A_BOA_FE_OBJETIVA_NAS_RELACOES_DE_CONSUM

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS 
GRADUÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
MARCELO AUGUSTO RODRIGUES DE LEMOS 
 
 
 
 
A BOA-FÉ OBJETIVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E A DISTORÇÃO IMPOSTA 
PELO INTÉRPRETE NO PROCESSO DE REALIZAÇÃO DO DIREITO. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SÃO LEOPOLDO 
2013 
 
 
 
 
 
MARCELO AUGUSTO RODRIGUES DE LEMOS 
 
 
 
 
 
 
 
A BOA-FÉ OBJETIVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E A DISTORÇÃO IMPOSTA 
PELO INTÉRPRETE NO PROCESSO DE REALIZAÇÃO DO DIREITO. 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apresentado como requisito parcial para 
obtenção do título de Bacharel em Ciências 
Jurídicas e Sociais, pelo Curso de Direito 
da Universidade do Vale do Rio dos Sinos 
– UNISINOS 
Orientador: Prof. Dr. Marcos Jorge Catalan 
 
 
 
São Leopoldo 
2013
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico esta obra ao meu pai, Olindo Lemos, por sempre 
desafiar os meus conhecimentos jurídicos, me 
proporcionando motivação para buscar o meu próprio 
caminho. 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
 Primeiro, é importante que se agradeça às pessoas que me proporcionaram a 
oportunidade do estudo, não só acadêmico, como também de todas as nuances da vida, tais 
como respeito, educação e amor. Por tal motivo, obrigado ao meu pai, Olindo Lemos e a 
minha mãe, Fátima Lemos, pelo intenso apoio e amor incondicional. 
 Também se faz necessário o agradecimento aos meus irmãos, Adriano e Fabrício 
Lemos, os quais nutrem a mesma dedicação ao Direito quanto a minha pessoa e, ainda, 
compartilham suas dúvidas e esclarecimentos, a fim de que, juntos, possamos evoluir e 
sermos melhores juristas. 
 Agradeço, especialmente, à minha namorada, Cecília Tonial, por sempre estar ao meu 
lado, tanto nas dificuldades que afrontam o nosso cotidiano, como também naqueles 
momentos de glória, tais como o que ora se apresenta, qual seja, na apresentação de uma 
árdua monografia de conclusão de curso. O seu apoio incondicional e o seu amor se 
transformam em motivação para buscar o meu caminho. 
 Por fim, é imperioso que se faça um agradecimento ao Profº. Dr. Marcos Jorge 
Catalan, um brilhante jurista, o qual me orientou com toda a sua dedicação e, principalmente, 
sabedoria, a fim de que eu pudesse apresentar o melhor trabalho possível. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Uma vez tomada a decisão de não dar ouvidos mesmo 
aos melhores contra-argumentos: sinal do caráter forte. 
Também uma ocasional vontade de ser estúpido”. 
Friedrich Nietzsche 
 
 
RESUMO 
 
Com a evolução doutrinária, a boa-fé objetiva se consolidou como princípio que gera deveres 
de conduta e cria standards de comportamento que os contratantes deverão respeitar durante 
toda a relação contratual, compreendendo não só as negociações preliminares, mas também o 
período posterior ao advento final do pactuado. O que se percebe, todavia, é que quando se 
tem a utilização deste princípio em ações consumeristas, verificar-se-á a superposição deste 
em face do princípio da equivalência das prestações, agregando-lhe uma função corretora de 
desequilíbrio contratual e, igualmente, atribuindo-lhe uma função instrumental de tutela do 
contratante débil. A boa-fé objetiva é um princípio jurídico que norteia as relações 
contratuais, com base nos valores atinentes à lealdade, honestidade e probidade e não poderá 
ser sobreposta a outro princípio jurídico igualmente relevante para o processo obrigacional. 
Para chegar a esta conclusão, mister se faz apresentar a estrutura do aludido princípio, com 
base na cronologia jurídica que incute a boa-fé objetiva como hoje a conhecemos. Neste 
ínterim, a evolução jurídica das formas de realização do Direito são apresentadas no presente 
trabalho, evocando à história, iniciando-se no jusracionalismo até a Constitucionalização do 
Direito Civil que derrocou a constituição dos privados. Isto é, centralizou o epicentro da 
civilística na Constituição e superou a antiga arqueologia jurídica do Código Civil como o 
principal instituidor das relações privadas. Imperioso se faz a compreensão histórica do 
princípio da boa-fé, tanto no Direito Romano, quanto no Direito Brasileiro. Ressalte-se que é 
importante que se tenha consciência de que tal princípio é conhecido desde os meandros do 
século XIX, com a sua inserção no Código Comercial de 1850, mesmo que tal restou 
frustrada. A aludida distorção/superposição da boa-fé objetiva nas relações de consumo se 
procede na prática jurisprudencial, por intermédio da apreciação equivocada por parte de 
intérpretes do Direito. Neste interregno, far-se-á uma análise jurisprudencial para, de alguma 
forma, voltar às raízes da boa-fé e não divorciar as suas funções quando sobrepostas ao caso 
concreto. 
Palavras-chave: Boa-fé objetiva, relações de consumo, superposição, desequilíbrio 
contratual. 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
With the doctrinal evolution, the good faith has consolidated as the principle that generates 
duties of conduct and standards of behavior that the contractors shall respect throughout the 
contractual relationship, including not only the preliminary negotiations, but also the 
subsequent period to the final advent of the agreement. What is noticeable, however, is that 
when you have the use of this principle in consumers issues, checking will be the 
superposition of this over the principle of equivalence of benefits, adding to it a function 
brokerage contractual imbalance and also giving it an instrumental role of supervision of the 
weak contractor. The objective of good faith is to guide contractual relations, based on the 
values relating to loyalty, honesty and integrity and can not be superimposed on another legal 
principle equally relevant to the obligatory process. To reach this conclusion, is necessary to 
present the structure of the aforementioned principle, based on the legal chronology instills 
the good faith as we know it today. In the meantime, the legal evolution of the embodiments 
of the law are presented in this work, evoking the history, starting in jusracionalism to 
constitutionalization of civil law that overthrew the private constitution. In other words, put 
the civil Law as the epicenter of private Law, and surpassed the old legal archeology of the 
Civil Code as the main founder of private relations. Becomes imperative the understanding of 
the historical of the principle of good faith, such in Roman law, as in Brazilian Law. It must 
be noted that it is important to be aware that this principle is known from the intricacies of the 
nineteenth century, with its inclusion in the 1850 Commercial Code, even if it was left 
frustrated. The alluded distortion / superposition of good faith in consumer relations is carried 
in judicial practice, through a mistaken appreciation by interpreters of law. In this interregnum 
must have a jurisprudential analysis to somehow go back to the roots of good faith and 
analyze how can not divorce their functions when superimposed on the case. 
 
Keywords: Good faith, consumer relations, superposition, contractual imbalance. 
 
 
SUMÁRIO 
1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................9 
2 REVISÃO BIBLIOGRÁFICA ............................................................................................. 9 
2.1 ABANDONANDO A EXEGESE: O PAPEL DOS PRINCÍPIOS NA 
CONTEMPORANEIDADE JURÍDICA BRASILEIRA ..................................................... 12 
2.2 CODIFICAÇÃO, DESCODIFICAÇÃO E RECODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL 31 
2.3 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL: A DERROCADA DA 
CONSTITUIÇÃO DOS PRIVADOS ................................................................................... 38 
2.4 A ARQUEOLOGIA JURÍDICA DA BOA-FÉ .............................................................. 46 
2.5 A ATUAÇÃO DA BOA-FÉ NO DIREITOPRIVADO BRASILEIRO ........................ 61 
2.6 TUTELANDO VULNERABILIDADES: UM PALCO NO QUAL A BOA-FÉ NÃO 
PODE ATUAR ..................................................................................................................... 74 
3 CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 84 
REFERÊNCIAS BIBILIOGRÁFICAS ................................................................................ 87 
 
9 
 
1 INTRODUÇÃO 
Esmiuçar o princípio da boa-fé objetiva é o desígnio inequívoco do presente trabalho, 
com vista a enquadrá-lo na sua real função dentro da relação obrigacional. Todavia, para tanto 
é imperioso referir a cronologia histórica do Direito Privado. 
É de salientar, a priori, que o contexto no qual se desenvolveu o Direito Privado 
advêm de uma série de revoluções jurídicas que se alastraram no tempo. Observa-se que o 
Direito deixou, ao menos teoricamente, a compreensão de unidade. Isto é, em tempos atuais 
não mais se admite a acepção de análise reduzida do Direito. Não deve mais este ser 
observado somente a partir de códigos. Estes, por sua vez, são meros condutores das relações 
privadas, ao passo que a intervenção do intérprete e a sua compreensão são preponderantes 
para o processo de realização do Direito na era pós-positivista. 
São válidas, porém, as críticas ao modelo atual. Não sob o viés estrutural, mas sim no 
que ocorre na prática. De fato, o intérprete agregou uma notória responsabilidade em realizar 
o Direito. Entretanto, jamais pode este se abster de consultar as fontes legislativas, 
doutrinárias e jurisprudenciais. A decisão com base em sua própria compreensão pode 
acarretar severas aberrações jurídicas. Pode-se, por exemplo, dar respaldo a criação de 
princípios que são desconexos à realidade. Ou, até mesmo, a utilização equivocada destes em 
dadas relações obrigacionais. 
Neste ensejo, a utilização errônea da boa-fé objetiva nas relações de consumo não 
compreende a real função do aludido princípio. A determinação de standards de 
comportamento a serem observados em todas as etapas de uma relação obrigacional é função 
agregada à boa-fé objetiva. Obviamente, que esta singela conceituação não compreende a 
extensa gama de considerações que devem ser feitas acerca do princípio. Imperioso ressaltar 
que no contexto da Contemporaneidade, a boa-fé objetiva é uma das principais norteadoras 
das relações contratuais, possuindo uma relevante função no plano obrigacional. 
Contudo, cumpre destacar que a utilização equivocada se dá na prática jurisprudencial, 
em razão do extenso rol de possibilidade de inserção do princípio da boa-fé objetiva. O 
intérprete não pode, sobremaneira, buscar reequilibrar uma dada relação contratual, tendo por 
gênese o aludido princípio. Mais precisamente é o que ocorre, por vezes, nas relações de 
consumo. 
O consumidor possui condição de vulnerabilidade em virtude de origem 
constitucional. Em sendo assim, nas relações consumeristas o intérprete, por vezes, pode 
10 
 
