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Profa. Ma. Priscila Zinczynszyn UNIDADE II Teoria Geral do Direito Antes de entendermos o conceito, devemos assimilar as possibilidades de utilização da palavra Direito e os diferentes significados que ela pode assumir. O professor André Franco Montoro (2005) ensina: não podemos nos limitar ao estudo do vocábulo. Devemos passar do plano das palavras para o das realidades. Consideremos as expressões seguintes: 1. o direito não permite o duelo; 2. o Estado tem o direito de legislar; 3. a educação é direito da criança; 4. cabe ao direito estudar a criminalidade; 5. o direito constitui um setor da vida social. Direito 1. O direito não permite o duelo; “direito” significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. 2. O Estado tem o direito de legislar; “direito” significa a faculdade, o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org/ 3. A educação é direito da criança; “direito” significa o que é devido por justiça. 4. Cabe ao direito estudar a criminalidade; “direito” significa ciência, ou mais exatamente, ciência do direito. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org 5. O direito constitui um setor da vida social. “Direito” é considerado como fenômeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econômicos, artísticos, culturais, esportivos etc., também o direito é um fato social. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org Vitor Frederico Kümpel identifica mais um sentido para a palavra Direito. Ele afirma Direito como Sanção. Observação: a palavra sanção ganha significado de penalidade, ou seja, de coação legal sobre os sujeitos de direito. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org O que distingue o Direito da Moral é exatamente a sanção, ou seja, o resultado que o descumprimento da norma pode ocasionar. A desobediência a uma norma moral quase sempre acarreta apenas o desagrado do grupo social daquele que pratica o ato imoral. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org Vitor Frederico Kümpel (2009) tem importante reflexão sobre o Direito e a Moral, vejamos: A moral é o conjunto de princípios reinantes nos atos resultantes da livre vontade humana, disciplinando os deveres do homem perante Deus, perante si próprio e perante a sociedade. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org Entre o direito e a moral existem duas principais semelhanças: 1. Caráter prescritivo da norma: tanto a norma jurídica quanto a norma moral estabelecem objetivamente condutas (preceito primário), visando ambas à consecução dos fins que ao homem são próprios. 2. Caráter ético: tanto o direito quanto a moral têm um fundamento ético comum, sendo que ao longo da história muitas vezes se confundiram, de forma a que haja uma tendência de a norma moral se transformar em norma jurídica. Direito O Direito não é justo somente porque existe a lei. Ao longo da história da humanidade, milhões de normas foram criadas para atender interesses particulares do poder político, econômico ou social e elas não tinham nenhum traço de significado moral. Em outras palavras, eram leis, mas eram injustas, perversas, arbitrárias e abomináveis. Quer um exemplo? A lei que permitia, no Brasil, a escravidão de pessoas de raça negra. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org O professor Dimitri Dimoulis nos fornece uma análise com quatro significados do Direito: 1. Direito é o justo, aquilo que cada pessoa deve fazer ou deixar de fazer em uma sociedade bem ordenada e justa. Esse significado está relacionado com o termo latino directum, que significa reto, bem direcionado, correto (como na expressão “fiz tudo direito”). [...] 2. Direito é aquilo que alguém pode fazer, exercendo uma faculdade (direito de votar), exigindo uma prestação (direito do vendedor de receber o preço da mercadoria vendida) ou omissão (exigir que os vizinhos deixem de incomodar ouvindo música após a meia-noite). Esta é a definição do “direito subjetivo”. Direito 3. Direito é o estudo das normas jurídicas. Neste sentido, dizemos que alguém é estudante ou professor de Direito. Aqui, o termo “Direito” designa o conjunto das disciplinas jurídicas, que muitos denominam “ciências do direito”. 4. Direito é o conjunto de normas que objetivam regulamentar o comportamento das pessoas na sociedade. Essas normas são editadas pelas autoridades competentes e preveem, em caso de violação, a imposição de penalidades por órgãos do Estado. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org Assinale a alternativa incorreta. a) Na expressão “o direito não permite duelo”, a palavra “direito” significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. b) Vitor Frederico Kümpel identifica a palavra Direito como Sanção. c) A moral é o conjunto de princípios reinantes nos atos resultantes da livre vontade humana, disciplinando os deveres do homem somente perante Deus. d) Tanto o direito quanto a moral têm um fundamento ético comum. e) O Direito não é justo somente porque existe a lei. Interatividade Fonte: https://br.creativecommons.org Assinale a alternativa incorreta. a) Na expressão “o direito não permite duelo”, a palavra “direito” significa a norma, a lei, a regra social obrigatória. b) Vitor Frederico Kümpel identifica a palavra Direito como Sanção. c) A moral é o conjunto de princípios reinantes nos atos resultantes da livre vontade humana, disciplinando os deveres do homem somente perante Deus. d) Tanto o direito quanto a moral têm um fundamento ético comum. e) O Direito não é justo somente porque existe a lei. Resposta Platão (427-348 a.C.): Um dos mais notáveis filósofos da Grécia Antiga e aluno de Sócrates, tratou de assuntos jurídicos principalmente na obra Politeia (A República – 375 a.C.) e Nomoi (As leis – 350 a.C.). [...] Em sua visão, o direito consiste na busca de justiça, ou seja, é definido como regra que indica o justo. O princípio fundamental é dar a cada um aquilo que ele merece. Esse princípio deve ser garantido pelo Estado. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org Aristóteles (384-322 a.C.): É o mais famoso entre os filósofos da Grécia Antiga. [...] Segundo o filósofo, o Estado define o que é direito, devendo empregar o critério da justiça. O direito é justo quando protege os interesses gerais da sociedade e, em particular, quando trata de maneira igual as pessoas que se encontram em situação igual. Há duas formas de igualdade. A igualdade aritmética e a igualdade geométrica. A primeira exprime a justiça comutativa (ou sinalagmática); e a segunda a justiça distributiva (ou atributiva). Direito Fonte: https://br.creativecommons.orgFonte: https://br.creativecommons.org Tomás de Aquino: Teólogo italiano (1225-1274) [...] ensina que as leis são mandamentos da boa razão, formulados e impostos por aquele que cuida do bem da comunidade, isto é, o Monarca [...] Direito Fonte: https://br.creativecommons.org Immanuel Kant (1724-1804): Considera o direito como produto da sociedade e expressão de obrigações morais dos indivíduos. A diferença entre a moral e o direito está no fato de que o direito ameaça com coação em caso de descumprimento da norma e não se interessa pelos motivos da ação dos indivíduos, mas somente pelos seus resultados. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org Hegel (mestre alemão que viveu de 1770 a 1831): [...] não é possível dar uma única definição de direito. Cada época elabora um direito com finalidades e características diversas. O direito moderno é o mais elaborado de todos, porque exprime os valores supremos do gênero humano. Isso é devido ao fato de ser produto do Estado e não simplesmente de acordos entre indivíduos. O Estado exprime o interesse geral, garante a aplicação dos princípios morais e realiza a liberdade humana. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org Hans Kelsen: Jurista austríaco que viveu no período de 1881 a 1973,notabilizou-se por sua obra Teoria Pura do Direito, bastante estudada no Brasil, e ficou conhecido também por ser adepto do chamado positivismo jurídico. Para ele, a tarefa da ciência jurídica era explicar como funciona o ordenamento jurídico. Direito Fonte: https://br.creativecommons.org Observação: no Brasil, a pirâmide de Kelsen pode ser representada da seguinte forma: Direito Constituição Federal Leis complementares Leis ordinárias Medidas provisórias e leis delegadas Resoluções administrativas Robert Alexy: [...] o ordenamento jurídico não compreende somente as normas explicitamente criadas pelo legislador, mas também os princípios morais aceitos pela sociedade. Tais princípios devem guiar a aplicação do direito, satisfazendo as exigências da moralidade e da justiça. Em outras palavras, o direito não possui somente uma “dimensão real” (normas criadas pelo legislador). Possui também uma “dimensão ideal” que lhe dá sentido enquanto conjunto de normas que objetivam satisfazer as exigências da justiça. Direito Fonte: https://br.creative commons.org/ Eros Roberto Grau: [...] construir uma “doutrina real do direito”, fundamentada na observação das funções do direito na sociedade. Finalidade do direito é a solução de conflitos para encontrar um equilíbrio entre a liberdade do indivíduo e o interesse coletivo. Essa função é cumprida por meio de normas e decisões jurídicas que constituem um sistema. Direito Fonte: https://br.creative commons.org/ Assinale a alternativa correta. a) Segundo Aristóteles, o direito consiste na busca de justiça, ou seja, é definido como regra que indica o justo. b) Platão defende a ideia de que há duas formas de igualdade. A igualdade aritmética e a igualdade geométrica. c) Tomás de Aquino ensina que as leis são mandamentos da boa razão. d) Kant não considera o direito como produto da sociedade. e) Robert Alexy notabilizou-se por sua obra Teoria Pura do Direito. Interatividade