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alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 1 SUMÁRIO 1. Direitos e garantias fundamentais (art. 5º a 13); 2. Administração Pública na CF/88 (art. 37 a 41). https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS GERAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS O desenvolvimento dos direitos fundamentais não se deu em um mesmo e único momento histórico. Paulo Bonavides destacou-se entre os doutrinadores constitucionalistas ao traçar um perfil histórico-temporal desse desenrolar, reunindo os direitos em diferentes grupos, denominados gerações. Os direitos de primeira geração importam na consagração de direitos civis e políticos clássicos, essencialmente ligados ao valor liberdade. Apresentam-se como direitos dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, na medida em que exigem deste, precipuamente, uma abstenção, um não fazer, possuindo, dessa forma, inequívoco caráter negativo. Já os direitos de segunda geração acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São, usualmente, denominados "direitos do bem-estar", uma vez que pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos direitos individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação positiva, um fazer, o que significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas prestações sociais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social. Na terceira geração apareceram os direitos de fraternidade ou solidariedade que englobam, dentre outros, os direitos ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância e juventude. Na quarta geração são consagrados os direitos – como, por exemplo, à democracia, à informação e ao pluralismo – dos quais dependerá a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. Por fim, há quem defenda a existência de uma quinta geração de direitos fundamentais, representada pelo direito à paz. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Grande parte da doutrina indica qualidades que são associadas aos direitos fundamentais de forma corriqueira, quais sejam: (A) Universalidade. Esta característica aponta a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas, independentemente da condição jurídica, ou do local onde se encontra o sujeito – porquanto a mera condição de ser humano é suficiente para a titularização. (B) Historicidade. Como os direitos fundamentais são proclamados em certa época, podem desaparecer em outras ou serem modificados com o passar do tempo, apresentam-se como um corpo de benesses e prerrogativas que somente fazem sentido se contextualizadas num determinado período histórico. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 3 (C) Indivisibilidade. Os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa na impossibilidade de compartimentalização dos mesmos. (D) Imprescritibilidade, inalienabilidade. Direitos fundamentais não são passíveis de alienação, deles não se pode dispor, tampouco prescrevem. (E) Relatividade. O exercício dos direitos individuais, não raro, acarreta conflitos com outros direitos constitucionalmente resguardados, dada a circunstância de nenhum direito ser absoluto ou prevalecer perante os demais em abstrato. Como todos os direitos são relativos, eventualmente podem ter seu âmbito de incidência reduzido e ceder (em prol de outros) em ocorrências fáticas específicas. (F) Inviolabilidade. Esta característica confirma a impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. (G) Complementaridade. Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único. (H) Efetividade. A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar (sempre) na necessidade de se efetivar os direitos e garantais institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for. (I) Interdependência. Em que pese à autonomia, as previsões constitucionais que se traduzem em direitos fundamentais possuem interseções/ligações intrínsecas, com o intuito óbvio de intensificar a proteção engendrada pelo catálogo de direitos. Estes estão todos interligados, associados – a liberdade de locomoção, por exemplo, está intimamente vinculada à garantia do habeas corpus. DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A doutrina brasileira, afinada com a tradição europeia, classifica os direitos fundamentais a partir de dupla perspectiva, uma subjetiva e outra objetiva, significando que referidos direitos são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a prerrogativa de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Por outro lado, em sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático. Sob a ótica da dimensão subjetiva, é possível afirmar que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica, conforme a teoria dos quatro "status" de Jellinek. https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 4 O primeiro é de subordinação frente aos poderes públicos, na qual o indivíduo é detentor de deveres para com o Estado. Tem-se, nesse sentido, o status passivo. Em outra