agregar à boa-fé objetiva um sentido de princípio de tutela de vulneráveis, o que não está 
correto. Em outras palavras, adiciona uma função corretora de desequilíbrio contratual, assim, 
se sobrepondo ao princípio da equivalência das prestações. 
Nesta cronologia se desenvolverá o estudo ora realizado. No primeiro capítulo 
apresentar-se-á a evolução do sistema jurídico, iniciando no jusracionalismo e atravessando 
séculos, até chegar no positivismo jurídico. Neste ínterim, verificar-se-á a estrutura das 
codificações civis brasileiras. Primeiro, o Código Civil de 1916, com as suas características 
estritamente patrimonialistas, que se desenvolveu em um contexto desconexo à realidade na 
qual foi promulgado. O Código Civil de 2002, em seu turno, foi inserido hodiernamente com 
uma estrutura até então não utilizada na juridicidade brasileira. As chamadas cláusulas gerais 
solidificaram a utilização de princípios jurídicos para o desenvolvimento de casos concretos. 
Passou-se, então, o intérprete da codificação a ter uma notória função: a de construção 
jurídica. 
Os princípios, por sua vez, ganharam notoriedade e passaram a ser utilizados como 
norteadores das relações obrigacionais – como ocorre com a boa-fé objetiva. Desta feita, 
princípios são normas e as regras a espécie. Ou seja, consagrou-se a normatização dos 
princípios jurídicos. 
No capítulo II, ressalta-se a arqueologia jurídica da boa-fé objetiva em determinados 
períodos históricos: Direito Romano, Germânico e Canônico. Demonstrar-se-á como se deu o 
nascimento da boa-fé (bona fides) na romanística, inclusive ressaltando-se o contexto jurídico 
da época. Após, no Germânico, desenvolveu-se a ideia de boa-fé aliada a concepção de crença 
e lealdade (trent und glauben), paralela a estrutura utilizada a posteriori na acepção Schuld 
und Haftung. Por fim, a boa-fé foi apresentada ao Direito Canônico com um viés oposto à má-
fé. Unificou-se o princípio em uma definição estreitamente oposta à Eclesiástica, ao passo que 
tudo que não fosse de acordo com a boa-fé, seria pecado. 
Passada a construção histórica da boa-fé na idade média, passou à edificação do 
princípio na primeira e na segunda sistemática, representadas pelo humanismo e 
jusracionalismo, acarretando no surgimento do princípio em duas grandes codificações 
oitocentistas: O Código Civil Francês de 1804 e o Código Civil Alemão (“BGB”). 
Toda essa evolução histórica desencadeou a utilização da boa-fé no direito brasileiro. 
A primeira tentativa de inserção do aludido na codificação tupiniquim surgiu em 1850 com o 
Código Comercial. Apresentada em seu viés subjetivo, não se adaptou às estruturas da 
11 
 
sociedade da época. Com a derrocada do Código Civil (como a constituição dos privados), a 
boa-fé objetiva passou a ser um dos principais princípios jurídicos da Contemporaneidade. 
Por fim, ressalte-se que a utilização da boa-fé objetiva nas relações de consumo 
acometeu uma série de distorções. Ao princípio, fora agregado uma função de corretor de 
desequilíbrio contratual a ser utilizado nas relações de consumo, o que, inequivocamente, se 
sobrepôs a outros remédios jurídicos compatíveis com tal incumbência. É nesse contexto que 
esta pesquisa será realizada. 
12 
 
2 REVISÃO BIBLIOGRÁFICA 
2.1 ABANDONANDO A EXEGESE: O PAPEL DOS PRINCÍPIOS NA 
CONTEMPORANEIDADE JURÍDICA BRASILEIRA 
Inequivocamente, o Direito Natural está diretamente ligado a uma ideia de justo. Neste 
sentido, apresentou-se preliminarmente em três vertentes: Cosmológico, teleológico ou 
teocêntrico e antropocêntrico1. 
Em síntese, o primeiro período se manifestou com uma característica preponderante de 
uma redução do Direito a problemas filosóficos oriundos da justiça, em um sentido 
cosmológico. Isto é, um Direito emanado da essência do universo. Na transição entre a 
História Antiga e a Idade Média surgiu a segunda manifestação do Direito Natural, com uma 
concepção voltada à centralização do Direito em Deus. Neste sentido, o que não fosse de 
acordo com a lei divina, não seria considerado Direito ou até mesmo não teria validade. 
Verificou-se, destarte, que neste período o Direito estava institucionalizado na igreja e na fé 
cristã. Contrario sensu, a terceira vertente, pautada no antropocentrismo, buscou livrar-se dos 
preceitos divinos, fazendo com que o homem assumisse o papel de construtor dos 
fundamentos do Direito. Buscou-se, assim, a independência da filosofia teológica, para dar 
lugar à razão humana2. 
O jusracionalismo também se apresentou em três manifestações (racionalista, empírico 
e mecanicista, bem como iluminista e formalista) nas quais as duas primeiras caracterizam o 
apogeu deste, ao passo que o terceiro já demonstra a sua superação, culminando com a sua 
transição ao Positivismo3. 
No período racionalista, dois foram os precursores desta doutrina: Grócioe Pudendorf. 
O primeiro tinha como cerne de sua obra jusracionalista, a concepção de uma salvaguarda à 
 
1 CAVALCANTE, Marcos. O Sentido do Direito: A polêmica Jusnaturalismo X Positivismo. Disponível em: 
<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/docs/PAGE/GRPPORTALTRT/PAGINAPRINCIPAL/JURISPRUD
ENCIA_NOVA/REVISTAS%20TRT-
RJ/047/REVISTA%20TRIBUNAL%20REGIONAL%20%20DO%20TRABALHO%20DA%201%C2%AA%20
REGI%C3%83O%20N%2047/O%20SENTIDO%20DO%20DIREITO.PDF>. Acesso em: 04 set. 2013. p. 177. 
2 CAVALCANTE, Marcos. O Sentido do Direito: A polêmica Jusnaturalismo X Positivismo. Disponível em: 
<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/docs/PAGE/GRPPORTALTRT/PAGINAPRINCIPAL/JURISPRUD
ENCIA_NOVA/REVISTAS%20TRT-
RJ/047/REVISTA%20TRIBUNAL%20REGIONAL%20%20DO%20TRABALHO%20DA%201%C2%AA%20
REGI%C3%83O%20N%2047/O%20SENTIDO%20DO%20DIREITO.PDF>. Acesso em: 04 set. 2013. p.184 
3 CAVALCANTE, Marcos. O Sentido do Direito: A polêmica Jusnaturalismo X Positivismo. Disponível em: 
<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/docs/PAGE/GRPPORTALTRT/PAGINAPRINCIPAL/JURISPRUD
ENCIA_NOVA/REVISTAS%20TRT-
RJ/047/REVISTA%20TRIBUNAL%20REGIONAL%20%20DO%20TRABALHO%20DA%201%C2%AA%20
REGI%C3%83O%20N%2047/O%20SENTIDO%20DO%20DIREITO.PDF>. Acesso em: 04 set. 2013. p. 185. 
13 
 
autonomia do racional, defendendo, igualmente, a independência de que existe um Direito que 
advém anteriormente a uma vontade humana e, mormente, divina. Pudendorf, em seu turno, 
creditava a sua doutrina a uma ideia advinda de uma “construção de um direito natural 
perfeitamente racional, fundado na natureza humana, que seria então o critério normativo-
material para a validade do Direito”. Sintetizando, buscou este dar uma concepção científica 
matemática, adstrita a um preceito individualista-construtivo, à moralidade e à política4. 
A segunda vertente, qual seja, empírica e mecanicista, foi representada, principalmente 
por Thomas Hobbes e John Locke. Hobbes pautou a sua doutrina jusfilosófica em uma ideia 
de que a realidade humana era percebida por intermédio da razão, negando veementemente a 
vontade divina, estabelecendo-se “um contrato [...] como forma de convivência pacífica”. 
Locke, por sua vez, “defendeu que o conhecimento seria a percepção da conexão e da 
concordância ou discordância e contraste entre nossas ideias”. Não obstante, a concepção de 
jusracionalismo entre os dois filósofos está umbilicalmente ligada à “natureza livre e racional 
do homem, independentemente de ter sido ele criado por Deus (Locke) e de haver uma 
vontade divina que é um mandamento”5. 
O epílogo do Direito Natural clássico se acentuou com Emmanuel Kant e Jean-Jacques 
Rousseau. Ambos trouxeram “a racionalidade da lei consubstanciando as exigências 
normativas da juridicidade, procurando uma justiça racional da universalidade que trouxesse 
igualdade e segurança”6. 
A filosofia de Rousseau estava consubstanciada em uma desmistificação de crenças do 
pecado original e versando que o homem em sua índole natural é um “bom selvagem”, na 
medida em que a sociedade é o que o corrompe. Assim, o indivíduo deve compactuar com um 
contrato que garanta a continuação de seu estado natural, qual seja, o contrato social. O seu 
preceito jusnaturalista deriva de que os direitos civis já estão corroborados no contrato, 
espraiado na vontade geral. Desta feita, a fundamentação normativa deve advir de uma noção 
 
