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Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO: ............................................................................................................ 3 2. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: ....................................................................................... 3 2.1. REGRA PROBATÓRIA: IN DUBIO PRO REO: ........................................................... 4 2.2. REGRA DE TRATAMENTO: .................................................................................... 6 3. CONTRADITÓRIO: .................................................................................................... 11 3.1. CONTRADITÓRIO PARA A PROVA E CONTRADITÓRIO SOBRE A PROVA:............... 13 4. AMPLA DEFESA: ........................................................................................................ 13 4.1. DEFESA TÉCNICA: ............................................................................................. 14 4.2. AUTODEFESA: ................................................................................................... 18 4.3. AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO E NA EXECUÇÃO PENAL: .......... 20 5. PUBLICIDADE: .......................................................................................................... 22 6. BUSCA DA VERDADE: ................................................................................................ 24 6.1. BUSCA DA VERDADE CONSENSUAL NOS JUIZADOS: ............................................ 25 7. NEMO TENETUR SE DETEGERE (IMPORTANTE!): ........................................................ 26 7.1. TITULAR DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: ................ 26 7.2. ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: 27 7.3. DESDOBRAMENTOS: .......................................................................................... 29 7.4. DEVER LEGAL DE INTERRUPÇÃO IMEDIATA DO INTERROGATÓRIO QUANDO O IMPUTADO OPTAR PELO EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILÊNCIO: ..................................... 33 7.5. CONSEQUÊNCIAS DO EXERCÍCIO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI: ......... 34 JURISPRUDÊNCIA CORRELATA ............................................................................................ 37 LEGISLAÇÃO CORRELATA ................................................................................................... 42 Este caderno foi produzido maciçamente com o Manual do professor Renato Brasileiro, bem como anotações de aulas e outros materiais coletados ao longo dos meus estudos. Lembre-se: se sentir necessidade, complemente com aulas ou leitura de um manual. Bons estudos a todos! Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 1. INTRODUÇÃO: A Constituição Federal de 1988 elencou vários princípios processuais penais, porém, no contexto de funcionamento integrado e complementar das garantias processuais penais, não se pode perder de vista que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos firmados pelo Brasil também incluíram diversas garantias ao modelo processual penal brasileiro. 2. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: Como já fora dito por CESARE BACCARIA (“Dos delitos e das penas”), “um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada”. Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é culpado ou inocente foi acolhido no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Também a Declaração universal dos Direitos Humanos que em seu Art. 11.1 dispõe: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa” Além desses diplomas, temos previsão em diversos outros como, por exemplo, a conhecida Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que dispõe: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. No ordenamento pátrio, até a entrada em vigor da Constituição de 1988, esse princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da cláusula do devido processo legal. Com a Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de não culpabilidade passou a constar expressamente do inciso LVII do art. 5º: Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” Conforme Renato Brasileiro, esse princípio pode ser definido como o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). Percebe-se que há uma diferença terminológica entre os Tratados e a CF/88, pois enquanto aqueles se referem a “presunção de inocência”, esta utiliza a expressão “culpado”, se referindo, portanto, a uma “presunção de não culpabilidade”. De acordo com BADARÓ, não há diferença entre as duas coisas. Na jurisprudência, ora se faz menção a um, ora se faz menção a outro. Portanto, trate-as como equivalentes. Meus caros, a doutrina consagra que deste princípio derivam 2 regras fundamentais: A regra probatória (regra de juízo) e regra de tratamento. Vamos a cada uma delas: 2.1. REGRA PROBATÓRIA: IN DUBIO PRO REO: Por força desta regra, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES destaca alguns consectários dessa regra: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio). Lembre-se que essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Nesta acepção, presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo. Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. ATENÇÃO: O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. CUIDADO: O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 2.2. REGRA DE TRATAMENTO: São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões processuais automáticasou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal. Portanto, por força da regra de tratamento oriunda do princípio constitucional da não culpabilidade, o Poder Público está impedido de agir e de se comportar em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao acusado, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, enquanto não houver o fim do processo criminal. ATENÇÃO: O princípio da presunção de inocência não proíbe, todavia, a prisão cautelar ditada por razões excepcionais e tendente a garantir a efetividade do processo, cujo permissivo decorre inclusive da própria Constituição (art. 5º, LXI), sendo possível se conciliar os dois dispositivos constitucionais desde que a medida cautelar não perca seu caráter excepcional, sua qualidade instrumental, e se mostre necessária à luz do caso concreto. Há doutrina que entende que esse dever de tratamento atua em duas dimensões: A) INTERNA AO PROCESSO: Funcionando como dever imposto, inicialmente, ao magistrado, no sentido de que o ônus da prova recais integralmente sobre a parte acusadora, devendo a dúvida favorecer o acusado. Além disso, as prisões cautelares devem ser utilizadas apenas em situações excepcionais, comprovado o preenchimento dos requisitos legais. B) EXTERNA AO PROCESSO: Proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado, funcionando como limites Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso. 2.3. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA (IMPORTANTE): Depois de longa discussão doutrinária e longas oscilações jurisprudenciais, recentemente por ocasião do julgamento definitivo das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43/DF, 44/DF e 54/DF, houve uma mudança de orientação no STF. De um lado, uma corrente que dizia ser desnecessário o trânsito em julgado, argumentava que, pelo menos em regra, os recursos extraordinário e especial não são dotados de efeito suspensivo (CPP, art. 637, c/c arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do novo CPC). Por isso, prevaleceu, durante anos, o entendimento jurisprudencial segundo o qual era cabível a execução provisória de sentença penal condenatória recorrível, independentemente da demonstração de qualquer hipótese que autorizasse a prisão preventiva do acusado. O fundamento legal para esse entendimento era o disposto no art. 637 do CPP. Nessa linha, o STJ editou a súmula nº 267 (“A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”). Todavia, em 2009 o pleno do STF alterou sua orientação e passou a exigir o trânsito em julgado da sentença. Ocorre que, em 2016 veio novamente a mudar sua jurisprudência para sentido diverso do anterior. Ocorre, entretanto, que com o julgamento definitivo das ADC’s 43, 44 e 54, o STF entendeu que se deve aguardar o trânsito em julgado da sentença, e com o art. 283 do CPP, que, mesmo após o advento do Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19), só admite, no curso da investigação ou do processo – é dizer, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória –, a decretação da prisão cautelar por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc ATENÇÃO: apesar de o art. 637 do CPP autorizar a execução provisória de acórdão condenatório pelo fato de os recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo, este dispositivo foi tacitamente revogado pela Lei nº 12.403/11, que conferiu nova redação ao art. 283 do CPP. O art. 283 do CPP, mesmo após a alteração promovida pelo Pacote Anticrime, é categórico ao estabelecer as hipóteses em que pode haver restrição à liberdade de locomoção no processo penal: a) Prisão em flagrante e prisão cautelar (temporária e preventiva): As únicas passíveis de decretação no curso da investigação ou do processo. b) Prisão penal: Só pode ser objeto de execução com o trânsito em julgado de sentença condenatória. Confira o texto legal: Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. #APROFUNDANDO: TERIA O CPC REVOGADO TACITAMENTE O 283 DO CPP? O CPC/15 prevê expressamente que os recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo (Art. 995 e 1.029, §5º). Todavia, não deve Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc prevalecer o entendimento de que o CPC teria revogado o Art. 283. Conforme aponta RENATO BRASILEIRO: A uma porque o novo CPC só pode ser aplicado no âmbito processual penal de maneira subsidiária e supletiva, ou seja, quando restar evidenciada a existência de uma lacuna. Não bastasse isso, é fato que o art. 283 do CPP consiste em mera reprodução da cláusula pétrea do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, cujo núcleo essencial jamais poderia sofrer qualquer restrição, quer por parte de uma lei ordinária (Lei nº 13.105/15 – NCPC), quer pelo próprio Poder Constituinte. Diante de tudo isso, o STF assentou a constitucionalidade do Art. 283, CPP e determinou a suspensão imediata de toda e qualquer execução provisória de pena cuja decisão ainda não tivesse transitado em julgado. #APROFUNDAMENTO PARA DISCURSIVAS: Aponta BRASILEIRO que quando restar evidenciado o intuito meramente protelatório dos recursos, apenas para impedir o exaurimento da prestação jurisdicional e o consequente início do cumprimento da pena, incumbe aos Tribunais determinar o imediato início da execução mesmo antes do trânsito em julgado, haja vista o exercício irregular e abusivo do direito de defesa e do duplo grau de jurisdição e a consequente violação ao princípio da cooperação, previsto no art. 6º do novo CPC, ao qual também se sujeitam as partes. Inclusive, o próprio STF já tem pronunciamento neste sentido: a reiteração de embargos de declaração, sem que se registre qualquer dos seus pressupostos, evidencia o intuito meramente protelatório. A interposição de embargos de declaração com finalidade meramente protelatória autoriza o imediato cumprimento da decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação do acórdão. (STF, 1ª Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Turma, RMS 23.841 AgR-ED-ED/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 18/12/2006, DJ 16/02/2007). No sentido de que a utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros recursos contrários à jurisprudência como mero expediente protelatório, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa: STF, 2ª Turma, AI 759.450 ED/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 01/12/2009, DJe 237 17/12/2009; STF, Pleno, AO 1.046 ED/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/11/2007, DJe 31 21/02/2008. Para o STJ, quando verificada a oposição de recursos manifestamente protelatórios apenas para se evitar o exaurimento da prestação jurisdicional, tem sido admitida a baixa imediata dos autos, para o início da execução penal: STJ, 5ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1.142.020/PB, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 07/10/2010, DJe 03/11/2010. E ainda: STJ, 5ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 862.591/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15/09/2009, DJe 05/10/2009. O abuso do direito de recorrer no processo penal, com o escopode obstar o trânsito em julgado da condenação e, por consequência, de se alcançar a prescrição da pretensão punitiva, autoriza inclusive a determinação monocrática de baixa imediata dos autos por Ministro de Tribunal Superior, independentemente de publicação da decisão. Nessa linha: STF, Pleno, RE 839.163 QO/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05/11/2014. Daí a importância, aliás, da nova causa suspensiva da prescrição, introduzida pelo Pacote Anticrime no art. 116, inciso III, do Código Penal, segundo o qual antes de passar e julgado a sentença final, a prescrição não corre na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis (não conhecidos). Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 3. CONTRADITÓRIO: Previsto no Art. 5º, LV da CF: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Conforme a doutrina de JOAQUIM CANUTO, sempre se compreendeu o princípio do contraditório como a ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade de contrariá-los. Seriam dois, portanto, os elementos do contraditório: a) direito à informação; b) direito de participação. O contraditório seria, assim, a necessária informação às partes e a possível reação a atos desfavoráveis. Não se pode cogitar da existência de um processo penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existência da demanda ou dos argumentos da parte contrária. Daí a importância dos meios de comunicação dos atos processuais: citação, intimação e notificação. Não por outro motivo, de acordo com a súmula 707 do Supremo Tribunal Federal: constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo Também deriva do contraditório o direito à participação, aí compreendido como a possibilidade de a parte oferecer reação, manifestação ou contrariedade à pretensão da parte contrária. É o que se denomina contraditório efetivo e equilibrado. Na dicção de BADARÓ, houve, assim, uma dupla mudança, subjetiva e objetiva. Segundo o autor: Quanto ao seu objeto, deixou de ser o contraditório uma mera possibilidade de participação de desiguais, passando a se estimular a participação dos sujeitos em igualdade de condições. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Subjetivamente, porque a missão de igualar os desiguais é atribuída ao juiz e, assim, o contraditório não só permite a atuação das partes, como impõe a participação do julgador. Dessa forma, ainda que o acusado não tenha interesse em oferecer reação à pretensão acusatória, o próprio ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade de assistência técnica de um defensor. Assim o Art. 261, CPP: Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. ATENÇÃO: No processo penal não se deve contentar com uma atuação meramente formal do defensor. Diante disso, dentre as atribuições do juiz presidente do júri, o CPP elenca a possibilidade de nomeação de defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso (CPP, art. 497, V). CUIDADO: Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a observância do contraditório só é obrigatória, no processo penal, na fase processual, e não na fase investigatória. Isso porque o dispositivo do art. 5º, LV, da Carta Magna, faz menção à observância do contraditório em processo judicial ou administrativo. Assim, não custa nada lembrar, que o termo “prova” só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos no curso do processo penal (em REGRA). A prova há de ser produzida não só com a participação do acusador e do acusado, como também mediante a direta e constante supervisão do órgão julgador. De fato, com a inserção do princípio da identidade física do juiz no Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc processo penal, o juiz que presidir a instrução deverá proferir a sentença (CPP, art. 399, § 2º). De grande importância é a leitura do Art. 155, CPP: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 3.1. CONTRADITÓRIO PARA A PROVA E CONTRADITÓRIO SOBRE A PROVA: O contraditório para a prova (ou contraditório real) demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes (exemplo: prova testemunhal colhida em juízo). O contraditório sobre a prova, também conhecido como contraditório diferido ou postergado, traduz-se no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova. É o que acontece com a interceptação telefônica judicialmente autorizada no curso das investigações. Porém, uma vez finda a diligência, e juntado aos autos o laudo de degravação e o resumo das operações realizadas (Lei nº 9.296/96, art. 6º), deles se dará vista à Defesa, a fim de que tenha ciência das informações obtidas através do referido procedimento investigatório. 4. AMPLA DEFESA: Conforme o Art. 5º, LV: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Sob a ótica que privilegia o interesse do acusado, a ampla defesa pode ser vista como um direito; todavia, sob o enfoque publicístico, no qual prepondera o interesse geral de um processo justo, é vista como garantia e está ligado diretamente ao princípio do contraditório. A defesa garante o contraditório e por ele se manifesta. Além disso, a ampla defesa se exprime por intermédio de seu segundo elemento: a reação. Como se vê, a defesa e o contraditório são manifestações simultâneas, intimamente ligadas pelo processo, sem que daí se possa concluir que uma derive da outra. Há entendimento doutrinário no sentido de que também é possível subdividir a ampla defesa sob dois aspectos: a) POSITIVO: realiza-se na efetiva utilização dos instrumentos, dos meios e modos de produção, certificação, esclarecimento ou confrontação de elementos de prova que digam com a materialidade da infração criminal e com a autoria; b) NEGATIVO: consiste na não produção de elementos probatórios de elevado risco ou potencialidade danosa à defesa do réu. Por força da ampla defesa, admite-se que o acusado seja formalmente tratado de maneira desigual em relação à acusação, delineando o viés material do princípio da igualdade. Por consequência, ao acusado são outorgados diversos privilégios em detrimento da acusação, como a existência de recursos privativos da defesa, por exemplo. 4.1. DEFESA TÉCNICA: Exercida por profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, seja ele advogado constituído, nomeado, ou defensor público e apresenta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, plena e Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc efetiva, não sendo possível que alguém seja processado sem que possua defensor. ➢ NECESSÁRIA E IRRENUNCIÁVEL: Logo, mesmo que o acusado, desprovido de capacidade postulatória, queira ser processado sem defesa técnica, e ainda que seja revel, deve o juiz providenciar a nomeação de defensor.Nessa linha, segundo a súmula nº 708 do Supremo: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro De acordo com o Pacto de São José da Costa Rica, toda pessoa acusada de delito tem direito de se defender pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha (CADH, art. 8, nº 2, “d”). Logicamente, se o acusado é profissional da advocacia, poderá exercer sua própria defesa técnica. Todavia, não o sendo, sua defesa técnica deverá ser exercida por profissional da advocacia legalmente habilitado nos quadros da OAB. Por isso, a despeito do evidente conhecimento jurídico de que são dotados, se acusados criminalmente, juízes e/ou promotores não podem exercer sua defesa técnica. Nesse sentido, como já se pronunciou o Supremo: “Nas ações penais originárias, a defesa preliminar (L. 8.038/90, art. 4º), é atividade privativa dos advogados. Os membros do Ministério Público estão impedidos de exercer advocacia, mesmo em causa própria. São atividades incompatíveis (L. 8.906/94, art. 28)” (STF, 2ª Turma, HC 76.671/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 09/06/1998, DJ 10/08/2000). A presença de advogado é imprescindível no processo criminal, mesmo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc ATENÇÃO: Nesse ponto, especial atenção deve ser dispensada ao art. 10 da Lei nº 10.259/01, que dispõe sobre os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal. De acordo com o referido dispositivo, as partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não. Todavia, o Supremo, no julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, fez interpretação conforme para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal. ➢ DIREITO DE ESCOLHA: Entende-se que um dos desdobramentos da ampla defesa é o direito que o acusado tem de escolher seu próprio