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Licitações e Contratos no Setor Público Material Teórico Responsável pelo Conteúdo: Profa. Ms. Elessandra dos Santos Marques Válio Revisão Textual: Profa. Esp. Vera Lídia de Sá Cicaroni Noções Gerais 5 • Introdução • Conceito de Licitação • Dever de Licitar • Finalidade • Competência Legislativa • Normas Gerais • Princípios que regem o Processo Licitatório • Objeto • Destinatários • Pressupostos · Estudar os seguintes aspectos: noções gerais das licitações; conceito de licitação; o dever de licitar, licitação como regra geral para aquisição de bens ou serviços; finalidade das licitações; legislação vigente; princípios do direito aplicados à licitação; objetos; destinatários; e pressupostos do procedimento de licitação. Nesta unidade, abordaremos as noções gerais do procedimento licitatório: o conceito de licitação; o dever de licitar do Poder Público; a finalidade da licitação; a legislação vigente; os princípios do direito aplicado à licitação; seus objetos; destinatários; e pressupostos. O principal objetivo desta unidade é compreender a relevância e os objetivos da licitação, figura tão importante dentro do nosso curso. Lembre-se de acessar o link Materiais Didáticos, no qual encontrará o conteúdo e as atividades propostas nesta unidade. Noções Gerais 6 Unidade: Noções Gerais Contextualização A licitação é uma criação do legislador com o objetivo de forçar o Estado a cumprir uma de suas funções precípuas, a de buscar o melhor para a Administração Pública e seus administrados. Infelizmente existe um grave problema de corrupção em nosso país, assim, a fim de evitar tais problemas e buscar uma condição de maior eficiência e vantagem para a Administração Pública e, consequentemente, para seus administrados, o processo licitatório é regra dentro do nosso ordenamento jurídico. Porém existem algumas exceções que também serão abordadas no decorrer do nosso curso. Sabemos que a licitação em si pode propiciar abusos de diversas ordens, como fraudes em valores, dispensas irregulares, etc. A reportagem disponível no link a seguir deixa muito claro que, mesmo com a preocupação do legislador em tornar a licitação um processo com regras muito sérias para que se possam evitar fraudes, estas muitas vezes acontecem. Fantástico: Flagrantes de Fraudes em Licitações Públicas (2012) http://goo.gl/QRJIjT http://goo.gl/QRJIjT 7 Introdução Sabemos que a Administração Pública precisa contratar terceiros para que ela possa suprir as necessidades de seus cidadãos ou as suas próprias, sejam elas necessidades de bens ou de prestação de serviços. É necessário ter em mente que a Administração Pública não possui autonomia de vontade, ou seja, a vontade da Administração Pública está necessariamente vinculada ao que dispõe a lei a respeito de determinado assunto, no presente caso, licitações e contratos no setor público. O administrador público tem por obrigação conseguir a contratação que traga mais vantagens para o erário e deve fazer tudo isso tomando por base critérios objetivos. A Administração Pública tem o dever de gerenciar todo o patrimônio da sociedade, que é formado pela contribuição de todos, e, para fazê-lo, deve atentar-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa forma, as contratações realizadas pela Administração Pública devem buscar a proposta mais vantajosa, e critérios objetivos devem ser fixados previamente por meio de edital de licitação. Todavia não podemos nos olvidar de que, em determinadas situações, não será possível o ato licitatório seja pela impossibilidade legal, seja pela situação fática. Assim, poderão ocorrer as contratações diretas, que são situações excepcionais ou “sui generis”. Nossa Constituição Federal, em seu art. 37, reza que todas as entidades e pessoas políticas da Administração Pública têm o dever de licitar, e cabe à União legislar criando as normas gerais, conforme art. 22, XXVII. 8 Unidade: Noções Gerais Conceito de Licitação A licitação é um procedimento, dentro dos atos da Administração Pública, que busca a melhor proposta de contratação, a qual deve estar vinculada ao instrumento licitatório. Tais atos devem preceder uma eventual contratação. Nas palavras da Prof. Maria Sylvia Zanella de Pietro, licitação é O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. PIETRO, M. Sylvia de Zanella. Direito administrativo. 27a edição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 305. Hely Lopes Meirelles classifica a licitação como “um procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”. O procedimento licitatório visa buscar a contratação mais eficiente, todavia o fato de ter ocorrido o processo licitatório não significa que a Administração Pública, necessariamente, efetuará a contratação. A licitação caracteriza ato administrativo formal, que pode ser praticado em qualquer esfera da Administração Pública. Dever de Licitar A Constituição da República Federativa do Brasil traz o dever de licitar como regra para a contratação de serviços e bens a fim de tornar mais viável a contratação mais vantajosa para a Administração e os administrados. Na fixação de critérios da licitação, apenas poderão ser exigidos requisitos que sejam indispensáveis