4 CAVALCANTE, Marcos. O Sentido do Direito: A polêmica Jusnaturalismo X Positivismo. Disponível em: 
<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/docs/PAGE/GRPPORTALTRT/PAGINAPRINCIPAL/JURISPRUD
ENCIA_NOVA/REVISTAS%20TRT-
RJ/047/REVISTA%20TRIBUNAL%20REGIONAL%20%20DO%20TRABALHO%20DA%201%C2%AA%20
REGI%C3%83O%20N%2047/O%20SENTIDO%20DO%20DIREITO.PDF>. Acesso em: 04 set. 2013. p. 186. 
5 CAVALCANTE, Marcos. O Sentido do Direito: A polêmica Jusnaturalismo X Positivismo. Disponível em: 
<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/docs/PAGE/GRPPORTALTRT/PAGINAPRINCIPAL/JURISPRUD
ENCIA_NOVA/REVISTAS%20TRT-
RJ/047/REVISTA%20TRIBUNAL%20REGIONAL%20%20DO%20TRABALHO%20DA%201%C2%AA%20
REGI%C3%83O%20N%2047/O%20SENTIDO%20DO%20DIREITO.PDF>. Acesso em: 04 set. 2013. p. 187. 
6 CAVALCANTE, Marcos. O Sentido do Direito: A polêmica Jusnaturalismo X Positivismo. Disponível em: 
<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/docs/PAGE/GRPPORTALTRT/PAGINAPRINCIPAL/JURISPRUD
ENCIA_NOVA/REVISTAS%20TRT-
RJ/047/REVISTA%20TRIBUNAL%20REGIONAL%20%20DO%20TRABALHO%20DA%201%C2%AA%20
REGI%C3%83O%20N%2047/O%20SENTIDO%20DO%20DIREITO.PDF>. Acesso em: 04 set.2013. p. 188. 
14 
 
de justiça, oriunda do contrato social, bem como de toda e qualquer convenção humana. 
Também a sua doutrina demonstra que “não é da ideia de Deus ou da revelação através de 
Seus profetas, ou de uma força metafísica, que emana a justiça das leis, mas dos próprios 
homens que sabem respeitar os limites de legislar segundo a natureza”7. 
Kant delineou a sua doutrina jusfilosófica com base em sua Crítica da Razão Prática, 
discorrendo sobre a forma que o homem deve se portar, a partir do seu imperativo categórico 
de dever. Isto é, o homem deve proceder com uma dada ação, respeitando a lei, não sendo 
possível confrontar estas duas pontes porque pela “razão do Ser (sein) não pode nunca se 
inferir o Dever-Ser (sollen)”. Kant também acreditava não haver Direito sem coação, ao passo 
em que este seria somente efetivado, se pautado em uma (necessária) coercitividade. Esta 
filosofia kantiana representou o limbo entre o direito natural e o Positivimo “na medida em 
que o seu imperativo ético, sobrevalorizando o dever, levou à heteronomização do direito, que 
passa a ser eminentemente técnico e instrumental”8. 
O Positivismo foi apresentado ao mundo jurídico em forma de lei expressa em 
códigos. Era um modo legalista de expressar o direito, no qual o juiz nada mais 
desempenhava do que a subsunção9 do fato à regra. Consoante apontam Carolina Salbego 
Lisowski e Santiago Artur Berger Sito, a Escola Positivista se caracterizaria pelo: 
(a) o alijamento da esfera do prático, que desnuda a cisão [...] entre “questão 
de direito” e “questão de fato”, “teoria” e “prática”, ou “validade” e 
“legitimidade”; (b) ou a negação completa da moral como parte da vida 
 
7 CAVALCANTE, Marcos. O Sentido do Direito: A polêmica Jusnaturalismo X Positivismo. Disponível em: 
<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/docs/PAGE/GRPPORTALTRT/PAGINAPRINCIPAL/JURISPRUD
ENCIA_NOVA/REVISTAS%20TRT-
RJ/047/REVISTA%20TRIBUNAL%20REGIONAL%20%20DO%20TRABALHO%20DA%201%C2%AA%20
REGI%C3%83O%20N%2047/O%20SENTIDO%20DO%20DIREITO.PDF>. Acesso em: 04 set. 2013. p. 190. 
8 CAVALCANTE, Marcos. O Sentido do Direito: A polêmica Jusnaturalismo X Positivismo. Disponível em: 
<http://portal2.trtrio.gov.br:7777/pls/portal/docs/PAGE/GRPPORTALTRT/PAGINAPRINCIPAL/JURISPRUD
ENCIA_NOVA/REVISTAS%20TRT-
RJ/047/REVISTA%20TRIBUNAL%20REGIONAL%20%20DO%20TRABALHO%20DA%201%C2%AA%20
REGI%C3%83O%20N%2047/O%20SENTIDO%20DO%20DIREITO.PDF>. Acesso em: 04 set. 2013. p. 191. 
9 Uma importante ressalva é a caracterização de subsunção, a qual pode ser entendida como a inserção de um 
preceito particular a uma perspectiva universal. Fernando Andreone expõe um exemplo que sustenta esta 
argumentação no sentido de que se todo o assassino deve ser punido com prisão perpétua, logo se M cometeu um 
homicídio, este deve ser condenado à prisão perpétua. Via de regra, não analisa as intempéries que o homicida 
possa ter tido ao executar o crime, tampouco se verifica as condições psicológicas deste e os motivos que 
levaram-no a cometer tal barbárie. Em contrapartida, o mesmo jurista, fazendo coro à doutrina de Robert Alexy, 
discorre sobre a bom emprego de uma subsunção secundária, denominada como metassubsunção, a qual consiste 
na existência de outra regra que se mostre aplicável ao mesmocaso concreto, no qual a primeira lei não se 
mostrou conivente para o deslinde da solução do fato. Isto é, uma análise dupla para permitir a realização do 
Direito através da subsunção da lei ao fato. (VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. O Conceito De 
Derrotabilidade Normativa. Dissertação de Mestrado na Universidade Federal do Paraná. 2009. IN: 
BARCELOS, Débora Ceciliotti. Linguagem, Regras e Princípios. Disponível em: 
<http://www.publicadireito.com.br/publicacao/uff.php>. Acesso em 28 fev. 2013). 
 
15 
 
(positivismo normativista de Kelsen) ou sua plena aceitação como instância 
reguladora da aplicação do direito (moral que corrige o direito – teorias 
argumentativas); (c) a consideração dos princípios, ou como Princípios 
Gerais do Direito, ou seja, meros (e últimos) mecanismos de resolução de 
lacunas (alheio, portanto, ao avanço trazido pelo neoconstitucionalismo), ou 
na forma de um panprincipiologismo, ou ainda, instrumento de criação de 
standarts (ou padrões) interpretativos, bem como de inserção de valores na 
ordem jurídica a partir de um comportamento solipsista e antiético; e a mais 
importante marca da chaga positivista, (d) a aposta na discricionariedade do 
intérprete que, por não saber lidar com cisão aristotélica de razão prática vs. 
razão teórica, entrega-se à exclusividade da razão teórica, e alija a razão 
prática (que no positivismo se chama discricionariedade) para fora das 
preocupações jurídico-epistemológicas10. 
As formas do Positivismo se manifestaram em variadas nuances nas leis europeias. Na 
Inglaterra, expressou-se de forma utilitarista, na qual a regra era avaliada unicamente em 
razão de suas consequências; na França, espraiada pelo Código Napoleônico, predominava a 
exegese de lei, isto é, o que estava disposto no código, prevaleceria sobre o fato; na Alemanha 
foi apresentada com um formalismo conceitual, o qual possuía seu fundamento na 
Jurisprudência dos Conceitos11. 
No sistema jurídico francês e alemão, as experiências fundadas na Exegese se deram 
em razão da forte influência do Direito romano. Tal influência não se deu pelo fato de que os 
romanos criaram as leis escritas, mas sim por desenvolverem todo o seu Direito em torno de 
uma pré-codificação denominada Corpus Juris Civillis. 
A codificação efetua a seguinte “marcha”: antes dos códigos, havia uma 
espécie de função complementar atribuída ao Direito Romano. A ideia era 
simples, aquilo que não poderia ser resolvido pelo Direito Comum, seria 
resolvido segundo critérios oriundos da autoridade dos estudos sobre o 
Direito Romano – dos comentadores ou glosadores. O movimento 
codificador incorpora, de alguma forma, todas as discussões romanísticas e 
acaba “criando” um novo dado: os Códigos Civis (França, 1804 e Alemanha, 
1900)12. 
Na escola exegética, o código era caracterizado como “texto sagrado” 13, no qual toda 
a argumentação jurídica girava no entorno da legislação, tendo uma estrutura perfeita e 
acabada, apta a abranger todas as situações jurídicas que a sociedade poderia criar14. 
 
10 LISOWSKI, C. S.; SITO, S. A. Pública Direito - www.publicadireito.com.br. Disponível em:< 
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=23d2e1578544b172>. Acesso em 09 abril 2013. 
11 STRECK, Lenio. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ - Eletrônica, v. 15, n. 1 p. 
158-173, jan.-abr. 2010. 
12 STRECK, Lenio. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ - Eletrônica, v. 15, n. 1 p. 
158-173, jan.-abr. 2010. 
13 STRECK, Lenio. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ - Eletrônica, v. 15, n. 1 p. 
158-173, jan.-abr. 2010. 
16 
 
A Exegese criou uma ideia sistemática, de que as regras jurídicas seriam o norte da 
relação jurídica, na qual esta própria deveria dar retorno a ela mesma. Sob esta perspectiva, a 
solução de determinado imbróglio, sempre deveria estar disposto na lei. O sistema jurídico 
então se criou como um sistema perfeito e acabado, recheado de silogismos, sem mensurar 
uma possível necessidade de interpretação do magistrado, de modo que a este cabia apenas a 
aplicação e não a interpretação da lei15. 
O poder legislativo era quem criava o direito, enquanto que o mediador (intérprete) 
possuía um papel tão somente de aplicação da lei, adaptando o caso concreto a esta. O 
objetivo era separar o material jurídico (normas) do material não-jurídico (moral, política, 
religião). Implicava, portanto, em um método dogmático, através da interpretação puramente 
sistemática. A intenção, portanto, era criar um Código que abrangeria todas as situações 
possíveis da vida humana, de modo que a tarefa do intérprete seria tão somente a de aplicar 
silogisticamente o Direito16. 
Esta forma de realização do Direito consagrou a quebra do dogmatismo eclesiástico, 
nos primórdios do século XIX, por um novo meio de enxergar o Direito através de decisões 
corretas e repleta de silogismos. Trocava-se, portanto, o dogmatismo sacro, pelo Positivismo 
Exegético17. 
A Modernidade, com traços exegéticos, inviabilizava a possibilidade de evolução do 
Direito18, bem como criava diversas lacunas no ordenamento jurídico. Isto é, a realização do 
direito se restringia à letra da lei. Com o passar do tempo, os conceitos de subsunção do fato à 
regra começaram a perder amparo, eis que a realização do Direito não poderia se resumir à 
simples interpretação do texto legal. Tal característica abreviava a evolução do direito, 
considerando que não haviam sido previstas muitas das novas problemáticas 
contemporâneas19. 
 
