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Direito Administrativo II Responsável pelo Conteúdo: Prof. Me. Ângelo Aparecido de Souza Júnior Revisão Textual: Prof.ª Dr.ª Luciene Oliveira da Costa Granadeiro Agentes Públicos e Bens Públicos Agentes Públicos e Bens Públicos • Ensinar ao aluno os conceitos básicos inerentes ao exercício da função pública por meio dos cargos e empregos, trazendo ainda subsídios para a compreensão do modo de ingresso, bem com trazer as definições e implicações inerentes aos chamados bens públicos, trabalhando com sua classificação e características. OBJETIVO DE APRENDIZADO • Classificação dos Agentes Públicos; • Acesso a Funções, Cargos e Empregos Públicos; • Requisitos para o Acesso a Cargos e Empregos Públicos; • Exigência de Concurso; • Estabilidade; • Conceito de Bens Públicos; • Classificação e Característica de Bens Públicos; • Afetação e Desafetação. UNIDADE Agentes Públicos e Bens Públicos Classificação dos Agentes Públicos Inicialmente, devemos observar que grande parte dos livros de Direito Administra- tivo costuma trabalhar com o termo “servidores públicos”, porém, o referido termo restringe o universo de pessoas situadas dentro da Administração Pública, motivo pelo qual adotaremos o termo “agentes públicos”. Assim, podemos definir agentes públicos como “todos aqueles que exercem uma função pública, ainda que em caráter temporário ou sem remuneração” (MAZZA, 2020, p. 602). Importante também compreender que agentes públicos é gênero que comporta algumas espécies, sendo que para nossos estudos, adotaremos a classificação pro- posta por Maria Sylvia Zanella di Pietro (2019, p. 680), a qual classifica agentes públicos em: agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em cola- boração com o Poder Público. Agentes Políticos Para Meirelles (2003, p. 75): Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribui- ções constitucionais. Aqui estão incluídos os parlamentares (vereadores, deputados e senadores), Presi- dente da República, governadores, prefeitos, ministros de Estados e secretários. Assim, ao elegermos um prefeito, por exemplo, esse ingressará nos quadros da Administração Pública por eleição, vindo a nomear outros agentes políticos, como um secretário e cargos em comissão, os quais também fazem parte dessa categoria. Outra importante característica dessa categoria de agente público é que seus car- gos não são vitalícios, ou seja, em regra, possuem um prazo a exemplo dos vereado- res, que possuem um mandato de 04 (quatro) anos. Importantte! Não confundir mandato com mandado. Mandato com “T” é quando elegemos alguém para nos representar como um político, ou até mesmo um advogado, sendo que, para os políticos, nós os elegemos através do voto, e um advogado o nomeamos através de uma procuração. Já mandado com “D”, é sinônimo de ordem, é quando alguém recebe uma determinada ordem para cumprir, por exemplo, um mandado de ordem de prisão é uma ordem que um Juiz dá a um policial para a prisão de alguém. 8 9 Importante observar que, em que pese o entendimento de Hely Lopes Meirelles, Juízes e Promotores de Justiça não devem ser classificados como agentes políticos, haja vista que não participam da elaboração das políticas públicas, bem como possuem outras diferenças, a exemplo da forma de ingresso nos quadros estatais que se dá por concurso público. Servidores Públicos Servidores públicos são “as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remune- ração paga pelos cofres públicos” (DI PIETRO, 2019, p. 682). Aqui, é importante entendermos que, dentro de servidores públicos, estão inclusos os: • servidores estatutários; • empregados públicos; e • servidores temporários. Quando falamos em servidores estatutários, são aqueles contratados e que se submetem a um regime determinado por uma lei criada por uma das unidades da federação (municípios, estados ou união). Assim, pode acontecer de ser aberto um concurso público na sua cidade para provimento de cargo de Procurador do Município. Ao analisar o edital, é importante que você verifique o regime, se estatutário ou celetista (regido pelas normas da Con- solidação das Leis do Trabalho – CLT), pois, caso o mesmo informe ser pelo regime estatutário, você deverá verificar que existe uma lei municipal que cuida da carreira de Procurador Municipal dentro do seu município. Decreto-Lei Nº 5.452, de 1º de Maio de 1943, disponível em: https://bit.ly/3jNUL4y Importante! Quando adotado o regime estatutário, qualquer alteração no contrato do servidor pode ser feito unilateralmente por lei, não precisando o servidor concordar com as alterações, desde que se respeitem os direitos adquiridos do servidor. Já os empregados públicos são contratados sob regime da legislação trabalhista, es- tando estes sujeitos à alteração em seu contrato sempre que houver modificação na Constituição Federal ou na Consolidação das Leis do Trabalho. Você Sabia? Como as leis trabalhistas só podem ser modificadas pela União, os municípios e estados que contratam empregados públicos não podem modificar seus contratos, pois não pos- suem legitimidade para legislar sobre Direito do Trabalho. 9 UNIDADE Agentes Públicos e Bens Públicos Por fim, os servidores temporários são aqueles contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime especial a ser determinado por lei. Aqui, cabe observar que não se admite a contratação para qualquer atividade, sob pena de estar o administrador violando o princípio da pessoalidade. Assim, a exemplo do Estado de São Paulo, a Lei nº 1.093 do ano de 2009 trata da contratação de servidores temporários, trazendo como requisito para referida contratação que o mesmo seja feito “por tempo determinado para atender à neces- sidade temporária de excepcional interesse público”. Militares Segundo Di Pietro (2019, p. 686): Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142, caput, e § 3º, da Constituição) – e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios (art. 42), com vínculo es- tatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Como podemos observar, é importante destacar que, quando falamos em Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), elas estão sujeitas à União sob autoridade do Presidente da República, ao passo que as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros estão sujeitos aos Estados em que estejam prestando seus serviços, lembrando que todos eles estão sujeitos ao vínculo estatutário que estudamos em parágrafos anteriores. Particulares em Colaboração com o Poder Público Aqui encontram-se as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem víncu- lo empregatício, mas que podem ou não receber remuneração, podendo o mesmo ser contratado na seguinte forma: • Delegação do Poder Público: aqui é o caso, por exemplo, dos titulares de Cartórios, onde esta função é delegada a um particular, o qual passa a exercer aquela função que inicialmente cabe ao Estado, por isso o termo delegação (de delegar, realizar uma transmissão, concessão); Você Sabia? Antigamente, as titularidades dos Cartórios eram passados de pais para filhos, porém, com a Constituição Federal de 1988, os Cartórios passaram a ser considerados serviços públicos delegados a cidadãos brasileiros, os quais devem ser preenchidos mediante concurso, si- tuação esta disciplinada somente no ano de 1994 com o advento da Lei Federal n° 8.935. • Mediante requisição, nomeação ou designação: aqui trabalhamos com o exercício de funções públicas entendidas como relevantes pelo Estado, tais 10 11 como jurado nos crimes contra a vida, mesáriosna época de eleições, convoca- dos para prestação de serviços militar etc; • Como gestores de negócio: “são particulares que assumem espontaneamen- te uma tarefa pública, em situações emergenciais, quando o Estado não está presente para proteger o interesse público. Exemplo: socorrista de parturiente” (MAZZA, 2020, p. 613). Acesso a Funções, Cargos e Empregos Públicos Superada a primeira parte em que definimos a classificação dos agentes públicos, necessário se faz entendermos como o indivíduo pode ter acesso a essas funções. Assim, para uma pessoa poder fazer parte dos quadros da Administração Pública, mister se faz o cumprimento de alguns requisitos, os quais veremos no item poste- rior, para poder ter acesso a suas funções. Inicialmente, importante é observarmos que a Constituição Federal traz os vocá- bulos cargo, emprego e função para designar realidades diversas, sendo necessário distingui-los (DI PIETRO, 2019, p. 689). Para iniciarmos esse entendimento, cumpre observar que a Administração Públi- ca é distribuída em 03 (três) níveis diversos, quais sejam: • Pessoas jurídicas: União, Estados e Municípios; • Órgãos: Ministérios, Secretarias e suas subdivisões; • Servidores públicos: aqui compreendidos o objeto do estudo anterior e que ocupam cargos, empregos ou exercem função. Desse modo, para Mello (1975a, p. 17): “cargo é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente”. Assim, as