DIREITO PENAL II - AV1

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FACULDADE DAMAS DA INSTITUIÇÃO CRISTÃ – AV1 
DOCENTE: LEONARDO SIQUEIRA | 3° PERÍODO
DISCENTE: ANA LETICIA DE SOUZA LIMA (M:161620202045) 
AVALIAÇÃO DE DIREITO PENAL II
Questão 1 (BGH Stv 1984, 420)
Tício, em uma ligação telefônica com a sua mulher, diz que vai sair do trabalho naquele momento para matá-la. Ele deixa o emprego e se dirige, armado, ao local. Ao perceber que esqueceu a chave da entrada do prédio, ele toca o interfone. A mulher dele não abre a porta e, no mesmo instante, chega a polícia. Tício é preso no local e confessa que mataria a sua esposa naquele dia, caso a polícia não o prendesse. Podemos afirmar que Tício responde por tentativa de homicídio? Justifique juridicamente a sua resposta.
	Todo crime segue um percurso semelhante ao qual dar-se o nome de iter criminis, no qual, se a conduta não passar por determinadas fases não será considerada criminosa. A primeira fase corresponde a cogitação, onde “é a elaboração mental da resolução criminosa que começa a ganhar forma, debatendo-se entre os motivos favoráveis e desfavoráveis, e desenvolve-se até a deliberação e propósito final, isto é, até que se firma à vontade cuja concretização constituirá o crime” (BITERCOURT, 2020, pag. 1181). O que, não é punível graças ao principio da lesividade à medida que “a vontade má como tal não se pune, só se pune a vontade má realizada” (WELZEL, Derecho Penal alemán, 1987, p. 259). A segunda fase corresponde a preparação sendo os atos preparatórios, em regra, impuníveis fundamentado no art. 31 do CP, salvo quando se tornam um tipo penal autônomo. Onde, configuram-se como os meios e modos para execução do crime. Tendo em vista que a falta de tipicidade, em geral, também a antijuridicidade são suficientes, no nosso ordenamento jurídico, para torna-las indiferentes para o Direito Penal. A terceira fase corresponde a execução, sendo os atos executórios puníveis à medida que já apresentam lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Para Welzel, é quando “começam com a atividade com a qual o autor se põe em relação imediata com a ação típica” (WELZEL, Derecho Penal alemán, 1987, p. 260). Sobre essas duas ultimas fases cabe diferenciação, sendo apontadas por três teorias principais e entendidas de forma complementar. A teoria objetivo-formal ou da ação típica formulada por Beling, “tem como ponto de partida que um Direito Penal de tipos só deve sancionar condutas a eles adequadas e que o tipo da tentativa só tem por objeto apreender aquelas condutas que realizam de forma incompleta o fato descrito como delito consumado – admite-se o começo de execução tipo por tipo” (PRADO, 2021, pag. 225). É uma teoria segura, contudo, há algumas ações que estão em uma linha tênue entre execução e preparação. Por conseguinte, teoria objetivo-formal ou da unidade natural formulada por Frank, entende que há atos executórios quando “as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma ‘concepção natural” (ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Op. cit., p. 49). Entretanto, é muito pretencioso acreditar que o penalista pode determinar de maneira inquestionavelmente a próxima ação do autor, logo, falta a complementação dada pela última teoria. A teoria objetiva-individual formulada por H. Welzel, entende que a diferença entre ato preparatório e ato executório só se completa com a análise do plano do autor e o contexto em que se desenvolve, ou seja, faz uma análise do elemento subjetivo do tipo: dolo. Nas palavras do penalista Aníbal Bruno, “na realidade, o ataque ao bem jurídico para constituir movimento executivo de um crime tem de dirigir-se no sentido da realização de um tipo penal. O problema da determinação do início da fase executiva há de resolver-se em relação a cada tipo de crime, tomando se em consideração sobretudo a expressão que a lei emprega para designar a ação típica. É em referência ao tipo penal considerado que se pode decidir se estamos diante da simples preparação ou já da execução iniciada. Para isso é preciso tomar em consideração o fim realmente visado pelo agente” (BRUNO, Direito Penal, cit., t. 2, p. 234). Por fim, a última fase do iter criminis corresponde a consumação, no caso não sendo objeto de avaliação. Entendendo que é imprescindível para tentativa que a conduta esteja na fase executória, voltemos ao caso. 