para uma contratação eficiente dentro dos parâmetros legais. A lei n. 8.666, de 1993, denominada Estatuto das Licitações para a Administração Federal e Lei de Licitações para o Distrito Federal, Estados e Municípios, traz a necessidade de contratação pela Administração Pública via procedimento licitatório, entretanto prevê também algumas exceções, ou seja, as “contratações diretas”. As licitações devem ser utilizadas para a contratação de pessoas físicas e jurídicas de direito público ou privado. Todavia convém ressaltar que, embora a licitação tenha sido realizada, não existe a obrigação de a Administração Pública efetivar a contratação. Dessa maneira, a regra é o procedimento licitatório e, como exceção, as contratações diretas (sem licitação). Apenas a lei federal poderá prever as hipóteses de contratação sem licitação, ou seja, contratação direta. Leis estaduais, municipais ou distritais não poderão prever tais possibilidades de inexigibilidade ou dispensa de licitação, no entanto podem fazer restrições. 9 Finalidade O processo licitatório tem duas finalidades precípuas: 1. Possibilita a contratação, pelo Poder Público, da proposta mais eficiente e vantajosa; 2. Permite que qualquer interessado em participar do processo licitatório possa fazê-lo, desde que cumpra os requisitos de participação que são impostos pelo instrumento convocatório, ou seja, o edital. Dessa forma, podemos concluir que, além de buscar a contratação mais vantajosa e eficiente, a licitação também dá a possibilidade a qualquer interessado de dela participar com igualdade de condições. O Poder Público, então, fixa as regras da contratação, estipulando os requisitos que deverão ser atendidos pelos concorrentes. Os requisitos exigidos pela Administração Pública devem ser claros e objetivos; eles vinculam todo o procedimento ao instrumento convocatório. Competência Legislativa Nossa Constituição Federal vigente estabelece que pertence à União a competência de legislar sobre as normas gerais que envolvem o processo licitatório: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo e empresas sob seu controle; Tendo a União competênciapara normas gerais, cabe aos Estados a competência de suplementar a legislação em relação aos aspectos que não sejam considerados gerais. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Ainda, segundo o art. 30, I, CF, os municípios também podem legislar sobre licitações no que for de interesse local: “Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local;”. O art. 37 da Constituição Federal traz as normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública, e a lei n. 8.666, de 1993, denominada Estatuto das Licitações para a Administração Federal e Lei de Licitações para o Distrito Federal, Estados e Municípios, regulamenta tal dispositivo constitucional. 10 Unidade: Noções Gerais Convém ressaltar que temos também outras leis vigentes que tratam da matéria de licitação: • Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão; • Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos; • Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui as normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública; • Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e que estabelece, para estas, tratamento diferenciado em matéria de licitações. Tal tratamento diferenciado foi estendido, pela Lei n. 11.488, de 15 de junho de 2007, às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, a receita bruta de até o limite estabelecido no art. 3o, II, da referida Lei Complementar; • Lei n. 12.232, de 29 de abril de 2010, que estabelece normas gerais para a licitação e contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. Normas Gerais Podemos entender, por normas gerais, as normas que regulam um instituto jurídico em seus principais aspectos, de tal sorte que lhe fixe seus princípios e as regras que decorrem desses princípios. O art. 1o da Lei n. 8.666/93 reza que o objeto da lei é a edição de normas gerais, aplicáveis no âmbito dos Poderes da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nos moldes da Lei n. 8.666/93, podem ser consideradas normas gerais de licitação: 1. as normas relativas ao âmbito da aplicação da lei; 2. todos os princípios que são aplicáveis às licitações; 3. as normas que contemplam hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação; 4. as normas que estabelecem os meios de publicidade da licitação; 5. as normas que fixam os requisitos de classificação e habilitação das propostas; 6. as normas que fixam os requisitos do edital ou do instrumento convocatório; 7. as normas que regulam a competência, formação, funcionamento e responsabilidade da Comissão de Licitações; 8. as normas que preveem requisitos e recursos mínimos de seu conhecimento e julgamento; 9. as normas que dispõem sobre critérios de julgamento; 10. as normas que preveem as modalidade e os tipos de julgamentos; 11. as normas que dispõem sobre o controle das licitações feito pelo Tribunal de Contas da União. 