006). Na forma do art. 67 da Lei 8.666/1993, a execúbçaoo do contrato deve ser “acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”. No exercíslcio da fiscalizaçaoo, o representante da Administraçaoo anotara l em registro prolprio todas as ocorreincias relacionadas com a execúbçaoo do contrato, determinando, se for o caso, a regúblarizaçaoo das faltas oúb defeitos observados (art. 67, § 1.º, da Lei). Qúbando as decisooes e provideincias escaparem da competeincia do fiscal, elas deveraoo ser solicitadas aos súbperiores (art. 67, 29º CPR29º CPR 11 § 2.º, da Lei). É n motivo para rescisaoo contratúbal o desatendimento das determinaçooes do agente fiscalizador, bem como as de seúbs súbperiores, na forma do art. 78, VII, da Lei. 6.4 Aplicação de sanções A Administraçaoo possúbi a prerrogativa de aplicar sanções ao contratado no caso de inexecução total ou parcial do ajuste, respeitado o direito ao contraditolrio e a ampla defesadireito ao contraditolrio e a ampla defesa (art. 58, IV, da Lei 8.666/1993). O art. 87 da Lei 8.666/1993 elenca as segúbintes sançooes administrativassançooes administrativas, qúbe devem ser aplicadas por meio do júbíslzo de proporcionalidade do administrador a partir da gravidade da infraçaoo: a) advertênciaadvertência (infraçooes leves); b) multamulta, na forma prevista no instrúbmento convocatolrio oúb no contrato (infraçooes meldias); c) SUSPENSÃO temporária de participação em licitaçãoSUSPENSÃO temporária de participação em licitação e IMPEDIMENTO de contratar comIMPEDIMENTO de contratar com a Administração por a Administração por até dois anosaté dois anos (infraçooes graves); d) declaração de inidoneidadedeclaração de inidoneidade para licitar oúb contratar com a Administraçaoo Públblica enqúbanto perdúbrarem os motivos determinantes da púbniçaoo oúb atel qúbe seja promovida a reabilitaçaoo perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, qúbe sera l concedidasera l concedida SEMPRE QUE OSEMPRE QUE O CONTRATADO RESSARCIRCONTRATADO RESSARCIR a Administraçaoo pelos prejuízos resúbltantes e depois de decorrido o prazo da sançaoo aplicada com base no inciso anterior (infraçaoo gravíslssima). 6.5 Ocupação provisória No caso dos serviços essenciaisserviços essenciais, a Lei aúbtoriza o apossamento provisório dos bens móveis e imóveis, bem como a utilização de pessoal e de serviços do contratado qúbando hoúbver necessidade de apúbraçaoo administrativa de faltas contratúbais pelo contratado, assim como na hipoltese de rescisaoo do contrato administrativo (arts. 58, V, 79, I, e 80, II, da Lei 8.666/1993). 6.6 Outras cláusulas exorbitantes Alelm das clalúbsúblas exorbitantes enúbmeradas no art. 58 da Lei 8.666/1993, existem oúbtras prerrogativas reconhecidas ao Poder Públblico contratante. Na hipoltese de rescisão unilateralrescisão unilateral do contrato, o art. 80 da Lei 8.666/1993art. 80 da Lei 8.666/1993 reconhece, por exemplo, as segúbintes prerrogativas, sem prejúbíslzo da aplicaçaoo de oúbtras sançooes: a) assunção imediata do objeto do contratoassunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em qúbe se encontrar, por ato prolprio da Administraçaoo; b) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoalocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contratoempregados na execução do contrato, necessalrios a súba continúbidadecontinúbidade, na forma do inciso V do art. 58 da Lei 8.666/1993; c) execução da garantia contratual para ressarcimento dos prejuízos causados àexecução da garantia contratualpara ressarcimento dos prejuízos causados à AdministraçãoAdministração, bem como dos valores das multas aplicadas ao contratado,bem como dos valores das multas aplicadas ao contratado, independentemente da propositura de ação judicialindependentemente da propositura de ação judicial; IMPORTANTE!! IMPORTANTE!! DEVO LEMBRARDEVO LEMBRAR:: Como visto no resúbmo sobre atos administrativos, em regra, a multamulta aplicada ao particúblar naoo e l dotada do atribúbto AUTOÉ XÉ CUTORIÉ DADÉ naoo e l dotada do atribúbto AUTOÉ XÉ CUTORIÉ DADÉ , e l dizer, naoo pode ser 29º CPR29º CPR 12 execúbtada diretamente da Administraçaoo Públblica, qúbe tem qúbe recorrer ao Poder Júbdicialrio caso naoo ocorra o pagamento devido. OCORRÉ QUÉ , como foi citado, essa OCORRÉ QUÉ , como foi citado, essa MULTA É M CONTRATOSMULTA É M CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DÉ CORRÉ NTÉ S DÉ LICITAÇAOOADMINISTRATIVOS DÉ CORRÉ NTÉ S DÉ LICITAÇAOO PODÉ M SÉ R É XÉ CUTADOS DIRÉ TAMÉ NTÉ ,PODÉ M SÉ R É XÉ CUTADOS DIRÉ TAMÉ NTÉ , INDÉ PÉ NDÉ NTÉ MÉ NTÉ DA PROPOSITURA DÉ AÇAOO JUDICIALINDÉ PÉ NDÉ NTÉ MÉ NTÉ DA PROPOSITURA DÉ AÇAOO JUDICIAL. d) retençaoo dos crelditos decorrentes do contrato ate l o limite dos prejúbíslzos caúbsados a retençaoo dos crelditos decorrentes do contrato ate l o limite dos prejúbíslzos caúbsados a AdministraçaooAdministraçaoo. Ressalte-se qúbe a retençaoo do pagamentoretençaoo do pagamento, apols a rescisaoo contratúbal, encontra previsaoo expressa no art. 80, IV, da Lei 8.666/1993. Todavia, e l ilegalilegal reter o pagamento, tendo em vista o descúbmprimento de algúbm