14 STRECK, Lenio. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ - Eletrônica, v. 15, n. 1 p. 
158-173, jan.-abr. 2010. 
15 GALUPPO, Marcelo Campos. O Direito Civil no Contexto da Superação do Positivismo Jurídico: A 
Questão do Sistema. Direito Civil: Atualidades, Belo Horizonte, volume único, 2003. p. 159-183. 
16 GALUPPO, Marcelo Campos. O Direito Civil no Contexto da Superação do Positivismo Jurídico: A 
Questão do Sistema. Direito Civil: Atualidades, Belo Horizonte, volume único, 2003. p. 159-183. 
17 LISOWSKI, C. S.; SITO, S. A. Publica Direito - www.publicadireito.com.br. Disponível em:< 
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=23d2e1578544b172>. Acesso em 09 abril 2013. 
18 Paulo Lobo ressalta que na Modernidade, as relações civis eram reguladas pelo patrimônio do indivíduo e não 
pela sua pessoa. Isto é, era o “ predomínio do ter sobre o ser”. LÔBO, Paulo. Princípio da Igualdade e o 
Código Civil. Palestra proferida na XVIII CONFERÊNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS, São Paulo, 12 
de novembro de 2002. 
19 NETO, Francisco dos Santos Amaral. A Interpretação Jurídica Segundo o Código Civil. Revista Brasileira de 
Direito Comparado. Rio de Janeiro, v. 29, p. 17-41, 2007. 
17 
 
O sistema Positivista explicitava uma falsa realidade, não condizente com o 
desenvolvimento tecnológico e das sociedades hipercomplexas, gerando a necessidade do 
Direito ser constituído através de “sistemas abertos” 20 para estar apto a oferecer soluções aos 
problemas surgidos no âmbito social. 
Com base nisto, percebeu-se que aquilo que estava disposto nos códigos – incidentes 
da prática da subsunção - não cobria a realidade e então, passou-se a pensar o Direito sob uma 
nova perspectiva que desencadeou, prima facie, na Escola da Exegese francesa e na 
Jurisprudência dos Conceitos, na Alemanha. O primeiro, Lênio Streck, unindo vozes à 
Castanheira Neves, denomina como Positivismo Legalista. O que caracteriza esta 
manifestação na codificação alemã e francesa era o uso da conexão lógica dos preceitos do 
Código o qual seria o necessário para resolver este imbróglio. Desta forma, o uso de conceitos 
em meio de analogia e a utilização dos princípiosgerais do Direito seriam o suficiente para, 
em casos excepcionalíssimos, adequar os casos às regras legislativas21. 
Com a crescente disseminação dos sentimentos nacionalistas, movimentos 
ultranacionais, o preceito interpretativo se enalteceu. Nos primórdios do século XX, 
espalhavam-se teorias fundadas na adequação da lei às decisões emanadas na jurisprudência, 
mormente pelo advento da Jurisprudência dos Interesses e a Escola do Direito Livre, na 
Alemanha e França, respectivamente, as quais estavam assolando o avanço do Positivismo22. 
Neste contexto e contra este movimento, surgiu o Positivismo Normativista difundido 
por Hans Kelsen, no qual houve uma significativa mudança no modo de pensar do 
Positivismo. Espalhou-se nas primeiras décadas do século XX, em função da inadequação dos 
modelos semânticos de interpretação do Direito, eis que estes estavam defasados diante da 
evolução da sociedade. Houve, então, a primeira externação da indeterminação do Direito23. 
Isto é, o primeiro momento no qual se percebeu que o sistema jurídico perfeito e acabado não 
era capaz de mensurar tudo que poderia ocorrer. 
Kelsen tentou reforçar o método analítico exposto pela Jurisprudência dos Conceitos, 
para que fosse possível responder à perda de força do Positivismo diante da crescente corrente 
 
20 Para fins da presente monografia, utilizaremos o termo “sistema aberto” para referenciar a estrutura das leis, 
mesmo tendo conhecimento de que na contemporaneidade não existe sistema que não seja aberto, mormente 
pelo fato de que é impossível aplicar silogisticamente o processo de realização do direito, ao passo que um 
sistema fechado não se sustenta. 
21 STRECK, Lenio. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ - Eletrônica, v. 15, n. 1, p. 
158-173, jan-abr. 2010. 
22 LISOWSKI, C. S.; SITO, S. A. Publica Direito - www.publicadireito.com.br. Disponível em:< 
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=23d2e1578544b172>. Acesso em 09 abril 2013. 
23 STRECK, Lenio. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ - Eletrônica, v. 15, n. 1, p. 
158-173, jan-abr. 2010. 
18 
 
representada pela Jurisprudência dos Interesses e pela Escola do Direito Livre, as quais 
fizeram surgir os argumentos psicológicos, políticos e ideológicos no decorrer da explanação 
do Direito. Kelsen, então, aduziu que o problema seria de semântica, em vez de sintático. 
Mas, em um ponto específico, Kelsen “se rende” aos seus adversários: a 
interpretação do direito é eivada de subjetivismos provenientes de uma razão 
prática solipsista. Para o autor austríaco, esse “desvio” é impossível de ser 
corrigido. No famoso capítulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, Kelsen 
chega a falar que as normas jurídicas – entendendo norma no sentido da 
TPD, que não equivale, stricto sensu, à lei – são aplicadas no âmbito de sua 
“moldura semântica”. O único modo de corrigir essa inevitável 
indeterminação do sentido do direito somente poderia ser realizada a partir 
de uma terapia lógica – da ordem do a priori – que garantisse que o Direito 
se movimentasse em um solo lógico rigoroso. Esse campo seria o lugar da 
Teoria do Direito ou, em termos kelsenianos, da Ciência do Direito. E isso 
possui uma relação direta com os resultados das pesquisas levadas a cabo 
pelo Círculo de Viena 24. 
O mesmo jurista aponta a sua crítica no sentido de que Kelsen já havia superado os 
preceitos da Exegese, tendo em vista que as nuances exegéticas já haviam perdido força no 
início do século XX e haviam influenciado o doutrinador austríaco. Contudo, este olvidou o 
problema da interpretação concreta do Direito25. 
Ainda, Lenio Streck expõe, nas vozes de Júlia Lafayette e Jânia Saldanha, que o 
Positivismo Normativista na realidade se operou como uma cisão entre validade e 
legitimidade, ao passo que a primeira era resolvida por uma análise lógico-semântica e a 
segunda, inserida num contexto problemático moral, ficando aos cuidados de uma teoria 
política infundada26. 
Marcelo Galuppo27 entende que o grande problema do Positivismo é que nunca 
haverão casos idênticos. Todo o caso concreto possui a sua particularidade que é passível de 
interpretação pelo juiz. Se a sociedade continuasse com esse pensamento Positivista, pautando 
o direito tão somente na lei, o rumo seria a criação de milhares de microssistemas que 
pudessem englobar as situações da vida humana, que, como bem se sabe, é impossível 
mensurar em apenas um código tudo que podemos ter no âmbito social28. 
 
24 STRECK, Lenio. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ - Eletrônica, v. 15, n. 1, p. 
158-173, jan-abr. 2010. 
25 STRECK, Lenio. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ - Eletrônica, v. 15, n. 1, p. 
158-173, jan-abr. 2010. 
26 LISOWSKI, C. S.; SITO, S. A. Pública Direito - www.publicadireito.com.br. Disponível em: < 
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=23d2e1578544b172>. Acesso em 09, abril, 2013. 
27 GALUPPO, Marcelo Campos. O Direito Civil no Contexto da Superação do Positivismo Jurídico: A 
Questão do Sistema. Direito Civil: Atualidades, Belo Horizonte, volume único, p. 159-183. 2003. 
28 Vide item 2.2 deste trabalho. 
19 
 
Paolo Grossi aponta duas situações que fazem a Modernidade cair por terra frente à 
Contemporaneidade: O mercado e a rede. O primeiro em vista de seu caráter dinâmico e 
plástico que tem aversão ao disposto em lei ante a sua complexidade. A rede, por sua vez, a 
partir do momento em que existe, na sociedade atual, uma interligação de condicionamentos e 
integrações entre os indivíduos29. 
Segundo Francisco Amaral, a derrocada da Modernidade implicou na quebra do 
silogismo de subsunção, na qual a realização do Direito ocorria através da simples 
interpretação do texto legal30, para, então, iniciar o processo de raciocínio jurídico, 
consagrado, igualmente, no Código Civil de 2002, sob a mediação de práticas judicativo-
decisórias que caracterizam o sistema jurídico como uma atividade, não só dedutiva da 
codificação, como também prática31. 
Luiz Edson Fachin expõe a superação da Modernidade através da simbólica passagem 
da Carta Política que se converteu na tábua promissora da emancipação dos sentidos, da 
mitologia grega, narrando a analogia de Procusto, o qual era um salteador que morava em 
uma floresta e que possuía uma imensa cama de ferro. Todos que passavam pela estrada 
próxima a sua residência eram aprisionados em sua cama. Se grandes demais para couber na 
cama, Procusto cortava-lhes membros que ficassem de fora. Por outro lado, se fossem 
pequenos demais, este os esticava. Assim, o tamanho da cama seria o padrão utilizado por 
Procusto32. 
Desta forma, faz-se um paradoxo com o Direito Civil dogmatizante, o qual não 
possuía abertura para questões de cultura jurídica, justiça e ponderações sociais, para que, 
então, a “própria vida se adaptasse ao leito da forma”. Procusto teve seu fim, assim que 
Teseu, um aclamado herói ateniense, o qual havia recuperado as sandálias e a espada que 
haviam pertencido ao seu pai, Egeu, derrotou Procusto, tomando-lhe as suas armas. E assim, 
portanto, “a realidade rebelou-se contra o artificial mundo dos conceitos”. Com isso, novas 
características vieram à tona, consoante Fachin: Características embalavam esse soi-disant 
 