pessoas que ingressavam para o quadro da Administração Pública pas- savam a ser denominadas funcionários públicos, e exerciam cargos, mediante o re- gime estatutário. Com o passar do tempo, passou-se a admitir a contratação de funcionários públi- cos sob o regime da legislação trabalhista, daí a necessidade de diferenciar aqueles que eram do regime estatutário para os com regimes celetistas, passando estes a exercerem emprego público. Em regra, podemos extrair a ideia de que quem foi contratado sob regime estatutário exerce cargo e quem foi contrato sob o regime da legislação trabalhista exerce emprego. Tanto o cargo público como o emprego público devem ser preenchidos por concurso público, o qual veremos no próximo item. 11 UNIDADE Agentes Públicos e Bens Públicos Importante observar que tanto o cargo público como o emprego público compõe, cada qual, uma unidade da Administração Pública, ou seja, cada cargo ou emprego é composto por uma vaga pré-determinada e que deve ser preenchida mediante concurso público. Por sua vez, quando falamos em função, essa possui uma definição residual, ou seja, podemos definir como um “conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego” (DI PIETRO, 2019, p. 690). Assim, função são meras atribuições exercidas por uma pessoa que não preen- chem uma unidade da Administração Pública, a exemplo de uma função temporária de indivíduo contratado para participar do censo naquele ano pelo IBGE. Desse modo, quem exerce uma função, necessariamente, não precisa ter um cargo ou emprego. Mas quem exerce cargo ou emprego, pode exercer função? A resposta é sim, a exem- plo de um agente público que ingressou nos quadros da Administração Pública mediante concurso e exerce cargo ou emprego público a depender do regime adotado, pode ser convidado a exercer uma função em comissão de Secretário da Saúde por exemplo. Requisitos para o Acesso a Cargos e Empregos Públicos Após definirmos as diferenças entre cargo, emprego e função, importante saber quais os requisitos para a pessoa poder ter acesso a esses. A Constituição Federal assim dispõe: Art. 37. [...] I — os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estran- geiros, na forma da lei. Aqui, podemos verificar que, em regra, os cargos, empregos e funções públicas não são exclusivas de brasileiros, podendo também ser exercida por estrangeiro, desde que autorizado por lei. Exigência de Concurso Adiante, nossa Constituição ainda traz a forma de ingresso nos seguintes moldes: Art. 37. [...] II — a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo 12 13 com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma previs- ta em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (grifo nosso) Como podemos ver, a exigência do concurso público se dá exclusivamente aos cargos ou empregos públicos, não se exigindo para as funções como estudado anteriormente. A exigência de concurso público nos dizeres de MAZZA (2020, p. 617): A realização de concurso público é um imperativo, entre outros, dos prin- cípios da isonomia, impessoalidade, moralidade, legalidade e meritocracia (art. 37, II, da CF), minimizando os riscos de contratações baseadas em preferências pessoais ou interesses ilegítimos. É justamente o ingresso pelo concurso público que, em regra, visa inicialmente con- tratar a pessoa mais capacitada e, sem segundo momento, proteger aquele funcionário público de qualquer tipo de perseguição durante uma legislatura, por exemplo, haja vista que o servidor poder exercer suas atribuições sem receio de reprimendas. Por demandar muitas dúvidas, os tribunais superiores já editaram várias súmulas acerca de concursos públicos, sendo algumas delas: • Súmula 266 do STJ: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público; • Súmula 683 do STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido; • Súmula 686 do STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habili- tação de candidato a cargo público. Há de se mencionar, também, que a regra geral exigindo a realização de concurso público também deverá ser aplicada para as pessoas portadoras de deficiência (SPITZCOVSKY, 2019, p. 534). Referido entendimento encontra guarida em nossa Carta Magna com a seguinte disposição: Art. 37. [...] VIII — a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. Aqui podemos observar que o constituinte de 1988 optou por consagrar o prin- cípio da igualdade1, informando que os concursos públicos deverão reservar um percentual de vagas a portadores de deficiência. 1 Nesse ponto, o constituinte consagrou a chamada igualdade material, onde devemos tratar os iguais igualmente e os desiguais na medida de suas desigualdades. 13 UNIDADE Agentes Públicos e Bens Públicos Entretanto, quando a constituição menciona o termo pessoas portadoras de defi- ciência, ela não especifica quais são, deixando isso a critério do legislador infracons- titucional, o que acaba por vezes sendo levado ao Judiciário a teor das duas súmulas abaixo do STF: Súmula 377 do STJ: O portador de visão monocular tem direito de con- correr, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. Súmula 552 do STJ: O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos. Por sua vez, no tocante aos candidatos afrodescendentes, embora não possuam uma disposição constitucional, algumas medidas vem sendo adotadas a fim de se obter uma ação positiva de inclusão social a exemplo da Lei Federal nº 12.9902 de 2014, a chamada “Lei de Cotas”, a qual reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública federal direta e indireta. Estabilidade A ideia de estabilidade é definida por Di Pietro (2019, p. 753) como: Tradicionalmente, a estabilidade, no direito brasileiro, tem sido entendida como a garantia de permanência no serviço público assegurada,após dois anos de exercício, ao servidor nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em jul- gado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Assim, é importante observar que o servidor público goza da chamada estabili- dade justamente para evitar qualquer tipo de perseguição, principalmente política, durante seus trabalhos. Entretanto, como podemos observar pela definição acima, não basta a aprovação em concurso público para aquisição da estabilidade, é necessário que o servidor público passe por um estágio probatório, ou seja, que durante os primeiros 3 (três) anos ele seja submetido à avaliação por seus superiores a fim de averiguar se o mesmo está apto a exercer suas funções3. Assim, passado o estágio probatório, o servidor poderá adquirir a estabilidade, ou seja, o mesmo somente poderá perder seu cargo ou emprego por sentença judicial transitada em julgado, onde o servidor exerceu todos os seus direitos constitucionais de defesa e foi condenado com a perda do cargo ou por processo disciplinar4, onde também deverão ser observados os princípios do contraditório e ampla defesa. 2 Referida lei foi objeto de ação declaratória de constitucionalidade nº 41, onde concluiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em junho de 2017, pelo reconhecimento da validade da mesma, tendo a decisão sido unânime. 3 Aqui irá ser objeto de avaliação a assiduidade; disciplina; capacidade de iniciativa; produtividade e responsabilidade. 4 Vide súmula 21 do STF: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. 14 15 Entretanto, é importante frisar que a exoneração do servidor pode ocorrer ainda no estágio probatório, à exceção das hipóteses tratadas no parágrafo anterior em caso de extinção do cargo a teor da súmula nº 22 do STF: o estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo. Ainda, cabe salientar que a estabilidade não é automática, ou seja, não basta simplesmente passar pelo prazo do estágio probatório para obtenção automática da estabilidade, sendo necessário ainda uma avaliação de desempenho, a qual foi insti- tuída pela Emenda Constitucional nº 19/98, tendo inserido na Constituição Federal: Art. 41. [...] § 4o Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a ava- liação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Assim, ultrapassado o estágio probatório, necessário se faz a instauração de uma comissão especial para avaliação do servidor para fins de verificar o desempenho final do servidor. Por fim, em se tratando do tema estabilidade, importante também entendermos o termo vacância. Assim, “vacância é o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função” (DI PIETRO, 2019, p. 768). A chamada vacância decorre da: • Exoneração: é muito comum usarmos exoneração como termo genérico para quando um servidor é destituído de seu cargo ou emprego, porém, a exone- ração não é uma penalidade, mas decorre a pedido do servidor ou ex officio, sendo que neste último caso estamos tratando do cargo em comissão ou função de confiança. Pode ocorrer também caso o servidor não atinja o mínimo no estágio probatório ou, não ocupe sua vaga dentro do prazo estabelecido após aprovação em concurso público; • Demissão: aqui sim estamos falando em penalidade e a mesma ocorre quando há prática de ilícito administrativo por parte do servidor; • Promoção: aqui o servidor é promovido a cargo superior, deixando com isso de exercer sua função no antigo cargo; • Readaptação: figura criada pela Lei nº 8.112 de 1990, aqui o servidor, em decorrência de algum problema físico ou mental que acabe incapacitando o mesmo para o exercício de suas funções inicialmente contratadas, é removido para outro cargo ou função que sua nova condição permita seu exercício; • Falecimento; e • Aposentadoria. Principais Súmulas sobre Agentes Públicos Em se tratando cada vez mais de o nosso direito estar adotando precedentes por par- te dos tribunais superiores, importando nos atermos sobre o posicionamento destes acer- ca do presente assunto, lembrando que as súmulas aqui trazidas não esgotam o tema. 15 UNIDADE Agentes Públicos e Bens Públicos Súmulas do STF • Nº 11. A vitaliciedade não impede a extinção do cargo, ficando o funcionário em disponibilidade, com todos os vencimentos; • Nº 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o di- reito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação; • Nº 16. Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse; • Nº 17. A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse; • Nº 19. É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira; • Nº 20. É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso; • Nº 21. Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demiti- do sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade; • Nº 22. O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo; • Nº 24. Funcionário interino substituto é livremente demissível, mesmo antes de cessar a causa da substituição; • Nº 27. Os servidores públicos não têm vencimentos irredutíveis, prerrogativa dos membros do Poder Judiciário e dos que lhes são equiparados; • Nº 36. Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade; • Nº 38. Reclassificação posterior à aposentadoria não aproveita ao servidor apo- sentado; • Nº 46. Desmembramento de serventia de justiça não viola o princípio de vitali- ciedade do serventuário; • Nº 316. A simples adesão à greve não constitui falta grave; • Nº 339. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Súmulas Vinculantes • Nº 4. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial; • Nº 5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disci- plinar não ofende a Constituição; • Nº 6. Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial; • Nº 42. É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária; • Nº 44. Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candi- dato a cargo público. 16 17 Súmulas do STJ • Nº 137. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário; • Nº 147. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados con- tra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função; • Nº 172. Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abu- so de autoridade, ainda que praticado em serviço; • Nº 173. Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reintegração em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do Regime Jurídico Único; • Nº 218. Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão; • Nª 378. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças sala- riais decorrentes; • Nº 591. É permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o con- traditório e a ampla defesa; • Nª 592. O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disci-plinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa; • Nº 611. Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração. Conceito de Bens Públicos Inicialmente, precisamos entender que bem é diferente de coisa. Coisa é gênero do qual bem é uma espécie. Assim, coisa é tudo aquilo que pode ou não ter um valor, por sua vez, bem como sendo espécie de coisa é tudo aquilo que pode ser atribuído um valor, tal como um carro, um imóvel, uma bicicleta etc. Assim, em relação ao tema, a necessidade de uma definição pode ser oferecida pelo Código Civil de 2020 em seu art. 98, cuja redação a seguir se reproduz: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno5; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. 5 Código Civil de 2020, art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I — a União; II — os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III — os Municípios; IV — as autarquias, inclusive as associações públicas; V — as demais entidades de caráter público criadas por lei. 17 UNIDADE Agentes Públicos e Bens Públicos A referida definição nos parece padecer de maior amplitude, visto que acaba por excluir aqueles bens que, embora não pertencentes a essas pessoas jurídicas de direi- to público, vale dizer, pessoas jurídicas de direito privado, estejam afetos à prestação de serviços públicos (SPITZCOVSKY, 2019, p. 681). Nesse contexto, o problema trazido pelo Código Civil é que ela não atinge pessoas que, embora integrantes da Administração Indireta, sejam dotadas de personalidade jurídica de direito privado, caso das empresas públicas e sociedades de economia mista (SPITZCOVSKY, 2019, p. 681), posicionamento este que encontra guarida nas defini- ções de Hely Lopes Meirelles6, às quais nos filiamos. USUCAPIÃO DE IMÓVEL PERTENCENTE À COHAB-SP. IMPOSSIBILIDADE. BEM PÚBLICO. Insurgência dos autores contra a sentença de improcedência. Imóvel prometido à venda pela COHAB-SP e cedido pela promitente compradora por meio de contrato de gaveta. Pretensão da cessionária de adquirir o bem por usucapião. Impossibilidade. Sociedade de economia mista que exerce atividade econômica em sentido estrito, de relevante interesse coletivo (art. 173, caput, CF/88). Bens imóveis da COHAB-SP destinados à moradia popular tem natureza de bem público, não sendo passível de usucapião (art. 183, § 3º CF/88). Precedentes do TJSP. Possibilidade de os autores ajuizarem ação própria contra a vendedora, para ter declarada a inexistência de débitos e a adjudicação do bem para si. Sentença mantida. Recurso desprovido (TJ- -SP – APL: 00394026520128260100 SP 0039402-65.2012.8.26.0100, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 26/03/2017, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/03/2017). Assim, é necessário que, para estudo do tema bens públicos, referida interpreta- ção trazida pelo artigo 98 do Código Civil deva ser feita de forma extensiva, abran- gendo referidos bens às pessoas dotadas de personalidade jurídica de direito privado, como nos casos das empresas públicas e sociedades de economia mista. Classificação e Característica de Bens Públicos Quando tratamos da classificação dos bens públicos, mais uma vez precisamos nos socorrer ao Código Civil, o qual os classifica da seguinte forma: Art. 99. São bens públicos: I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; 6 Direito administrativo brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 501. 18 19 III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Aqui, cabe a nós entendermos cada um desses incisos para posteriormente enten- der suas características. O primeiro tipo de bem público trazido pelo artigo 99 do Código Civil são os de uso comum do povo. Uma das características desse tipo de bem é que, em sua grande maioria, são bens que todos nós podemos utilizar sem necessidade especial de autorização por parte do Estado. Assim, são entendidos como aqueles destinados ao uso indistinto de todos e po- dem assumir um caráter gratuito ou oneroso na direta dependência das leis estabele- cidas (SPITZCOVSKY, 2018, p. 684). A corroborar essa ideia, o Código Civil traz para nós: Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito, ou retribu- ído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja adminis- tração pertencerem. Entendemos que a instalação de pedágios em estradas é legal, pois, embora seja um bem de uso comum do povo, esse uso pode ser cobrado. Já quando falamos em bens de uso especial, como proposto pela definição ofere- cida pelo Código Civil de 2002, são aqueles afetados a determinado serviço ou a um estabelecimento público, ou seja, possuem uma finalidade específica. Assim, quando falamos, por exemplo, em repartições públicas, a exemplo do Ins- tituto Nacional de Seguridade Social (INSS), teatros, universidades, esses todos são bens de uso especial, pois são criados com uma destinação específica (INSS analisar questões da previdência, teatros visam o entretenimento com peças e universidades se destinam à fomentação do ensino). Os bens de uso especial, a exemplo dos de uso comum do povo, podem ser one- rosos ou gratuitos a teor do artigo 103 do Código Civil acima transcrito. Por sua vez, os bens dominicais, também conhecidos como bens dominiais, são aqueles “próprios do Estado”, pois não apresentam nenhuma finalidade específica, compondo apenas o patrimônio do Estado. Assim, por não possuírem nenhuma finalidade específica, podem ser alienados, não precisando do processo de desafetação (veremos logo abaixo referido procedimento). Desse modo, como podemos observar, o Código Civil adotou como critério de classificação dos bens públicos o da sua destinação, ou seja, se, de uso comum, especial ou dominical, classificação também chamada de afetação ou consagração (SPITZCOVSKY, 2018, p. 685). Características (Regime Jurídico) Quando falamos em características dos bens públicos, estamos nos referindo ao seu regime jurídico ao qual estão submetidos, ou seja, quais regras, referidos bens estão submetidos. 