	O ato de expressar verbalmente o crime almejado antes de sua efetiva consumação é um ato preparatório à medida que não apresenta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Logo, Tício não responde por tentativa de homicídio à medida que tentativa é o crime que entrou na fase de execução, mas no caminho para a consumação é interrompido por circunstancias alheias a vontade do agente (Art. 14, II, CP). Assim, faltando o que Belling chamava de “fração última e típica da ação”. Nas palavras de Aníbal Bruno, tentativa é quando “materialmente, com ela se põe em perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal, e, formalmente, nela se inicia a realização do tipo”. Portanto, não se trata de tentativa, posto que, não preenche os requisitos para ser considerado o crime do artigo 121, podendo ser indicado ao crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 10.826/03: Arts. 14 e 16). O que, a princípio, pode ser considerado antiético, mas é um pequeno preço a se pagar para viver em um Estado Democrático de Direito, onde o direito penal é ultima ratio. 
Questão 2
Ambrosina foi sequestrada por Mévio e, por dias seguidos, estuprada pelo criminoso. Após fugir do cativeiro, Ambrosina se encontra com o seu amigo Tício que, mesmo percebendo o abalo emocional dela, revela o paradeiro do sequestrador e diz como entrar na casa e matar Mévio. Seguindo as instruções do amigo, Ambrosina entra na casa e mata Mévio. Examine a responsabilidade de Ambrosina e Tício em relação ao concurso de pessoas. Ambrosina é autora ou partícipe do homicídio? Já a conduta de Tício pode ser considerada como autoria ou não? Caso a resposta seja positiva, como ela poderia ser classificada? Fundamente juridicamente a sua resposta.
	Na parte especial do código penal grande parte dos crimes não estabelecem nenhuma condição para o sujeito ativo em termos de quantidade. Contudo, alguns tipos penais exigem como condição necessária uma determinada quantidade de agentes, ao que dar-se o nome de concurso necessário de pessoas. Entretanto, o objeto da questão se dar pela discussão em torno do concurso eventual de pessoas que corresponde aos crimes unissubjetivos. Onde, tem suas regras fixadas no art. 29 do Código Penal. Sobre isso, cabe uma ressalva, não entram no âmbito da codelinquência (concurso de pessoas) as condutas praticadas após a consumação do crime, configurando crime autônomo. Ou seja, somente as condutas realizadas ao longo do iter criminis até a consumação são consideradas. Por fim, “em outros termos, é a consciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal” (BITENCOURT, 2020, pag. 1219). Onde, respondem “pelo ilícito o que ajudou a planejá-lo, o que forneceu os meios materiais para a execução, o que intervém na execução e mesmo os que colaboram na consumação do ilícito” (MIRABETE, Manual de Direito Penal, São Paulo, Atlas, 1985, v. 1, p. 225). Dito isso, em relação ao concursus delinquentium surgem diversas dificuldades a serem enfrentadas. 
Para que haja concurso de pessoas é necessário o preenchimento de três requisitos. O primeiro diz respeito a pluralidade de participantes e condutas, ou seja, a concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma infração penal. O segundo requisito é a relevância causal de cada conduta à medida que “a conduta típica ou atípica de cada participante deve integrar-se à corrente causal determinante do resultado” (MESTIERI, Teoria elementar do Direito Criminal, cit., p. 254). O terceiro requisito dar-se pelo vinculo subjetivo entre os participantes, onde o concurso de pessoas compreende não só a contribuição causal, mas também a contribuição subjetiva, pois, como diz Soler, “participar não quer dizer só produzir, mas produzirtípica, antijurídica e culpavelmente” um resultado proibido” (Sebastian Soler, Derecho Penal argentino, cit., p. 240). Sendo indispensável o acordo de vontades entre a ação e o resultado pretendido, onde é admitido de maneira tácita. No caso citado, há concurso de pessoas visto que “somente a adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando à realização do fim comum, cria o vínculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes à responsabilidade pelas consequências da ação” (Julio Fabbrini Mirabete). Assim, tanto Ambrosina quanto Tício criam um risco juridicamente desaprovado e acordam de maneira consciente e voluntária na produção do resultado. 