29 GROSSI, Paolo. A Formação do Jurista e a Exigência de um Hodierno "Repensamento" Epistemológico. 
Disponível em <http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/1731/1431>. Acesso em 29 jan. 2013. 
30 NETO, Francisco dos Santos Amaral. A Interpretação Jurídica Segundo o Código Civil. Revista Brasileira 
de Direito Comparado. Rio de Janeiro, v. 29, p. 17-41, 2007. 
31 NETO, Francisco dos Santos Amaral. A Interpretação Jurídica Segundo o Código Civil.Revista Brasileira 
de Direito Comparado. Rio de Janeiro, v. 29, p. 17-41, 2007. 
32 FACHIN, L. E. Entre Duas Modernidades: A Constituição da Persona e o Mercado. Revista de Direito 
Brasileiro, São Paulo. p. 101-110, jul./dez. 2011. 
20 
 
novo sonho: a troca de certeza pelo risco, a recusa da autoridade absoluta, a inexistência de 
modelos apriorísticos, e o nascimento jurídico do sujeito de necessidades33. 
Esta nova realidade concluiu que o pensamento jurídico não se trata de uma categoria 
científica, mas também ética, de modo que tal não pode se fundar tão somente na 
racionalidade técnico-intelectual, mas sim na prático-axiológica, tendo uma característica 
judicativo-decisória para proceder com o processo de realização do Direito, conforme os 
costumes e avanços do sistema jurídico, em razão da Contemporaneidade e os consequentes 
avanços que caracterizam a era34. 
Assim, o Direito passa a ter uma nova expressão de racionalidade, pautado na 
atividade judicial como ponto central, passando a ser um meio de concreção que se realiza por 
meio da decisão jurídica oriunda dos princípios jurídicos35. Desta forma, o intérprete36 passou 
a ter uma função permanente de construção jurídica e não só a mera interpretação do texto 
legal, outrora realizada na Modernidade. Neste sentido, ensina Amaral: 
(...) desenvolve-se um novo modelo, segundo o qual interpretar não é apenas 
compreender um direito pressuposto como objeto, mas sim elaborar soluções 
decisórias para casos jurídicos concretos, com eventual suporte em 
princípios jurídicos, cujo primado aumenta a importância do raciocínio 
jurídico e da sua revisão, não mais se admitindo o processo de aplicação 
dirigido pela lógica deôntica. 
A teoria de hoje, e, diga-se de passagem, mui mais benéfica para as partes de uma 
relação jurídica é referida por Francisco Amaral, quando diz que as teorias positivistas de 
outrora se externavam como realidades pré-constituídas, de modo que a lei era o ponto de 
partida e o pensamento jurídico era unânime para aplicação desta ao caso concreto. Nos dias 
atuais, o fato é o ponto de partida, os princípios correspondem ao fundamento e o pensamento 
 
33 FACHIN, L. E. Entre Duas Modernidades: A Constituição da Persona e o Mercado. Revista de Direito 
Brasileiro, São Paulo. p. 101-110, jul./dez. 2011. 
34 CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Realização do Direito. Digesta. Coimbra, 
v. 2, p. 248-282, 2010. 
35 Paulo Lobo acentua que os valores atinentes às relações jurídicas não mais devem se basear no caráter 
patrimonial do indivíduo, mas sim prezando pela primazia do ser humano. Desta forma, teve conseqüências 
marcantes para a realização do Direito, como, por exemplo, na superação da ideologia dogmática da assertiva de 
“que o que é contratual, é justo”. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Direito 
Civil : Atualidades, Belo Horizonte, volume único, p. 197-217, 2003). 
36 Explicando o papel que o intérprete agrega no processo de realização do Direito, Fernando Andreone, 
referindo Paolo Comanducci, discorre, em uma perspectiva conceitual, as etapas de interpretação dos enunciados 
jurídicos da seguinte maneira: (i) primeira etapa consistente na identificação lingüística do enunciado; (ii) 
segunda etapa constituindo a associação da interpretação lingüística a uma regra; (iii) terceira etapa identificando 
a lei como princípio; (iv) a última etapa consistindo na atribuição de sentido interpretativo à regra. 
(VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. O Conceito De Derrotabilidade Normativa. Dissertação de Mestrado 
na Universidade Federal do Paraná. 2009. IN: BARCELOS, Débora Ceciliotti. Linguagem, Regras e 
Princípios. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/publicacao/uff.php>. Acesso em 28 fev. 2013). 
21 
 
jurídico é a razão prática para a realização do Direito através de uma atividade criativa-
normativa37. 
A era de realização do Direito, com a utilização de princípios, é conceituada por A. 
Castanheira Neves, como dar uma solução, normativamente fundada, decidindo em termos 
juridicamente justificados. O jurista critica que o Direito deixou de buscar a justiça, a paz, 
abandonando a razão objetivo-material para prover tão somente os interesses sociais, assim, a 
razão funcionalmente instrumental38. 
Assevera, ainda, que a realização do Direito se divide em três pontos: (i) enquanto a 
intencionalidade a cumprir concretamente diante de sua realização – uma axiológica 
normatividade; (ii) enquanto espaço institucional da decisão, demarcado constitucionalmente 
por um estatuto orgânico e jurisdicionado por um processo; (iii) enquanto fundamento e 
critério do juízo ou da decisão que consubstancia a sua realização39. 
Mesmo assim, em regra parece que o jurista hodierno ainda se limita a subsumir o fato 
à regra. Desta forma, aduz que o que se encontra em crise não é a evolução constante da 
sociedade e a dificuldade do intérprete em assumir a função de adaptação do caso concreto à 
lei, mas sim os “modelos mentais de compreensão desta realidade”, caracterizado pelo 
pensamento “sistemático dogmático-conceitual” seguido pelo Positivismo Legalista do século 
passado40. 
Castanheira Neves41 expõe que o problema metodológico da realização do Direito tem 
o seu cerne no Direito Positivista, eis que extremamente lacunoso. Este é o ponto central: A 
dificuldade do jurista hodierno de superar a necessidade de simplesmente aplicar a lei ao caso 
concreto. 
Corroborando este entendimento, Paolo Grossi assevera que o jurista hodierno, com 
lassidão, não se adapta aos novos tempos, nos quais as problemáticas jurídicas são muito mais 
complexas do que outrora. Neste ínterim, os chamados “manuais jurídicos” caracterizam uma 
ideia da Modernidade, no qual o jurista age tão somente como um reprodutor da letra da lei. 
 
37 NETO, Francisco dos Santos Amaral. A Interpretação Jurídica Segundo o Código Civil. Revista Brasileira de 
Direito Comparado. Rio de Janeiro, v. 29, p. 17-41, 2007. 
38 CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Realização do Direito. Digesta. Coimbra, 
v. 2, p. 248-282, 2010. 
39 CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Realização do Direito. Digesta. Coimbra, 
v. 2, p. 248-282, 2010. 
40 NETO, Francisco dos Santos Amaral. O Direito Civil na Pós-Modernidade. Direito Civil: Atualidades. Belo 
Horizonte, volume único, p. 59-77, 2003. 
41 CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Realização do Direito. Digesta. Coimbra, 
v. 2, p. 248-282, 2010. 
22 
 
Isto é, não há criticidade ao assunto que está sendo trabalhado, tampouco existe a renovação 
do Direito42. 
Luiz Edson Fachin também se manifesta e expõe que um dos desafios do sistema 
jurídico brasileiro para o porvir é “denunciar a manualística pedestre que dos Códigos fez o 
‘seu código’ do pensar por repetições, memorizações e mitologias simplificadoras, num 
tocante pragmatismo rasteiro que vende parcos saberes, a peso de ouro, a famintos de pão e 
trigo verdadeiros” 43. 
Não obstante toda a problemática envolvendo a realização do Direito e a necessidade 
de adaptação do jurista a essa nova realidade, teoricamente, o Direito passa a funcionar com 
uma expressão prática, revelando-se na sua intenção e tarefas práticas, normativamente 
constituídas. Isto é, quem legisla é o intérprete44 e não só o legislador, de modo que este 
último deixou de ter o monopólio da realização do Direito45. 
 