19 UNIDADE Agentes Públicos e Bens Públicos Assim, quatro são as características em relação aos bens públicos, inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidade, os quais passemos a analisar. • Inalienabilidade: em regra geral, os bens públicos não podem ser alienados, isto é, vendidos, doados, trocados, vez que guardam um interesse de toda a coletividade. A corroborar essa característica, mais uma vez trazemos o Código Civil, o qual dispõe nos seguintes artigos: Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. (grifo nosso) Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Da leitura dos artigos acima, podemos extrair a ideia que, em se tratando de bens de uso comum ou uso especial, os mesmos são inalienáveis e, em se tra- tando de bens dominicais, os mesmos podem ser alienados. Assim, ao nos referirmos sob a possibilidade de alienação de bens públicos, devemos inicialmente nos certificar em qual modalidade estão inseridos, para somente após isso afirmarmos se são ou não alienáveis; • Impenhorabilidade: quando falamos nessa característica, em regra geral, esta- mos nos referindo à impossibilidade de referidos bens públicos serem ofertados como garantia para cumprimentode obrigações assumidas pelo Estado. Assim, os bens públicos, em uma eventual ação de execução por parte de al- gum credor, não podem ser objeto de penhora para saldar dívida; • Imprescritibilidade: quando falamos em imprescritibilidade, precisamos ini- cialmente entender a ideia de prescrição, pela qual no direito, em regra geral, possuímos prazos para ingresso de demandas judiciais7, sob pena de perder o direito de buscar referida proteção pelo Poder Judiciário. Assim, a imprescritibilidade dos bens públicos significa dizer que, sob os mes- mos, não pode recair a chamada usucapião. Usucapião: tipo de ação judicial que visa a obtenção da propriedade de um bem, estando a pessoa de posse deste de forma mansa e pacífica por um prazo mínimo de tempo estabele- cido em lei (ex.: artigo 1.228 do Código Civil). Referida característica está descrita no artigo 102 do Código Civil: Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Importante salientar que referida característica recebe guarida de ordem consti- tucional nos seguintes moldes: Art. 183. [...] 7 Vide artigos 205 e 206 do Código Civil de 2020. 20 21 § 3o. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. [...] Art. 191. [...] Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Assim, isso significa dizer que, caso um particular invada um imóvel público, e nele permaneça por anos sem nunca ter sofrido nenhum tipo de ação de reinte- gração, por exemplo, esse particular não poderia se valer disso para tentar obter a propriedade daquele bem mediante ingresso de uma ação de usucapião, tão pouco cobrar a Administração Pública por qualquer benfeitoria feita no imóvel. Essa é a ideia traduzida pela súmula 619 do STJ: A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias; Importante! A enfatizar o tema aqui tratado, merece atenção a súmula nº 340 do STF: desde a vigên- cia do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião. • Não onerabilidade: “Essa característica impede a incidência sobre bens públi- cos de qualquer ônus real” (SPITZCOVSKY, 2018, p. 685). Por ônus real, podemos entender qualquer tipo de limitação ao uso e gozo da propriedade de um bem. Assim, não pode um bem público, por exemplo, ser dado como garantia pela Administração Pública para cumprimento de uma obrigação. Afetação e Desafetação Já vimos acima que afetação de um bem nada mais é do que uma destinação do mesmo, o qual pode ser bem de uso comum do povo, de uso especial ou dominical. Vimos também que a regra geral dos bens públicos é sua inalienabilidade, ou seja, não podem ser vendidos, trocados ou doados. Porém, vimos também que essa ca- racterística não é absoluta, não se aplicando aos bens dominicais, sendo justamente esse o ponto de start para nossos estudos acerca da ideia de desafetação. Assim, sendo o bem público suscetível de valoração patrimonial, pode perder o caráter de inalienabilidade, desde que perca a destinação pública, o que ocorre pela chamada desafetação (DI PIETRO, 2019, p. 855). O termo desafetação, nas palavras de Cretella Júnior (1984, p. 160-161), seria: fato ou a manifestação de vontade do poder público mediante a qual o bem do domínio público é subtraído à dominialidade pública para ser incorporado ao domínio privado, do Estado ou do administrado. 21 UNIDADE Agentes Públicos e Bens Públicos Desse modo, podemos indagar: poderia um município alienar uma praça pública? E a resposta a essa pergunta é: depende. E por que depende? Depende justamente de qual a afetação (destinação) essa praça possui. Assim, em se tratando de uma praça classificada como bem de uso comum do provo, sua alienação é impossível a teor do artigo 100 do Código Civil, devendo o Município, no nosso exemplo, desafetar esse bem, ou seja, transforma a destinação desse bem em bem dominical para que, somente então, ele possa ser alienado. Principais Súmulas sobre Bens Públicos Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, cada vez mais o entendi- mento dos tribunais superiores vem guardando relevância na tomada de decisões por parte dos juízes de primeiro grau. Assim, abaixo, podemos verificar as principais súmulas do Supremo Tribunal Federal (STD) e Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando tratamos de bens públicos: Súmulas do STF • Nº 340. Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião; • Nº 479. As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização; • Nº 480. Pertencem ao domínio e administração da União, nos termos dos arts. 4º, IV e 186, da Constituição Federal de 1967, as terras ocupadas por silvícolas; • Nº 487. Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada; • Nº 650. Os incisos I e XI do art. 20 da CF não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto. Súmula do STJ • Nº 619. A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natu- reza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias. 22 23 Material Complementar Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade: Livros A posse dos bens pú blicos ARAUJO, B. A. A posse dos bens pú blicos. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Direito Administrativo DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. Comentários ao regime único dos servidores públicos civis RIGOLIN, I. B. Comentários ao regime único dos servidores públicos civis. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. Vídeos Grandes Julgamentos do STF. Concurso público e Teoria do Fato https://youtu.be/jMp5DtgZyco Pleno – Redução de vencimentos de servidores https://youtu.be/-RrW0KbppXw 23 UNIDADE Agentes Públicos e Bens Públicos Referências CRETELLA JÚNIOR, J. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1966, v. 1-5; 1969, v. 6 e 7; 1970, v. 8; 1972, v. 10. MAZZA, A. Manual de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educa- ção, 2020. MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003. MELLO, C. A. B. de. Apontamentos sobre os agentes públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975a. SPITZCOVSKY, C. Direito administrativo esquematizado. 2. ed. São Paulo: Sa- raiva Educação, 2019. Site Visitado DECRETO-LEI Nº 5.452, De 1º de Maio de 1943. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. 24 Direito Administrativo II Responsável pelo Conteúdo: Prof. Me. Ângelo Aparecido de Souza Júnior Revisão Textual: Prof. Me. Claudio Brites Revisão Técnica: Prof. Dr. Reinaldo Zychan Licitação e Contratos Administrativos Licitação e Contratos Administrativos • Propiciar ao aluno o entendimento da obrigatoriedade do procedimento de licitação para aquisição de bens e serviços por parte da administração pública e quais os requisitos norte- adores do contrato administrativo a possibilitar referida aquisição de bens e serviços. OBJETIVO DE APRENDIZADO • Conceito, Finalidade e Objeto da Licitação; • Obrigatoriedade de Licitação e Exceções; • Modalidades de Licitação; • Tipos de Licitação; • Conceito de Contrato Administrativo e Contrato da Administração; • Prazos de Duração e Prorrogação dos Contratos Administrativos; • Responsabilidade pela Execução do Contrato e Respectivos Encargos; • Extinção do Contrato; • Teoria da Imprevisão. UNIDADE Licitação e Contratos Administrativos Conceito, Finalidade e Objeto da Licitação Devemos entender que a Administração Pública por vezes precisa adquirir bens ou contratar serviços para suas funcionalidades e, exemplo da compra de um veículo, aquisição de um imóvel, contratação de serviços de pintura etc. Assim,passaremos a ver que a regra é que, para aquisição de bens ou con- tratação de serviços, a Administração Pública precisa seguir um procedimento, o qual chamamos de licitação, embora também veremos que algumas exceções fogem a essa regra. Para Meirelles (2002, p. 75), licitação “é o procedimento administrativo me- diante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”. Referida definição vai de encontro ao que preconiza nossa Constituição Fede- ral, segundo a qual dispõe: Art. 37. [...] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente per- mitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Aqui podemos entender que o processo de licitação busca fazer com que a Administração Pública, através de um procedimento público, possa adquirir bens ou serviços através da escolha da proposta mais vantajosa para o Estado, o que em regra nem sempre é o mais barato, como veremos mais à frente. Importante! Quando falamos em licitação, logo vem à nossa cabeça a Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), entretanto, existem outras normas legais que também precisamos ter conhecimento, tais como a Lei n. 10.250/2001 (estabelece o procedimento do pregão) e a Lei Complementar n. 123/2006 (Estatuto da Microempresas e da Empresa de Pequeno Porte), a qual estabelece um procedimento específico para esses tipos de empresa. Para Mazza (2020, p. 463) “a natureza jurídica da licitação, conforme indicado anteriormente, é de procedimento administrativo”, motivo pelo qual adotaremos re- ferida terminologia. 8 9 Princípios Quando falamos em princípios, estamos falando daquelas regras basilares que norteiam tanto o legislador quando o aplicador do Direito1. Importante frisar que os princípios podem ou não estar positivados em nosso ordenamento, mas é incontes- tável que os mesmos servem de base não só ao legislador no momento de criação da norma, mas também de norte ao Judiciário quando da interpretação da lei. A doutrina costuma variar bastante no tocante aos princípios inerentes à licitação, porém, analisaremos os que a própria Lei n. 8.666/1993 traz em seu art. 3º: Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio cons- titucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a admi- nistração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publi- cidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convo- catório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. • Princípio da Isonomia: também conhecido como princípio da igualdade, rece- ba, nas palavras de Di Pietro (2019, p. 415), a seguinte definição: O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medi- da em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Aqui o procedimento licitatório busca trazer as mesmas condições de competi- ção para todos os seus participantes. • Princípio da Legalidade: corolário da Administração Pública, esse princípio deve ser estritamente respeitado junto do processo de licitação, vez que à Admi- nistração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei lhe autoriza. Aqui também vemos uma íntima ligação desse princípio com a parte final do art. 3º, o qual trata da vinculação ao instrumento convocatório, onde o que está no Edital deve ser totalmente cumprido pelo particular e pela própria Administração Pública; • Princípio da Impessoalidade: esse princípio está intimamente ligado à questão de buscar sempre o melhor para a Administração Pública, motivo pelo qual a escolha deva ser sempre a mais vantajosa para o Estado, não podendo o admi- nistrador escolher qual a melhor proposta levando em conta critérios subjetivos, como, por exemplo, parentesco ou amizade; • Princípio da Moralidade: esse princípio nada mais é do que o reflexo da soma dos demais princípios, vez que, agindo o administrador público em conformida- de com o que diz a lei e os demais princípios, respeitará a moralidade em que os atos públicos devem se pautar; 1 Como exemplo, podemos citar o princípio da boa-fé, o qual não é necessário estar presente nos contratos, mas que é pacífico que as partes devem se pautar por ele no cumprimento de suas obrigações contratuais. 9 UNIDADE Licitação e Contratos Administrativos • Princípio da Publicidade: assim como os atos da Administração Pública devem ser públicos, a fim de que os particulares possam tomar conhecimento, os atos licitatórios também devem seguir esse princípio, pelo que todo o procedimento de licitação, desde sua instauração até o resultado final, devem ser publicados a fim de dar conhecimento ao público; • Probidade Administrativa: esse princípio consiste no fato dos processos lici- tatórios serem probos, ou seja, de caráter honroso, honesto. Assim, a aquisição de bens ou serviços por parte da Administração Pública, em regra, se dá pelo processo licitatório, buscando justamente não favorecer ninguém, pautando-se sempre na escolha mais vantajosa, na qual, através de um processo público, possa-se chegar a essa finalidade. Obrigatoriedade de Licitação e Exceções Como vimos nos itens anteriores, a aquisição de bens ou contratação de serviços, em regra, deve-se pautar em um processo de licitação, onde, respeitados os princí- pios inerentes à licitação, a Administração Pública fará a escolha da proposta mais vantajosa para o Estado. Referida preocupação está intimamente ligada ao fato de que a aquisição de bens ou contratação de serviços demandará gastos com o dinheiro público, ou seja, com o dinheiro que todos nós pagamos ao Estado por meio de tributos, pelo que o mesmo deve ser gasto de maneira consciente pelo administrador público. Entretanto, a própria lei que traz essa obrigatoriedade (Lei n. 8.666/1993) tam- bém traz algumas exceções, ou seja, situações em que a Administração Pública não precisa de um processo de licitação para aquisição de bens ou contratação de servi- ços, os quais passaremos a analisar. Dispensa e Inexigibilidade Como vimos, a regra é sempre licitar, entretanto, a Lei n. 8.666/1993 traz em seu texto as situações em que o processo licitatório não será obrigatório, podendo o administrador se valer da dispensa ou inexigibilidade conforme cada caso. Nesses casos, a Administração Pública realizará um contrato direito, o qual, se- gundo Aras (2019, p. 116): [...] são aqueles firmados sem a necessidade de observância de licitação. Envolvem hipóteses excepcionais em que a Administração Pública con- trata, diretamente, a pessoa (física ou jurídica) que fornecerá o bem ou que prestará o serviço [...], valendo-se da dispensa ou da inexigibilidade, conforme o caso concreto. 10 11 Dispensa A dispensa está prevista no art. 24 da Lei n. 8.666/1993 e contempla as hi- póteses taxativas em que a licitação seria possível, porém, a norma permite a não realização do procedimento. Hipóteses taxativas são aquelas em que o legislador limita seu rol, não podendo existir ou- tras hipóteses além daquelas apresentadas. Nesse caso, fala-se também em licitação dispensável, uma vez que o legislador optou por autorizar a não realização da licitação, ficando a critério da Administração Pública a sua realização ou não, tratando aqui de um ato discricionário2. O art. 24 da Lei n. 8.666/1993 traz 35 hipóteses de dispensa de licitação, a qual podemos citar como exemplo o inciso IV,o qual trata da dispensa nos casos de emergência ou de calamidade pública. Na hipótese do inciso IV, anteriormente citado, em se tratando de casos de emer- gência, onde a contratação de um bem ou serviço se faz necessário de forma rápida, correto estará a dispensa, até mesmo porque um processo licitatório não se realiza de forma rápida. Inexigibilidade Por sua vez, a inexigibilidade está prevista no art. 25 da Lei n. 8.666/1993, prevendo hipóteses exemplificativas em que a competição é inviável, ou seja, a re- alização do processo licitatório se mostra inviável, pois, possivelmente, só teríamos um competidor. Hipóteses exemplificativas são aquelas em que o legislador traz um rol delas, mas dispõe, que fora essas, pode haver outras hipóteses não previstas naquele rol. A título de exemplo, podemos citar a aquisição de materiais ou equipamentos que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Nessa hipótese, há um forte debate na prestação de serviços por advogados sem a realização de licitação, pelo que os favoráveis a isso justificam o art. 25, § 1º cumu- lado com art. 13, V, ambos da Lei n. 8.666/1993, para sua possibilidade. Licitação deserta X Licitação fracassada: Dizemos que a licitação foi deserta quando não comparecem interessados em participar do certame. Por sua vez, licitação fracassada é aquela 2 Diz-se ato discricionário quando a própria lei dá uma margem de escolha ao administrador de realizar ou