reqúbisito de habilitaçaoo no cúbrso do contrato, e exigir, ao mesmo tempo, o cúbmprimento do ajúbste. Por essa razão, o STJ declarou a ilegalidade da retenção do pagamento devido à empresa em situação irregular perante o Fisco (STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06.11.2012, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 507). EXTRA DIZER O DIREITO6: Para qúbe qúbalqúber pessoa possa celebrar contrato com a Administraçaoo Públblica el necessalrio qúbe ela naoo possúba díslvidas com a segúbridade social. É ssa exigeincia estal prevista no art. 195, § 3º da CF: Art. 195 (...) § 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A Lei de Licitações, por sua vez, prevê que a pessoa somente poderá participar de licitações sesomente poderá participar de licitações se comprovar sua regularidade fiscalcomprovar sua regularidade fiscal, ou seja, a inexistência de débitos com o Poder Público. É o que diz o art. 27 da Lei n. 8.666/93: Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: (...) 6CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Dizer o direito. Extraído do sítio: http://www.dizerodireito.com.br/ 29º CPR29º CPR 13 IV - regularidade fiscal. É ssa regúblaridade fiscal naoo el exigida apenas no momento da licitaçaoo e da contrataçaoo, persistindo durante toda a execução do contrato: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de mantermanter, durante toda a execução do contratodurante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificaçãotodas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitaçãoexigidas na licitação. Feitos esses esclarecimentos, imagine agora a seguinte situação hipotética: Feitos esses esclarecimentos, imagine agora a seguinte situação hipotética: Determinada pessoa júbrísldica participoúb de licitaçaoo e foi contratada para prestar serviços ao Poder Públblico dúbrante o prazo de 12 meses. No momento da habilitaçaoo e da contrataçaoo, a referida empresa possúbísla regúblaridade fiscal. Ocorre que, por volta do 3º mês do contrato, ela passou a ter débitos com a seguridade social. Diante disso, a Administração Pública pode deixar de pagar a contraprestação mensal devidaDiante disso, a Administração Pública pode deixar de pagar a contraprestação mensal devida à empresa por conta do contrato até que ela volte a ter regularidade fiscal? à empresa por conta do contrato até que ela volte a ter regularidade fiscal? NÃO. Segundo jurisprudência pacífica do STJ, é ilegal reter o pagamento devido a fornecedorreter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fiscoem situação de irregularidade perante o Fisco. Essa prática não é permitida, considerando que não existe autorização na Lei para que seja feita. Logo, como no direito administrativo o administrador somente pode fazer aquilo que a lei o autoriza, tal conduta por parte do Poder Público violaria o princípio da legalidade. O que pode fazer, então, a Administração Pública? O que pode fazer, então, a Administração Pública? No caso de falta de regúblaridade fiscal dúbrante a execúbçaoo do pacto, a Lei de Licitaçooes aúbtoriza qúbe o Poder Públblico imponha penalidades ao contratado (art. 87) oúb rescinda o contrato. Veja um precedente do STJ que explicita bem esse entendimento: Veja um precedente do STJ que explicita bem esse entendimento: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É n necessalria a comprovaçaoo de regúblaridade fiscal do licitante como reqúbisito para súba habilitaçaoo, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigeincia qúbe encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2. A exigeincia de regúblaridade fiscal deve permanecer dúbrante toda a execúbçaoo do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, qúbe dispooe ser "obrigaçaoo do contratado de manter, dúbrante toda a execúbçaoo do contrato, em compatibilidade com as obrigaçooes por ele assúbmidas, todas as condiçooes de habilitaçaoo e qúbalificaçaoo exigidas na licitaçaoo". 3. Desde qúbe haja júbsta caúbsa e oportúbnidade de defesa, pode a Administraçaoo rescindir contratoDesde qúbe haja júbsta caúbsa e oportúbnidade de defesa, pode a Administraçaoo rescindir contrato firmado, ante o descúbmprimento de clalúbsúbla contratúbal.firmado, ante o descúbmprimento de clalúbsúbla contratúbal. 4. Naoo se verifica nenhúbma ilegalidade no ato impúbgnado, por ser legísltima a exigeincia de qúbe a contratada apresente certidooes comprobatolrias de regúblaridade fiscal. 29º CPR29º CPR 14 5. Pode a Administraçaoo rescindir o contrato em razaoo de descúbmprimento de úbma de súbas clalúbsúblasPode a Administraçaoo rescindir o contrato em razaoo de descúbmprimento de úbma de súbas clalúbsúblas e ainda impúbtar penalidade ao contratado descúbmpridore ainda impúbtar penalidade ao contratado descúbmpridor. Todavia a retençaoo do pagamento devido, por naoo constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princíslpio da legalidade, inscúblpido na Carta Magna. 6. Recúbrso ordinalrio em mandado de segúbrança provido em parte. 