Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
CENTRO UNIVERSITÁRIO DA FUNDAÇÃO EDUCACIONAL GUAXUPÉ LETÍCIA DE FREITAS RODRIGUES EFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE FACE AO DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO Guaxupé – MG 2021 CENTRO UNIVERSITÁRIO DA FUNDAÇÃO EDUCACIONAL GUAXUPÉ LETÍCIA DE FREITAS RODRIGUES EFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE FACE AO DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO Trabalho de conclusão de curso do curso de Direito do Centro Universitário da Fundação Educacional Guaxupé, como requisito parcial, para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Administrativo Orientador: Prof. Me. Humberto Luis Versola Guaxupé- MG 2021 LETÍCIA DE FREITAS RODRIGUES EFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE FACE AO DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO Trabalho de conclusão de curso do curso de Direito do Centro Universitário da Fundação Educacional Guaxupé, como requisito parcial, para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Aprovada em: ____/____/____ BANCA EXAMINADORA _____________________________ _____________________________ _____________________________ AGRADECIMENTOS O encerramento de mais essa etapa da minha vida acadêmica, conquistada com tanto esforço, dedicação e maestria se deve primeiramente à Deus e a Nossa Senhora Aparecida e em grande medida ao apoio que encontrei em tantas pessoas que são e outras que se tornaram essenciais em minha vida e em toda experiência que obtive graças ao curso de Direito. Aos meus pais, Ricardo Donizete Rodrigues e Maria Irene de Freitas Rodrigues, por me ensinarem o real significado da perseverança, dignidade e honradez e que muitas vezes renunciaram aos seus sonhos para que eu pudesse conquistar os meus. Ao meu namorado, Christian Ribeiro de Almeida, por toda compreensão, paciência, apoio, afeto e torcida ao longo desses cincos anos de caminhada. A Kátia Fidanza Rodrigues Mancini, uma grande e eterna amiga que se tornou uma segunda mãe e cuidou de mim como filha nos anos em que estive como estagiária no Juizado Especial da Comarca de Guaranésia, me ensinando acima de tudo que sinceridade, lealdade, transparência e amor são armas poderosíssimas para o sucesso em qualquer área de nossas vidas. Aos meus amigos conquistados durante o curso de Direito, em especial à minha primeira amiga Isabela Marina de Souza Coelho, ao meu amigo Vitório dos Santos por acreditar na minha capacidade intelectual; à minha amiga Thuany Barbosa por todo apoio, conversas e ajuda durante esses cinco anos de caminhada. Ao Pró-reitor administrativo Dr. André Melo pelo incentivo e apoio não só no curso de Direito, mas em todas as conquistas relacionadas à área jurídica e acadêmica. A minha querida amiga Prof. Me. Ana Cristina Mascarenhas, que se tornou um espelho de profissional, mãe e mulher ao longo dos nossos 10 anos de convivência. Aos meus queridos Mestres que me mostraram o caminho a seguir e como seguir durante todos esses anos, mesmo diante a um cenário não habitual no qual fomos pegos de surpresa e pela dedicação devotada ao curso em que me orgulho de estar concluído. Ao meu orientador Prof. Me. Humberto Luis Versola, que nunca economizou paciência para com esta graduanda. Ao Centro Universitário da Fundação Educacional Guaxupé, seus professores, seus abnegados e atenciosos funcionários que contribuíram para minha formação. Ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por toda experiência que me foi concedida durante os dois anos de estágio no Juizado Especial da Comarca de Guaranésia. À família forense da Comarca de Guaranésia pelo companheirismo, amizade e por me ensinar que uma equipe pequena, porém capacitada, é capaz de realizar grandes trabalhos. “Pergunte a si mesmo o que é realmente importante. Então, tenha coragem e sabedoria para construir a sua vida dentro de sua resposta.” Lee Jampolsky “O que segue a justiça e a benevolência achará a vida, a justiça e a honra.” Provérbios, 21:21 https://www.churchofjesuschrist.org/study/scriptures/ot/prov/21?lang=por#note21a RESUMO RODRIGUES, Letícia de Freitas. Eficácia do princípio da publicidade face ao direito fundamental à informação. Trabalho de Curso de Graduação em Direito fls. 61. Centro Universitário da Fundação Educacional Guaxupé, Guaxupé- MG, 2021. O Princípio da Publicidade é mais um dos princípios que rege o Estado Democrático de Direito. Tal princípio fortalece os princípios da moralidade e da legalidade. Os efeitos do princípio da publicidade torna público todo o ato administrativo, exterioriza a vontade da administração pública, torna exigível o conteúdo do ato pela sociedade e permite que haja o controle de legalidade nos atos praticados. Na atualidade, o Princípio da Publicidade ganhou um forte aliado chamado Internet. No que tange ao acesso à informação, a internet assume papel essencial no relacionamento entre a Administração Pública e a população. Tal meio, explorado de forma coerente, eleva o princípio da eficiência das políticas públicas. O Princípio da Publicidade garante ao cidadão que ele participe de forma ativa dos atos realizados pelo agente público de forma que tenha acesso às informações devidamente motivadas referentes à atuação estatal. É através da participação da coletividade nos atos da administração pública que o Princípio da Publicidade se torna eficaz, pois garante transparência à atividade administrativa e permite o acesso aos motivos pelos quais tais atos foram praticados, sua finalidade, proporção e abrangência. O Brasil, desde o século XX, passou a ser um país Democrático, isso quer dizer que acarreta um governo fundado em leis e não apenas do interesse do ocupante da função pública. Ao falar em democracia, há de se dizer também sobre a imposição da possibilidade de participação dos cidadãos em questões de igualdade de condições através do voto que demonstra a vontade do povo. Isto posto, o Estado Democrático de Direito, exerce o cumprimento do dever de alcançar o interesse público mediante o uso de poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica atuando em face aos princípios da Constituição Federal, que, de forma impessoal, eficaz, legal, moral e pública faz com que o cidadão sinta-se como parte de um todo e a Democracia por vez, atue para garantir seus direitos enquanto cidadão também de deveres e obrigações e que estas também sejam cumpridas. A Publicidade Administrativa em relação à informação destinada ao público se faz atributo indispensável para que se concretize o regime do Estado Democrático de Direito que possibilita a qualquer cidadão o livre acesso para acompanhar as atividades administrativas e opinar nos atos realizados pelo agente público. A publicação da Lei nº 12.527 de 18 de Novembro de 2011, representou um marco na conquista já que, com sua ausência, a sociedade ficava a mercê de uma administração transparente. Com a sua promulgação, o Brasil passou a ser o 89º país a ser uma legislação especial que regulamenta o assunto. A adoção de uma lei específica de acesso à informação foi tema de grandes discussões internacionais, sendo inclusive, recomendada pela ONU. Tal legislação trouxe a definição dos mecanismos, prazos e procedimentos adotados para que a informação seja solicitada á administração pública pelos cidadãos e com o apoio dainternet, teremos uma sociedade melhor informada, mais ativa, participativo e claro, com seus direitos protegidos, através de uma administração pública mais eficiente, transparente e eficaz, o que promove consequentemente uma população mais consciente de seus direitos e que é capaz de participar de forma ativa da consolidação do Estado Democrático de Direito. Palavras-chave: Princípio da Publicidade. Administração Pública. Acesso à informação. Transparência. Estado Democrático de Direito. ABSTRACT RODRIGUES, Letícia de Freitas. Effectiveness of the principle of publicity vis-à-vis the fundamental right to informationUndergraduate Law Course Work pgs. 61. University Center of the Guaxupé Educational Foundation, Guaxupé-MG, 2021. The Advertising Principle is another of the principles that govern the Democratic Rule of Law. Such a principle strengthens the principles of morality and legality. The effects of the principle of publicity make the entire administrative act public, externalize