não determinado ato. 11 UNIDADE Licitação e Contratos Administrativos em que todos os licitantes são inabilitados ou desclassificados do procedimento, ou seja, vários entram para concorrer, mas nenhum consegue ganhar o processo. Certame: Termo utilizado em procedimento de licitação como sinônimo de competição. Modalidades de Licitação Fases da Licitação Antes de adentramos nas modalidades de licitação, necessário entendermos que o procedimento de licitação passa por diversas fases até chegar a um vencedor. Assim, quando falamos em licitação, essa demanda um procedimento com iní- cio (processo administrativo dentro da própria Administração Pública), meio e fim (aquisição do bem ou serviço pela Administração Pública), ou seja, o procedimento licitatório é pautado por diversas fases, as quais passaremos a tratar agora. • Audiência Pública: quando um procedimento licitatório prever um gasto para a Administração Pública superior a 100 (cem) vezes o valor descrito no art. 23, I, “c” da Lei n. 8.666/19933, esse precederá de uma audiência pública, ou seja, todas as informações acerca de referido procedimento deverão ser publicadas com uma antecedência mínima de 15 (quinze) dias antes da publicação do Edital para a população tomar conhecimento e poder se manifestar acerca daquela licitação; • Edital: a publicação do edital4 é onde a Administração Pública delimita o objeto e as condições para participação do procedimento licitatório. É aqui que se ob- serva o princípio da publicidade, pois a Administração Pública informará a todos que tenham interesse a possibilidade de participar do procedimento de licitação; • Habilitação: essa fase trata-se da abertura dos envelopes contendo a documen- tação referente às pessoas que estão participando do procedimento licitatório. Aqui busca-se verificar se a pessoa cumpre os requisitos constantes no edital, bem como se possui condições técnicas e financeiras de cumprir com o contrato de licitação caso ganhe-se o procedimento; • Julgamento das Propostas: participam somente aqueles que foram habi- litados, ou seja, cumpriram os requisitos exigidos no edital. Assim, é feita a abertura dos envelopes contendo as propostas dos habilitados, os quais serão classificados de acordo com os critérios dispostos no edital. 3 A título de curiosidade, esse valor foi atualizado no ano de 2018, devendo ser 100 (cem) vezes o valor de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais). 4 A depender da modalidade de licitação, o Edital possui um prazo mínimo no qual o Edital deverá ficar publicado. 12 13 Caso o vencedor da licitação não atenda à convocação da Administração Pública, será convocado o segundo lugar, e assim sucessivamente. • Homologação: como o procedimento de licitação se trata de uma compra ou contratação de serviço, a lei determina que o objeto da licitação seja carac- terizado, bem como seja informado de onde a Administração Pública obterá recursos para pagar por essa licitação. Assim, chamamos de homologação o ato pelo qual a autoridade competente, para a abertura do procedimento de licitação, confirma o procedimento licitatório. • Adjudicação: é o ato de entrega do objeto da licitação ao vencedor. Aqui, a Administração Pública confere preferência ao contrato na realização da obra ou serviço ao vencedor. Importante! Importante observar que o momento e a conveniência da assinatura do contrato ficam ainda na dependência da vontade discricionária da Administração, podendo essa inclu- sive optar pela não realização do contrato mediante razões justas, possuindo o vencedor do certame apenas mera expectativa de direito. Modalidades Aqui estamos falando qual procedimento a Administração Pública deverá adotar, a depender do tipo de contratação que busca efetuar. Assim, deverá o administrador se valer dos artigos 22 e 23 da Lei n. 8.666/1933 para saber qual modalidade deve ser adotada, pois, como podemos observar abaixo, a adoção da modalidade depen- de do tipo de bem a ser contratado e qual o valor desse bem: Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência; II – tomada de preços; III – convite; IV – concurso; V – leilão. Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do art. anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I – para obras e serviços de engenharia: Na modalidade convite: até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais); 13 UNIDADE Licitação e Contratos Administrativos Na modalidade tomada de preços: até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e Na modalidade concorrência: acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e II – para compras e serviços não incluídos no inciso I: Na modalidade convite: até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); Na modalidade tomada de preços: até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais); e Na modalidade concorrência: acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais); Concorrência Assim, em se tratando de obras e serviços de engenharia no valor acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), e para compras e serviços que não sejam de engenharia no valor acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais), o procedimento a ser adotado é a concorrência. O art. 22, § 1º assim define: concorrência é a modalidade de licitação entre quais- quer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Tomada de preços Em se tratando de obras e serviços de engenharia no valor até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), e para compras e serviços que não sejam de enge- nharia no valor até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais), o procedimento a ser adotado é a tomada de preços. O art. 22, § 2º assim define: tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Assim, na tomada de preço, o interessado em participar deve estar cadastrado junto à Administração Pública ou, não estando, deverá realizar seu cadastramento até três dias antes da data do recebimento das propostas, cadastro esse que não exis- te na modalidade concorrência. ConviteEm se tratando de obras e serviços de engenharia no valor até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais), e para compras e serviços que não sejam de engenharia no valor até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais), o procedimento a ser adotado é o convite. 14 15 O art. 22, § 3º assim define: convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apro- priado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Como vimos, no convite, temos a figura do cadastramento prévio também, mas não há impeditivo àqueles que não possuam cadastros, que participem do certame desde que manifestem interesse em até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Importante se ater ao número mínimo de convites que a Administração Pública deverá enviar, o quais são 3 (três). Concurso O art. 22, § 4º define concurso como modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante à ins- tituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Não confundir essa modalidade de concurso com o conhecido concurso público para ingresso nos quadros de funcionários da administração pública – a exemplo de con- cursos para Magistratura, Promotoria de Justiça, Delegado, entre outros. Leilão O art. 22, § 5º define leilão como modalidade de licitação entre quaisquer interes- sados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19 – a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Como se observa, essa modalidade se destina à alienação de bens da Adminis- tração Pública ou apreendidos por ela, sempre pelo maior lance, respeitado o valor mínimo da avaliação. Pregão Diferentemente das modalidades acima, o pregão consta na Lei n. 10.520/2002, tendo sido regulamentado pelos Decretos n. 3.555/2000 e 5.450/2005. O pregão se destina à aquisição de bens e serviços comuns, que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, independentemente dos valores (art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2002). Essa modalidade de licitação pode ser presencial ou de forma eletrônica. 