42 GROSSI, Paolo. A Formação do Jurista e a Exigência de um Hodierno "Repensamento" Epistemológico. 
Disponível em <http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/1731/1431>. Acesso em 29 jan. 2013. 
43 FACHIN, L. E. Entre Duas Modernidades: A Constituição da Persona e o Mercado. Revista de Direito 
Brasileiro. São Paulo,p. 101-110, jul-dez. 2011. 
44 Muito embora toda esse clamor dado ao intérprete para a realização do Direito, Júlia Lafayette e Jânia 
Saldanha, em obra conjunta e fazendo coro a doutrina de Lenio Streck, criticam a discricionariedade do Juiz, 
difundida pelo pós-positivismo, reforçando que se trata de uma matéria que concede ao intérprete uma extensa 
liberdade, de modo que eclode no problema do solipsismo. Isto é, em algumas hipóteses, o juiz decide com base 
na sua consciência. Trata-se de uma forma egoística de pensar o direito. Para corroborar o entendimento, cita a 
decisão do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Humberto Gomes de Barros, no qual este aduz que não lhe 
importa o que dizem os doutrinadores, pois ele decide conforme a sua jurisdição e que decide assim, por pensar 
desta forma, ou seja, um mero preceito de sua própria moral. Ainda, o emérito Ministro afirma que seus colegas 
não são aprendizes de ninguém. Conforme expõem as juristas, discorrendo sobre a obra de Lenio Streck, após 
tantas conquistas que culminaram no Estado Democrático de Direito, acabamos por voltar ao mesmo ponto de 
partida, qual seja, o problema da democracia e da (necessária) limitação do poder. Esta ideia de decidir conforme 
sua própria consciência caracteriza o sujeito solipsista, aduzindo que se trata de uma construção teórica que 
possui raízes no paradigma metafísico. A vedação, ou ao menos a tentativa, de decisão do intérprete consoante 
os seus próprios preceitos morais auxilia no impedimento de crescimento do Panprincipiologismo o qual insurge 
como uma das conseqüências da discricionariedade do intérprete, uma vez que este adapta o texto jurídico a sua 
consciência, até encontrar a solução que mais lhe aparente ser compatível ao caso concreto. Afirmando Lenio 
Streck, Júlia Lafayette e Jânia Saldanha afirmam que no atual Estado Democrático de Direito não há mais espaço 
para que o juiz decida com base na sua convicção pessoal, eis que este deve estar apoiado a uma regra, pois não 
havendo esta, não terá como este partir para uma interpretação. Isto é, não entendendo plenamente o que a lei 
está querendo passar, não haverá como decidir com a sua própria convicção pessoal. Este terá que entendê-la, 
para, então, interpretá-la. O intérprete não irá fazer uma análise do texto, pois este se diferencia de lei, ao passo 
que o texto aparecerá ao intérprete já na qualidade de regra. Caso contrário, o juiz poderá, de modo solipsístico, 
auferir qualquer significado ao texto – o que baseia toda a crítica de Lenio Streck – contudo, para interpretar e 
aplicar a correta decisão ao caso concreto, deverá partir este de uma concepção prévia, buscando uma unidade de 
sentido. Para evitar o fenômeno do Panprincipiologismo, as juristas mencionadas afirmam que para 
institucionalizar um princípio é necessária a constituição de uma tradição. Ainda, propõem uma solução no 
sentido de que as decisões judiciais tenham uma voz única, de modo que sejam decididas com base no 
tratamento da equidade perante a Constituição, bem como o respeito à tradição e vedação ao 
Panprincipiologismo, garantindo a unicidade das decisões pautadas na discricionariedade do Juiz. (PEREIRA, 
Júlia Lafayette; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Pós-Positivismo e Teoria da Decisão: A Recepção Giro 
Linguístico-Ontológico no Direito como Condição de Possibilidade para a Superação do Solipsismo Judicial. 
Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/publicacao/uff.php. Acesso em 28 fev. 2013. 
45 CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Realização do Direito. Digesta. Coimbra, 
v. 2, p. 248-282, 2010. 
23 
 
Em vista da descentralização do processo de realização do Direito, no qual a criação 
deste passou a ser tanto do legislador, como dos intérpretes, verificou-se a necessidade da 
utilização dos princípios para a concreção do direito, por intermédio do intérprete, com a sua 
função eterna de construção das normas e institutos do sistema jurídico, os princípios surgem 
como uma das principais fontes de direito, assim como a jurisprudência, com o objetivo de 
suprir as diversas lacunas deixadas pela Modernidade46. 
Os princípios foram inseridos no sistema jurídico brasileiro e, por isso, assumem uma 
posição de regra de aplicação imediata47. Deixam de ser meros norteadores do pensamento 
jurídico para se tornarem lei 48. 
Paulo Bonavides assevera que os princípios oxigenam as Constituições, e é graças a 
estes que os sistemas constitucionais auferem a unidade de sentido e a valoração da ordem 
normativa49. 
Os princípios assumem uma importância vital na Contemporaneidade, o que se torna 
cada vez mais evidente, mormente pela presença destes nas Constituições, aparecendo como 
pontos axiológicos fundantes do pensamento jurídico hodierno50. Bonavides explicita a esfera 
na qual os princípios chegaram na Contemporaneidade: 
Em resumo, a teoria dos princípios chega à presente fase do pós-positivismo 
com os seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da 
especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do 
Direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da 
ordem jusprivatista (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da 
distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios 
da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação 
da sua normatividade; a perda do seu caráter de normas programáticas; o 
reconhecimento definitivo da sua positividade e concretude por obra 
sobretudo das Constituições; a distinção entre regras e princípios, como 
espécies diversificadas do gênero norma, e, finalmente, por expressão 
 
46 Com o advento do Estado Democrático de Direito, o Positivismo acabou superado para dar lugar a uma nova 
era: A Constitucionalização do Direito Civil e o Neoconstitucionalismo, o qual iremos tratar minuciosamente no 
tópico subsequente, porém, não nos impede de ilustrar a sua importância na Contemporaneidade. A Constituição, 
no Estado Democrático de Direito, é o ponto de partida para o desenrolar de uma relação jurídica, muito embora 
ainda exista uma grande preocupação em não permitir que os juristas se mantenham restritos aos estatutos 
jurídicos. 
47 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. 
48 Paulo Bonavides explica que tal característica principiológica desencadeou uma onda doutrinária na qual 
alguns juristas, como Grabitz e Larenz, afirmam que deixando, os princípios, de ser ratio legis para se converter 
em Lex, passam a ser Direito Positivo. Assinalam que repartem-se, assim, em duas frentes: os que possuem como 
característica o norte das relações jurídicas, postulando por um lugar na jurisprudência e na lei; e aqueles que já 
desempenham uma aplicação imediata, em função da lei Os primeiros, então, denominam-se princípios “abertos” 
e os segundos princípios “normativos”. 
49 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. 
50 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. 
24 
 
máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de 
seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios51. 
Portanto, na Contemporaneidade o Direito passar a ser pensado através da 
Constituição e não a partir dela, de modo que deixa a antiga adequação legislativa, para se 
tornar uma atividade aplicativa/jurisdicional. Isto é, o objeto do Direito não se resume à 
simples interpretação do texto legal, necessitando de um universo valorativo de princípios os 
quais não são taxativos para serem aplicados ao caso concreto52. 
A necessidade de aplicação dos princípios é imprescindível no contexto da sociedade 
atual, uma vez que a codificação não basta para delimitar as situações jurídicas que existem e 
que ainda poderão existir. 
Franscisco Amaral, por sua vez, entende que a realizaçãodo Direito deixou de ser uma 
prática meramente lógico-dedutiva para tornar-se uma atividade prático-criativa, sendo o 
intérprete da codificação a maior influência para criação da lei53. Em suma, para cada 
problema não será necessária a criação de um microssistema que venha a regular um 
determinado instituto, sendo os princípios uma forma de regular as relações jurídicas de 
acordo com os preceitos que a ele são competentes. Neste sentido, leciona: 
Diversamente dessas concepções, as teorias de hoje têm como característica 
o ‘ponto de vista prático’ e a crença de que o intérprete cria o direito, 
gerando uma nova aproximação ao direito e produzindo um crescente 
interesse pelo raciocínio jurídico, conforme se verifica nos estudos mais 
recentes da teoria do direito54. 
 
51 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. 
52 RADAELLI, Samuel Mânica. Teoria Constitucional do Direito: O Neoconstitucionalismo e a Ordem Jurídica 
Contemporânea. Revista Direitos Culturais. Curitiba, v.3, n. 5, dezembro 2008. 
53 Desta forma, se verifica a pertinência dada a um juiz para realizar o direito. É ele o principal criador do direito 
na sociedade contemporânea, a principal figura da realização do direito. Por meio das decisões jurisprudenciais 
que os juízes emanam criam-se os conceitos jurídicos atinentes a um caso em específico, os quais poderão ser 
utilizados como precedente para a solução de outro eventual imbróglio. São estes que decidem o norte que será 
dado para o caso concreto, apoiado à norma, contudo não se fiando por inteiro a esta. Entretanto, há de se dar 
valor aos demais operadores do direito que trazem à tona as mais diversas problemáticas que a vida atual pode 
nos proporcionar. O advogado possui um papel importante e inovador de levar ao principal intérprete do direito 
(juiz) a solução para o imbróglio que se apresenta. De qualquer sorte, a ideia de que o juiz é a “boca da lei” 
permanece, todavia, a discricionariedade deste aumenta e muito, eis que este passa a fomentar o direito com 
precedentes jurisprudenciais (NETO, Francisco dos Santos Amaral. A Interpretação Jurídica Segundo o Código 
Civil. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro, v.29, p.17-41, 2007). 
54 NETO, Francisco dos Santos Amaral. Uma Carta de Princípios para um Direito como Ordem Prática. O 
Direito e o Tempo: Embates Jurídicos e Utopias Contemporâneas. Rio de Janeiro: Editora Renovar, p. 127-142, 
2008. 
25 
 