the will of the public administration, make the content of the act enforceable by society and allow for the control of legality in the acts performed. Currently, the Advertising Principle has gained a strong ally called the Internet. With regard to access to information, the internet plays an essential role in the relationship between the Public Administration and the population. This means, explored in a coherent way, raises the principle of efficiency in public policies. The Publicity Principle guarantees citizens that they actively participate in the acts performed by the public agent so that they have access to duly motivated information regarding the state's actions. It is through the participation of the community in the acts of public administration that the Publicity Principle becomes effective, as it guarantees transparency to the administrative activity and allows access to the reasons for which such acts were practiced, their purpose, proportion and scope. Brazil, since the 20th century, has become a Democratic country, which means that it entails a government based on laws and not just in the interest of the occupant of the civil service. When talking about democracy, one must also say about the imposition of the possibility of citizens' participation in issues of equality of conditions through the vote that demonstrates the will of the people. That said, the Democratic State of Law, exercises the fulfillment of the duty to achieve the public interest through the use of instrumentally necessary powers conferred by the legal order acting in light of the principles of the Federal Constitution, which, in an impersonal, effective, legal, moral way and public makes the citizen feel like part of a whole and Democracy, in turn, acts to guarantee their rights as a citizen also of duties and obligations and that these are also fulfilled. Administrative Advertising in relation to information intended for the public is an indispensable attribute for the realization of the Democratic State of Law regime, which allows any citizen free access to monitor administrative activities and give an opinion on the acts performed by the public agent. The publication of Law No. 12,527 of November 18, 2011, represented a milestone in the achievement since, in its absence, society was at the mercy of transparent administration. With its enactment, Brazil became the 89th country to have a special legislation that regulates the subject. The adoption of a specific law on access to information was the subject of great international discussions, including being recommended by the UN. Such legislation brought the definition of mechanisms, deadlines and procedures adopted so that information is requested from the public administration by citizens and with the support of the internet, we will have a better informed, more active, participative and clear society, with its rights protected, through a more efficient, transparent and effective public administration, which consequently promotes a population that is more aware of its rights and capable of actively participating in the consolidation of the Democratic Rule of Law. Keywords: Advertising Principle. Public administration. Access to information. Transparency. Democratic state. SUMÁRIO INTRODUÇÃO 10 1 - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 12 1.1- Do Poder Administrativo. 13 1.1.1 - Do Poder Administrativo Vinculado. 13 1.1.2 - Do Poder Administrativo Discricionário. 13 1.2 - Da Administração Pública Objetiva e Subjetiva. 14 1.3 - Da Administração Pública Direta. 15 1.3.1 - Da Administração Pública Indireta. 15 1.4 - Do Regime Jurídico da Administração Pública. 16 1.5 - Dos Princípios. 17 1.5.1 – Dos Princípios Implícitos - Princípio da Supremacia do Interesse Público e a Indisponibilidade do Interesse Público 18 1.5.2 - Do Princípio da Supremacia do Interesse Público. 19 1.5.3 - Do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. 20 1.5.4 - Dos Princípios Explícitos ou Expressos. 21 1.5.5 - Do Princípio da Legalidade. 23 1.5.6 – Do Princípio da Impessoalidade. 24 1.5.7 - Do Princípio da Moralidade. 24 1.5.8 - Do Princípio da Eficiência. 26 1.5.9 - Do Princípio da Publicidade. 27 1.5.9.1 - Da Motivação para a publicação do ato. 30 1.5.9.2- Da Informação à coletividade. 31 1.5.9.3 - Da participação do cidadão nos atos administrativos. 31 2- DA GESTÃO PÚBLICA E DO DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO. 33 2.1 - Da Democracia e do Direito Fundamental à informação. 33 2.2 - Da Transparência e Publicidade Administrativa. 35 2.2 - Do Acesso à Informação. 36 2.2.1 - Do Remédio Constitucional e da Garantia ao Acesso à Informação. 37 2.3 - Da Lei de Acesso à Informação. 38 2.3.1 - Das Modalidades de Transparência à Informação. 39 2.4 - Dos Instrumentos de Acessos às Informações. 41 3- DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTÍAS ATRAVÉS DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE NO ÂMBITO DA LEI Nº 12.527/11. 43 3.1 - DA Legislação. 44 3.2 - Da Legislação em Prol da Coletividade. 46 3.3 - Do Acesso às Informações Públicas, 48 3.4 - Do Caráter Informativo e Impessoal das Informações. 49 3.5 - Da Classificação da Publicidade e dos Atos Administrativos. 51 3.5.1 - Da Publicidade Proativa e Reativa. 51 3.6 - Da Moderação à Publicidade, dos Atos e Sigilo. 51 3.7 – Lei Geral de Proteção de Dados ( LGPD) 53 CONSIDERAÇÕES FINAIS 56 REFERÊNCIAS: 58 10 INTRODUÇÃO Administração Pública compreende competências orientadas à realização de determinados fins, no caso da função administração, trata-se de efetivar os direitos garantidos pela Constituição Federal, sendo direitos fundamentais e garantias pertinentes à sociedade em que irá atuar. Para a construção de uma verdadeira democracia, se torna cada vez mais indispensável o livre acesso às informações de forma rápida, de fácil acesso, clara e principalmente, que seja transparente. A participação de forma ampla popular, sem dúvida, fortalece o Estado Democrático de Direito, o que resulta, em ganhos tanto para a administração pública quanto para o principal fim que é a população. O sigilo de informações, além de gerar desconfiança por parte da população, facilita a corrupção e cria de certo modo, uma barreira invisível ao desenvolvimento e à participação da população. Não obstante, o livre acesso à informação não se faz suficiente para combater os atos corruptos, mas é uma alternativa que se tona indispensável para a promoção dos direitos e garantias fundamentais e essenciais da nossa constituição. Complementar o acesso à informação utilizando-se de meios alternativos de comunicação é o mecanismo mais acessível, rápido e eficiente para que a população se torne mais participativa e consequentemente mais confiante em seus governantes. Paratanto, promulgou-se além da Constituição Federal de 1988, a Lei Nº12.527 de 18 de novembro de 2011, com o objetivo de ditar normas e assegurar a proteção do direito fundamental à informação amparado pela constituição. Tal Lei vem de encontro com os procedimentos estatais em manter sigilo dos atos administrativos, mas, utilizando-se do sistema de freios e contrapesos, também expressa a exceção do sigilo em determinadas situações. Utilizar-se de todos os meios possíveis e disponíveis para que se efetive a transparência dos atos administrativos, não garante que a administração pública irá funcionar de forma correta, mas talvez sem esses meios, a atividade da administração pública sequer seria de forma razoável ao bem estar e efetivação dos direitos e garantias. A Publicidade Administrativa em relação à informação destinada ao público se faz atributo indispensável para que se concretize o regime do Estado Democrático de Direito que possibilita a qualquer cidadão o livre acesso para acompanhar as atividades administrativas e 11 opinar nos atos realizados pelo agente público. O que ocorre, como já dito, é que nem todo cidadão tem conhecimento de que tem autorização e direito para acessar informações públicas. Uma vez bem informado, o cidadão tem consequentemente, melhores condições de conhecer e acessar outros direitos essenciais, como educação, saúde e benefícios sociais, pois, garantir o acesso à informação através do Princípio da Publicidade, aumenta o fluxo de informações e favorece a tomada de decisões além é claro, da inclusão do cidadão nos atos