6.7 A releitura das cláusulas exorbitantes Conforme demonstrado anteriormente, e l majoritalrio o entendimento de qúbe as clalúbsúblas exorbitantes saoo inerentes aos contratos administrativos e PODÉ RAOO SÉ R UTILIZADAS PÉ LO PODÉ RPODÉ RAOO SÉ R UTILIZADAS PÉ LO PODÉ R PUnBLICO AINDA QUÉ NAOO PRÉ VISTAS CONTRATUALMÉ NTÉ PUnBLICO AINDA QUÉ NAOO PRÉ VISTAS CONTRATUALMÉ NTÉ . É n importante notar, contúbdo, qúbe a afirmaçaoo da súbpremacia da Administraçaoo nos contratos administrativos, em razaoo da presença natúbral/aúbtomaltica das clalúbsúblas exorbitantes, começa a ser relativizada por parcela da doúbtrina, em razaoo dos segúbintes argúbmentos: a) relativizaçaoo do princíslpio dasúbpremacia do interesse públblico sobre o privado: o interesse públblico e os direitos fúbndamentais naoo saoo necessariamente colidentes e naoo saoo hierarqúbizados pela Constitúbiçaoo Federal; b) princíslpios da segúbrança júbrísldica, da eficieincia e da economicidade: as prerrogativas úbnilaterais em favor do É stado deseqúbilibram a relaçaoo contratúbal, gerando insegúbrança e risco ao particúblar qúbe, natúbralmente, embúbtira l o risco incerto em súba proposta apresentada dúbrante o procedimento licitatolrio, elevando o preço a ser cobrado do poder públblico. A Nesse sentido, Diogo de Figúbeiredo Moreira Neto propooe a flexibilizaçaoo das clalúbsúblas exorbitantes qúbe seriam inclúbísldas discricionariamente em cada contrato administrativo. Com o intúbito de se reforçarem a legitimidade e a segúbrança júbrísldica do particúblar, a telcnica da flexibilizaçaoo proposta pelo aúbtor e l conjúbgada com a “teoria da dupla motivação”, por meio da qúbal a administraçaoo deve, em primeiro lúbgar, motivar a adoçaoo oúb o afastamento em tese da clalúbsúbla exorbitante nos contratos administrativos e, em segúbndo lúbgar, motivar a úbtilizaçaoo concreta de determinada clalúbsúbla exorbitante prevista contratúbalmente (MORÉ IRA NÉ TO, Diogo de Figúbeiredo). (NAOO segúbir esse posicionamento em provas de procúbradorias) 7 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contratoprincípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra-se consagrado no art. 37, XXI, da CRFB, qúbe estabelece a necessidade de manutenção das “condições efetivas da proposta” vencedora na licitação ou na contratação direta. A equação econômica el definida no MOMÉ NTO DA APRÉ SÉ NTAÇAOO DA PROPOSTAMOMÉ NTO DA APRÉ SÉ NTAÇAOO DA PROPOSTA (e naoo da assinatúbra do contrato) e leva em consideraçaoo os encargos do contratado e o valor pago pela Administraçaoo, devendo ser preservada durante toda a execução do contrato. É n importanteimportante ressaltar qúbe o princíslpio da manúbtençaoo do eqúbilíslbrio econoimico-financeiro pode ser invocado tanto pelo particúblar (contratado) quanto pelo Poder Público (contratante). 29º CPR29º CPR 15 Assim, por exemplo, na hipoltese de aúbmento de cúbstos contratúbais, em virtúbde de sitúbaçooes naoo impúbtadas ao contratado, o Poder Públblico devera l majorar o valor a ser pago pela execúbçaoo do contrato ao contratado. Ao contralrio, se os cúbstos contratúbais diminúbíslrem, o Poder Públblico deveral minorar os valores a serem pagos ao contratado. A legislaçaoo consagra diversos mecanismos para evitar o deseqúbilíslbrio dessa eqúbaçaoo econoimica no cúbrso do contrato, com destaqúbe para o reajuste, a revisão, a atualização financeira e a repactuação. 7.1 Reajuste O reajúbste e l clalúbsúbla necessalria dos contratos administrativos cúbjo objetivoobjetivo e l preservar o valor do contrato em razão da inflação (arts. 55, III, e 40, XI, da Lei 8.666/1993). Em virtude daEm virtude da previsibilidade das oscilações econômicas que acarretarão desequilíbrio no contrato, asprevisibilidade das oscilações econômicas que acarretarão desequilíbrio no contrato, as partes elegem, previamente, determinado índice que atualizará automaticamente o ajustepartes elegem, previamente, determinado índice que atualizará automaticamente o ajuste (ex.: IGPM). O reajúbste possúbi periodicidade anúbalperiodicidade anúbal e deve ser estipúblado por “íslndices de preços gerais, setoriais oúb qúbe reflitam a variaçaoo dos cúbstos de prodúbçaoo oúb dos insúbmos úbtilizados nos contratos” (art. 2.º, § 1.º, da Lei 10.192/2001). Ressalte-se, contúbdo, qúbe a periodicidade anual do reajuste deve levar em consideraçaoo a DATA DE APRESENTAÇÃO DA PROPOSTADATA DE APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA oúb do orçamento a qúbe a proposta se referir (art. 40, XI, da Lei 8.666/1993 e art. 3.º, § 1.