Para o aludido jurista55, a dogmática dos princípios caracteriza o pós-positivismo 
jurídico56, a partir do seu pensamento, no qual se reconhece as funções interpretativa 
metodológica, considerando que os princípios orientam o intérprete à criação de novas 
normas; função integrativa quando invocados para preencher uma lacuna da lei; função 
diretiva ou programática quando aos princípios se recorre para orientação, pelo legislador, 
para a organização política e social do país; construtiva para impedimento de transformação 
da legislação em vários textos legais incoerentes e de decisões judiciárias esparsas, garantindo 
a unidade sistemática do direito. 
Amaral ainda aponta que os princípios tornaram-se fundamentais para a construção da 
racionalidade jurídica, passando a ser de grande relevância para a criação de normas e 
institutos, a quem se recorre quando em face de situações indeterminadas57, o que explica o 
Código Civil de 2002 como um “sistema aberto”, abrindo a possibilidade de criação de norma 
ulterior ao princípio. 
Ademais, constituem estes os fundamentos que dão garantia e certeza ao conjunto de 
juízos, se enaltecem como o norte da construção de normas e institutos jurídicos, quando 
diante de uma nova problemática que não possui, por ora, um microssistema ou legislação58. 
Para aplicação principiológica é necessária uma ponderação de princípios, compostos 
pelos da proporcionalidade em sentido estrito, idoneidade e necessidade. Um exemplo que 
Pablo Malheiros usa para explicar a necessidade da referida ponderação é o impedimento da 
entrada de um veículo de imprensa para cobrir os treinos e jogos de uma determinada 
agremiação esportiva. Neste caso, teríamos uma confrontação entre o princípio da liberdade 
de trabalho e a liberdade de informação. Haverá esta ponderação principiológica em virtude 
de não haver hierarquia entre os princípios, excetuando o da dignidade da pessoa humana, o 
qual somente poderá ser relativizado se for defender a dignidade de outra pessoa humana. 
Pablo Malheiros59 explica a conceituação principiológica proposta por Castanheira 
Neves, no seguinte sentido: (i) positivos (expressos pelo direito posto); (ii) transpositivos 
(estruturantes das diversas formas de expressão do direito) e; (iii) suprapositivos (expressam 
 
55 NETO, Francisco dos Santos Amaral. Uma Carta de Princípios para um Direito como Ordem Prática. O 
Direito e o Tempo: Embates Jurídicos e Utopias Contemporâneas. Rio de Janeiro: Editora Renovar, p. 127-142, 
2008. 
56 Francisco Amaral denomina este período de pós-modernidade, tendo o prefixo “pós” o sentido de oposição, 
isto é, pensamento contrário às práticas modernas. 
57 NETO, Francisco dos Santos Amaral. O Código Civil e o Problema Metodológico de sua Realização. Direito 
Civil: Direito Patrimonial e Direito Existencial. São Paulo: Editora Método, p. 1-24, 2006. 
58 NETO, Francisco dos Santos Amaral. O Código Civil e o Problema Metodológico de sua Realização. Direito 
Civil : Direito Patrimonial e Direito Existencial. São Paulo: Editora Método, p. 1-24, 2006. 
59 MALHEIROS, Pablo. Os Deveres Contratuais Gerais nas Relações Civis e de Consumo. Dissertação de 
Mestrado na Universidade Autonôma do Estado de São Paulo. 2008. 
26 
 
valores fundamentais do direito). Nesta linha, os positivos constituem os fundamentais, os 
quais se enaltecem sobre qualquer regra e os institucionais que abrangem diversos institutos 
do sistema jurídico, como o direito dos contratos. Os transpositivos caracterizam os princípios 
balizadores do Código Civil de 2002, quais sejam, da eticidade, da operabilidade e o da 
socialidade. Por fim, os suprapositivos são o da justiça, da liberdade, da segurança, da 
igualdade e da dignidade da pessoa humana. Existem sete princípios contratuais civis sendo 
que três constituem os individuais ou cardinais – autonomia privada, pacta sunt servanda e 
relatividade contratual – e quatro sociais – função social, função ambietal, equivalência 
material e boa-fé. 
Em linhas gerais, há de se referir, também, a discrepância entre os princípios 
constitucionais e os princípios gerais de direito, ao cabo que o primeiro está vinculado a 
instituição do Estado Democrático de Direito, o qual culminou na institucionalização da 
moral, enquanto que o segundo está interligado ao Positivismo Normativista. Os princípios 
gerais do direito em nada inovaram na nova concepção de realização do Direito, uma vez que 
permaneceram cumprindo o mesmo papel que lhes foi dado na teoria kelseniana, que era de 
legitimar o poder discricionário do Juiz, “oportunizando a abertura interpretativa das regras a 
serem subjetivamente apreciadas”60. 
Segundo Jânia Saldanha e Júlia Pereira, os princípios constitucionais, por sua vez, 
possuem um objetivo de impedir que os juízes decidam conforme seus preceitos morais e, 
assim, oportunizar o fechamento interpretativo das regras. Em síntese, asseveram que estes 
estão acobertados pelas regras e é delas que eles surgem61. 
Por isso, o ingresso das características da Contemporaneidade na Constituição do 
Estado Democrático de Direito, no Brasil, em 1988, bem como no Código Civil de 200262, 
consolidou a utilização de princípios na mediação dos litígios. 
 
60 PEREIRA, Júlia Lafayette; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Pós-Positivismoe Teoria da Decisão: A 
Recepção Giro Linguístico-Ontológico no Direito como Condição de Possibilidade para a Superação do 
Solipsismo Judicial. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/publicacao/uff.php. Acesso em 28 fev. 
2013. 
61 PEREIRA, Júlia Lafayette; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Pós-Positivismo e Teoria da Decisão: A 
Recepção Giro Linguístico-Ontológico no Direito como Condição de Possibilidade para a Superação do 
Solipsismo Judicial. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/publicacao/uff.php. Acesso em 28 fev. 
2013. 
62 Cabe a ressalva de que o grande idealizador do Código Civil, Miguel Reale, o fez com um sentido de criação 
no qual estaria embasado, segundo o próprio, nos seguintes preceitos: (i) aderente aos problemas concretos da 
sociedade brasileira; (ii) unidade sistemática determinada pela parte geral; (iii) unificação linguística; (iv) 
unidade valorativa e; (v) sentido de concreção de que as normas possuem, fazendo uma conexão entre o direito 
doutrinário e jurisprudencial ao caso concreto. (BARROSO, Lucas Abreu; SOARES, Mário Lúcio Quintão. A 
Dimensão Dialética do Novo Código Civil em uma Perspectiva Principiológica. IN: Lucas Abreu Barroso Org. 
Introdução Crítica ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. P. 1-14. Disponível em: 
27 
 
Nesse momento, o novo Código Civil de 2002 surgiu com o condão de prevalecer os 
direitos coletivos sobre os individuais, consagrando a ruptura do patrimonialismo. Como 
pontos de mobilidade e de abertura do sistema jurídico, estariam dispostas as cláusulas gerais 
e conceitos indeterminados passíveis de interpretação pelo operador do direito63. 
Este pensamento que trouxe o Código Civil de 2002 já havia sido pensado muito antes 
de sua promulgação. A doutrina rebatia a necessidade de criação de um código com conceitos 
indeterminados para a concreção do direito. É o que expunha Judith Martins-Costa, quando 
conceitua as cláusulas gerais do código civil64 para a fundamentação de um sistema aberto, 
com conceitos indeterminados, que permitem a criação do Direito através da abertura de 
precedentes jurisprudenciais. Desta forma, para cada lacuna da lei, não se faz necessária a 
criação de norma, de uma legislação específica65. 
(...) a concreção das cláusulas gerais insertas no Código Civil com base na 
jurisprudência constitucional acerca dos direitos fundamentais evita os 
malefícios da inflação legislativa, de modo que ao surgimento de cada 
problema novo não deva, necessariamente, corresponder nova emissão 
legislativa 66. 
Ademais, o aludido Diploma Legal ainda não absorveu as novas problemáticas 
contemporâneas, ao passo que tardou trinta anos para ser promulgado. Lucas Abreu Barroso 
alude que a sua promulgação em 2002 veio em meio a uma série de crises políticas, derivadas 
 
http://www.portalibest.com.br/img_sis/download/645fb6f028172b35141a01c74e0c851a.pdf. Acesso em: 29 jan. 
2013. 
63 BARROSO, Lucas Abreu; SOARES, Mário Lúcio Quintão. A Dimensão Dialética do Novo Código Civil em 
uma Perspectiva Principiológica. IN: Lucas Abreu Barroso Org. Introdução Crítica ao Código Civil. Rio de 
Janeiro: Forense, 2006. P. 1-14. Disponível em: 
http://www.portalibest.com.br/img_sis/download/645fb6f028172b35141a01c74e0c851a.pdf. Acesso em: 29 jan. 
2013. 
64 Judith Martins Costa aduz que a estrutura das cláusulas gerais se subdivide em três: (i) restritivo, de modo que 
delimita determinadas situações, que sejam confrontantes aos princípios estabelecidos; (ii) regulativo, que 
servem para regular fatos que não estão previstos casuisticamente; (iii) extensivo, ao passo que servem para 
permitir a regulação de determinados preceitos, consoante determinados em outras leis superiores 
hierarquicamente a esta (MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um "Sistema em Construção": As 
Cláusulas Gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 35, n. 
139, p. 5-22, jul./set. 1998). 
65 A atual composição do sistema jurídico brasileiro, o qual, com o advento do novo Código Civil, se tornou um 
sistema aberto permeado por cláusulas gerais que dão uma maior dimensão ao intérprete para aplicação da regra, 
concluiu-se que as problemáticas impostas pela realidade social impedem a construção de um sistema jurídico 
que não seja o aberto, pois não há como prever todos os problemas que a sociedade contemporânea pode 
acarretar, eis que hipercomplexa e cada vez mais abarrotada pelos contratos de massa e de adesão. Ou seja, é 
impossível um sistema jurídico pautado tão somente na aplicação lógico-dedutivo da codificação (MARTINS-
COSTA, Judith. O Direito Privado como um "Sistema em Construção": As Cláusulas Gerais no Projeto do 
Código Civil Brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 35, n. 139, p. 5-22, jul./set. 1998). 
66 MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um "Sistema em Construção": As Cláusulas Gerais no 
Projeto do Código Civil Brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 35, n. 139, p. 5-22, jul./set. 
1998. 
28 
 
de corrupção, com o objetivo de apagar a fumaça e baixar a poeira destes escândalos políticos. 
Afirma que o novo Código Civil já nasceu velho67. 
Barroso ainda aponta que a discrepância socioeconômica da sociedade brasileira faz 
com que os direitos atinentes ao cidadão sejam distorcidos consoante as vontades da elite 
dominante do país: 
O Direito Civil, nos dias que se seguem, deverá apartar-se dos interesses 
ensejados pelas elites política e econômica que o manipulam em proveito de 
si próprias e primar por uma igualdade substancial, atuando como fator 
decisivo na distribuição horizontal da riqueza e na consolidação do pleno 
exercício dos direitos atrelados à afirmação da cidadania68. 
Nesta linha, a promulgação de novas leis estão diretamente ligadas a alguma dispersão 
do foco de determinados escândalos políticos que emanam de tempos em tempos em solo 
tupiniquim, como refere, o aludido jurista, que ocorreu quando da promulgação do novo 
Código Civil. Não obstante as críticas, Barroso assevera que a revolução doutrinária cada vez 
mais latente tenta aproximar a codificação civil dos novos problemas da vida privada69. 
Cabe salientar ainda, no que tange à estrutura da codificação civil, que existe uma 
contradição entre o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que estabelece que “quando a 
lei for omissa, o juiz decidirá com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do 
direito”, para com o art. 127 do Código de Processo Civil, o qual aduz que o princípio da 
equidade somente será aplicado nos casos previstos em lei. Portanto, com essa divergência 
entre os dois Diplomas Legais, de certa forma anula o art. 4º da Lei de Introdução ao Código 
Civil, uma vez que o Código de Processo Civil já estabelece que a equidade não tem o 
condão de suprir eventuais lacunas da lei, pois está reduzida à letra da lei, em um rol taxativo, 
considerando ainda que esta não constitui fonte de direito e, assim, não tem a incumbência de 
criação de normas70. 
 