praticados pela administração pública. No primeiro capítulo, evidencia-se a visão geral do que é a Administração Pública, suas particularidades, formas de administrar, suas funções diretas e indiretas e seus poderes perante a sociedade. No segundo capítulo, os princípios que norteiam a Administração Pública demonstram seus papéis que são essenciais e estão expressos em nossa Constituição Federal, como o princípio tema do presente trabalho, o Princípio da Publicidade dos atos administrativos, que nos transmite diretamente ao Direito à Informação, também amparado pela constituição como uma garantia fundamental do ser humano de se manter informado e participar ativamente de forma política da administração pública e exercer seu papel de cidadão. Por vez, o terceiro e último capítulo, nos traz os meios disponíveis e utilizáveis para que tal direito seja cada vez mais positivado, além de evidenciar a importância das legislações que regulamentam o Direito à Informação, que instituem que tal direito se torne cada vez mais presente e eficaz para o real Estado Democrático de Direito. Para a elaboração de todo conteúdo aqui presente, utilizou-se primordialmente a pesquisa qualitativa, onde foram observados e analisados os conteúdos das teorias publicadas em volta do tema. A pesquisa desenvolvida assume também caráter de procedimento bibliográfico, baseada em livros, artigos e publicações de profissionais do Direito, legislação, revistas científicas e jurisprudências. 12 1 - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Para adentrarmos ao tema, é necessário primordialmente entendermos o conceito de Administração Pública. A expressão Administração Pública, intitula o conjunto de entidades, órgãos e agentes estatais que são essenciais para o exercício da função administrativa, seja no âmbito municipal, estadual ou federativo. Embasada no critério material ou objetivo, por vezes, é confundido com a função administrativa. Nesta perspectiva, parte da doutrina moderna, familiariza a Administração pública por suas tarefas, sendo o Poder de Polícia, a prestação de serviços públicos, a regulação de atividades do interesse público e o fomento de atividades que gerenciam o controle da atuação do Estado. Para sua efetivação, a Administração Pública se baseia e é disciplinada por um conjunto harmônico de princípios e regras que convalidam e instruem as atividades desempenhadas para a total efetivação do Estado Democrático de Direito de modo que satisfaça os interesses da coletividade, respeitando os direitos fundamentais do cidadão. Segundo Bandeira de Mello 1 , “administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular; se são da coletividade, realiza-se administração pública. Administração pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum.” Nesta acepção, administrar é utilizar-se de instrumentos necessários para que se consiga alcançar o interesse da coletividade. Sendo assim, a Administração Pública 2 , tem por direito e dever promover a satisfação de interesses sociais relacionados com a promoção dos direitos fundamentais, cujo seus atos exigem organização estável e permanente através do agente público, figura esta que é responsável pela execução dos atos frente à Administração Pública, pois a função administrativa se traduz concretamente no ato de administrar. Administração Pública compreende competências orientadas à realização de determinados fins, no caso da função administração, trata-se de efetivar os direitos garantidos 1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28 Ed. revista e atualizada até e Emenda Constitucional 67 de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros, 2011. 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo.- 4ª Ed. Rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. 13 pela Constituição Federal, sendo direitos fundamentais e garantias pertinentes à sociedade em que irá atuar. Ao executar as ações dentro da administração pública, o agente público deve observar o seu caráter instrumental, para que suas ações não sejam caracterizadas como abuso de poder, excesso de poder e desvio de poder, já que toda atuação do administrador público é vinculada em lei. Ante ao exposto, pode-se dizer que administrar 3 é garantir a aplicação diária das leis, cuidar das relações entre os cidadãos e a administração pública. É objetivar a satisfação das necessidades de interesse coletivo, identificadas pelos agentes públicos que possuem a função de aplicar as normas, decisões e distribuições de verbas emanadas pelo Estado. Sucintamente, a Administração Pública trata-se de atividades inerentes ao ato administrativo, que objetiva priorizar o interesse coletivo atuando de acordo com a legislação pertinente. 1.1- Do Poder Administrativo. 1.1.1 - Do Poder Administrativo Vinculado. Como o próprio nome já diz, poder vinculado é aquele que está diretamente subjugado à legislação, estabelecendo critérios objetivos para a atuação do agente público, não possibilitando-o agir fora dos parâmetros estabelecidos ou de própria escolha do agente, o que faz menção diretamente ao princípio da legalidade, onde o agente público deve agir somente dentro do que a lei lhe estabelecer. 1.1.2 - Do Poder Administrativo Discricionário. Ao contrário do poder vinculado, o poder discricionário abre uma margem de atuação para o administrador público, dando-lhe possibilidades de ações que sejam mais convenientes, que se adequem oportunamente ao caso e que o seu conteúdo seja plausível, respeitando o limite do imposto pela própria legislação de modo que não se torne anulável. Presume-se que, o poder discricionário flexibiliza as ações do agente público, dando-lhe a opção da modalidade a seguir. 3 ALLAND, Denis e RIALS, Stéphane. Dicionário de Cultura Jurídica – São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012. 14 Deve-se atentar que, o poder discricionário éum poder exclusivo da administração pública e não um poder jurisdicional, por isso, fica a critério do agente público, dentro dos limites impostos pela lei, definir qual a melhor forma de atuação para atender a coletividade. A atuação do poder judiciário frente à atuação do administrador público será permitida neste contexto, quando houver ilegalidade em seus atos e o magistrado justificá-la. Desta forma, conclui-se que, embora o poder discricionário não seja um poder jurisdicional, decorre de controle judicial, pois os atos administrativos decorrem de lei, podendo o poder judiciário anular o ato do agente público que extrapolar, exceder ou desviar os atos descritos em lei. O que não é admitido é o magistrado substituir a oportunidade de conveniência do agente público pela oportunidade de conveniência própria, pois não cabe ao magistrado fazer controle de mérito, mas sim, o controle dos atos discricionários no que tange a legalidade. Ao escolher o ato administrativo discricionário, o agente público deve se atentar ao princípio da razoabilidade, de forma que respeite os princípios constitucionais dentro da margem de escolha que lhe é imposta. Tal entendimento trata-se do conceito jurídico indeterminado, onde o limite do mérito é o princípio da razoabilidade. 4 I.II - Da Administração Pública Objetiva e Subjetiva. A Administração Pública, se efetiva através do poder Executivo, sendo dividida em 2 aspectos: Objetivo e Subjetivo. O aspecto objetivo, também chamado de aspecto material, trata-se do conjunto de funções ou atividades públicas destinadas a concretizar direta ou indiretamente os fins constitucionais atribuídos ao Estado, sendo um conjunto de bens e direitos necessários ao desempenho da função administrativa. Já o aspecto subjetivo, também denominado de aspecto orgânico, trata-se do conjunto de pessoas de direito público e agentes públicos que constituem a estrutura formal da administração pública. Sob o ponto de vista de Odete Medauar 5 , a Administração Pública pode ser compreendida a partir de dois aspectos: o funcional e o organizacional. No primeiro, a Administração Pública é um conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas de cúpula no exercício de funções de governo, que organizam a realização das finalidades públicas postas por tais instituições e que produzem serviços, bens e utilidades para a população. Já do aspecto organizacional, Medauar diz que "Administração Pública 4 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: JusPodium, 2019. 