º, da Lei 10.192/2001). Lei 8.666/1993: “Art. 40. […] XI – Lei 8.666/1993: “Art. 40. […] XI – critério de reajustecritério de reajuste, que deverá retratar a variação, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde adesde a data prevista para apresentação da propostadata prevista para apresentação da proposta, ou do , ou do orçamento a que essa proposta se referirorçamento a que essa proposta se referir,, até a data do adimplemento de cada parcela”;até a data do adimplemento de cada parcela”; Dessa forma, o prazo de 12 meses para o reajúbstamento não é contado da assinatura do contrato, o que permite concluir que o reajuste será possível nos contratos com prazo inferior a um ano (ex.: licitante apresenta a proposta vencedora em maio de 2008, mas o contrato, com prazo de dez meses, el assinado em agosto de 2008. É m maio de 2009, o licitante poderal pleitear o reajúbste). É possível, inclusive, que o reajuste ocorra antes da assinatura do contrato, desde queÉ possível, inclusive, que o reajuste ocorra antes da assinatura do contrato, desde que ultrapassado o prazo de 12 meses da apresentação da proposta. (TCU, Plenário, Acórdãoultrapassado o prazo de 12 meses da apresentação da proposta. (TCU, Plenário, Acórdão 474/2005, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 474/2005, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, DOUDOU 09.05.2005.) 09.05.2005.) Se o edital e o contrato naoo estabelecerem a clalúbsúbla do reajúbste, considera-se irreajustávelconsidera-se irreajustável o valor da propostao valor da proposta. A matelria se insere nos direitos disponíslveis das partes e a inflação não é um fato imprevisível, razaoo pela qúbal seria VÉ DADA a invocaçaoo da teoria da imprevisaoo para atúbalizar orazaoo pela qúbal seria VÉ DADA a invocaçaoo da teoria da imprevisaoo para atúbalizar o valor do contratovalor do contrato. Ademais, os licitantes, qúbando apresentaram súbas propostas, tomaram cieincia do edital e da minúbta do contrato e, portanto, aqúbiesceram com os seúbs termos, inserindo em súbas propostas o “cúbsto” da aúbseincia do reajúbste. A concessaoo do reajúbste violaria os princíslpios da isonomia e da vincúblaçaoo ao instrúbmento convocatolrio. IMPORTANTE!!IMPORTANTE!! Sobre o tema, confira-se, ainda, importante decisão do Sobre o tema, confira-se, ainda, importante decisão do STJSTJ: “Processual: “Processual civil e administrativo. Contrato administrativo. Reajuste de preços. Ausência de autorizaçãocivil e administrativo. Contrato administrativo. Reajuste de preços. Ausência de autorização 29º CPR29º CPR 16 contratual. Descabimento. 1. contratual. Descabimento. 1. O reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada porO reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada por leilei e e convencionada entre as partesconvencionada entre as partes contratantescontratantes que tem por escopo manter o equilíbrio que tem por escopo manter o equilíbrio financeiro do contrato. 2. financeiro do contrato. 2. Ausente previsão contratualAusente previsão contratual, resta inviabilizado o pretendido, resta inviabilizado o pretendido reajustamento do contrato administrativoreajustamento do contrato administrativo. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido” (REsp 730.568/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2. Turma, parte, não provido” (REsp 730.568/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2. Turma, DJDJ 26.09.2007, p. 26.09.2007, p. 202).202). É m resumoresumo, as caracteríslsticas do reajúbste saoo: a) clalúbsúbla contratúbal; b) incide sobre as clalúbsúblas econoimicas do contrato(valor do contrato); c) refere-se aos fatos previsíslveis; d) “preserva” o eqúbilíslbrio econoimico-financeiro do contrato; e e) depende da periodicidade míslnima de 12 meses, contados da data de apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir. 7.2 Revisão A revisaoo refere-se aos fatos fatos SUPERVENIENTESSUPERVENIENTES e e IMPREVISÍVEISIMPREVISÍVEIS (ex.: caso fortúbito e força maior) oúb PREVISÍVEIS, PREVISÍVEIS, MAS DE CONSEQUÊNCIAS INCALCULÁVEISMAS DE CONSEQUÊNCIAS INCALCULÁVEIS (ex.: alteraçaoo úbnilateral do contrato) que desequilibram a equação econômica do contrato (arts. 58, § 2.º, 65, II, “d” e §§ 5.º e 6.º, da Lei 8.666/1993). É m virtúbde da impossibilidade de se prever a amplitúbde do deseqúbilíslbrio, constatado o fato súbperveniente, as partes formalizaraoo a revisaoo do contrato para restaúbrar o eqúbilíslbrio perdido. Discúbte-se a possibilidade de revisaoo dos contratos administrativos no caso em qúbe os salalrios dosDiscúbte-se a possibilidade de revisaoo dos contratos administrativos no caso em qúbe os salalrios dos empregados da contratada foram alterados por acordo oúb convençaoo coletiva de trabalho. O STJ empregados da contratada foram alterados por acordo oúb convençaoo coletiva de trabalho. O STJ NAOONAOO tem admitido a revisaoo dos contratos nessa hipoltese, tem admitido a revisaoo dos contratos nessa hipoltese, pois o dissísldio coletivo naoo el fato imprevisíslvelpois o dissísldio coletivo naoo el fato imprevisíslvel.. Nesse caso, as variaçooes dos salalrios decorrentes do dissísldio estaoo inseridas no reajúbste anúbal pactúbado pelas partes (STJ, 2ª Túbrma, RÉ sp 650.613/SP, Rel. Min. Joaoo Otalvio de Noronha, DJ 23.11.2007, p. 454). A revisaoo representa úbm direito do contratado e úbm dever do É stado qúbe deve ser observado independentemente de previsão contratual sempre na hipoltese em qúbe for constatado o desequilíbrio do ajustedesequilíbrio do ajuste. Da mesma forma, a revisaoorevisaoo, ao contralrio do reajúbste, naoo incide apenas em relaçaoo a s clalúbsúblas econoimicas oúb de preço, mas, tambelm, em relaçaoo a s clalúbsúblas regúblamentaresmas, tambelm, em relaçaoo a s clalúbsúblas regúblamentares (ex.: revisaoo para prorrogar o prazo de execúbçaoo do contrato). É m súbma, as caracteríslsticas da revisaoo saoo: a) decorre diretamente da lei (incide independentemente de previsaoo contratúbal); b) incide sobre qúbalqúber clalúbsúbla contratúbal (clalúbsúblas regúblamentares oúb econoimicas); c) refere-se aos fatos imprevisíslveis oúb previsíslveis, mas de conseqúbeincias incalcúblalveis; 29º CPR29º CPR 17 d) “restaúbra” o eqúbilíslbrio econoimico-financeiro do contrato; e e) naoo depende de periodicidade míslnima. 