RESUMO DIREITO ADMINISTRATIVO I docx

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Caderno de Resumo
DIREITO
ADMINISTRATIVO
O resumo apresentado tem como foco o concurso público do Ministério Público de
Pernambuco, cargo de analista judiciário, alinhando-se o conteúdo ao edital de 2012, banca
Fundação Carlos Chagas.
Além de servir como norte para o Exame da Ordem (OAB) que irei prestar.
Seu conteúdo foi produzido pela leitura dos livros de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo
(Direito Administrativo Descomplicado. 23ª Edição, 2015); Fernando Ferreira Baltamar Neto e
Ronny Charles Lopes de Torres (Direito Administrativo – Coleção Sinopses para Concursos, 2018).
Com colaboração das aulas do professor George Gates (FACIPE).
Fernanda C. Andrade Silva
Sumário
1. Direito Administrativo 3
Introdução3
Natureza Jurídica e conceito3
Codificação e Fontes3
Sistemas administrativos3
2. Administração Pública4
2.1. Regime Jurídico4
3. Organização da administração pública5
Introdução5
Entidades políticas e entidades administrativas 5
Órgãos públicos 5
Agentes públicos 5
4. Entidades em espécies 6
5. Deveres e poderes administrativos7
6. Atos administrativos8
7. Contratos administrativos 9
8. Licitações públicas10
9. Serviços públicos11
10. Controle da administração pública12
11. Extras 13
Bens públicos13
Responsabilidade civil da administração pública13
Intervenção do Estado na propriedade13
Servidores públicos13
Processo administrativo13
Improbidade administrativa 13
2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1. Regime Jurídico
(princípios + regras) = Regime Jurídico-administrativo gera um conjunto de prerrogativas e de
restrições.
Primazia dos princípios como a “pedra angular” do Direito Administrativo.
Tridimensionalidade funcional
● Consagram valores fundamentais do sistema jurídico
● Orientam a compreensão do ordenamento
● Suplementam as demais fontes do direito
Celso Antônio de Mello – o regime jurídico-administrativo é formado por princípios magnos:
● Supremacia do interesse público
● Indisponibilidade do interesse público
Interesse público primário e secundário.
● Primário – interesse da coletividade “status superior”
● Secundário – interesse do Estado, enquanto sujeito de direitos (conceito restrito).
Principios Constitucionais Expressos
L e g a l i d a d e.
I m p e s s o a l i d a d e.
M o r a l i d a d e.
P u b l i c i d a d e.
E f i c i ê n c i a.
Princípios implícitos
❖ Razoabilidade (ou proporcionalidade ampla) – exige que, para o exercício dos atos
administrativos devem observar os meios adequados, necessários e proporcionais.
“A exigência de razoabilidade traz o significado de limitação material à ação da Administração
Pública”.
❖ Presunção de legitimadade - será visto nos atos processuais. Presunção juris tantum.
❖ Autotela – É a permissão que tem à Administração de rever seus atos. Verificando se
existem vícios de ilegalidade (invalidação), conviniência e oportunidade (revogação).
Súmula 473 STF.
❖ Contraditório - art. 5º, LV. Igualdade das partes. Acompanhamento dos atos do processo. E
possibilidade de se opor a atos desfavoráveis. Ampla defesa – defender-se de acusações,
para não incorrer em sanções ou prejuízos-. A não observância do devido processo legal
pode levar a anulação dos atos e decisões proferidas.
❖ Igualdade.
❖ Motivação - A motivação consiste na obrigatoriedade que tem a Administração de
fundamentar suas decisões. Indicar de forma clara e explícita, os pressupostos de fato e de
direito que determinaram sua decisão.
Teoria dos fatos determinantes – os fatos devem ser verdadeiros sob pena de nulidade.
Motivação aliunde – é quando a Administração, para fundamentar um fato (decisão), recorre a
pareceres, informações, decisões ou propostas anteriores. Ou seja, usa como fonte decisões anterior.
