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Licitação: noções gerais e princípios. 1 ⚖ Licitação: noções gerais e princípios. 1. Introdução A Administração Pública precisa valer-se de serviços e bens fornecidos por terceiros, razão por que é obrigada a firmar contratos (para realização de obras, prestação de serviços, fornecimento de bens, execução de serviços públicos, locação de imóveis) voltados ao interesse público. A licitação tem objetivo de contornar riscos e não dar margem a escolhas impróprias, ou concertos escusos entre administradores públicos inescrupulosos e particulares, sendo um procedimento anterior ao próprio contrato, permite que várias pessoas ofereçam suas propostas, e, em consequência, seja escolhido a mais vantajosa para a Administração. 2. Conceito Procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Licitação: noções gerais e princípios. 2 3. Natureza Jurídica Procedimento administrativo com fim seletivo, porque, o procedimento constitui um “conjunto ordenado de documentos e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa, assim como as providências necessárias para executá-la”. É preciso que a Administração: divulgue o que pretende selecionar e contratar os interessados acorram com documentos e propostas obedeça a um processo formal de escolha e assim por diante. Tratando-se de ordenada sequência de atividades, fixadas suas regras, ao administrador cabe observá-las rigorosamente, salvaguardando o direito dos interessados e a probidade na realização do certame. Os parâmetros jurídicos relativos ao procedimento têm assento constitucional. Não pode a lei, autorizar Tribunais de Contas e Casas legislativas a sustar licitações, porquanto a Constituição não lhes confere tal atribuição. 4. Fontes Normativas 4.1 Fonte Constitucional A Constituição anterior foi silente a respeito do tema, a vigente referiu-se expressamente à licitação. De acordo com o art. 22, XXVII, é da competência privativa da União Federal legislar sobre: “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, DF e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1o , III”. Princípio da obrigatoriedade da licitação. Art. 37, XXI, estabelece que, fora dos casos expressos em lei: Licitação: noções gerais e princípios. 3 “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Não pode a Administração abdicar do certame licitatório antes da celebração de seus contratos, salvo em situações excepcionais definidas em lei. Já se decidiu ser inadmissível lei de unidade federativa em que se permitia que pequenas empresas pagassem seus débitos tributários através de dação em pagamento de materiais para a Administração, já que a aquisição desses bens demanda licitação prévia. Art. 37, caput - princípios da moralidade e da publicidade, e o art. 71, II e VI, que se refere ao controle externo de administradores incumbidos da gestão de dinheiros públicos. Art. 173, § 1º - previu a edição de estatuto jurídico para empresas públicas e sociedades de economia mista, no qual, entre outras matérias, se incluiria a relativa a licitações e contratações. 4.2 Fonte Legislativa 4.2.1 Lei Básica Lei nº 14.133, de 2021 - atual Estatuto de Licitações e Contatos (ELC). Estabelece as normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º). Revogou expressamente a Lei nº 8.666/1993 (Estatuto anterior), a Lei do pregão e a Lei do regime diferenciado de contratações (RDC). Hoje, pois, há um diploma único que define as normas que se espraiavam nas leis revogadas (art. 193, II). 4.2.2 A Aplicabilidade Concomitante Estatuto fixou a revogação das citadas após decorridos 2 anos de sua publicação (art. 193, II), mas admitiu que a Administração possa optar pela aplicação da lei nova ou das leis revogadas, devendo a opção estar indicada expressamente no edital. Veda-se a aplicação combinada da lei nova com as leis revogadas (art. 191). O sistema é o da sucessividade. Licitação: noções gerais e princípios. 