Assinale a alternativa correta. a) Segundo Aristóteles, o direito consiste na busca de justiça, ou seja, é definido como regra que indica o justo. b) Platão defende a ideia de que há duas formas de igualdade. A igualdade aritmética e a igualdade geométrica. c) Tomás de Aquino ensina que as leis são mandamentos da boa razão. d) Kant não considera o direito como produto da sociedade. e) Robert Alexy notabilizou-se por sua obra Teoria Pura do Direito. Resposta René David (2014) é autor de uma obra muito importante para os estudos de sistemas do Direito, o livro denominado Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, que se tornou referência para todos os que estudam esse tema. Segundo ele, existem duas grandes famílias de Direito praticadas no mundo ocidental contemporâneo: a) A família romano-germânica; e, b) A família da common law. Sistemas do Direito Siqueira Júnior (2017, p. 126) acredita que no sistema jurídico da common law (anglo- saxônico), os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos órgãos superiores na medida em que seus precedentes judiciais são emanados com força vinculante. No Direito brasileiro os magistrados também decidem com base em costumes e em julgados anteriores que foram aplicados em casos semelhantes, porém, aqui não há maior obrigatoriedade para agirem dessa forma e, de fato, eles só o fazem se estiverem convencidos de que utilizar os precedentes seja a melhor solução para o processo que estão decidindo. Sistemas do Direito A Constituição Federal brasileira de 1988, no artigo 103-A, criou um instituto jurídico muito relevante, denominado súmula vinculante. Sistemas do Direito Fonte: https://br.creativecommons.org/ Vitor Frederico Kümpel (2009, p. 59) nos lembra que “a própria palavra fonte nos remete imediatamente à imagem da água jorrando da terra, indicando algo que brota. Portanto, a fonte aponta para a origem de alguma coisa, sendo o ponto de partida, no caso, do direito”. Os estudiosos costumam dividir as fontes em dois tipos: a) Material; b) Formal. Fontes do Direito a) Fontes materiais São as razões humanas que justificam que uma sociedade escolha valores para serem a base de sua organização e, por isso, serem aplicados e cumpridos sob pena de sanção. b) Fontes formais São os instrumentos por meio dos quais esses valores se tornam conhecidos e obrigatórios para todos aqueles que vivem nessa comunidade, tais como a lei, os costumes e a decisão dos tribunais. Fontes do Direito Fonte: https://br.creativecommons.org/ André Franco Montoro (2005, p. 379) ensina como: Fontes formais do direito: a) a legislação; b) o costume jurídico; c) a jurisprudência; d) a doutrina. Fontes materiais: a) A realidade social, isto é, o conjunto de fatos sociais que contribuem para a formação dos conteúdos do direito; b) Os valores que o direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justiça. Fontes do Direito Lei: É a fonte formal de maior importância. Aqui prevalece a existência de uma Constituição Federal escrita, que é a lei superior a todas as demais. Além dela existem inúmeras outras leis que, hierarquicamente, estão abaixo e que devem estar em consonância com ela. A própria Constituição Federal de 1988 determina a importância da lei, conforme dispõe o artigo 5º, inciso II, senão vejamos: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. No Brasil, as leis federais, estaduais e municipais são as mais importantes fontes do Direito e conhecê-las é essencial para o desempenho das atividades jurídicas. Fontes do Direito Princípios: Princípios ou princípios gerais do Direito são instrumentos por meio dos quais valores sociais são protegidos e, por isso, se tornam inspiração para a prática da justiça e da equidade. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro menciona os princípios gerais do direito em seu artigo 4º, com a seguinte redação: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Princípios Fonte: https://br.creativecommons.org Costumes: Segundo Dimitri Dimoulis (2014, p. 183): “O costume cria-se de forma gradual e silenciosa pela sociedade; somente após o longo uso é que as pessoas passam a considerá-lo juridicamente vinculante.” Costumes Fonte: https://br.creativecommons.org Assinale a alternativa incorreta. a) O sistema jurídico de influência romana é codificado e legislado, sendo assim, a principal fonte do direito é a lei. b) No sistema jurídico da common law (anglo-saxônico), os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos órgãos superiores na medida em que seus precedentes judiciais são emanados com força vinculante. c) Ao sistema jurídico romano-germânico também se dá o nome de civil law. d) Os estudiosos costumam dividir as fontes em dois tipos: material e formal. e) No sistema jurídico brasileiro a lei é considerada fonte material. Interatividade Assinale a alternativa incorreta. a) O sistema jurídico de influência romana é codificado e legislado, sendo