7.3 Atualização financeira A atúbalizaçaoo monetalria, assim como o reajúbste, teim o objetivo de preservar o valor do contrato em razaoo da inflaçaoo. De acordo com o art. 40, XIV, “c”, da Lei 8.666/1993, a atúbalizaçaoo financeira dos valores contratados incide “desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento”. 7.4 Repactuação A repactúbaçaoo encontra-se prevista no art. 5.º do Decreto 2.271/1997, qúbe dispooe sobre a contrataçaoo de serviços no aimbito da Administraçaoo federal, bem como na Instrúbçaoo Normativa 2/2008 do Ministelrio do Planejamento, Orçamento e Gestaoo. As partes podem estipúblar a repactúbaçaoorepactúbaçaoo nos contratos de terceirização de serviços contínuos, que somente poderá ser efetivada após o período de 12 meses , e deverá considerar a variação de custos devidamente comprovada pela parte contratada. Ao contralrio do reajúbste, em qúbe as partes estipúblam o íslndice qúbe reajúbstara l aúbtomaticamente o valor do contrato, a repactúbaçaoo e l implementada mediante a demonstraçaoo analísltica da variaçaoo dos componentes dos cúbstos do contrato. A repactúbaçaoo de preços consiste na adeqúbaçaoo do valor da contrataçaoo aos novos preços praticados no mercado, mediante efetiva comprovaçaoo da variaçaoo dos cúbstos de cada insúbmo do serviço prestado (variaçaoo esta qúbe poderal ser inferior a qúbela em íslndices gerais de preços). (É MAGIS) IMPORTANTEIMPORTANTE!!! !!! Tem sido recorrente a cobrança das Orientações Normativas da AGU. Abaixo, orientaçõesTem sido recorrente a cobrança das Orientações Normativas da AGU. Abaixo, orientações de interesse:de interesse: ON/AGU no 23 –ON/AGU no 23 – "O "O editaledital ou o ou o contrato de serviço continuadocontrato de serviço continuado deverá indicar o deverá indicar o critério de reajustamentocritério de reajustamento de preçosde preços, sob a forma de , sob a forma de REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITOREAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO, admitida a adoção de índices gerais,, admitida a adoção de índices gerais, específicos ou setoriais, ou porespecíficos ou setoriais, ou por REPACTUAÇÃOREPACTUAÇÃO, , para os contratos com dedicação exclusiva de mão de obrapara os contratos com dedicação exclusiva de mão de obra ,, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos."" COMENTÁRIOSCOMENTÁRIOS: Vamos lal gente, sei qúbe estal repetitivo, mas el úbm tema qúbe tem qúbe ficar bem claro.: Vamos lal gente, sei qúbe estal repetitivo, mas el úbm tema qúbe tem qúbe ficar bem claro. No períslodo em qúbe dúbra úbm contrato administrativo, existe a possibilidade de qúbe se rompa o No períslodo em qúbe dúbra úbm contrato administrativo, existe a possibilidade de qúbe se rompa o equilíbrioequilíbrio econômico-financeiroeconômico-financeiro qúbe existia na elpoca em qúbe o ajúbste foi celebrado, qúbe deve ser restaúbrado, por força qúbe existia na elpoca em qúbe o ajúbste foi celebrado, qúbe deve ser restaúbrado, por força do disposto no art. 37, XXI, da Constitúbiçaoo Federal. do disposto no art. 37, XXI, da Constitúbiçaoo Federal. Qúbando tal rúbptúbra ocorre por Qúbando tal rúbptúbra ocorre por força maior, caso fortúbito, fato do príslncipe, qúbalqúber fato imprevisíslvel oúbforça maior, caso fortúbito, fato do príslncipe, qúbalqúber fato imprevisíslvel oúb previsíslvel de efeitos incalcúblalveisprevisíslvel de efeitos incalcúblalveis, o meio legal para restabelecimento do eqúbilíslbrio econoimico-financeiro el a, o meio legal para restabelecimento do eqúbilíslbrio econoimico-financeiro el a REVISÃOREVISÃO, disciplinada pelo artigo 65, inciso II, alíslnea “d” da Lei nº 8.666/1993., disciplinada pelo artigo 65, inciso II, alíslnea “d” da Lei nº 8.666/1993. Se a rúbptúbra el caúbsada pela variaçaoo corriqúbeira de Se a rúbptúbra el caúbsada pela variaçaoo corriqúbeira de preçospreços oúb oúb cúbstoscúbstos, o restabelecimento do eqúbilíslbrio, o restabelecimento do eqúbilíslbrio dal-se por meio do dal-se por meio do REAJUSTEREAJUSTE.. O O REAJUSTEREAJUSTE, por súba vez, pode ser divido em dúbas categorias: , por súba vez, pode ser divido em dúbas categorias: REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITOREAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO e e 29º CPR29º CPR 18 REPACTUAÇÃOREPACTUAÇÃO. O . O REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITOREAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO consiste na aplicaçaoo aúbtomaltica de íslndices gerais, consiste na aplicaçaoo aúbtomaltica de íslndices gerais, especíslficos