4 5. Destinatários É da competência da União Federal dispor sobre normas gerais em matéria de contratos e licitações, constituindo o limite do Estatuto em vigor. (art. 22, XXVII, CF). Aos demais entes federativos competem editar normas específicas (que complementem a lei federal sem alterar seu conteúdo normativo). O Estatuto destina-se a entes estatais regidos pelo direito público, por isso, o art. 1º do Estatuto alude à União, aos Estados, ao DF e Municípios, no âmbito das quais se desempenha a função administrativa. Incluem-se as autarquias e fundações de direito público (entes estatais administrativos), que integram a administração indireta das pessoas políticas. A lei referiu-se a administrações fundacionais, sendo imprecisa. Já está consolidado o entendimento de que há fundações governamentais de direito público, modalidade de autarquia, e fundações governamentais de direito privado, sujeitas, em sua base, ao regime de direito privado. Estas últimas, empregando-se uma interpretação sistemática, não se submetem ao Estatuto (porém obedecem aos princípios administrativos gerais e edita regulamento simplificado). O Estatuto alude a órgãos dos Poderes (art. 1º, caput, I), mas se trata de meros compartimentos internos das unidades federadas. Sujeitam-se também ao Estatuto as “entidades controladas direta ou indiretamente” pela Administração Pública. Nem sempre será fácil interpretar o que é o “controle indireto” a que se refere a lei. É o caso dos serviços sociais autônomos (SENAI, SESI etc), que, embora recebam dinheiro público resultante de contribuições obrigatórias e tenham representantes governamentais em órgãos dirigentes, foram excluídos pelo TCU do âmbito de incidência do antigo Estatuto. Não se incluem no regime do Estatuto as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias por serem pessoas privadas da administração indireta que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, as quais demandam normas mais flexíveis por seu caráter empresarial. 6. Fundamentos 6.1 Moralidade Administrativa Licitação: noções gerais e princípios. 5 Derivado do art. 37, caput, da CF, este fundamento deve guiar toda a conduta dos administradores, em agir com lealdade e boa-fé no trato com os particulares. A licitação objetiva prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador. Daí a vedação que se lhe impõe, de optar por determinado particular. Seu dever é o de realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele que apresentar a melhor proposta, porque, quando o administrador não favorece este ou aquele interessado, está, ipso facto, dispensando tratamento impessoal a todos. 6.2 Igualdade de oportunidades Necessidade de proporcionar igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração, fornecendo seus serviços e, ou àqueles que desejam apresentar projetos. Cumpre, assim, permitir a competitividade entre os interessados. 7. Princípios 7.1 Princípio da legalidade Ao administrador deve ele atuar baseado ao que impõe a lei, vedado a prevalência de sua vontade pessoal Observa-se o procedimento traçado pela lei, junto as suas regras, aplicando o devido processo legal Só deixe de realizar a licitação nos casos permitidos na lei Verifique os requisitos de habilitação dos candidatos Disponhaa alcançar os objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais. 7.2 Princípios da moralidade, da impessoalidade e da probidade administrativa Da moralidade - exige que o administrador se paute por conceitos éticos. Impessoalidade - a Administração deve dispor do mesmo tratamento a todos os administrados na mesma situação jurídica. Licitação: noções gerais e princípios. 6 Da probidade administrativa (art. 5°, Estatuto) - sendo na honestidade, boa-fé, moralidade por parte dos administradores. 7.3 Princípio da igualdade (isonomia) Art. 5° da CF, direito fundamental. A Administração deve dispensar idêntico tratamento a todos os administrados que se encontrem na mesma situação jurídica. O procedimento deve assegura “igualdade de condições a todos os concorrentes” (art. 37, XXI), garantindo igualdade condições, sendo estabelecidos requisitos para a competição pela Administração, submetido a todos. 7.4 Princípio da publicidade A licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas. Quanto maior a propaganda, mais eficiente poderá ser a forma de seleção e mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora. Os atos do Estado são atos públicos e devem ser franqueados a todos. Conexo ao princípio da transparência (art. 5º) - efeito natural da publicidade. 7.5 Princípio da vinculação ao edital As regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial. Decorre da natureza da licitação como procedimento vinculado e, portanto, insuscetível de mutações pela Administração. Obriga a Administração a observar suas próprias normas, o mesmo ocorrendo com os participantes, impedindo que surjam surpresas para os licitantes, prejudicando o caráter competitivo do procedimento. Elemento garantidor da lisura do certame. 