❖ Segurança jurídica – os atos praticados pela Adm. devem trazer segurança. Limita a atuação
da Administração. vedando a aplicação retroativa de nova interpretação e sujeição do poder
de autotulea a prazo razoável.
❖ Finalidade pública – A Administração quando da sua atuação, deve atender sempre aos
interesses da coletividade para a qual foi criada.
3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito público, que possuem autonômia política, ou
seja, competência política, legislativa e administrativa – formando a ADMINISTRAÇÃO DIRETA.
Exercem o Controle Administrativo (tutela ou supervisão) perante adm. indireta – objetivando
verificar o atingimento de resultados, tendo em vista as finalidades da sua criação.
As entidades administrativas são pessoas jurídicas que integram a administração pública formal
brasileira, sem autonômia política (legislativa). Há execução das leis editadas pelas pessoas
políticas. Compõem a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.
Características da Administração Indireta
Criação: uma entidade administrativa recebe suas competências da lei que as criou ou as autorizou,
editadas pela pessoa política.
Lei específica* Lei autorizadora
*Constituição diretamente da lei.
** as fundações públicas também podem ser criadas diretamento por lei específica, se revestindo de
pernsonalidade jurídica de direito público – seria uma espécie de Fundação Autarquica. Construção
doutrinária e jurisprudencial.
a. Possuem AUTONOMIA ADMINISTRATIVA, capacidade de AUTOADMINISTRAÇÃO.
b. São VINCULADAS aos entes criadores, não são hierarquicamente subordinados a eles.
c. Competência para o exercício, de forma DESCENTRALIZADA, de atividades
administrativas.
d. Possuem capacidade para editar regimentos internos (no limite da lei criadora-autorizadora).
Formas de Organização:
Centralização administrativa – O Estado (entes políticos) exercem suas tarefas diretamente (suas
funções típicas), por meio dos órgãos e agentes integrantes da adm. Direta. Os serviços são
prestados diretamente pelos òrgãos (conjunto de competências administrativas desprovido de
personalidade jurídica, que integram a estrutura de uma pessoa jurídica - despersonalizados).
DESCEntralização – O Estado- Adm. Direta- (único que pode se utilizar desse poder)
desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas jurídicas. Ele criará ou
autorizará (outorga) a criação de uma pessoa jurídica para executar os serviços (públicos)
típicos ou não dá administração ou transfere (delegação), por contrato ou ato uilateral para
desempenharem serviços públicos – concessão ou permissão/ autorização -. Pressupõe DUAS
PESSOAS DISTINTAS – Estado e a pessoa jurídica.
DESCOncentração – Técnica administrativa que consiste na distribuição interna de
competências de uma pessoa jurídica. Ocorre ecxclusivamente dentro da estrutura de uma
mesma pessoa jurídica. Há relação de hierarquia entre os órgãos – controle hierarquico, poderes
de comando, fiscalização, revisão, punições, delegações e avocação. Prestação de serviços mais
ágil e eficiente. Tanto a adm. direta como a adm indireta podem utilizar dessa técnica.
Obs: para criação da personalidade jurídica de direito privado (fundações, empresa pública e SEM)
é preciso o registrar os atos constitutivos nos respectivos registros públicos competentes (cartório de
p. j. etc) – SISTEMA DE CRIAÇÃO DE P. J. DE DIREITO PRIVADO.
Extinção – entes adm. indireta – Em observância ao princípio da simetria das formas jurídicas e do
princípio da legalidade (sentindo amplo), devem ser extinta da mesma forma que se deu sua criação.
Criada por lei – extinta por lei, autorizada por lei- extinção igual.
Entidades em espécies
AUTARQUIA são pessos jurídicas com personalidade jurídica de direito público, criada
diretamente por lei para prestação de serviços públicos típicos da administração pública direta
(Estado). Possuindo autonomia administrativa e patrimônio próprio. Usufruem dos mesmos
privilégios, restrições e poderes (sentindo estrito) que possuem o Estado. P.ex.: imunidade
condicionada (tributos, impostos sobre seu patrimõnio ou serviços públicos), prazo processual em
dobro, juízo privativo, se federl, de suas ações serem julgadas na Justiça Federal e etc.