15 UNIDADE Licitação e Contratos Administrativos Importante! Chamamento Público não é modalidade de licitação. O chamamento público possui uma regra específica, tratada pela Lei n. 13.019/2014, onde a Administração Pública visa selecionar organização da sociedade civil5 para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento. Tipos de Licitação Os tipos de licitação estão relacionados com os critérios de julgamento do proce- dimento licitatório, tendo sua previsão no art. 45 da Lei n. 8.666/936. Assim, a teor do artigo acima citado, quatro são os tipos de licitação: • Menor preço: aqui considera-se vencedor aquele que, cumpridos os requisitos do edital, ofertar o bem ou serviço pelo menor preço à Administração Pública; • Melhor técnica: aqui leva-se em conta a melhor técnica apresentada, posto que, por vezes, uma melhor técnica, por exemplo, em construção de casas po- pulares, embora não seja a mais barata, pode trazer benefícios à Administração Pública no prazo de entrega dos imóveis; • Técnica e Preço: aqui a modalidade de licitação terá como critério de julga- mento a junção dos dois tipos acima, pelo que o julgador, ao final, tirará uma média entre a pontuação obtida entre a técnica e o preço ofertado. Nesse tipo de licitação por vezes o menor preço nem sempre ganha, pois sua técnica pode não ser tão bem avaliada, trazendo prejuízos à sua média final; • Maior lance ou oferta: esse tipo de licitação é usual nas alienações de bens ou concessão de direito real de uso, onde a Administração cede o uso a particular pela maior oferta. Importante! No pregão, a Lei n. 10.520/2002, no art. 4º, X, somente admite como critério de julga- mento o menor preço. Modalidade de licitação X Tipos de licitação: Como vimos, a modalidade de licitação é o procedimento que a Administração Pública tomará de acordo com o tipo de bem ou serviço, aliados aos valores do mesmo. Por sua vez, tipo de licitação é o critério de julgamento que será aplicado a uma determinada modalidade de licitação. Assim, podemos ter, por exem- plo, uma licitação na modalidade concorrência que adote o menor preço, ou técnica e preço. 5 É uma empresa sem fins lucrativos, que desenvolve ações de interesse público. 6 Não se aplica à modalidade concurso, haja vista essa já dispor da estipulação prévia do prêmio. 16 17 Conceito de Contrato Administrativo e Contrato da Administração Para iniciarmos nossos estudos, necessário se faz entendermos a concepção de contrato administrativo. Assim, Bandeira de Mello (2009, p. 615) o define: [...] contrato administrativo é um tipo de avença travada entre a Adminis- tração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratado privado. Da definição acima, podemos sintetizar a ideia afirmando que contrato admi- nistrativo é aquele que a Administração Pública, figurada como parte, celebra com o particular, ou até mesmo com outro ente da Administração Pública, regido pelo regime jurídico de direito público, visando sempre ao interesse coletivo. Desse modo, podemos citar o exemplo de quando uma prefeitura pactua um con- trato com uma empresa privada, dando-lhe a concessão para gerência do sistema de água e esgoto de uma cidade. No exemplo acima, temos a Prefeitura representando a Administração Pública, a empresa privada representando um particular, a concessão para gerência do sistema de água e esgoto como sendo a finalidade do contrato, o qual é regido pelas regras do direito público, o que dá à Administração Pública uma vantagem no contrato. Importante! Contrato Administrativo não deve ser confundido com Contrato da Administração. Nesse, o ajuste firmado entre a Administração Pública e o particular rege-se pelo regime do direito privado, não possuindo a Administração Pública nenhuma vantagem no contrato, estando as partes em igual nível de hierarquia, a exemplo de quando uma Prefeitura aluga um imóvel de um particular. Características O contrato administrativo possui em regra cinco características: • Presença da Administração Pública como parte: o Estado deve figurar como parte no contrato; • Finalidade pública: o contrato administrativo só existe se sua finalidade buscar o interesse coletivo; • Obediência a forma prescrita em lei: os contratos, em regra, possuem uma forma de ser elaborado prescrito em lei, forma essa que deve ser cumprida pela Administração Pública; 17 UNIDADE Licitação e Contratos Administrativos • Cláusulas exorbitantes: as cláusulas exorbitantes são aquelas que conferem prerrogativas para a Administração Pública no decorrer do contrato e que possi- bilitam um reajuste no mesmo, razão pela qual existe um desequilíbrio em favor do Poder Público, buscando tutelar o interesse público, a exemplo da possibilida- de de rescisão unilateral (vide como exemplo o art. 58, II, da Lei n. 8.666/1993); • Mutabilidade do contrato: aqui notamos o desequilíbrio em face da Adminis- tração Pública, pois a mesma, mediante justificativa, possui o condão de alterar as cláusulas do contrato no decorrer desse, podendo inclusiverescindir o con- trato unilateralmente. Clausulas necessárias As cláusulas que devem existir em um contrato administrativo estão elencadas no art. 55 da Lei n. 8666/1993: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I – o objeto e seus elementos característicos; II – o regime de execução ou a forma de fornecimento; III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e pe- riodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização mo- netária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pa- gamento; IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classifica- ção funcional programática e da categoria econômica; VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII – os casos de rescisão; IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de resci- são administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conver- são, quando for o caso; XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. 18 19 Assim, devemos ficar atentos quando da elaboração de um contrato administrativo, pois esse deve conter em seu corpo todas referidas cláusulas. Principais contratos administrativos Importante para nossos estudos, que o aluno tenha conhecimento dos principais contratos administrativos existentes em nosso ordenamento jurídico. • Contrato de obra pública: aqui a Administração Pública contrata com um terceiro, para realização de obras ou reformas observando sempre o interesse público7; • Contrato de serviços: aqui o contrato visa à prestação de um serviço em favor da Administração Pública, a exemplo de serviços de reparo junto a um prédio público; • Contrato de concessão de serviços: aqui a Administração Pública concede ao particular a execução remunerada de um serviço que, a princípio, deveria ser prestado pelo Estado, a exemplo do fornecimento de água e esgoto; • Contrato de parceria pu ́blico-privada: regido pela Lei n. 11.079/2004, esse tipo de contrato consiste na prestação de um serviço público por parte de um particular, porém, com uma diferença para a concessão – aqui quem remunera o particular é o próprio Estado, e não o usuário do serviço público, como ocorre nas concessões de serviços públicos8. Prazos de Duração e Prorrogação dos Contratos Administrativos Embora existam contratos por prazo indeterminado, quando tratamos de contra- tos administrativos, isso não pode ocorrer9, devendo esse ter prazo determinado, mesmo que passível de prorrogação. Assim, quando falamos em prazos de duração dos contratos administrativos, de- vemos nos socorrer do art. 57 da Lei n. 8666/1993, o qual dispõe: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vi- gência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: [...] Como vimos, os contratos administrativos sofrem uma limitação temporal adstrito à vigência dos respectivos créditos que foram utilizados para justificar referido con- 7 Podemos citar como exemplo uma Prefeitura contratando uma empresa de engenharia para ampliação de um prédio público. 8 Nos contratos de parceria público-privadas, o prazo de vigência não pode ser inferior a 5 (cinco) anos e nem supe- rior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação. 9 Vide art. 57, § 3º da Lei n. 8.666/1993. 19 UNIDADE Licitação e Contratos Administrativos trato, trazendo como exceções os incisos do próprio art. 57, a exemplo do inciso IV, que trata da possibilidade de prorrogação do “aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato”. Entretanto, embora possuam prazo determinado, o § 1º do art. 57 da Lei n. 8.666/1993 traz a possibilidade de prorrogação de referidos contratos nos se- guintes moldes: § 1º. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e asse- gurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: Como podemos observar pelo texto, referida prorrogação deve ser justificada com base nos incisos de referido parágrafo sob pena de responsabilidade do admi- nistrador público. Reajuste e revisão Importante entendermos que, por se tratar de um contrato, esse pode sofrer rea- juste ou até mesmo uma revisão, porém, referidas alterações, em respeito ao princí- pio da legalidade, estão previstas na Lei n. 8.666/1993. Assim, falamos em reajuste quando o valor pactuado sofre uma alteração para fins de corrigir os efeitos da inflação. O reajuste está previsto no art. 40, XI, da Lei n. 8.666/1993, nos seguintes moldes: XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela. Por sua vez, a revisão pode ocorrer quando da ocorrência de fatos imprevisíveis ou, mesmo que previsíveis, seus efeitos podem ser incalculáveis, a exemplo do art. 65, II, “d” da Lei n. 8.666/1993: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II – por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manuten- ção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configu- rando álea econômica extraordinária e extracontratual. 