oúb setoriais qúbe refletem as elevaçooes inflacionalrias oúb as redúbçooes deflacionalrias, tais como IGP-M,especíslficos oúb setoriais qúbe refletem as elevaçooes inflacionalrias oúb as redúbçooes deflacionalrias, tais como IGP-M, IPCA-É , etc. A IPCA-É , etc. A REPACTUAÇÃOREPACTUAÇÃO de preços consiste na de preços consiste na adeqúbaçaoo do valor da contrataçaoo aos novosadeqúbaçaoo do valor da contrataçaoo aos novos preços praticados no mercado,preços praticados no mercado, mediante efetiva comprovaçaoo da variaçaoodos cúbstos de cada insúbmo do mediante efetiva comprovaçaoo da variaçaoo dos cúbstos de cada insúbmo do serviço prestado (variaçaoo esta qúbe poderal ser inferior a qúbela retratada em íslndices gerais de preços).serviço prestado (variaçaoo esta qúbe poderal ser inferior a qúbela retratada em íslndices gerais de preços). O O REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITOREAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO encontra previsaoo no art. 40, XI, da Lei 8.666/93, qúbe dispooe qúbe o encontra previsaoo no art. 40, XI, da Lei 8.666/93, qúbe dispooe qúbe o edital da licitaçaoo devera l conter edital da licitaçaoo devera l conter “critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de“critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação daprodução, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”.proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”. A A REPACTUAÇÃOREPACTUAÇÃO, embora naoo encontre previsaoo legal explíslcita, pode ser inferida do reconhecimento do, embora naoo encontre previsaoo legal explíslcita, pode ser inferida do reconhecimento do inciso XI do art. 40 da Lei 8.666/93 de qúbe o reajúbste deveral retratar inciso XI do art. 40 da Lei 8.666/93 de qúbe o reajúbste deveral retratar a variação efetiva do custo de produçãoa variação efetiva do custo de produção e da mençaoo, contida no § 8º do art. 65, e da mençaoo, contida no § 8º do art. 65, à variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preçosà variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato. previsto no próprio contrato. Alelm disso, a RÉ PACTUAÇAOO encontra previsaoo infra-legal no artigo 5º do Decreto nº 2.271/1997, verbis:Alelm disso, a RÉ PACTUAÇAOO encontra previsaoo infra-legal no artigo 5º do Decreto nº 2.271/1997, verbis: ““Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executadosprestação de serviços executados de forma contínuade forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuaçãorepactuação visando a adequação aos novos visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dospreços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Parágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por intermédioParágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por intermédio do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, os novos valores e a variação ocorrida.” do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, os novos valores e a variação ocorrida.” De acordo com o artigo 5º do Decreto nº 2.271/1997, a RÉ PACTUAÇAOO de preços possúbi aplicaçaooDe acordo com o artigo 5º do Decreto nº 2.271/1997, a RÉ PACTUAÇAOO de preços possúbi aplicaçaoo limitada a contratos de prestaçaoo de serviço contíslnúbo. A Instrúbçaoo Normativa nº 02/2008 do Ministelrio dolimitada a contratos de prestaçaoo de serviço contíslnúbo. A Instrúbçaoo Normativa nº 02/2008 do Ministelrio do Planejamento Orçamento e Gestaoo limita ainda mais a aplicaçaoo da RÉ PACTUAÇAOO de preços, úbma vez qúbe oPlanejamento Orçamento e Gestaoo limita ainda mais a aplicaçaoo da RÉ PACTUAÇAOO de preços, úbma vez qúbe o artigo 37 a restringe a contratos de prestaçaoo de serviços contíslnúbos com dedicaçaoo exclúbsiva de maoo de obra.artigo 37 a restringe a contratos de prestaçaoo de serviços contíslnúbos com dedicaçaoo exclúbsiva de maoo de obra. Assim, consoante a ON 23 da AGU, em se tratando de serviço contíslnúbo, deve ser observado se Assim, consoante a ON 23 da AGU, em se tratando de serviço contíslnúbo, deve ser observado se há ou nãohá ou não dedicação exclusiva de mão de obra.dedicação exclusiva de mão de obra. Se sim, pode-se falar em Se sim, pode-se falar em REPACTUAÇÃOREPACTUAÇÃO. Se naoo, em. Se naoo, em RÉ AJUSTÉ É M SÉ NTIDO É STRITO.RÉ AJUSTÉ É M SÉ NTIDO É STRITO. Ocorre dedicaçaoo exclúbsiva de maoo de obra, por súba vez, qúbando os empregados do prestador de úbmOcorre dedicaçaoo exclúbsiva de maoo de obra, por súba vez, qúbando os empregados do prestador de úbm serviço contíslnúbo, encarregados da execúbçaoo de tal serviço, naoo o fazem para mais de úbm tomador, masserviço contíslnúbo, encarregados da execúbçaoo de tal serviço, naoo o fazem para mais de úbm tomador, mas úbnicamente para o olrgaoo oúb entidade da Administraçaoo Públblica contratante.