5 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 19. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 15 representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições de cúpula no exercício das funções de governo." Esse aspecto, denominado como subjetivo por Pestana (2012, p. 24) 6 , corresponde às "pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que tem o objetivo de exercer a função administrativa." 1.3 - Da Administração Pública Direta. A Administração Pública Direta caracteriza-se pela realização da atividade administrativa de forma centralizada, ou seja, pela própria unidade federativa. É composta por órgãos diretamente ligados ao poder central, no âmbito federal, estadual e municipal. A Administração direta, no entanto, é o conjunto da União, dos governos e das prefeituras, de modo que não possuem personalidade jurídica própria nem patrimônio. A Administração Pública Direta é formada por órgãos públicos, ou seja, partes de uma pessoa jurídica como os Ministérios, as Forças Armadas, a Receita Federal, portanto, pode-se considerar que a Administração Pública Direta é o ente em um todo, com toda sua estrutura estatal. 1.3.1 - Da Administração Pública Indireta. Tal modelo de administração caracteriza-se pela formação do conjunto de pessoas jurídicas que exercem as atividades administrativas de forma descentralizada que estão vinculadas, mas não subordinadas à administração direta. Dentro da Administração Pública Indireta, suas atividades são exercidas de forma descentralizadas, ou seja, as competências são distribuídas para uma nova pessoa jurídica, sendo as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme expresso em nossa Constituição Federal em seu artigo 37, XIX 7 : Art.37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, 6 Marcio Pestana. – PESTANA, Marcio. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Campus, 2012. 7 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 02 de Agosto de 2021. 16 cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Ao descentralizar suas atividades, a administração pública não possui vínculo de hierarquia ou subordinação com tais entidades, sendo que as mesmas passam a responder juridicamente pelos seus atos ou prejuízos causados a terceiros. A administração pública indireta é composta por autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista e suas criações e respectivas extinções decorrem de lei. 1.4 - Do Regime Jurídico da Administração Pública. Ao se falar em regime jurídico administrativo, devemos nos lembrar de que a Constituição Federal (CF) traz um conjunto de princípios e normas que norteiam o desempenho do papel do agente público. Maria Sylvia Zanella Di Pietro 8 explana que “a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa.” Regime jurídico da Administração Pública, portanto, determina os regimes de direito público e privado ao qual se submetem a Administração Pública. 9 Ao dizer que a administração pública se refere a um regime jurídico de direito público, diz que há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não incidem sobre atos privados. Já no regime jurídico de direito privado, prevalecem os princípios como o da livre iniciativa e da autonomia da vontade, onde pode-se desenvolver qualquer atividade ou adotar qualquer linha de conduta que não lhes seja vedada pela ordem jurídica. Deste modo, o regime jurídico de direito público é responsável por conduzir os atos administrativos. Posto isto, fica a caráter do direito privado fazê-lo de forma supletiva, ou seja, em caráter subsidiário e sem contrariar o regramento fundamental dos atos públicos. Maria Sylvia Zanella di Pietro 10 ensina que “a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2006. 9 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. ver. amp. Atua. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2008. 10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2006. 17 privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente, pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições. ” 1.5 - Dos Princípios. ParaCarvalho Filho 11 , princípios administrativos “são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré- normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício da atividade administrativa.” O doutrinador Miguel Reale 12 leciona ainda, que “princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.” Em síntese, os princípios refletem valores. São normas que validam a construção jurídica originária da Constituição Federal, as quais orientam as ações do administrador nos casos concretos, mas, todavia, não estabelecem efeitos jurídicos específicos. Objetivam, de acordo com Uadi Lammêgo Bulos, “garantir a unidade da Constituição Brasileira; orientar a ação do intérprete, balizando a tomada de decisões, tanto dos particulares como dos órgãos do legislativo, executivo e judiciário; e preservar o Estado Democrático de Direito.” 13 São divididos em dois grupos: os implícitos que são o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público e os princípios explícitos ou também chamados de expressos, que não aqueles expressamente notados em nossa constituição. 11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. ver. amp. Atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2008. 12 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 26 ed. Ver. – São Paulo: Saraiva, 2002. 13 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional- 9. Ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n.83/2004 e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal – São Paulo: Saraiva, 2015. 18 1.5.1– Dos Princípios Implícitos - Princípio da Supremacia do Interesse Público e a Indisponibilidade do Interesse Público 14 As regras e princípios expostos acima são expressos sob a forma de princípios sendo eles o princípio da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. O princípio da supremacia do interesse público constitui a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administrativas-particular. Destarte, havendo conflito entre interesse público e os interesses particulares, os interesses públicos devem prevalecer. O outro princípio, o da indisponibilidade do interesse público, faz consonância ao primeiro. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais e elevados, a administração sofre restrições em sua atuação que não existem para os particulares. Essas limitações decorrem do fato de que a administração pública não é titular do interesse público, mas sim da coletividade. Diante ao exposto, pode-se citar como exemplo da decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a necessidade em realizar concursos públicos para admissão de empregados e servidores públicos em caráter efetivo. Ao tratar da administração pública, a nossa Constituição Federal não traz de maneira explícita os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Contudo, o artigo 37 15 , enumera alguns dos mais importantes princípios administrativos, sendo princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...) Tais princípios dispostos no referido artigo estão diretamente ligados a validade, conduta, agilidade, ética e transparência nos atos do agente público e na respectiva 14 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20 ed.rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, METODO, 2012. 15 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 08 de Junho de 2020. 