7.6 Princípio do julgamento objetivo Corolário do princípio da vinculação ao edital. Os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser inafastavelmente adotados para o julgamento Licitação: noções gerais e princípios. 7 Evita-se qualquer surpresa para os participantes da licitação e julgamentos ditados por gosto pessoal ou favorecimentos. Abrange os critérios de julgamento (art. 33, Estatuto). Se o edital prevê a seleção pelo critério do menor preço, não pode o administrador substituí-lo pelo de melhor técnica. O julgamento subjetivo também pode se fazer presente como, por exemplo, no critério de melhor técnica. 7.7 Princípio da competitividade Requer que o processo contenha competição, ou seja, que permita que dentre vários interessados possa a Administração apontar o mais adequado para o contrato. Correlato ao da isonomia (art. 11, II, Estatuto). A licitação traduz procedimento eminentemente seletivo, a Administração escolhe aquele que, tendo vencido o certame, apresenta a proposta mais satisfatória para a futura contratação. 7.8 Princípios da eficiência, eficácia, economicidade e celeridade Incluídos separadamente no art. 5º, desafiam comentário único. Da eficiência – a Administração deve aprofundar-se no modo de atuar (modus faciendi), buscando soluções rápidas e resultados ajustados às necessidades administrativas. Demanda dos administradores que a licitação alcance sua finalidade, levando-se em consideração os meios a serem adotados para que o objetivo seja alcançado. Da economicidade - obrigação do administrador de encontrar a melhor relação custo-benefício nas contratações administrativas, porquanto representam eles patrimônio inevitavelmente social. Da celeridade - o procedimento deve ser seguido com a maior rapidez possível, para que sua atuação seja eficiente em virtude de seu modo de proceder e eficaz pelos meios empregados. 7.9 Princípio do interesse público O alvo das relações envolve o interesse público (da sociedade), já que envolve as relações jurídicas entre o Estado e os indivíduos em geral. O sentido coletivo Licitação: noções gerais e princípios. 8 deve sobrelevar ao interesse individual. 7.10 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Deve-se conter as condutas administrativas contaminadas de abuso de poder, comportamentos que excedem as necessidades da função, simulações de legalidade para proporcionar um desvio de finalidade. Vedam que haja excessos por parte do Poder Público. 7.11 Princípios da motivação e segurança jurídica Da motivação - Deve haver referência expressa às razões que justificaram atos e decisões administrativas. Cabe a ele explicitar, os motivos que inspiraram sua conduta. Inibindo a prática de arbitrariedades e obrigando-o a adotar postura de maior responsabilidade. Da segurança jurídica - reflete o sentido de estabilidade, o administrado tem aptidão de conhecer não só os motivos da conduta administrativa, como também as fontes normativas de onde provieram os atos e decisões da Administração, dando garantia aos licitantes. 7.12 Princípio do planejamento Defina-se os projetos a serem executados (etapas, cronogramas, modos de fazer etc) Compete planejar as licitações, procurando sua necessidade, enquadramento, o prazo procedimental etc. Cumpre elaborar o plano anual de contratações e licitações (art. 12, VII, Estatuto). 7.13 Princípio da segregação de funções Art. 5º do Estatuto. A separação objetiva delinear as responsabilidades funcionais, fundamental para a boa administração. A sede desse princípio aloja-se nos sistemas de controle interno e na verificação das competências outorgadas aos administradores participantes do processo. Quanto mais ampla, mais seguro o Licitação: noções gerais e princípios. 9 controle sobre sua origem, seus resultados e sobre a atuação dos administradores. 7.14 Princípio do desenvolvimento nacional sustentável Lei nº 12.349/2010 e art. 5° no Estatuto vigente. Poder Público deve ponderar as consequências ambientais derivadas de qualquer decisão administrativa em face dos efeitos no campo econômico. Os custos para o meio ambiente devem ser proporcionais aos benefícios econômicos, vantagens econômicas devem ser avaliadas em consonância com as matrizes de sustentabilidade protetoras do meio ambiente.
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