20 21 Responsabilidade pela Execução do Contrato e Respectivos Encargos Em síntese, podemos falar que a responsabilidade pela execução do contrato ad- ministrativo, em regra, recai na pessoa do contratado, o que podemos extrair pelos artigos 69 a 71 da Lei n. 8.666/1993, senão vejamos. O art. 69 é claro ao afirmar que o contratado responde por qualquer vício resul- tante da execução do contrato. Aqui, por lógica, como o contratado é responsável pela execução do contrato, nada mais justo que, havendo algum vício na execução, que referida responsabilidade recaia sob o mesmo. Já o art. 70 traz a responsabilidade do contratado para os danos causados à Administração Pública ou a terceiros, quando praticados pelo contratado por culpa ou dolo. Por sua vez, o art. 71 traz a responsabilidade do contratado no tocante aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Extinção do Contrato A extinção do contrato administrativo resulta do término do vínculo entre a Adminis- tração Pública e o contratado, o que pode ocorrer pelo término do objeto contratado, podendo ainda advir de uma anulação ou rescisão de contrato (ALEXANDRINO, 2010). Podemos entender por anulação do contrato administrativo sempre que ocorrer alguma ilegalidade na sua celebração, a exemplo daausência de licitação quando a lei assim exigir. Cabe observar que a anulação segue a regra dos atos administra- tivos, os quais podem ser anulados de ofício pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário. Por sua vez, as causas de rescisão estão previstas no art. 78 da Lei n. 8.666/1993, trazendo em seu corpo 18 (dezoito) hipóteses que autorizam a mesma, a exemplo do inciso I: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; Importante observar que o parágrafo único de referido artigo garante ao contrata- do os princípios do contraditório e da defesa no procedimento de rescisão. 21 UNIDADE Licitação e Contratos Administrativos Teoria da Imprevisão Sabemos que, em se tratando de contrato, ambas as partes podem dar causa à rescisão, seja a Administração Pública, não cumprindo com sua parte, seja o contra- tado não executando o contrato, por exemplo. Aqui, caberá à parte lesada pleitear o ressarcimento pelos danos em face do causador. Entretanto, podemos ter a ocorrência da inexecução do contrato sem culpa de nenhuma das partes, o que libera o inadimplente de qualquer responsabilidade para com a outra parte, autorizando assim a aplicação da chamada “teoria da imprevisão”. Aqui há a necessidade de ocorrência de um evento imprevisível e extraordinário, que impeça ou torne excessivamente onerosa a execução do contrato para uma das partes. Causas que justificam São causas que justificam a aplicação da teoria da imprevisão nos contratos adminis- trativos. • Força maior e caso fortuito: embora haja muita divergência acerca desses dois institutos, podemos diferenciar os mesmos segundo o qual caso fortuito é uma circunstância provocada por fatos humanos (exemplo uma revolução), enquanto força maior é uma situação provocada por forças da natureza (exemplo uma pandemia de vírus), sendo ambas imprevisíveis; • Fato do príncipe10: ocorre quando uma ação estatal de ordem geral, que não possui relação direta com o contrato administrativo, acaba por produzir efeitos sobre esse, tornando o mesmo oneroso ou impedindo a sua execução; • Fato da administração: aqui, ao contrário do fato do príncipe, a própria admi- nistração, através de uma ação ou omissão, causa reflexos direto no contrato, a exemplo do inciso XV do art. 78 da Lei n. 8.666/1933, que trata do atraso superior a 90 dias para pagamentos por parte da Administração Pública para o particular; • Interferências imprevistas: referidas interferência antecedem a celebração do contrato, vindo posteriormente a ser descoberta. Importante frisar que essa cau- sa não impede a execução do contrato, mas o torna excessivamente oneroso. 10 Vide art. 65, II, “d”, da Lei n° 8.666/1993. 22 23 Material Complementar Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade: Livros Manual da Licitaç ã o CALASANS JUNIOR, J. Manual da licitação. 2. ed. Sã o Paulo: Atlas, 2015. Licitações e Contratos Administrativos: Teoria e Prática OLIVEIRA, R. C. R. Licitações e contratos administrativos: teoria e prática. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. Vídeos AGU Explica – Fato do Príncipe https://youtu.be/ALkG7IurOhY Leitura Primeira Turma reafirma que não há Litisconsórcio necessário nos Casos de Responsabilidade Solidária https://bit.ly/2R3QLjp 23 UNIDADE Licitação e Contratos Administrativos Referências ALEXANDRINO, M. Direito Administrativo Descomplicado. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010. ARAS NETO, J. S. F. Direito Administrativo – Sintetizado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019. BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. MAZZA, A. Manual de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educa- ção, 2020. MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 24 Direito Administrativo II Responsável pelo Conteúdo: Prof. Me. Ângelo Aparecido de Souza Júnior Revisão Textual: Prof.ª Dr.ª Luciene Oliveira da Costa Granadeiro Revisão Técnica: Prof. Dr. Reinaldo Zychan Limitação ao Direito de Propriedade e Responsabilidade Civil da Administração Limitação ao Direito de Propriedade e Responsabilidade Civil da Administração • Entender que o direito à propriedade trazido pela Constituição Federal de 1988 pode sofrer limitações em face do Estado, colocando assim o interesse público sobre o particular; • Compreender a responsabilidade por parte do Estado em caso de dano direito ao particular. OBJETIVOS DE APRENDIZADO • Fundamentos da Intervenção; • Modos de Intervenção; • Teorias da Reponsabilidade do Estado; • Fundamentos Justificadores da Reponsabilidade Objetiva do Estado; • A Responsabilidade Subjetiva da Administração; • Força Maior e Caso Fortuito; • Ação de Reparação de Dano: Particular X Administração; • Ação Regressiva: Administração X Agente Público. UNIDADE Limitação ao Direito de Propriedade e Responsabilidade Civil da Administração Fundamentos da Intervenção Nos dizeres de Di Pietro (2019, p. 164): Sabe-se que a propriedade é o direito individual que assegura a seu titular uma série de poderes cujo conteúdo constitui objeto do direito civil; com- preende os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo. Entretanto, o referido direito não é absoluto, haja vista a existência de outros direitos pertencentes a outras pessoas, o que por vezes pode gerar um conflito de direitos, a exemplo de quando o proprietário de um terreno baldio deixa de manter o mesmo limpo, trazendo com isso insetos para a casa de seus vizinhos. No exemplo acima, temos o proprietário do terreno de um lado, exercendo seu direito como proprietário e do outro os vizinhos, os quais possuem o direito a saúde, pelo que a inércia do primeiro em manter o terreno limpo acaba por desrespeitar o direito dos segundos. Nesse ponto, merece atenção o papel da Administração Pública, a qual, através do poder de polícia, deve proibir que isso ocorra. Poder de Polícia é o poder que a Administração Pública goza de fiscalizar o particular, deter- minando certos atos e penalizando aqueles que não cumprirem a exemplo de multas, em- bargos em obras etc. Tanto assim que, inicialmente, o poder de polícia possuía um viés de obrigação de não fazer, porém, com o passar do tempo, entendeu-se também poder impor obrigações de fazer, ou seja, no exemplo acima, um dever de utilizar o bem de forma adequada sob pena de multa. É justamente com base no poder de polícia que podemos pautar a ideia na limita- ção ao direito de propriedade, pois, como veremos no item seguinte, a propriedade não mais resguarda um caráter absoluto, mas deve cumprir sua função social. Função Social da Propriedade A Constituição Federal de 1988 traz no caput do art. 5º a proteção ao direito de propriedade, garantindo o mesmo no inciso XXII: XXII – é garantido o direito de propriedade; Como podemos ver, o direito à propriedade é um direito constitucional, pelo que cabe ao Estado sua proteção. Entretanto, no mesmo artigo 5º, necessário se faz observar seu inciso XIII, o qual dispõe: XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; 8 9 Assim, não obstante a Constituição Federal garanta o direito à propriedade, ela também impõe que esta deve exercer sua função social. Segundo Silva (2003, p. 283): Conforme as hipóteses, seja como condição de exercício das faculdades atribuídas, seja como obrigação de executar determinadas faculdades de acordo com modalidades preestabelecidas. Dessa forma, devemos entender que: • A Constituição Federal garante o direito à propriedade; • O direito de propriedade é limitado pela sua função social. Mas, na prática, como isso tudo funciona? Simples, devemos inicialmente entender que o direito de propriedade é uma garan-
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