19 administração pública, pois, todo ato praticado só terá validade ao respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 1.5.2 - Do Princípio da Supremacia do Interesse Público. Trata-se de um princípio implícito, ou seja, não está enunciado no texto constitucional, mas é decorrente de instituições adotadas no Brasil. Trata-se de um princípio característico do regime de direito público e é um dos dois pilares do regime jurídico administrativo como já exposto. Tal princípio fundamenta todas as prerrogativas 16 especiais de que dispõe a Administração como instrumentos para a consecução dos fins que a Constituição e as leis lhe impõem. Decorre de tal princípio, que, existindo conflito entre o interesse privado e o interesse público, o interesse público deverá prevalecer, pois se trata de interesse tutelado pelo Estado e deve-se respeitar os direitos e garantias individuais expressos na Constituição Federal. Vale dizer, que embora seja postulado de maneira fundamental do denominado regime jurídico administrativo, o princípio da supremacia do interesse público não está diretamente presente em toda e qualquer atuação da Administração Pública. O princípio da supremacia do interesse público tem incidência nos atos em que a Administração Pública manifesta poder de império, ou seja, o poder extroverso. Os atos de império são aqueles que impõem de maneira coercitiva a Administração ao administrado, criando obrigações ou restringindo o exercício de direitos ou atividades privadas. Pode-se dizer que o poder de império dá origem às relações jurídicas entre o particular e o Estado caracterizadas pela verticalidade e pela desigualdade jurídica. Esses atos, portanto, são fundados diretamente no princípio da supremacia do interesse público. De acordo com Marcelo Alexandrino 17 , “são exemplos de prerrogativas de direito público da Administração Pública, derivadas diretamente do princípio da supremacia do interesse público: I- as diversas formas de intervenção na propriedade privada, como a desapropriação, a requisição administrativa em que o interesse público autoriza o uso da propriedade privada sem remuneração; II- a existência das denominadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, possibilitando à administração a modificar ou rescindir unilateralmente o contrato; III- as diversas formas de exercício do poder de polícia 16 Direito próprio de ofício, cargo ou profissão. 17 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20 ed.rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, METODO, 2012. 20 administrativa, traduzidas na limitação ou condicionamento ao exercício de atividades privadas, tendo em conta o interesse público; IV- a presunção de legitimidade dos atos administrativos, que impõem aos particulares o ônus de provas eventuais vícios que entendem existir no ato, a fim de obter uma decisão administrativa ou provimento judicial que afaste a sua aplicação.” Noutro giro, vale ressaltar que, ao atuar, a administração pública deve se orientar por um só caminho, ou seja, buscar o interesse público, o interesse da coletividade. Nesta acepção, deve-se lembrar de que a supremacia do interesse público, por parte da doutrina, ainda pode ser dividida entre supremacia do interesse público primário e secundário. O primeiro trata-se exclusivamente das principais necessidades da sociedade, ou seja, aquelasque estão ligadas diretamente à nossa Constituição Federal que são responsáveis por positivar a dignidade da pessoa humana em seus princípios primórdios para estabelecer uma sociedade digna e humanizada. Por vez, a supremacia do interesse público secundário, dispõe sobre os deveres e atos da administração pública para manter o bom funcionamento administrativo, relativo à contratação, serviços, tributações que se fazem necessários para manter ativo a supremacia do interesse público primário. Desta forma-se, analisa-se que, a Administração Pública funciona como uma balança, sem uma atividade não se pode manter outra, o que faz jus, aos atos necessários do agente público, para manter, primordialmente, as necessidades da coletividade dentro dos parâmetros exigidos e de direito garantidos pela nossa Constituição. 1.5.3 - Do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. O princípio da indisponibilidade do interesse público é o segundo pilar do denominado regime jurídico administrativo. Dele, derivam-se todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa, pois tais restrições decorrem do fato de não ser a Administração Pública proprietária da coisa pública, mas sim a gestora de bens e interesses da coletividade. Em razão desse princípio, permanece vedado ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade, pois, trata-se de um princípio implícito e dele decorrem diversos princípios expressos que norteiam a atividade administrativa, como o princípio da legalidade, da impessoalidade, moralidade e o princípio da eficiência. 21 Vale ressaltar, que o princípio da indisponibilidade do interesse público está presente em toda e qualquer atuação da Administração Pública, diferentemente do que ocorre com o princípio da supremacia do interesse público, que de forma direta, fundamenta essencialmente os atos de império do Poder Público. De fato, tal princípio manifesta-se tanto no desempenho das atividades-fim, quanto no das atividades-meio, ou seja, tanto quando a Administração Pública atua visando o interesse público primário, como quando visa o interesse público secundário, tanto quanto atua sob regime de direito público como quando atua sob regime de direito privado. Não se admite segundo Marcelo Alexandrino 18 , por exemplo, “que a Administração Pública renuncie ao recebimento de receitas devidas ao Estado, como multas, tributos, tarifas, salvo se houver enquadramento em alguma hipótese de renúncia expressamente prevista em lei, pois tais receitas são públicas, logo, só a lei pode dispensar sua exigência. Ainda, não é possível que à Administração, alienar qualquer bem público enquanto estiver afetado a uma destinação pública específica.” 1.5.4 - Dos Princípios Explícitos ou Expressos. Os princípios explícitos decorrem do texto constitucional, impondo ao gestor público as normas gestoras dos atos administrativos. As decisões tomadas pela Administração Pública e visando a supremacia do interesse público, precisam ser orientadas pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Todos os atos praticados pelo agente público devem ter consonância com os princípios constitucionais para que se tornem válidos, pois quando um princípio é violado, todo o ato deve ser anulado, em contrapartida, 19 todas as escolhas compatíveis com certo princípio e respeitando os demais, podem ser praticadas. 20 A função dos princípios explícitos, no entanto, consiste em excluir a validade das opções que sejam contraditórias com os valores neles consagrados. Alexy 21 ensina que “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. 18 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20 ed.rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, METODO, 2012. 19 LIMA, André Canuto de F.. A teoria dos princípios de Robert Alexy. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518- 4862, Teresina, ano 19, n. 4078, 31 ago. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/31472. Acesso em: 17 jun. 2020. 20 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo – 4. Ed. rev.atual.- São Paulo: Saraiva, 2009. 21 ALEXY, Robert. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008 https://jus.com.br/artigos/31472/a-teoria-dos-principios-de-robert-alexy https://jus.com.br/artigos/31472/a-teoria-dos-principios-de-robert-alexy https://jus.com.br/revista/edicoes/2014 https://jus.com.br/revista/edicoes/2014/8/31 https://jus.com.br/revista/edicoes/2014/8/31 https://jus.com.br/revista/edicoes/2014/8 https://jus.com.br/revista/edicoes/2014 22 Portanto, os princípios são mandatos de otimização, que se concretizam porque podem cumprir-se em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento não apenas depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas”. 23 1.5.5 - Do Princípio da Legalidade. O princípio da legalidade, em simples palavras, é a subordinação do administrador à lei, ou seja, o administrador só pode realizar atos que estejam previstos em legislação. Está previsto no artigo 5º, II da Constituição Federal 22 , como exposto: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; No que concerne a Administração Pública, a legalidade perfaz a ideia de que o administrador público poderá realizar qualquer ato se o mesmo estiver expresso em lei que o determine ou autorize, observando os termos, condições e limites impostos em sua letra. Sucintamente, conforme leciona Marcelo Alexandrino, 23 “o princípio da legalidade é o postulado basilar de todos os Estados de Direito, consistindo, a rigor, no cerne da própria qualificação deste (o Estado é dito “de Direito” porque sua atuação está integralmente sujeita ao ordenamento jurídico, vigora o império da lei”). Ao atuar dentro do princípio da legalidade, a administração pública exprimir que todos os conflitos existentes são e serão solucionados por lei, lei esta que só existe para o bom e perfeito funcionamento da administração pública, onde o agente público fazendo o uso estatal de seu poder, não pode praticar condutas sem que haja embasamento legal específico. Desta forma, pode-se afirmar que a administração pública é subordinada à lei. Conclui-se então, que não havendo previsão legal, a atuação do administrador público está proibida e qualquer conduta fora do texto legal é considerada ilegítima. Como toda regra existe exceção, com a administração pública não poderia ser diferente, como observado através do artigo 62 da Constituição Federal 24 : 22 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 18 de Junho de 2020. 