advogado. Logo, não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, incumbe ao juiz ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro advogado. Assim, não é lícito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa aquiescência do réu, não sendo possível que o juiz substitua seu advogado constituído por outro de sua nomeação. A nomeação de defensor pelo juiz só poderá ocorrer nas hipóteses de abandono do processo pelo advogado constituído e desde que o acusado permaneça inerte, após ser instado a constituir novo defensor. Assim, dispõe a Súmula 707 do STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. ➢ DEFESA TÉCNICA PLENA E EFETIVA: A defesa técnica, além de necessária e indeclinável, deve ser plena e efetiva. No curso do processo, é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente. Esse Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc o motivo pelo qual a Lei nº 10.792/03 acrescentou o parágrafo único ao art. 261 do CPP, de modo a exigir que a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, seja sempre exercida por manifestação fundamentada. Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. Lembre-se ainda do teor da Súmula 523 do STF já mencionada. Entre as várias garantias que o devido processo legal assegura está o direito de dispor de tempo e facilidades necessárias para preparar a defesa. Há de se assegurar ao acusado e a seu defensor o tempo e os meios adequados para a preparação da defesa. ATENÇÃO: Obrigatoriamente, deve o defensor atuar em benefício do acusado, sob pena de se considerá-lo indefeso. Isso, no entanto, não significa dizer que o defensor deverá sempre e invariavelmente pedir a absolvição do acusado. A depender das circunstâncias do caso concreto, esse pedido absolutório não será uma alternativa viável e tecnicamente possível. Basta imaginar, por exemplo, processo penal em que o réu tenha confessado a prática delituosa. Além disso, é perfeitamente possível que um mesmo advogado patrocine a defesa técnica de dois ou mais acusados, desde que não haja teses colidentes. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 4.2. AUTODEFESA: É aquela exercida pelo próprio acusado, em momentos cruciais do processo. Diferencia-se da defesa técnica porque embora não possa ser desprezada pelo juiz, é disponível. A autodefesa se manifesta no processo penal de várias formas: a) direito de audiência; b) direito de presença; c) capacidade postulatória autônoma do acusado. A) DIREITO DE AUDIÊNCIA: O direito que o acusado tem de apresentar ao juiz da causa a sua defesa, pessoalmente. Daí o entendimento hoje majoritário em torno da natureza jurídica do interrogatório: meio de defesa. A presença obrigatória de advogado ao referido ato, introduzida no art. 185, caput, do CPP, pela Lei nº 10.792/03, e sua colocação ao final da instrução processual pela reforma processual de 2008 (CPP, art. 400, caput), possibilitando que o acusado seja ouvido após a colheita de toda a prova oral, reforçam esse entendimento. B) DIREITO DE PRESENÇA: Assegura-se ao acusado a oportunidade de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos de instrução, auxiliando-o na realização da defesa. Se o direito de presença é um desdobramento da autodefesa, a qual é disponível, conclui-se que o comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito, e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva. Não se trata, todavia, de um direito de natureza absoluta. Dentre os direitos fundamentais que podem colidir com o direito de presença, legitimando sua restrição, encontram-se os direitos das testemunhas e das vítimas à vida, à segurança, à intimidade e à Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc liberdade de declarar, os quais se revestem de inequívoco interesse público, e cuja proteção é indiscutível dever do Estado. Assim, perceba o que dispõe Art. 217: Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. #APROFUNDANDO: Há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. Seriam irrelevantes, então, eventuais alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos em outras unidades da federação, porquanto razões de mera conveniência administrativa não poderiam se sobrepor ao direito de presença do acusado. Independentemente da aquiescência do defensor, o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal: STF, 2ª Turma, HC 111.728/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19/02/2013, DJe 161 16/08/2013. CUIDADO:Em sentido contrário, todavia, em julgados mais recentes, ambas as Turmas do Supremo têm entendido que a alegação de necessidade da presença do réu em audiências deprecadas, estando ele Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc preso, configura nulidade relativa, devendo-se comprovar a oportuna requisição e também a presença de efetivo prejuízo à defesa. Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o comparecimento: STF, Pleno, RE 602.543/RG-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 035 25/02/2010. C) CAPACIDADE POSTULATÓRIA AUTÔNOMA DO ACUSADO: Em alguns momentos específicos do processo penal, defere-se ao acusado capacidade postulatória autônoma, independentemente da presença de seu advogado. É por isso que, no processo penal, o acusado pode interpor recursos (CPP, art. 577, caput), impetrar habeas corpus (CPP, art. 654, caput), ajuizar revisão criminal (CPP, art. 623), assim como formular pedidos relativos à execução da pena (LEP, art. 195, caput). Deve se entender que, no processo penal, essas manifestações defensivas formuladas diretamente pelo acusado não prejudicam a defesa, apenas criando uma possibilidade a mais de seu exercício. 4.3. AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO E NA EXECUÇÃO PENAL: Pelo já mencionado Art. 5º, LV da CF, dúvidas não restam quanto à plena aplicação do direito de defesa e do contraditório no âmbito do processo administrativo disciplinar. Questiona-se, todavia, se seria necessária a atuação de advogado no processo administrativo disciplinar, tal qual se faz necessário em processo judicial (CPP, art. 261, caput). O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 343, segundo a qual é obrigatória a assistência de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar, de forma a assegurar a garantia constitucional do Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc contraditório. Ocorre que, após a edição da sumula, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que, em relação às punições disciplinares, o exercício da ampla defesa abrange: a) o direito de informação sobre o objeto do processo; b) o direito de manifestação; c) o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar. Todavia, concluiu a Suprema Corte que não se faz necessária a presença de advogado no processo administrativo disciplinar. Exatamente em virtude dessa conclusão, foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal o enunciado da Súmula Vinculante nº 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. ATENÇÃO: A súmula vinculante nº 5 não se aplica à execução penal. Isso pelo fato de que, na execução da pena está em jogo a liberdade do sentenciado, o qual se encontra em situação de extrema vulnerabilidade, revelando-se incompreensível que ele possa exercer uma ampla defesa sem o conhecimento técnico do ordenamento jurídico, não se podendo, portanto, equipará-lo ao indivíduo que responde a processo disciplinar na esfera cível- administrativa. Atentem-se para o que diz a Súmula 533 do STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc No âmbito da execução penal, a observância da ampla defesa deve ser observada inclusive em relação à transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, pelo menos em regra. Mas observe a Súmula 639 do STJ: Não fere o contraditório e o devido processo decisão que, sem ouvida prévia da defesa, determine transferência ou permanência de custodiado em estabelecimento penitenciário federal. 