CONTESTAÇÃO 4 - PRÁTICA 2

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JUÍZO DA _____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE _____
PROCESSO Nº _____
Redphone, já qualificado nos autos, relativa a AÇÃO PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, ajuizada por Rodinei dos Santos, também já qualificado nos autos, vem, respeitosamente, por meio do seu advogado, devidamente qualificado no processo em anexo, oferecer CONTESTAÇÃO, com base nos fundamentos a seguir expostos:
1 – SÍNTESE DOS FATOS
O requerente ingressou com ação contra a empresa Redphone S/A, sob o argumento de que teria comprado um smartphone da marca, mas que o aparelho estava apresentando defeito de funcionamento e que, mesmo tendo deixado o produto na assistência técnica da empresa, o problema não havia sido solucionado, tendo a empresa afirmado, que o defeito seria decorrência do fato do celular ter sido molhado.
Dessa maneira, requerente pediu que a empresa fosse condenada a lhe dar um celular novo e em perfeito estado de funcionamento, tendo pedido tutela antecipada para que isso ocorresse antes do fim do processo. Para fundamentar a sua urgência alegou que fazia entregas e usava o celular para trabalhar, não podendo esperar o fim do processo sem sofrer dano irreparável, o que até então não tinha ocorrido, pois ele estava de férias.
Analisando os documentos, verifica-se que o exame técnico realizado sobre o aparelho constatou que o mesmo havia imergido em ambiente liquido, o que causou a oxidação das placas do aparelho. Além disso, analisando o contrato de compra e venda do celular, observa-se que existe uma cláusula compromissória de arbitragem com assinatura específica para ela.
Outrossim, o requerente é menor de idade, tendo apenas 17 anos, e ajuizou a demanda sozinho. Não bastasse, o contrato de compra e venda estava em nome da sua mãe, que não é parte no processo.
2. PRELIMINARES
2.1. ILEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA
- ART 18; 337 XI
- Com base no art 18 do CPC e conforme as notas fiscais que estão nos autos, o adquirente do celular não foi o autor da demanda, ou seja, não foi aquele que tem legitimidade. O direito material de pedir um novo telefone pertence ao proprietário do telefone que, apesar da propriedade do bem móvel se presumir pela posse, no caso concreto tem-se um documento que comprova quem foi o adquirente, então pode atribuir o direito de propriedade a este.
Sendo assim, quem possui legitimidade para pleitear a demanda é a genitora do requerente e não ele.
 2.2. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
No presente caso, há um cláusula compromissória existente no contrato de compra e venda prevendo que as partes aceitam resolver, primeiramente, qualquer problema decorrente do contrato em um tribunal arbitral. Entretanto, atitude diversa foi tomada pelo requerente que, ao invés de buscar a solução da controvérsia no tribunal arbitral ajuizou ação, sendo essa conduta imprópria e, como consequência, geradora da extinção do processo sem resolução de mérito.
 2.3. INCAPACIDADE PROCESSUAL
- Se ultrapassada as preliminares peremptórias, importante relatar que, conforme consta nos autos, o autor é menor de idade, relativamente incapaz, conforme artigo 3º CC, portanto deveria estar assistido por sua genitora, como determinação constante no artigo 71 CC. Nesse contexto mostra-se necessária a intimação do advogado do autor para que esse vício seja corrigido, ou seja, para que o representante legal do autor seja indicado como assistente do menor, sob pena de nomeação de curador especial 
 3. MÉRITO 
O autor está alegando a responsabilidade pelo vicio do produto, entretanto de acordo com o prova técnica do celular adquirido pelo requerente produzida nos autos foi demonstrado que houve a má utilização do produto; o produto não foi adquirido com vicio, sendo assim, não vai ser aplicado o artigo 18 do CDC que fala da responsabilidade do fabricante pelo vicio do produto já que, como mencionado, esse vicio não existia, então por analogia pode invocar a aplicação da regra do artigo 12 §3º III CPC que afasta a responsabilidade do fabricante no caso em que o fato causado pelo uso do produto tenha ocorrido pela culpa exclusiva do consumidor, nesse caso o fabricante não tem responsabilidade pelo fato do produto
4. TUTELA ANTECIPADA
No caso em tela não houve o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada, quais sejam: probabilidade do direito e o risco de dano.
Primeiramente, cabe ressaltar que não há a probabilidade do direito do autor já que o único elemento probatório que tem nos autos é em sentido contrário, demonstrando que houve a má utilização do produto e não má fabricação do produto.
Ademais, não se tem caracterizado o risco de dano, o autor justifica a presença desse requisito com base na utilização do celular para o trabalho, contudo ele mesmo afirmou que encontra-se de férias além de não ter especificado de que maneira o celular seria essencial para o ele nem de que maneira a falta do celular inviabilizaria seu trabalho.
REQUERIMENTOS:
- começa pelo indeferimento da tutela antecipada, depois as preliminares peremptórias e depois as dilatórias
1. Indeferimento da tutela antecipada [peremptória]
2. Começa pedindo a extinção do processo sem resolução do mérito com base na ilegitimidade
3. Caso não seja reconhecida a ilegitimidade, peço a extinção sem resolução do mérito pela convenção de arbitragem
4. Se não for conhecida tb por esse motivo, ai vou pedir o reconhecimento da incapacidade processual e a intimação do autor para regularização desse defeito, sob pena de nomeação de curador especial
5. Ultrapassada as preliminares, a Improcedência de todos os pedidos autorais 
6. Condenação em despesas e honorários sucumbenciais 
7. Produção de todos os meios de prova
Nestes termos, pede deferimento
Local, data [não fala o local então noa escrevo; se falar algo sobre o prazo eu conto e coloco o último dia de prazo na data ou posso fazer um tópico de tempestividade]
Assinatura adv/nº oab