úbnicamente para o olrgaoo oúb entidade da Administraçaoo Públblica contratante. ON/AGU no 24 –ON/AGU no 24 – "O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA"O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA DEVE INDICAR QUE O REAJUSTE DAR-SE-Á APÓS DECORRIDO O INTERREGNO DE UM ANO CONTADO DA DATADEVE INDICAR QUE O REAJUSTE DAR-SE-Á APÓS DECORRIDO O INTERREGNO DE UM ANO CONTADO DA DATA LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA."LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA." ON/AGU no 25 –ON/AGU no 25 –"NO CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO "NO CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DECOM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRAOBRA, , O INTERREGNO DE UM ANO PARA QUE SE AUTORIZE A REPACTUAÇÃO DEVERÁ SER CONTADO DA DATAO INTERREGNO DE UM ANO PARA QUE SE AUTORIZE A REPACTUAÇÃO DEVERÁ SER CONTADO DA DATA DO ORÇAMENTO A QUE A PROPOSTA SE REFERIRDO ORÇAMENTO A QUE A PROPOSTA SE REFERIR, ASSIM ENTENDIDO O ACORDO, CONVENÇÃO OU DISSÍDIO, ASSIM ENTENDIDO O ACORDO, CONVENÇÃO OU DISSÍDIO COLETIVO DE TRABALHO, PARA OS CUSTOS DECORRENTES DE MÃO DE OBRA, E DA DATA LIMITE PARA ACOLETIVO DE TRABALHO, PARA OS CUSTOS DECORRENTES DE MÃO DE OBRA, E DA DATA LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS INSUMOS."APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS INSUMOS." ON/AGU no 26 –ON/AGU no 26 – "NO CASO DAS "NO CASO DAS REPACTUAÇÕES REPACTUAÇÕES SUBSEQUENTES À PRIMEIRASUBSEQUENTES À PRIMEIRA , , O INTÉ RRÉ GNO DÉ UMO INTÉ RRÉ GNO DÉ UM ANO DÉ VÉ SÉ R CONTADO DA ANO DÉ VÉ SÉ R CONTADO DA UnLTIMA RÉ PACTUAÇAOO CORRÉ SPONDÉ NTÉ A MÉ SMA PARCÉ LA OBJÉ TO DAUnLTIMA RÉ PACTUAÇAOO CORRÉ SPONDÉ NTÉ A MÉ SMA PARCÉ LA OBJÉ TO DA NOVA SOLICITAÇAOONOVA SOLICITAÇAOO. . É NTÉ NDÉ -SÉ COMO UnLTIMA RÉ PACTUAÇAOO A DATA É M QUÉ INICIADOS SÉ US É FÉ ITOSÉ NTÉ NDÉ -SÉ COMO UnLTIMA RÉ PACTUAÇAOO A DATA É M QUÉ INICIADOS SÉ US É FÉ ITOS 29º CPR29º CPR 19 FINANCÉ IROS, INDÉ PÉ NDÉ NTÉ MÉ NTÉ DAQUÉ LA É M QUÉ CÉ LÉ BRADA OU APOSTILADA."FINANCÉ IROS, INDÉ PÉ NDÉ NTÉ MÉ NTÉ DAQUÉ LA É M QUÉ CÉ LÉ BRADA OU APOSTILADA." COMENTÁRIOS: COMENTÁRIOS: A teleologia de todas elas é clara: o momento em que o licitante calcula os custos doA teleologia de todas elas é clara: o momento em que o licitante calcula os custos do serviço que vai prestar é aquele em que serviço que vai prestar é aquele em que APRESENTA A PROPOSTAAPRESENTA A PROPOSTA e, portanto, só depois de um ano desta e, portanto, só depois de um ano desta data é que se considera aceitável a modificação do valor acordado.data é que se considera aceitável a modificação do valor acordado. A partir da primeira repactuação, a A partir da primeira repactuação, a contagem do prazo de um ano passa a ser a partirda própria repactuação.contagem do prazo de um ano passa a ser a partir da própria repactuação. Contúbdo, em casos de serviços qúbe Contúbdo, em casos de serviços qúbe É NVOLVÉ M A UTILIZAÇAOO DÉ MAOO DÉ OBRAÉ NVOLVÉ M A UTILIZAÇAOO DÉ MAOO DÉ OBRA, ha l úbm problema, ha l úbm problema adicional. O cúbsto deste insúbmo el definido em CCT, qúbe tem vigeincia malxima de dois anos (art. 614, § 3º daadicional. O cúbsto deste insúbmo el definido em CCT, qúbe tem vigeincia malxima de dois anos (art. 614, § 3º da CLT), mas pode ter sido acordada em tempo súbbstancialmente anterior a apresentaçaoo da proposta e, porCLT), mas pode ter sido acordada em tempo súbbstancialmente anterior a apresentaçaoo da proposta e, por conseqúbeincia, o cúbsto do insúbmo pode ser aúbmentado em tempo cúbrto apols o fim da licitaçaoo. Neste caso, pelaconseqúbeincia, o cúbsto do insúbmo pode ser aúbmentado em tempo cúbrto apols o fim da licitaçaoo. Neste caso, pela mesma lolgica, a repactúbaçaoo pode se mesma lolgica, a repactúbaçaoo pode se impor em tempo inferior a um ano a partir da formulação daimpor em tempo inferior a um ano a partir da formulação da proposta. proposta. É com este dilema especificamente que lida a Orientação Normativa n.º 25 da AGU, que É com este dilema especificamente que lida a Orientação Normativa n.º 25 da AGU, que determinadetermina qúbe, para o insúbmo maoo de obra, o “dies a qúbo” el a CCT e, para os demais qúbe, para o insúbmo maoo de obra, o “dies a qúbo” el a CCT e, para os demais insumos, a data de apresentação dainsumos, a data de apresentação da proposta.proposta. 8 DURAÇÃO DOS CONTRATOS 8.1 Contratos por prazo certo e contratos por escopo É n tradicional a distinçaoo entre contratos por prazo certo e contratos por escopo (oúb objeto). Nos contratos por prazo certo, o prazo contratúbal el fúbndamental para o cúbmprimento das obrigaçooes contratadas. O contratado cúbmpriral as súbas obrigaçooes atel o final do prazo estabelecido no ajúbste (ex.: na contrataçaoo de serviços de limpeza, a contratada devera l limpar a repartiçaoo públblica dúbrante a vigeincia do prazo contratúbal). Considera-se extinto o contrato com o advento do termo final. Por oúbtro lado, nos contratos por escopo, o ajúbste sera l cúbmprido, independentemente do prazo, com o cumprimento do objeto contratual (ex.: no contrato para constrúbçaoo de determinado preldio públblico, o ajúbste considera-se adimplido com a finalizaçaoo da constrúbçaoo, independentemente do tempo necessalrio). Os contratos somente se encerram com a entrega do objeto contratado. Isto naoo qúber dizer qúbe o tempo naoo el importante nessas espelcies de contratos. É m verdade, o prazo contratúbal seral fúbndamental para constataçaoo de eventúbal mora no cúbmprimento da obrigaçaoo contratúbal. Ultrapassado o prazo avençado, o contratado continúba obrigado a cúbmprir súbas obrigaçooes contratúbais, acrescentadas dos oinúbs do atraso. 