67 BARROSO, Lucas Abreu. O Novo Código Civil no Momento Histórico de sua Realização. IN: 
CONFERÊNCIA REAL ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN, Madri, 2010. Disponível 
em: https://docs.google.com/document/pub?id=1rL3e4OVNj4Bjiigrm6rPlLhmpr0NBhoCbJJRPmXwfH0. 
Acesso em: 29 jan. 2013. 
68 BARROSO, Lucas Abreu. O Novo Código Civil no Momento Histórico de sua Realização. IN: 
CONFERÊNCIA REAL ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN, Madri, 2010. Disponível 
em: https://docs.google.com/document/pub?id=1rL3e4OVNj4Bjiigrm6rPlLhmpr0NBhoCbJJRPmXwfH0. 
Acesso em: 29 jan. 2013. 
69 BARROSO, Lucas Abreu. O Novo Código Civil no Momento Histórico de sua Realização. IN: 
CONFERÊNCIA REAL ACADEMIADE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN, Madri, 2010. Disponível 
em: https://docs.google.com/document/pub?id=1rL3e4OVNj4Bjiigrm6rPlLhmpr0NBhoCbJJRPmXwfH0. 
Acesso em: 29 jan. 2013. 
70 BARROSO, Lucas Abreu. Situação Atual do Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Revista Brasileira 
de Direito Constitucional. São Paulo, n. 5, p. 236-242, jan./jun. 2005. Disponível em: 
29 
 
Ademais a aludida discrepância ignora o papel dos princípios no ordenamento, eis que 
este - por ter normatividade - é fonte de incidência imediata. Tal pensamento jurídico de que 
os princípios gerais do direito somente poderão ser invocados quando esgotadas as tentativas 
de interpretação da regra e o insucesso na utilização de analogia e usos e costumes, fora 
superado no contexto da Contemporaneidade71. O dispositivo em comento afronta não só o 
Código de Processo Civil, mas como toda a civilística incorporada pelo sistema jurídico 
brasileiro, quando veda a utilização de princípios, da forma como expomos que estes devem 
ser empregados no processo de realização do Direito. 
Em virtude disto, a incidência do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil 
mostra-se totalmente descabida na Contemporaneidade, eis que a sua aplicabilidade não 
corrobora o que entendemos por realização do Direito. 
Muito embora todas estas falhas estruturais da codificação civil brasileira, de fato, a 
inserção dos conceitos indeterminados e cláusulas gerais foi muito festejada pela doutrina 
majoritária brasileira. Muitos apontam que se tratou de uma inovação, outros a referem como 
a quebra da civilística dogmática. Discordamos deste posicionamento, eis que os princípios, 
conforme já apontamos, é fonte de incidência imediata. Portanto, possui caráter de lei. 
Lenio Streck72 entende que a aposta nas cláusulas gerais nada mais é do que um 
reforço à velha discricionariedade positivista, a qual somente distinguia Direito e moral, mas 
não vedava a interpretação da legislação. Ainda, o jurista aponta o perigoso campo que se 
abre com a discricionariedade e decisionismos, ao passo da distinção entre casos simples, que 
poderiam ser solucionados por dedução ou subsunção e no que tange aos casos complexos, 
que, para estes, seriam invocados os princípios, considerando que a legalidade que hoje se 
encontra permeada no sistema jurídico é a pautada nos princípios. Isto é, o texto legal já 
deriva da aplicação analógica dos princípios jurídicos73. 
 
https://docs.google.com/document/pub?id=1sya2va99vdOViYkVVrY74d0WRc85cDHisAZTCYo9UYg. Acesso 
em: 29/01/2013. 
71 CATALAN, Marcos Jorge. Do Conflito Existente entre o Modelo Adotado pela Lei 10.406/02 (NCC) e Artigo 
4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da Unipar. v.8, n.1, jan./jun., 
2005. 
72 STRECK, Lenio. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ - Eletrônica, v. 15, n. 1 p. 
158-173, jan.-abr. 2010. 
73 Fica evidente que a crítica de Lenio Streck diz respeito primeiramente à possibilidade de enaltecer o solipsimo 
judicial, um dos grandes problemas, segundo o próprio, do judiciário. Isto é, o decisionismo do juiz de acordo 
com a sua própria moral, sem a intervenção de doutrina e dos pensamentos jurídicos atinentes à prática jurídica 
contemporânea. Ainda, quando este se refere à utilização de subsunção para os casos menos complexos, remete-
se à doutrina de Ronald Dworkin, no tocante a sua teoria dos Easy Cases e Hard Cases. Corroborando o 
entendimento, no Positivismo a discricionariedade do juiz era acionada na eventualidade de obscuridade da lei, 
recorrendo-se à vontade do legislador, em vez da lei, através de uma análise gramatical. Em suma, a referida 
discricionariedade que o juiz tinha no Positivismo era de analisar tão somente a intenção que o legislador tinha 
ao aplicar à norma, adequando-se, portanto, esta ao caso concreto. Desta forma, voltaríamos ao problema do 
30 
 
Paulo Lobo entende que a necessidade de aplicar o princípio normativo é 
imprescindível para a solução do caso em concreto, eis que com as modificações da sociedade 
contemporânea, é necessária para a realização da justiça social. 
Todavia, para a sociedade em mudanças, para a realização das finalidades da 
justiça social e para o trato adequado do fenômeno avassalador da 
massificação contratual e da parte contratante vulnerável, constituem eles 
ferramentas hermenêuticas indispensáveis e imprescindíveis74. 
Até então, tudo bem. A aplicação principiológica é imprescindível para a solução de 
um imbróglio sem precedentes de lei expressa - quando nos referimos a “lei expressa”, será 
aquela a qual iremos aplicar diretamente ao caso concreto sem necessidade de qualquer 
ponderação. Todavia, o princípio, a partir do momento em que inserto à codificação, já se 
caracteriza como lei de aplicação imediata75. Então, por que este clamor às cláusulas gerais? 
A cada lacuna da lei certamente não haverá necessidade de criação de norma, eis que a 
utilização dos princípios já deriva uma ideia de lei. Assim entende a doutrina de Lenio Streck: 
Portanto (...), estamos falando, hoje, de uma outra legalidade, uma legalidade 
constituída a partir dos princípios que são o marco da história institucional 
do direito; uma legalidade, enfim, que se forma no horizonte daquilo que foi, 
prospectivamente, estabelecido pelo texto constitucional (não esqueçamos 
que o direito deve ser visto a partir da revolução copernicana que o 
atravessou depois do segundo pós-guerra)76. 
A partir do estabelecimento dos princípios no texto constitucional, não há como negar 
a eficácia direta e imediata da norma, no que tange às emanadas do Direito Civil, como traduz 
Luiz Edson Fachin. O mesmo ainda expõe que pensamento adverso a este, importaria na 
morte da Constituição77. 
E, aliás, para complementar, qual conceito que não é indeterminado? Todos pendem 
de uma necessidade de aplicação ao caso concreto. Todos necessitam de uma fundamentação 
 
sujeito solipsista, aduzida anteriormente, no qual o intérprete poderia decidir com base em sua própria moral, o 
que não traz segurança jurídica às partes de uma eventual litigância jurídica (STRECK, Lenio. Aplicar a Letra da 
Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ - Eletrônica, v. 15, n. 1 p. 158-173, jan.-abr. 2010). 
74 LÔBO, Paulo. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil. Jus Navigandi. Teresina, ano 
7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2796>. Acesso em: 04 set. 2013. 
75 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. 
76 STRECK, Lênio. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista? Revista NEJ – Eletrônica. v. 15, n. 1, p. 
158-173, jan-abr, 2010. 
77 FACHIN, L. E. Questões do Direito Civil brasileiro Contemporâneo. São Paulo: Renovar, 2008. 
31 
 
para sua utilização. Fernando Andreone78, através de Jurgen Habermas, discorre que todas as 
normas são indeterminadas ao passo que todas pendem de interpretação, inclusive aquelas as 
quais somente podem ser encontradas como situações padronizadas e tipicamente aplicáveis79. 
2.2 CODIFICAÇÃO, DESCODIFICAÇÃO E RECODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL 
Há de se ressaltar, a priori, que a ideia de um Código não nos remete apenas a um 
compilado de dispositivos legais sobre uma determinada matéria. Para se codificar o Direito, 
através de um Código, é necessária a coordenação de regras atinentes às relações jurídicas de 
uma mesma natureza, correlacionadas com princípios, com unicidade e sistematização. Em 
razão disto, não pode ser designada para estabelecer as regras de uma legislação especial,