11 Princípios que regem o Processo Licitatório O processo licitatório tem dupla finalidade, quais sejam: buscar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública e, ainda, assegurar a igualdade de oportunidades entre os concorrentes interessados em contratar com o Poder Público. A licitação, como todo o Direito Administrativo, é regida pelos princípios constitucionais (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), além dos já explicitados no art. 3o da Lei de Licitações. Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é expresso no art. 37 da Constituição Federal. Reza tal princípio que a Administração Pública deve seguir o que está positivado na lei. Dessa forma, todo o processo licitatório, do início ao fim, deve seguir a forma imposta pelo ordenamento jurídico vigente. Princípio da Impessoalidade Também expresso no “caput” do art. 37 da Constituição Federal, o princípio da impessoalidade proíbe qualquer diferenciação entre os interessados em participar do certame, desde que cumpram os requisitos exigidos pelo edital, devendo os concorrentes ter chances iguais no processo licitatório. Princípio da Moralidade Este outro princípio constitucional que está expresso no art. 37 da Constituição Federal refere-se ao fato de que todos os atos da Administração Pública devem ser pautados em princípios éticos e morais. Princípio da Igualdade No que tange ao princípio da igualdade, este, via de regra, veda qualquer tratamento diferenciado entre as figuras que concorrem ao processo licitatório. Visa garantir a equidade na licitação, desde que o concorrente se enquadre nos requisitos solicitados pelo edital. Porém a regra comporta algumas exceções ao admitir critérios de desempate que favorecem bens e serviços • Produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; • Produzidos no país; • Produzidos por empresas brasileiras; • Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa no desenvolvimento de tecnologia no país. Outra exceção é a Lei Complementar 123/2006, que prevê a possibilidade de tratamento diferenciado às microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), pois, caso ocorra empate entre as propostas apresentadas, o critério de desempate favorecerá o licitante constituído sob uma dessas formas, ainda que sua proposta seja 10% superior. 12 Unidade: Noções Gerais Princípio da Publicidade Segundo este princípio, todos os atos do Poder Público devem ser do conhecimento de todos os administrados, de tal forma que estes tenham a possibilidade de acompanhar todos os atos da Administração Pública. Sendo assim, tal publicidade não poderia deixar de existir dentro do processo licitatório. A única exceção está no que diz respeito às propostas apresentadas, pois estas devem ser sigilosas até o final do prazo de apresentação de propostas, visando manter a equidade dos participantes da licitação. O princípio da publicidade também traz consigo outras previsões legais, como: 1. possibilidade de impugnação por qualquer cidadão (art. 41, da lei n. 8.666/93). 2. possibilidade de qualquer cidadão denunciar irregularidades ao Tribunal de Contas (art. 113, § 1º, Lei n. 8.666/93); 3. as contratações vultuosas necessariamente serão precedidas de audiência pública (art. 39 da Lei n. 8.666/93); Princípio da Vinculação do Instrumento Convocatório (Edital) Pelo princípio da vinculação do instrumento convocatório, os participantes da licitação ficam adstritos aos termos publicados no instrumento convocatório ou edital, nos moldes do art. 41 da Lei 8.666/93: “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. E mais, o art. 48, I, da mesma Lei reza: “Serão desclassificadas: I – as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação.” Princípio do Julgamento Objetivo Segundo este princípio, o julgamento das propostas deve levar em consideração os critérios objetivos definidos no edital, todavia tais critérios não devem contrariar as normas e os princípios estabelecidos pela Lei de licitações. Para tanto, o edital deve ser o mais objetivo possível a fim de se evitar qualquer situação dúbia. O art. 45, da Lei n. 8.666/93, é muito claro nesse sentido: Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nelereferidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. São os critérios de julgamento que originam os tipos de licitação: melhor técnica, menor preço, técnica e preço e maior lance ou oferta. 13 Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas Não podemos confundir a publicidade da licitação com o sigilo das propostas. As propostas devem ser apresentadas de forma sigilosa por imposição legal, porém, até o momento da abertura das propostas, elas devem ser feitas e mantidas em sigilo, e o conteúdo dos envelopes só será revelado após o encerramento do prazo para a entrega de todas as propostas. O intuito do legislador, ao criar tal dispositivo, foi garantir uma concorrência leal entre os participantes. E mais, a violação da proposta antes do término do prazo configura ato de improbidade administrativa, haja vista que o não cumprimento do sigilo viola a competitividade do certame. Princípio da Adjudicação Compulsória do Vencedor O Poder Público, embora tenha realizado o processo de licitação, não tem a efetiva obrigação de contratar o serviço ou efetuar a compra do bem, pois, como é sabido, ele deve sempre buscar o que for melhor para a Administração Pública e, se for considerada desnecessária a compra ou a contratação do serviço naquele determinado momento, o Poder Público não será obrigado a fazê-la. Porém a Administração, decidindo contratar o serviço ou efetuar a compra do bem, fica, necessariamente, por força do princípio da adjudicação compulsória do vencedor, obrigada a contratar o vencedor do certame licitatório. Assim, a adjudicação do vencedor produz efeitos na esfera legal, ou seja, caso a Administração decida efetuar a contratação, deverá, necessariamente, contratar o vencedor do certame. 