Tem-se discutido se a conduta delituosa praticada em concurso constitui um ou mais crimes. Logo, surgem teorias que buscam solucionar esse problema complexo, dentre elas: pluralística, dualística e monística. Na primeira, “a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular” (BITENCOURT, 2020, pag. 1220). Entretanto, essa ideia era insustentável à medida que as condutas praticadas em concurso de agentes dirigem-se à realização de um mesmo crime, assim não sendo utilizada em nenhum lugar do mundo. Desse modo, surge a teoria dualística, onde “há dois delitos, um para os autores, que realizam a atividade principal, o tipo legal de delito, e outro para os partícipes, aqueles que desenvolvem uma atividade secundária, que não realizam a conduta nuclear descrita no tipo penal” (PRADO, 2021, pag. 239). Além disso, “os autores realizam a conduta principal, durante a fase executória, constitutiva do tipo de autoria (ou de coautoria), enquanto os partícipes integram-se ao plano criminoso, colaborando na fase preparatória ou mesmo na fase executória contribuindo com conduta secundária, de menor importância, e realizam o tipo de participação” (BITENCOURT, 2020, pag. 1220). Onde, o legislador brasileiro só adota essa teoria para aborto e corrupção passiva. Por fim, a teoria monista entende que só há um crime independentemente da quantidade de autor (s) e, eventualmente, participe (s). O Código Penal adota essa teoria, ainda que de forma matizada ou temperada, visto que estabelece certos graus de participação e um reforço do princípio constitucional da individualização da pena (Art. 29, § 1º, CP). Desse modo, tanto Ambrosina, quanto Tício respondem pelo mesmo crime na medida de sua culpabilidade, sendo objeto do parágrafo seguinte. 
Não há unanimidade na doutrina brasileira sobre o conceito autor, logo, o caso será analisado sobre a teoria do domínio funcional do fato que é um desdobramento de três outras: conceito restritivo de autor, conceito subjetivo e teoria do domínio final do fato. O conceito restritivo de autor define um critério objetivo-formal da ação típica, onde autor é quem realiza o núcleo do tipo e participe é quem realiza ação de instigação ou de ajuda extratípica. Assim, “o conceito restritivo de autor tem o mérito de fundamentar a distinção entre autor e partícipe na relação com a ação típica – um critério formal rigoroso em todas as hipóteses de autoria direta ou de mão-própria –, mas tem o defeito de não explicar as hipóteses de autoria mediata (o herdeiro entrega bombom envenenado à tia rica, através do filho menor, para apressar o recebimento da herança) e de co-autoria (B distrai a atenção da tia rica para que A possa colocar veneno no café dela)” (CIRINO DOS SANTOS, 2008, pag. 358). Enquanto o conceito subjetivo do autor define que “autor é aquele que age com animus auctoris (quer o fato como próprio) e partícipe aquele que o faça com animus socii (quer o fato com algo alheio, de outro). Seu primordial defeito consiste em que não dá relevância à realização da conduta típica” (PRADO, 2021, pag. 241). A teoria do domínio final do fato “remonta, por um lado, ao conceito restritivo de autor, porque vincula o conceito de autor à ação do tipo legal e, por outro lado, à teoria subjetiva de autor, porque incorpora a vontade como energia produtora do acontecimento típico” (CIRINO DOS SANTOS, 2008, pag. 360). Onde, é extraída do finalismo de Welzel e da obra Täterschaft und Tatherrschaft (1963) de Roxin. Para Mirabete, “autor, enfim, é não só o que executa a ação típica (autoria imediata), como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal (autoria mediata)”. Como ensina Welzel, “a conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato”. O domínio funcional do fato ocorre na hipótese de coautoria, na dicção de Jescheck, configura uma exemplar divisão de trabalho, quando o agente realiza uma contribuição importante, ainda que não seja um ato típico, mas se revele necessária no plano global. Onde, o autor tem o domínio da ação (verbo), domínio da vontade (controle) e domínio funcional do fato (função imprescindível para o sucesso global). No caso concreto, ambos são autores à medida que Ambrosina não teria como matar Mévio sem “as instruções do amigo”. Logo, Ambrosina é autora posto que realiza o núcleo do tipo, enquanto a conduta de Tício é determinante para o sucesso global da ação criminosa. Assim, ambos tiveram condutas fundamentais e independentes para o sucesso global do crime, imputando-se uma relação de coautoria. Tendo em vista que “na coautoria não há relação de acessoriedade, mas a imediata imputação recíproca, visto que cada um desempenha uma função fundamental na consecução do objetivo comum. O decisivo na coautoria, segundo a visão finalista, é que o domínio do fato pertença aos vários intervenientes, que, em razão do princípio da divisão de trabalho, se apresentam como peça essencial na realização do plano global” (CONDE, Teoria geral do delito, p. 198). 
Portanto, dito de maneira mais objetiva: há concurso de pessoas na modalidade de coautoria, sendo ambos autores de um mesmo ilícito penal.