5. PUBLICIDADE: Segundo Luigi Ferrajoli, cuida-se de garantia de segundo grau, ou garantia de garantia. Isso porque, segundo o autor, para que seja possível o controle da observância das garantias primárias da contestação da acusação, do ônus da prova e do contraditório com a defesa, é indispensável que o processo se desenvolva em público. Na dicção de Ferrajoli, a publicidade “assegura o controle tanto externo como interno da atividade judiciária (...) trata-se do requisito seguramente mais elementar e evidente do método acusatório”. São estes os importantes dispositivos constitucionais relacionados: Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Art. 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Prescreve o CPP: Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. § 1o Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes. § 2o As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada. Funciona a publicidade, portanto, como pressuposto de validade não apenas dos atos processuais, mas também das próprias decisões que são tomadas pelo Poder Judiciário. ➢ PUBLICIDADE AMPLA: A publicidade é tida como ampla, plena, popular, absoluta, ou geral, quando os atos processuais são praticados perante as partes, e, ainda, abertos a todo o público. A publicidade do processo implica os direitos de: a) assistência, pelo público em geral, à realização dos atos processuais; b) narração dos atos processuais, ou reprodução de seus termos, pelos meios de comunicação social; c) consulta dos autos e obtenção de cópias, extratos e certidões de quaisquer partes dele. É a regra no processo penal, com a ressalva das hipóteses em que se justifica a restrição da publicidade. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc ➢ PUBLICIDADE RESTRITA (INTERNA): se caracteriza quando houver alguma limitação à publicidade dos atos do processo. A publicidade restrita ou interna é chamada de “segredo de justiça”. A própria Lei 12.015/09 passou a prever a obrigatoriedade de segredo de justiça nesses casos: “Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça” (CP, art. 234-B). Nesses processos que tramitam sob segredo de justiça em virtude da qualidade da vítima (v.g., criança), o nome completo do acusado e a tipificação legal do delito podemconstar entre os dados básicos do processo disponibilizados pela internet, mesmo que os crimes apurados se relacionem, por exemplo, com pornografia infantil. ATENÇÃO: Importante ressaltar que, nas hipóteses de sigilo judicial em que for decretado o segredo de justiça nos autos, somente a própria autoridade jurisdicional que o decretou poderá afastá-lo. Como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, comissões parlamentares de inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição, determinar a quebra de sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Em se tratando de provas cautelares decretadas no curso do processo, também não se pode falar em publicidade às partes e a seus procuradores, sob pena de se tornar inócua a medida em questão. 6. BUSCA DA VERDADE: A descoberta da verdade, obtida a qualquer preço, era a premissa indispensável para a realização da pretensão punitiva do Estado. Essa busca da verdade material era, assim, utilizada como justificativa para a prática de Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc arbitrariedades e violações de direitos, transformando-se, assim, num valor mais precioso do que a própria proteção da liberdade individual. Atualmente, essa dicotomia entre verdade formal e material deixou de existir. Já não há mais espaço para a dicotomia entre verdade formal, típica do processo civil, e verdade material, própria do processo penal. No âmbito processual penal, hodiernamente, admite-se que é impossível que se atinja uma verdade absoluta. Essa busca da verdade no processo penal está sujeita a algumas restrições. Com efeito, é a própria Constituição Federal que diz que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). 6.1. BUSCA DA VERDADE CONSENSUAL NOS JUIZADOS: A Lei 9.099/95 trouxe 4 importantes medidas despenalizadoras: 1) Composição Civil dos danos; 2) Transação Penal; 3) Necessidade de representação para os crimes de lesão corporal leve e culposa; 4) Suspensão condicional do processo. Com a criação desses institutos despenalizadores, percebe-se que, no âmbito dos Juizados, a busca da verdade processual cede espaço à prevalência da vontade convergente das partes. Com a criação desses institutos despenalizadores, percebe-se que, no âmbito dos Juizados, a busca da verdade processual cede espaço à prevalência da vontade convergente das partes. Meus caros, os princípios da inadmissibilidade das provas ilícitas e do juiz natural serão estudados em capítulos próprios. Sigamos... Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc 7. NEMO TENETUR SE DETEGERE (IMPORTANTE!): Por este princípio, e de acordo com o art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. O direito ao silêncio, previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado, apresenta-se apenas como uma das várias decorrências do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Trata-se de uma modalidade de autodefesa passiva, que é exercida por meio da inatividade do indivíduo sobre quem recai ou pode recair uma imputação. Consiste, grosso modo, na proibição de uso de qualquer medida de coerção ou intimidação ao investigado (ou acusado) em processo de caráter sancionatório para obtenção de uma confissão ou para que colabore em atos que possam ocasionar sua condenação. 7.1. TITULAR DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: A doutrina mais aceita, contudo, é a de que o dispositivo constitucional em destaque se presta para proteger não apenas quem está preso, como também aquele que está solto, assim como qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal (imputado). Não é válido, por outro lado, arrolar alguém como testemunha e querer, em razão do dever de dizer a verdade aplicável à hipótese, forçá-la a responder sobre uma pergunta que importe, mesmo que indiretamente, em incriminação do depoente. Daí ter decidido o Supremo que não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la. É irrelevante, igualmente, que se trate de inquérito policial ou administrativo, processo criminal ou cível ou de Comissão Parlamentar de Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Inquérito. Se houver possibilidade de autoincriminação, a pessoa pode fazer uso do princípio do nemo tenetur se detegere. 