14 Unidade: Noções Gerais Objeto O objeto da licitação deve ser entendido como a contratação futura que se vislumbra, seja ela de prestação de serviços ou de compra de bens, como, por exemplo, serviços (inclusive de publicidade), obras, compras, alienações, concessões, permissões. Temos, como condição de legitimidade ou pressupostos de validade, a definição e a indicação dos objetos de determinada licitação. Via de regra, inexiste a possibilidade de fracionamento do objeto da licitação, pois o objeto é considerado uno e indivisível. Existem, porém, situações especiais em que o fracionamento pode ser feito, caso seja tecnicamente sustentável ou existam carências de recursos, mas, mesmo nessas situações especiais, tal divisão deve ser justificada pelo Poder Público. Destinatários As pessoas políticas, por seus Poderes e órgãos públicos, e todas as entidades da Administração indireta e qualquer outra controlada direta ou indiretamente pelo Estado têm o dever de licitar. São obrigados a seguir a regra geral do dever de licitar: a. a União; os Estados-Membros; o Distrito Federal; os Municípios; b. as entidades da Administração indireta (autarquias, fundações, agências, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos); os consórcios; c. os fundos especiais (criados por lei para um fim determinado, são aqueles que não têm personalidade jurídica e, por vezes, são personificados em autarquias ou fundações); d. as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público; e. as paraestatais ou entes de cooperação, desde que vocacionados à prestação de serviços de natureza social (como os serviços sociais autônomos) ou atuantes sob a forma de autarquias (como os conselhos de profissões). Importante salientarmos que as empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas também têm o dever de licitar, mas submetem-se a um regime jurídico próprio (CF, art. 173, § 1º, III). 15 Pressupostos A regra no ordenamento jurídico brasileiro é que deve existir o dever de licitar. Porém, o mesmo ordenamento traz as exceções a essas regras. Assim sendo, nossa legislação permite a contratação direta em situações muito especiais, como, por exemplo, quando o procedimento competitivo for impossível ou inadequado. São reconhecidos três pressupostos próprios para que a licitação seja efetuada: 1. Pressuposto fático: para que possa ocorrer o procedimento licitatório, faz-se necessário que compareçam ao certame interessados que tenham efetivas condições de vencer e ser contratados. 2. Pressuposto lógico: ao pensarmos em licitação, logo nos vem à mente a ideia de competitividade. Dessa maneira, podemos entender como pressuposto lógico a existência de uma pluralidade de concorrentes para a contratação assim como de objetos, que também devem comportar a prestação por mais de um interessado. 3. Pressuposto jurídico: o procedimento licitatório deve ser o meio adequado para satisfazer aos interesses públicos, principalmente mais adequado à ideia de eficiência, buscando a oferta mais vantajosa para a Administração Pública. Inexistindo pressupostos lógicos e fáticos torna-se inviável a licitação, o que permite a contratação direta. Por exemplo, quando o objeto for único e prestado por apenas um fornecedor, faltará o pressuposto lógico, dando, assim, margem à contratação direta. 16 Unidade: Noções Gerais Material Complementar Vídeos: Contrato Administrativo – Introdução e Conceito https://youtu.be/yi1BKsuPd3c Leitura: Evolução da Licitação http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/21103-21104-1-PB.pdf Sites: Princípios Básicos que Regem As Licitações Públicas http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4234 As etapas do procedimento licitatório – Lei 8.666/1993 http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7571/As-etapas-do-procedimento-licitatorio-lei-8666-1993 https://youtu.be/yi1BKsuPd3c http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/21103-21104-1-PB.pdf http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4234 http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7571/As-etapas-do-procedimento-licitatorio-lei-8666-1993 17 Referências DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 5a edição. São Paulo: Saraiva, 2000. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27a edição. São Paulo: Atlas, 2014. JUSTEN Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13a. Edição. São Paulo: Dialética, 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40a edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2014. VIEIRA, Evelise Pedroso Teixeira Prado. Direito administrativo. São Paulo: Verbatim, 2011. 18 Unidade: Noções Gerais Anotações
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