23 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 20 ed.rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, METODO, 2012. 24 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 25 de Agosto de 2021. 24 "Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.” Em determinadas situações, a administração pública é autorizada atravésda Constituição Federal a atuar de forma excepcional, às margens das disposições legais, para a edição de medidas provisórias em que se encontre em situações de estado de defesa e de estado de sítio. 1.5.6 – Do Princípio da Impessoalidade. O princípio da impessoalidade 25 é responsável por estabelecer um dever de imparcialidade na tutela, defesa do interesse público, vedando discriminações e promoção pessoal do gestor público, pois, tal figura pública, deverá conduzir os negócios administrativos desvinculados de sua imagem pessoal, de tal modo que os atos administrativos serão atribuídos ao Estado e não a pessoa do agente. Vejamos o que diz o artigo 37, § 1º da CF 26 : Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Ao observar que o ato do agente público está contrário á moral conforme exposto no artigo mencionado acima, o mesmo não deve ser revogado, mas sim declarado nulo, pois faz jus ao princípio da moralidade. 25 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 08 de Novembro de 2021. 26 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 18 de Junho de 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art62 25 1.5.7 - Do Princípio da Moralidade. O princípio da moralidade está ligado à percepção de probidade e da boa-fé, conforme disposto no § 4º 27 , do artigo supra, que trata da improbidade administrativa: § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Deste modo, os atos do administrador público devem estar em conformidade com a lei como também com a moral administrativa é vinculada diretamente ao interesse da coletividade de modo leal, impedindo assim atitudes corruptas por parte dos administradores. Pode-se definir moralidade como o conjunto de valores éticos que estabelecem um padrão de condutas que devem ser necessariamente observados pelo agente público como condição para uma gestão amparada na honestidade, lealdade e eficiência ao desempenho da atividade, conforme exposto no artigo 2º da Lei nº 9.784/99 28 : Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Ao garantir que os atos do gestor público estão dentro dos parâmetros do princípio da moralidade, a titularidade do Estado está mostrando à coletividade que a função administrativa, seja ela municipal, estadual ou federal, está segura e amparada pela boa-fé, lealdade e obediência para que se cumpra com as funções necessárias e essenciais para a população. Podemos citar como exemplo, a nomeação de parentes próximos em cargos comissionados, onde o agente fazendo uso de seu poder comete ato ilegal e imoral que vai contra o princípio que norteia a boa-fé, o bom sendo e a ética administrativa. EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do 27 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 19 de Junho de 2020. 28 LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acesso em: 19 de Junho de 2020. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.784-1999?OpenDocument http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm 26 Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. 29 Podemos citar ainda, a Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal 30 que trata também da nomeação de cargos na administração pública: Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Podemos nos valer ainda da Resolução de nº 07 de 18 de outubro de 2005 do Conselho Nacional de Justiça 31 que norteia os tribunais sobre nepotismo, ou seja, nomeação de parentes em cargos públicos. Resolução n. 7, de 18 de outubro de 2005 Conselho Nacional de Justiça (Brasil) (CNJ) - 14 nov. 2005 - Disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário. Partes dos doutrinadores consagram o princípio da moralidade como a “moralidade jurídica”, pois acreditam que, tal princípio assegura a boa administração pública. Não podemos confundir a moralidade com a moral social, que por fez, traz uma distinção do que é o bem e o mal praticado pelos administradores perante a sociedade. Por vez, como já dito, a moralidade jurídica evidencia as atitudes do bom administrador que tem por principal objetivo com seus atos, alcançar o bem estar social da coletividade. 29 MANDADO DE SEGURANÇA 23.780-5 MARANHÃO. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86021 Acesso 20 de Agosto de 2021. 30 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Súmula vinculante nº 13 . Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1227 Acesso em 20 de Agosto de 2021. 31 BRASIL, Conselho Nacional de Justiça (CNJ) 14.nov.2005. Resolução n.7 de 18 de Outubro de 2005. Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/handle/20.500.12178/13460 Acesso em 20 de Agosto de 2021. https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86021 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1227 https://juslaboris.tst.jus.br/handle/20.500.12178/13460 27 1.5.8 - Do Princípio da Eficiência. O princípio da eficiência está ligado diretamente a boa gestão, de modo econômico, qualitativo e eficaz, onde o agente público deve procurar sempre a produtividade e a economia, e claro, evitar desperdícios do dinheiro público o que compele a execução da administração direta e indireta com funcionalidade,celeridade, maestria e eficiência funcional, conforme expresso no artigo 70 da CF: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. No que leciona Carvalho Filho 32 , “a eficiência não deve ser confundida com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa: a ideia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes.” 33 Deste modo, conclui-se que o agente público deve ser eficiente e garantir bons resultados ao exercer sua atividade de modo que seus atos reflitam de modo imparcial, cumprindo contudo, o princípio da impessoalidade. 1.5.9 - Do Princípio da Publicidade. O princípio da publicidade é mais um dos princípios que rege o Estado Democrático de Direito. Tal princípio fortalece os princípios da moralidade e da legalidade. Através desse princípio a Administração Pública deve manter a transparência de seus comportamentos e atos administrativos de modo a evitar condutas sigilosas. Tal princípio está vinculado também a eficácia e a validade dos atos administrativos. A publicidade não constitui elemento formativo, uma vez que o mesmo preexista à sua publicação. Todavia, é condição de eficácia, visto que a conduta do agente público somente produzirá efeito após sua divulgação. Sobre a validade, funciona como um mecanismo de verificação da adequação do ato às normas jurídicas. 32 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. ver. amp. Atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2008. 33 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2007. 