7.2. ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: Teor expresso do art. 5º, LXIII, da CF, segundo o qual o preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado. O acusado deve ser advertido, ademais, que o direito ao silêncio é uma garantia constitucional, de cujo exercício não lhe poderão advir consequências prejudiciais. Trata-se, o art. 5º, inciso LXIII, de mandamento constitucional semelhante ao famoso aviso de Miranda do direito norte-americano (lembrou dos filmes né? Pode parar! Concurseiro não tempo pra isso rsrs), em que o policial, no momento da prisão, tem de ler para o preso os seus direitos, sob pena de não ter validade o que por ele for dito. Com o objetivo de melhor assegurar o respeito aos direitos fundamentais, notadamente o nemo tenetur se detegere, tem-se tornado comum a entrega ao preso, no momento de sua prisão, de uma nota de ciência das garantias constitucionais, nos moldes preconizados pela Lei da prisão temporária (Lei nº 7.960/89). Em seu art. 2º, § 6º, a referida lei preceitua que “efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal”. #ATENÇÃO: Assim, não se pode considerar lícita, portanto, gravação clandestina de conversa informal de policiais com o preso, em modalidade de “interrogatório” sub-reptício, quando, além de o capturado não dar seu assentimento à gravação ambiental, não for advertido do seu direito ao silêncio. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Nessa linha: STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/2001; STJ, 6ª Turma, HC 244.977/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 25/09/2012. Na mesma linha, em caso concreto em que determinado indivíduo foi interrogado por Delegado de Polícia, durante o cumprimento de mandado de busca domiciliar, sem ser informado de seu direito ao silêncio, em flagrante violação ao princípio da não autoincriminação, a 2ª Turma do STF (Rcl 33.711/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11/06/2019) julgou procedente reclamação para declarar a nulidade dessa “entrevista”, bem como das provas dela derivadas. Todavia, se determinado agente voluntariamente efetuar gravação ambiental documentando crime de corrupção ativa por ele praticado, não há falar em ilicitude da prova por suposta violação ao princípio que veda a autoincriminação. Afinal, tal princípio veda que o acusado ou investigado sejam coagidos tanto física ou moralmente a produzir prova contrária aos seus interesses: STJ, Corte Especial, APn 644/BA, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 30/11/2011. Deve constar expressamente do auto de prisão em flagrante, por conseguinte, a informação a respeito do direito ao silêncio conferido ao indiciado, “reputando-se como não formulada se dela não houver qualquer menção”. Ressalte-se que também não podem ser consideradas válidas entrevistas concedidas por presos a imprensa, antes ou após a lavratura do flagrante, sem o conhecimento de seu direito constitucional. No STF, em habeas corpus apreciado pela 2ª Turma, em que se alegava a ilicitude da prova juntada aos autos, consistente em entrevista concedidaa jornal, na qual o acusado narrara o modus operandi de 2 homicídios a ele imputados, sem ter sido previamente advertido de seu direito ao silêncio, reputou-se que a Constituição teria conferido dignidade constitucional ao direito ao silêncio, dispondo expressamente que o preso Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc deve ser informado pela autoridade policial ou judicial da faculdade de manter-se calado. 7.3. DESDOBRAMENTOS: Conforme a doutrina, se mostra inadequado acreditar que o direito de permanecer calado somente confere à pessoa a garantia de que ela não pode ser obrigada a falar. O que o constituinte diz, quando ele assegura o direito de permanecer calado, é que a pessoa não pode ser obrigada a se incriminar ou, em outras palavras, que ela não pode ser obrigada a produzir prova contra si. Em síntese, pode-se dizer que o direito de não produzir prova contra si mesmo, que tem lugar na fase investigatória e no curso da instrução processual, abrange: a) o direito ao silêncio ou direito de ficar calado: corresponde ao direito de não responder às perguntas formuladas pela autoridade, funcionando como espécie de manifestação passiva da defesa. Não é sinônimo de confissão ficta ou de falta de defesa; cuida-se de direito do acusado (CF, art. 5º, LXIII); b) direito de não ser constrangido a confessar a prática de ilícito penal: o acusado não é obrigado a confessar a prática do delito; c) inexigibilidade de dizer a verdade: alguns doutrinadores entendem que o acusado possui o direito de mentir, por não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio. Na verdade, por não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio, pode-se dizer que o comportamento de dizer a verdade não é exigível do acusado, sendo a mentira tolerada, porque dela não pode resultar nenhum prejuízo ao acusado. A esse respeito, concluiu o Supremo Tribunal Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Federal que, no direito ao silêncio, tutelado constitucionalmente, inclui-se a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal. Neste ponto, ATENÇÃO: especial atenção deve ser dispensada às denominadas mentiras agressivas, quando o acusado imputa falsamente a terceiro inocente a prática do delito. Nessa hipótese, dando causa à instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém que o sabe inocente, o agente responderá normalmente pelo delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339). Na mesma linha, tem prevalecido o entendimento de que o direito ao silêncio não abrange o direito de falsear a verdade quanto à identidade pessoal. Assim, resta tipificado o crime de falsa identidade o fato de o agente, ao ser preso, identificar-se com nome falso, com o objetivo de esconder seus maus antecedentes. Súmula nº 522 do STJ: “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa” d) direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo: Assim, sempre que a produção da prova tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado (v.g., acareação, reconstituição do crime, exame grafotécnico, etc.), será indispensável seu consentimento. não se admitem medidas coercitivas contra o acusado para obrigá-lo a cooperar na produção de provas que dele demandem um comportamento ativo. Além disso, a recusa do acusado em se submeter a tais provas não Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc configura o crime de desobediência nem o de desacato, e dela não pode ser extraída nenhuma presunção de culpabilidade. O STF tem se pronunciado da seguinte forma: 1) o acusado não está obrigado a fornecer padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial de verificação de interlocutor; 2) o acusado não está obrigado a fornecer material para exame grafotécnico: Não se admite que a autoridade policial determine ao indicado a oferta de material gráfico sob pena de desobediência. Todavia, nada impede que a autoridade judiciária determine a apreensão de papéis e documentos que possam suprir o fornecimento do referido material; 3) configura constrangimento ilegal a decretação de prisão preventiva de indiciados diante da recusa destes em participarem de reconstituição do crime; 4) em relação às provas que demandam apenas que o acusado tolere a sua realização, ou seja, aquelas que exijam uma cooperação meramente passiva, não se há falar em violação ao nemo tenetur se detegere. O direito de não produzir prova contra si mesmo não persiste, portanto, quando o acusado for mero objeto de verificação. Assim, em se tratando de reconhecimento pessoal, ainda que o acusado não queira voluntariamente participar, admite-se sua execução coercitiva; 5) é dominante o entendimento de que a recusa do condutor em submeter-se ao bafômetro ou a um exame de sangue não configura crime de desobediência nem pode ser interpretada em seu desfavor, pelo menos no âmbito criminal. Nessa linha, há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc exame de dosagem alcoólica. Entretanto, a utilização de bafômetro que não exige uma ação do suspeito não há falar em produção de prova contra si mesmo. 6) Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva: As provas invasivas são as intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano, por instrumentos ou substâncias, em cavidades naturais ou não, implicando na utilização (ou extração) de alguma parte dele ou na invasão física do corpo humano, tais como os exames de sangue, o exame ginecológico, a identificação dentária, a endoscopia (usada para localização de droga no corpo humano) e o exame do reto. A forma da coleta é que vai determinar se a prova é invasiva ou não. A saliva também pode ser colhida sem qualquer intervenção corporal, possibilitando a realização do exame de DNA a partir de material encontrado no lixo, como chicletes, pontas de cigarro, latas de cerveja e refrigerantes, que contêm resquícios da saliva que podem ser examinados. Outro exemplo de prova não invasiva é a identificação dactiloscópica, das impressões dos pés, unhas e palmar, que podem ser utilizadas como parâmetro para comparação com aquelas encontradas no local do crime ou no corpo da vítima. Havendo o consentimento do sujeito passivo da medida, após prévia advertência do direito de não produzir prova contra si mesmo, a intervenção corporal poderá ser realizada normalmente, seja a prova invasiva ou não invasiva. A Carta Magna não estabeleceu a reserva de jurisdição para a determinação das intervenções corporais. Logo, não há necessidade de prévia autorização judicial para a realização dessas medidas. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Porém, mesmo com a anuência do cidadão, não se admite que o Estado submeta alguém a intervenções corporais que ofendam a dignidade da pessoa humana ou que coloquem em risco sua integridade física ou psíquica além do que é razoavelmente tolerável. Em se tratando de prova não invasiva (inspeções ou verificações corporais), mesmo que o agente não concorde com a produção da prova, esta poderá ser realizada normalmente, desde que não implique colaboração ativa por parte do acusado. ATENÇÃO: Diferentemente do âmbito cível, no processo penal, firmada a relevância do princípio da presunção de inocência, com a regra probatória que dele deriva, segundo a qual o ônus da prova recai exclusivamente sobrea parte acusadora, não se admite eventual inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova invasiva. 7.4. DEVER LEGAL DE INTERRUPÇÃO IMEDIATA DO INTERROGATÓRIO QUANDO O IMPUTADO OPTAR PELO EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILÊNCIO: Neste contexto, o que temos é que a despeito de o interrogando ter optado por permanecer calado imediatamente após ser advertido quanto ao direito ao silêncio, o que deveria levar ao encerramento imediato do referido ato, a autoridade responsável pela condução do interrogatório continua fazendo suas perguntas, com o nítido propósito de constranger o indivíduo a ceder e responder. Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc É dentro desse contexto que deve ser compreendida a nova figura delituosa introduzida pela nova Lei de Abuso de Autoridade, cujo art. 15, parágrafo único, inciso I, criminaliza a conduta do agente público que prossegue com o interrogatório de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio. Assim, uma vez feita a opção livre e voluntária pelo direito ao silêncio, seja em relação ao todo, seja de maneira seletiva, a exemplo do que ocorre quando responde apenas às perguntas formuladas por seu defensor, impõe-se a imediata interrupção do ato, sem a formulação de mais nenhum questionamento. Toda e qualquer tentativa de dar continuidade ao ato poderá, doravante, tipificar a figura delituosa em análise, desde que, logicamente, presente o elemento subjetivo especial do art. 1º, §1º, da Lei n. 13.869/19 (“Finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal”). 7.5. CONSEQUÊNCIAS DO EXERCÍCIO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI: Como já dito, do exercício desse direito não pode advir nenhuma consequência que lhes seja prejudicial. Portanto, não pode ser utilizado como argumento a favor da acusação, não pode ser valorado na fundamentação de decisões judiciais, nem tampouco ser utilizado como elemento para a formação da convicção do órgão julgador. O exercício do direito ao silêncio também não pode ser utilizado como fundamento para majoração da pena do condenado, nem tampouco para dar suporte à eventual decretação de prisão cautelar, sob o argumento (equivocado) de que o acusado não colabora com a produção probatória. Nesse sentido, a 1ª Turma do Supremo já decidiu que não constitui fundamento idôneo, por si só, à prisão preventiva, a consideração de que, interrogado, o acusado não haja demonstrado “interesse em colaborar com a Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Justiça”: ao indiciado não cabe o ônus de cooperar de qualquer modo com a apuração dos fatos que o possam incriminar. Meus caros, colocado tudo isso, vamos aprofundar um ponto relevante que tem cheiro de prova: #APROFUNDANDO: É POSSÍVEL RECONHECER O PRINCÍPIO QUANDO UM SEGUNDO DELITO É PRATICADO PARA ENCONBRIR O PRIMEIRO? O que se quer saber é se o segundo delito estaria amparado pela excludente da ilicitude do exercício regular de direito (não produzir provas contra si mesmo). RENATO BRASILEIRO aponta que: A nosso ver, caso haja a prática de nova infração penal, de maneira autônoma e dissociada de qualquer exigência de colaboração por parte de autoridade, com o objetivo de encobrir delito anteriormente praticado, não há falar em incidência do nemo tenetur se detegere. Afinal, desse princípio não decorre a não punibilidade de crimes conexos