8.2 Regra geral da duração: vigência do crédito orçamentário Os contratos administrativos possúbem, necessariamente, prazo determinado (art. 57, § 3.º, da Lei 8.666/1993).7 A dúbraçaoo dos contratos administrativos deve ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (art. 57 da Lei 8.666/1993 e art. 167, I e II, da CRFB). O intúbito do legislador e l admitir a contrataçaoo apenas nas hipolteses em qúbe a Administraçaoo tenha recúbrsos necessalrios para pagar o contratado, garantindo-se, destarte, responsabilidade e planejamento com os gastos públblicos. Portanto, se créditos orçamentários estão previstos na lei orçamentária anual (art. 7 Art. 57. […] § 3.º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.” 29º CPR29º CPR 20 165, III, da CRFB), os contratos possuem, em regra, prazo de até um ano, não podendo ultrapassar o exercício financeiro. 8.3 Exceções: contratos com prazo superior à vigência do orçamento A regra do prazo anúbal comporta exceçooes previstas no art. 57 da Lei 8.666/1993 e na legislaçaoo especial, conforme destacado a segúbir. 8.3.1 Projetos previstos no Plano Plurianual A primeira exceção à regra do prazo anúbal dos contratos refere-se aos projetos cúbjos prodúbtosprojetos cúbjos prodúbtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plúbrianúbalestejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plúbrianúbal, qúbe poderaoo ser prorrogados se hoúbver interesse da Administraçaoo e desde qúbe isso tenha sido previsto no ato convocatolrio (art. 57, I, da Lei 8.666/1993). Ex.: construção de um grande hospital ou de uma rodovia. É ssa primeira exceçaoo el júbstificada pelo planejamento em relaçaoo ao objeto qúbe seral contratado, pois a Lei do Plano Plurianual úbltrapassa o limite anúbal da lei orçamentalria. Naoo obstante o prazo de qúbatro anos do Plano Plúbrianúbal, o art. 57, I, da Lei naoo estabeleceúb, no caso, limite malximo para dúbraçaoo desses contratos. Ademais, se hoúbver previsaoo no instrúbmento convocatolrio, a AdministraçaooAdemais, se hoúbver previsaoo no instrúbmento convocatolrio, a Administraçaoo poderal prorrogar o prazo inicial do contrato.poderal prorrogar o prazo inicial do contrato. 8.3.2 Serviços contínuos A segunda exceção a anúbalidade dos contratos diz respeito a prestação de serviços executados de forma contínua, qúbe poderaoo ter a súba dúbraçaoo prorrogada por igúbais e súbcessivos períslodos visando a obtençaoo de preços e condiçooes mais vantajosas para a administraçaoo, limitada a 60 meses (art. 57, II, da Lei 8.666/1993). Admite-se, ainda, qúbe, ao final do qúbinto ano, o prazo contratúbal seja prorrogado, em caralter excepcional, por mais 12 meses, totalizando seis anos, desde que haja justificava e autorização da autoridade superior (art. 57, § 4.º, da Lei 8.666/1993). É x.: serviços de limpeza, de conservaçaoo, de vigilaincia, de manúbtençaoo. A inaplicabilidade da regra do prazo anúbal júbstifica-se pela contrataçaoo de serviços qúbe satisfazem as necessidades permanentes do Poder Públblico , independentemente da essencialidade do serviço. Em razão da necessidade permanente do serviço (continuidade do atendimento do interesse público), é razoável admitir a contratação por prazo superior a um ano, em vez de realização de licitações e contratações anuais, o que geraria custos desnecessários ao Erário (princípio da economicidade). Na hipoltese, a Administraçaoo jal poderia estipúblar, desde logo, prazo súbperior a úbm ano, mas NUNCA superior a cinco anosmas NUNCA superior a cinco anos, devendo júbstificar a respectiva decisaoo. A A Orientação Normativa/AGU 38Orientação Normativa/AGU 38 dispõe: “Nos contratos de dispõe: “Nos contratos de prestação de serviços de naturezaprestação de serviços de natureza continuadacontinuada deve-se observar que: deve-se observar que: a) a) o o prazo de vigência originárioprazo de vigência originário, de regra, é de até , de regra, é de até 12 meses12 meses;; b) b) excepcionalmenteexcepcionalmente, este prazo poderá ser fixado por período , este prazo poderá ser fixado por período superior a 12 mesessuperior a 12 meses nos casos em que, diante da nos casos em que, diante da peculiaridadepeculiaridade e/ou e/ou complexidade do objeto,complexidade do objeto, fique tecnicamente demonstrado o benefício advindo para afique tecnicamente demonstrado o benefício advindo para a administraçãoadministração; e ; e c) c) É JURIDICAMENTE POSSÍVEL A PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO DIVERSO DOÉ JURIDICAMENTE POSSÍVEL A PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO DIVERSO DO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE”.CONTRATADO ORIGINARIAMENTE”. COMENTÁRIOS: COMENTÁRIOS: A regra estabelecida no capúbt do art. 57 comporta qúbatro exceçooes, permitindo-se, assim, qúbeA regra estabelecida no capúbt do art. 57 comporta qúbatro