circunstância, faz-se necessário que o Estado não se intrometa na livre escolha do indivíduo, permitindo-se, dessa forma, que os indivíduos gozem de um espaço de liberdade de atuação, sem ingerências dos poderes públicos. Nesse caso, fala-se em status negativo. Uma terceira posição estabelece o indivíduo em situação de exigir do Estado que este atue positivamente em seu favor, através da oferta de bens e serviços, principalmente os essenciais à sobrevivência sadia e a qualidade de vida da própria comunidade. Tem-se, assim, o status positivo. Finalmente, fala-se em status ativo, no qual o indivíduo desfruta de competências para contribuir na formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados principalmente através do direito ao sufrágio. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS É certo que o caput do art. 5º da CF/88 somente referência, de modo expresso, os brasileiros – natos ou naturalizados – e os estrangeiros residentes no país enquanto titulares dos direitos fundamentais. Nada obstante, a doutrina mais recente e a Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais. No que concerne às pessoas jurídicas, de início entendia-se que os direitos e garantias assegurados nos incisos do art. 5º dirigiam-se apenas às pessoas físicas, nunca a elas. Doutrinariamente, contudo, superou-se esse posicionamento e, atualmente, admite-se que os direitos fundamentais beneficiem, também, pessoas jurídicas brasileiras e estrangeiras atuantes no Brasil. APLICABILIDADEDAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que retrata a preocupação dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as posições firmadas como essenciais para a identidade da Constituição não passem de retórica, ou então que sejam dependentes da atuação legislativa para que tenham eficácia. Todavia, tal regra não é absoluta e não pode atropelar a natureza dos direitos constitucionalmente proclamados. Como existem normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que são evidentemente não autoaplicáveis, isto é, que carecem de mediação legislativa para que possuam plena efetividade, é certo dizer que sozinhas não produzirão todos os seus efeitos essenciais. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS (EFICÁCIA HORIZONTAL) Como em sua formulação clássica, de matriz eminentemente liberal, os direitos traduziam-se em limites ao exercício do poder do Estado – de modo a barrar a ação usurpadora https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 5 deste nas suas relações com os indivíduos –, nunca se questionou a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares e o Poder Público. De fato, o constitucionalismo tradicional apenas identificava nos direitos fundamentais direitos subjetivos de defesa dos indivíduos exercidos contra o poder do Estado-opressor, do Estado-Leviatã! A conjectura, entretanto, alterou-se. O direito constitucional contemporâneo vem reconhecendo a expansão da eficácia dos direitos fundamentais para abarcar, também, as relações privadas. Essa tendência, cujas discussões se iniciaram na Alemanha, explicita a potencialidade dos direitos fundamentais de produzirem efeitos não exclusivamente numa perspectiva vertical (do particular frente ao Estado), mas também numa ótica horizontal (entre particulares). CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Em seu Título II, estabelece a Constituição Federal o gênero "Direitos Fundamentais", do qual decorrem algumas espécies. Estruturalmente temos: TÍTULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Capítulo I – dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º) Capítulo II – dos direitos sociais (art. 6º ao 11) Capítulo III – da nacionalidade (art. 12 e 13) Capítulo IV – dos direitos políticos (art. 14 a 16) Capítulo V – dos partidos políticos (art. 17). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA CF/88 Antes de adentrarmos ao estudo sobre a Administração Pública, definida entre artigos 37 e 43 da Constituição, cabe ressaltar que o presente tema é mais bem analisado em Direito Administrativo. Nossa missão será apenas apresentar os mais relevantes tópicos acerca da Administração Pública, sob o prisma constitucional. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) CONCEITO Inicialmente, precisamos entender alguns institutos jurídicos que aparecem no caput do art. 37. Comecemos pelo conceito de Administração Pública. Para entendermos melhor precisamos analisa-la sob uma dupla perspectiva: objetiva e subjetiva. Administração Pública sob a perspectiva objetiva, constitui na atividade principal desenvolvida pelo ente público cuja função é a satisfação do interesse público. Já sob a ótica subjetiva, Administração Pública é o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas responsáveis pelo desenvolvimento da atividade https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 6 administrativa. Nosso estudo se concentrará na Administração Pública sob a perspectiva subjetiva, a qual se divide em duas espécies: ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA. A Administração Pública Direta é constituída por pessoas jurídicas de direito público, também chamadas de pessoas políticas, titulares de personalidade jurídica e autonomia próprias. É composta pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios os quais exercem as atividades administrativas por meio dos seus órgãos e agentes, em cada um dos três poderes. Um cuidado que você precisa ter é em relação aos órgãos, os quais não possuem personalidade jurídica própria, pois agem em nome da pessoa jurídica a qual pertencem. A Administração Pública Indireta é constituída por pessoas jurídicas próprias, que podem ser de direito público ou de direito privado e que desenvolvem atividades do Estado como fruto da descentralização administrativa. São elas: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. OS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Para que o profissionalismo seja garantido por parte dos(as) servidores(as) públicos(as) e os serviços prestados atendam aos interesses da sociedade, a legislação brasileira na Constituição Federal de 1988 determina artigo 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…).” Os princípios acima são conhecidos pela sigla LIMPE. Vamos conhecer melhor a finalidade de cada um deles a seguir: LEGALIDADE – O CUMPRIMENTO DA LEI O princípio da legalidade trata-se da valorização da lei acima dos interesses privados, ou seja, pessoais. Nesse sentido, a administração pública só pode ser exercida se estiver de acordo com as leis, fazendo com que a atuação do Executivo concretize somente a vontade geral dos cidadãos e cidadãs, ou seja, o princípio da legalidade vai contra a um comportamento personalista, favoritismos, entre outras práticas. A ideia é valorizar a cidadania e o interesse coletivo. Além disso, é importante ressaltar que a atividade de todos os agentes públicos – desde o Presidente da República, até servidores municipais – está submetida à obediência, cumprimento e prática das leis. IMPESSOALIDADE – O TRATAMENTO IGUALITÁRIO O princípio da impessoalidade busca traduzir a noção de que a administração pública deve tratar todos os cidadãos e cidadãs sem discriminações. Divergências ou convergências políticas/ideológicas, simpatias ou desavenças pessoais não podem interferir na atuação e tratamento por parte dos servidores públicos. Nesse sentido, o próprio texto legislativo assegura que o ingresso em cargos e funções administrativas depende primordialmente de https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 7 concursos públicos, a fim de assegurar a impessoalidade e a igualdade por parte dos concorrentes. O artigo quinto da Constituição Federal (1988) determina que “todos são iguais perante a lei” e o princípio da impessoalidade vem para reforçar essa ideia no âmbito da administração pública. MORALIDADE – SEGUINDO OS PRINCÍPIOS ÉTICOS ESTABELECIDOS POR LEI O princípio da moralidade obriga os agentes públicos a atuarem em conformidade com os princípios éticos. Todo comportamento que vise confundir e/ou prejudicar o exercício dos direitos por parte da sociedade será penalizado pelo descumprimento do princípio em questão. É importante levar em consideração que o princípio da moralidade não se refere exatamente à moral comum, mas sim aos valores morais que estão postos nas normas jurídicas. Ainda assim, toda ofensa à moral social, que esteja associada a alguma determinação jurídica, também será considerada uma ofensa ao princípio da moralidade. PUBLICIDADE – A PRESTAÇÃO DE CONTAS À POPULAÇÃO O princípio da publicidade garante a transparência na administração pública. Nós vivemos em um Estado Democrático de Direito, ou seja, o poder pertence ao povo, assim não deve ocorrer qualquer tipo de ocultamento de informaçõespor parte do poder público. É dever de todos os órgãos e instituições públicas disponibilizarem dados e informações a fim de honrar a prestação de contas para a sociedade. O sigilo é exceção para casos de segurança nacional ou outros motivos previstos em lei. Nesse sentido, como já comentamos nas matérias anteriores, a Lei nº 12.527 de 2011 – a Lei de Acesso à Informação – vem para contemplar e regulamentar o direito de acesso à informação por parte de todos os cidadãos e cidadãs. EFICIÊNCIA – A BOA GESTÃO DOS RECURSOS E SERVIÇOS PÚBLICOS O princípio da eficiência se resume no conceito da boa administração. Sem ferir o princípio da legalidade (ou seja, estando dentro da lei) é dever do servidor público atuar a fim de oferecer o melhor serviço possível preservando os recursos públicos. Ou seja, a administração pública deve sempre priorizar a execução de serviços com ótima qualidade, respeitando os princípios administrativos e fazendo uso correto do orçamento público, evitando desperdícios. I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 8 declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) https://www.alfaconcursos.com.br/
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