praticados para encobrir a prática de outros. Não fosse assim, um crime de homicídio praticado contra a testemunha que presenciou o crime antecedente poderia ser considerado como exercício regular de direito. Portanto, em tais situações, como não há risco concreto de autoincriminação, mas mero temor genérico de revelação de crime anteriormente praticado, não se pode admitir que o direito de não produzir prova contra si mesmo possa atenuar a responsabilidade criminal do agente. O STJ já se pronunciou assim: Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc “(...) O direito à não autoincriminação não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade, levar peritos ou o próprio Juiz a erro de avaliação relevante (...)” (STJ, 5ª Turma, HC 137.206/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 01/12/2009, DJe 01/02/2010). Meus caros, fica aqui o convite pra que você revise (se já estudou) o princípio da proporcionalidade. Mas apenas revise. Sobre princípios processuais penais é isso! Vamos para jurisprudência e a Lei seca.... Espero que tenham gostado do Caderno. Bons estudos! Divulguem e compartilhem Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc JURISPRUDÊNCIA CORRELATA Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Súmula 707, STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. Súmula 708, STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. Súmula 523, STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Súmula 343, STJ: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar Súmula 522, STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa. Súmula 533, STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. Súmula 639, STJ: Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Não fere o contraditório e o devido processo decisão que, sem ouvida prévia da defesa, determine transferência ou permanência de custodiado em estabelecimento penitenciário federal. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. LEI 10.259/2001, ART. 10. DISPENSABILIDADE DE ADVOGADO NAS CAUSAS CÍVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO NAS CAUSAS CRIMINAIS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 9.099/1995. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. É constitucional o art. 10 da Lei 10.259/2001, que faculta às partes a designação de representantes para a causa, advogados ou não, no âmbito dos juizados especiais federais. No que se refere aos processos de natureza cível, o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado é relativa, podendo, portanto, ser afastada pela lei em relação aos juizados especiais. Precedentes. Perante os juizados especiais federais, em processos de natureza cível, as partes podem comparecer pessoalmente em juízo ou designar representante, advogado ou não, desde que a causa não ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos (art. 3º da Lei 10.259/2001) e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do art. 9º da Lei 9.099/1995. Já quanto aos processos de natureza criminal, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor público.Aplicação subsidiária do art. 68, III, da Lei 9.099/1995. Interpretação conforme, para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal. "HABEAS CORPUS" - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) - O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO "DUE PROCESS" - INTERROGATÓRIO JUDICIAL - NATUREZA JURÍDICA - MEIO DE DEFESA DO ACUSADO - POSSIBILIDADE DE QUALQUER Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES - PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA - PEDIDO DEFERIDO. A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA "PERSECUTIO CRIMINIS". O exame da cláusula referente ao "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de "participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes- O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao "due process of law", além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos. O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU - Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial - notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 - qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL - Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV)- de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF. “‘HABEAS CORPUS”– INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RÉU PRESO – PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL EM QUE INQUIRIDAS TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO – RÉU REQUISITADO, MAS NÃO APRESENTADO AO JUÍZO DEPRECADO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ – CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) – PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, ‘ D’) E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8º, § 2º, ‘ D’ E ‘F’) – DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL – NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA – PEDIDO DEFERIDO . ” (HC 93.503/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc Recurso extraordinário. 2. Processo Administrativo Disciplinar. 3. Cerceamento de defesa. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Ausência de defesa técnica por advogado. 4. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos. (STF - RE: 434059 DF, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 07/05/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-04 PP-00736) Não importa que, na CPI – que tem poderes de instrução, mas nenhum poder de processar nem de julgar – a rigor, não haja acusados. A garantia contra a autoincriminação não tem limites espaciais nem procedimentais: estende-se a qualquer indagação por autoridade pública de cuja resposta possam advir subsídios à imputação ao declarante da prática de crime’ (HC 73.035-3/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/12/96) Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc LEGISLAÇÃO CORRELATA CF: Art. 5º: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; Art. 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; CPC: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposiçãolegal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Art. 1.029, § 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc I - ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; II - ao relator, se já distribuído o recurso; III - ao presidente ou vice-presidente do tribunal local, no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037 . III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037 . CP: Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; CPP: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1037 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art1037 Material elaborado por Genesis da Silva Honorato @materiasdedireito.doc § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente § 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor; Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.
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