28 Os efeitos do princípio da publicidade tornam público todo o ato administrativo, exterioriza a vontade da administração pública, torna exigível o conteúdo do ato pela sociedade e permite que haja o controle de legalidade nos atos praticados. Hely Lopes Meirelles 34 define o Princípio da Publicidade como “a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, só se admitindo o sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração (...);” Publicidade, de acordo com o Dicionário da Cultura Jurídica 35 “é um ato que torna pública e notória a informação(...) É o ato que tende à divulgação autêntica de um texto(...) Publicidade, que nada mais é que a situação que, sem dúvida, pode resultar de um ato de publicação(...) O direito atribui, em segundo lugar, uma função material à publicação. É nesse sentido que se pode dizer que ela atende à divulgação autêntica de um texto. Em face de tal definição, compreende-se que todo e qualquer texto publicado é um ato que, uma vez exposto, é considerado conhecido, pois a publicidade através de tal princípio leva a informação ao conhecimento coletivo. Desse modo, instituiu então, que ao fazer o uso do Princípio da Publicidade, a Administração Pública, tem o dever de expor à população os atos que realiza e que, estejam de acordo com os princípios elencados na Constituição Federal, pois a ausência de um dos princípios expressos anula todo o ato. Utilizar a publicidade é, portanto, imprescindível ao gestor público, visto que, tal princípio estabelece que a Administração Pública tenha o dever de levar à sociedade todos os atos realizados e que sejam de interesse público, pois se trata de uma condição dos atos administrativos e decisões que são essenciais para a transparência, eficácia, legalidade e moralidade perante a coletividade. Na atualidade, o Princípio da Publicidade ganhou um forte aliado chamado Internet. No que tange ao acesso à informação, a internet assume papel essencial no relacionamento entre a Administração Pública e a população. Tal meio, explorado de forma coerente, eleva o princípio da eficiência das políticas públicas. 34 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. 35 ALLAND, Denis e RIALS, Stéphane. Dicionário de Cultura Jurídica – São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012. 29 A exigência em publicar um ato em um órgão oficial é um requisito de eficácia dos atos administrativos, que consequentemente devem produzir seus efeitos externos perante a coletividade a partir de sua publicação, haja vista que, eficácia é a capacidade das normas supremas do Estado produzirem seus efeitos 36 . De acordo com Marcelo Alexandrino, “não se pode dizer que o ato já esteja inteiramente formado (perfeito) enquanto não ocorrer sua publicação (...) vale dizer, o que seja obrigatoriamente publicado é um ato imperfeito (não concluído) enquanto sua publicação não ocorra.” 37 Destarte, o Princípio da Publicidade obriga a Administração Pública a levar à sociedade todos os atos que produz e que sejam de interesse público, inclusive seus fundamentos e sua motivação. Publicar os atos, portanto, concerne de componente indispensável à gestão pública democrática, sendo, igualmente, “condição essencial dos atos e decisões administrativas”, conforme leciona Demócrito Ramos. 38 O Princípio da Publicidade apresenta uma dupla acepção 39 para que o acesso às informações se efetive, quais sejam: a exigência de publicação e de transparência da atuação administrativa. A exigência de publicação se trata da exigência em fazer pública a informação em órgão oficial como se efetive o princípio da eficácia para que surtam seus efeitos externos. Nesta perspectiva, a publicidade dos atos não está ligada a nulidade do ato, mas sim em sua eficácia, ou seja, enquanto não houver sua publicação, o ato não está apto a produzir seus efeitos objetivos e subjetivos. Deste modo, pode-se dizer que um ato não publicado é um ato imperfeito. Em um Estado Democrático de Direito, é inadmissível que os atos realizados pelo agente público sejam sigilosos quando devem ser publicados para produzirem seus efeitos. Neste contexto, a Lei nº 9.784/1999 40 , evidencia a obrigatoriedade no âmbito dos processos administrativos federais de positivar os atos administrativos: Art. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: 36 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional- 9. Ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n.83/2004 e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal – São Paulo: Saraiva, 2015. 37 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo descomplicado. Ed 20. Rio de Janeiro. 38 REINALDO, Demócrito Ramos. “A publicidade dos atos e decisões administrativas”, in Revista Forense, v. 344, out-dez/1998 39 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo descomplicado 20 ed.rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, METODO, 2012. 40 LEI Nº 9.784 DE 29 DE JANEIRO DE 1999. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm> Acesso em: 25 de Agosto de 2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm 30 I - expor os fatos conforme a verdade; IV -prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Por vez, a exigência de transparência dos atos administrativos, deriva do princípio da indisponibilidade do interesse público, onde a administração pública, da forma mais ampla possível, efetive o dever de controle da Administração por parte da coletividade. Como já mencionado, o dispositivo que elucida tal acepção é o inciso XXXIII do artigo 5ª da nossa Constituição Federal 41 : XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Em decorrência da transparência dos atos da Administração Pública, fica caracterizado que a transparência é uma regra geral onde os atos administrativos devem ser motivados, o que possibilita o efetivo controle da legitimidade pela coletividade e órgãos competentes. 1.5.9.1- Da Motivação para a publicação do ato. Todo ato realizado pela administração pública deve ter um motivo pelo qual se deu, ou seja, deve estar congruente com a lei. Para realizar qualquer ato administrativo, é obrigatório que se relate os fatos e fundamentos jurídicos conforme a Teoria dos Motivos Determinantes. Tal teoria evidencia que a Administração Pública está sujeita ao controle administrativo e judicial, ou seja, que se tenha legitimidade ou legalidade em seus atos, relativo à existência e à pertinência da prática de um ato. A mesma teoria defende que o ato administrativo deve ser compatível com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade do agente, desta forma, tais motivos são responsáveis pela determinação e justificação do ato e, por isso, deverá haver perfeita correspondência entre os atos e os fatos. De tal modo, esta teoria é responsável por vincular o administrador ao motivo que ele declarou necessário realizar tal ato, condicionando que sua existência seja válida e legal. O 41 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 18 de Junho de 2020. 31 aspecto da motivação do princípio da publicidade está inclusive positivado na Lei Nº 9.784/1999 em seu artigo 50,§ 1º 42 : Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. De forma genérica, a coletividade necessita da exigência de motivação, haja vista que esta se faz essencial para assegurar o efetivo controle administrativo, inclusive, o controle popular. 1.5.9.2 - Da Informação à coletividade. Conforme disposto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, mais precisamente, inciso XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;” 43 . Tal menção mostra que não basta apenas a motivação à Administração Pública, pois, o Princípio da Publicidade faz com que a administração garanta que qualquer pessoa tenha acesso às informações referentes aos atos administrativos praticados, preferencialmente de maneira clara e amplamente publicada. O inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição Federal estabelece o direito à coletividade de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse, seja particular, coletivo ou geral, que deverão ser prestadas no prazo estabelecido em lei. 42 LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acesso em: 08 de Julho de 2020. 43 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 08 de Julho de 2020. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.784-1999?OpenDocument http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm 32 1.5.9.3 - Da participação do cidadão nos atos administrativos. O Princípio da Publicidade garante ao cidadão que ele participe de forma ativa dos atos realizados pelo agente público de forma que tenha acesso às informações devidamente motivadas referentes à atuação estatal. É através da participação da coletividade nos atos da administração pública que o Princípio da Publicidade se torna eficaz, pois garante transparência à atividade administrativa e permite o acesso aos motivos pelos quais tais atos foram praticados, sua finalidade, proporção e abrangência. 