assim, a principal fonte do direito é a lei. b) No sistema jurídico da common law (anglo-saxônico), os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos órgãos superiores na medida em que seus precedentes judiciais são emanados com força vinculante. c) Ao sistema jurídico romano-germânico também se dá o nome de civil law. d) Os estudiosos costumam dividir as fontes em dois tipos: material e formal. e) No sistema jurídico brasileiro a lei é considerada fonte material. Resposta Jurisprudência: Barbosa Garcia (2017, p. 116) ensina que: “A jurisprudência pode ser entendida como o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, proferidas para a solução judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes.” Jurisprudência Fonte: https://br.creativecommons.org/Doutrina: Doutrina é a produção feita por professores e pesquisadores de Direito a respeito de temas ou de determinadas áreas do Direito, como o Direito de Família ou o Direito do Trabalho, por exemplo. Doutrina Fonte: https://br.creativecommons.org/ A primeira grande divisão tradicionalmente realizada é entre Direito Público e Direito Privado. Direito Público é a área que estuda tudo o que diz respeito ao governo. Direito Privado se refere aos interesses dos particulares. Ramos do Direito A primeira grande divisão tradicionalmente realizada é entre Direito Público e Direito Privado. Direito Público é a área que estuda tudo o que diz respeito ao governo (estão os estudos de: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito do Trabalho, Direito Penal, Direito Processual e Direito Internacional Público). Direito Privado se refere aos interesses dos particulares (estão os estudos de: Direito Civil e Direito Empresarial). Ramos do Direito Hermenêutica: É a área do estudo do Direito à qual compete reconhecer os valores que estão presentes na lei, ou seja, revelá-los para garantir que sejam aplicados a fim de proteger os direitos do homem e da sociedade. Em outras palavras, trata-se do conhecimento empregado para interpretar a lei e poder utilizá-la a cada caso concreto, não apenas com o objetivo de tornar a lei compreensível, mas também para garantir que aquele texto pensado de forma abstrata se torne real, adotado corretamente e preserve os valores essenciais para uma determinada sociedade. Hermenêutica e aplicação do Direito Fonte: https://br.creativecommons.org/ Observação: para isso, o juiz ou qualquer intérprete poderá utilizar quatro métodos diferentes que poderão ser utilizados ao mesmo tempo, se for necessário. São eles: a) Gramatical ou literal: se examina a redação da lei, os verbos, os vocábulos, os advérbios utilizados, enfim, a lei em si. b) Lógico ou teleológico: procura compreender o sentido e o alcance da norma, qual a finalidade que ela possui, para que foi criada, ou seja, qual a intenção do legislador no momento da elaboração. Hermenêutica e aplicação do Direito c) Histórico: recurso que analisa o momento em que a lei foi criada, quais as condições políticas, econômicas e sociais que a fizeram surgir. d) Sistemático: leva em conta que o ordenamento jurídico de um país possui unidade e, por isso, uma norma nunca poderá ser analisada de forma isolada. O sistema jurídico é criado para ser um todo harmônico que possa produzir bons resultados para a sociedade, por isso, ao estudar uma lei e um caso concreto, deve-se considerar a Constituição do país, as principais leis que ele utiliza, que princípios de Direito são valorizados de forma sistemática, ou seja, por análise comparativa, extrair o sentido da lei. Hermenêutica e aplicação do Direito Fonte: https://br.creativecommons.org/ Assinale a alternativa incorreta. a) As fontes do Direito são os elementos que formam o conteúdo de que o Direito dispõe para cumprir seu papel: a lei, os princípios, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. b) O Direito Brasileiro se divide, didaticamente, em Direito Privado e Direito Público. c) O Direito Constitucional é a área mais importante do Direito Público. d) Hermenêutica é a área do estudo da interpretação das leis para aplicação aos casos concretos. e) Os instrumentos que o intérprete utiliza na sua prática cotidiana são: interpretação gramatical, lógica ou histórica. Interatividade Assinale a alternativa incorreta. a) As fontes do Direito são os elementos que formam o conteúdo de que o Direito dispõe para cumprir seu papel: a lei, os princípios, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. b) O Direito Brasileiro se divide, didaticamente, em Direito Privado e Direito Público. c) O Direito Constitucional é a área mais importante do Direito Público. d) Hermenêutica é a área do estudo da interpretação das leis para aplicação aos casos concretos. e) Os instrumentos que o intérprete utiliza na sua prática cotidiana são: interpretação gramatical, lógica ou histórica. Resposta ATÉ A PRÓXIMA!
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