33 2- DA GESTÃO PÚBLICA E DO DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO. 2.1 - Da Democracia e do Direito Fundamental à informação. O Brasil, desde o século XX, passou a ser um país Democrático, isso quer dizer que acarreta um governo fundado em leis e não apenas do interesse do ocupante da função pública. Ao falar em democracia, há de se dizer também sobre a imposição da possibilidade de participação dos cidadãos em questões de igualdade de condições através do voto que demonstra a vontade do povo. Dizer que pertence a uma Democracia, é o mesmo que dizer que o poder político é de titularidade do povo conforme disposto no artigo 1º, parágrafo único da Constituição Federal: Art. 1º. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 44 Isto posto, o Estado Democrático de Direito, exerce o cumprimento do dever de alcançar o interesse público mediante o uso de poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica atuando em face aos princípios da Constituição Federal, que, de forma impessoal, eficaz, legal, moral e pública faz com que o cidadão sinta-se como parte de um todo e a Democracia por vez, atue para garantir seus direitos enquanto cidadão também de deveres e obrigações e que estas também sejam cumpridas. Para que a Democracia 45 surta efeitos perante a sociedade no âmbito municipal, as decisões tomadas pela Administração Pública através de seus atos administrativos tendo em vista a supremacia do interesse público, precisa guiar-se pelos princípios explícitos adotados constitucionalmente. Toda e qualquer decisão que reflete direto no cidadão é essencial na regulamentação normativa da efetivação de seu direito à informação, que obriga a administração pública a garantir que qualquer pessoa tenha acesso às informações referentes aos atos administrativos praticados, preferencialmente de maneira clara e amplamente difundida. Para este fim, o art. 4ª, inciso I, considera informação: 44 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 15 de Julho de 2020. 45 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo.28 Ed. revista e atualizada até e Emenda Constitucional 67 de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros, 2011. 34 I - informação: dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato; A Democracia também deve garantir não apenas que o cidadão tenha acesso à informação devidamentemotivada referente à atuação estatal, mas também se façam uso de mecanismos que possibilitem a sua participação. Tal participação se dá por diversos mecanismos procedimentais como consultas públicos de acordo com o interesse do cidadão, conforme nos mostra o art. 6º da Lei Nº 12.527/11 46 e seus respectivos incisos: Art. 6º - Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a: I - gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação; II - proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade e integridade; e III - proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso. A Publicidade Administrativa em relação à informação destinada ao público se faz atributo indispensável para que se concretize o regime do Estado Democrático de Direito que possibilita a qualquer cidadão o livre acesso para acompanhar as atividades administrativas e opinar nos atos realizados pelo agente público. O que ocorre, como já dito, é que nem todo cidadão tem conhecimento de que tem autorização e direito para acessar informações públicas. Vejamos que a nossa Constituição nos traz de forma expressa em seu artigo 5º, inciso XXXIII 47 : Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento) (Vide Lei nº 12.527, de 2011). 46 LEI Nº 12.527 , DE 18 DE NOVEMBRO DE 2011.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em: 30 de Abril de 2021. 47 Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 22 de Agosto de 2021. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.784-1999?OpenDocument 35 Diante a tal expressividade, é preciso ainda enfatizar que a publicidade administrativa ou o acesso à informação constituem um suporte inegável do que se pode chamar de Democracia ativamente participativa. A concepção de que o direito à informação na administração pública é indispensável para que a própria administração possa funcionar de maneira mais eficiente, legal, moral e transparente, muda também a acepção da sociedade, pois, se é transparente, logo, é para que seja visto, e se é para ser visto, é de interesse de todos. Diante ao exposto, entende-se que a administração pública ao trabalhar para que haja uma sociedade aberta, todo caminho está sujeito à informação e mais do que isto, a dar publicidade aos atos administrativos, não pelo fato de mostrar atuação diante daqueles que confiaram seu voto, mas sim, a luz de uma democracia administrativa participativa. O artigo 9º da Lei de acesso à informação, preconiza que, não basta o cidadão saber que ele possui o direito em ter acesso à informações da administração pública, mas cabe também à própria administração incentivar e orientar o cidadão quanto à esse acesso: Art. 9º O acesso a informações públicas será assegurado mediante: I - criação de serviço de informações ao cidadão, nos órgãos e entidades do poder público, em local com condições apropriadas para: a) atender e orientar o público quanto ao acesso a informações; 2.1.1 - Da Transparência e Publicidade Administrativa. Pode parecer cômico, mas “publicidade” e “transparência” não são sinônimos. Há uma grande diferença que não é apenas morfológica, mas também política e história. Publicidade é a divulgação das atividades realizadas pela administração pública. É o modo como ela é disposta para se ter acesso. Publicidade remete ao público, e o que é público, é para todos. Dentro da administração pública, a publicidade deve conter características no âmbito educativo, informativo ou de orientação social conforme disposto no artigo 37, § 1º da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 36 Por vez, a transparência trata-se de um termo moderno que requer nitidez aos atos administrativos, que garanta o acesso da sociedade à informação e permita seu controle por parte de cada cidadão, sendo a transparência legitimada pelo estado de direito, enquanto a publicidade tem sua fonte na democracia. Nas palavras de Bobbio 48 : Para poder viver e reforçar-se, uma democracia necessita da máxima extensão da relação de confiança recíproca entre os cidadãos, e, portanto da eliminação, tão completa possível, da estratégia da simulação e do engano. De forma efetiva, podemos dizer que, a finalidade do princípio que garante aos cidadãos acesso às informações, é levar ao conhecimento do público os atos praticados no exercício da função administrativa do agente público, seja na esfera municipal, estadual ou federal. Em uma constituição onde se diz ser um Estado Democrático de Direito, é inegável que se limite o acesso à informação pelos cidadãos, já que estes, por mais que não saibam, são pessoas de direitos e deveres perante a democracia. Não só como um mecanismo de transparência pública, mas o acesso à informação e a transparência pública, possibilitam a fiscalização dos órgãos competentes. Tal prerrogativa é assegurada através do próprio texto constitucional como já mencionado, mas também devemos enaltecer o artigo 5º, em seu inciso LXXII que nos confere como remédio constitucional o habeas data, que possibilita solucionar qualquer controvérsia quando tal direito seja violado. 2.2 - Do Acesso à Informação. O acesso à informação permite que o cidadão enquanto ser de direitos e deveres dentro de um Estado Democrático de Direito controle as atividades administrativas, o que possibilita a fiscalização de possíveis irregularidades, atos ilegais e a corrupção. A necessidade de participação do cidadão na tomada de decisões da administração pública através do acesso à informação cria o que chamamos de assimetria de dados, sendo que de um lado está o órgão administrativo possuidor de todos os dados e informações e, de outro lado, o cidadão. O acesso à informação coloca o cidadão em linha reta com a administração pública e é onde se concretiza a democratização da transparência e da publicidade administrativa. 48 BOBBIO, Norberto. Elogio da Serenidade e outros escritos morais. 2.ed. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Unesp, 2011.p.98-99. 37 O acesso à informação pública é uma garantia constitucional prevista do artigo 5º, inciso XXXIII, da nossa Constituição Federal, que dispõe: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
Compartilhar