Regime jurídico dos servidores:Estatutários que devem passar por Concurso Público.
Vinculados à Adm. Direta (ente criador) - que exercem o controle finalístico de suas atividades.
Tutela, vinculação ou controle finalístico x subordinação (hierarquia)
Não se presume – devem ser execrida
nos termos fixados em lei (advim de
lei).
Exercida por uma pessoa sobre outra.
Ex.: União – IBAMA.
Exercida dentro de uma mesma pessoa
jurídica (ex.: Min. Do trabalho –
Superin. Do trabalho),
Existe independetimente de presunção
legal.
Competência para julgar: Federais – Justiça Federal (OAB sempre); Estaduais e Municipais –
Justiça Estadual.
AGÊNCIAS REGULADORAS (espécie de
autarquia). CRIA-SE UMA nova Pessoa Jurídica.
Criadas com a finalidade de desempenharem
funções específicas.
NATUREZA TÉCNICA – competência para
expedirem normas que visam regular e
fiscalizar a prestação dos serviços públicos
pelos particulares.
REGIME DE FAZENDA PÚBLICA.
AUTONOMIA: suas decisões não se
submetem à revisão de outro órgão integrante
do Poder Executivo, mas apenas ao controle
de legitimidade exercido pelo Poder
Judiciário.
Ex.: ANATEL, ANVISA, ANEEL.
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
São autarquias ou fundações públicas
(autarquicas) que recebem QUALIFICAÇÕES,
status, em razão de um contrato de gestão que
uma ou outra celebra com a Administração
Pública Direta a qual está vinculada, com o fim
de assegurar uma maior eficiência no
desempenho de suas atividades e a redução de
custos. P. da eficiência. Gozar de maiores
privilégios.
Ex. INMETRO.
BENEFÍCIOS: maior liberdade de atuação;
diminição do controle pelo Ente supervisor;
repasse de verbas orçamentárias.
Dirigentes nomeados pelo Chefe do Poder
Executivo, com mandato fixo de 5 (cinco)
anos, como garantia do caráter técnico da
função.
PERDA DO CARGO: renúncia, condenação
judicial transitada em julgado ou por PAD.
QUARENTENA – período de 6 (seis) meses
em que o ex-diretor da agência reguladora
ficará impedido de exercer função ou prestar
serviço a empresa afeta à fiscalização da
agência. Fazendo jus à remuneração
compulsória equivalente ao cargo durante o
prazo de proibição.
Regime de pessoal – estatutários – concurso.
QUALIFICAÇÃO: ocorrerá por meio de
decreto do Presidente após a celebração do
contrato.
Os dirigentes não dispõem de mandatos (não
tem estabilidade).
Pode haver destituição sempre que a autoridade
competente entender conviniente.
Benefício de dispensar a licitação em razão do
pequeno valor da contratação, em percentual
duplicado – 20%. As demais são de 10%.
A qualificação é temporária – exige o
cumprimento do plano estratégico de
reestruturação.
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
Uma entidade púlica que, por meio de uma lei, irá destacar uma parcela dos seus bens e
conferir a esse conjunto patrimonial personalidade jurídica própria, atribuindo-le o desempenho de
funções estatais, com autonomia, mas submetida a controle finalístico de suas atividades.
Possuem personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, conforme definido
pela lei instituidora.
Editada diretamente pela lei. Lei Autoriza a criação: deve seus atos
constitutivos ser inscritos no registro civil de p. jurídicas.
Pública – FUNAI/FUNASA – mesmas prerrogativas das autarquias – impenhorabilidade –
precatória – prazos processuais dilatados.
Privado – não possuem privilégios iguais às públicas, seu regime é regulado pelo Direito Privado.
Exceção: impenhorabilidade dos bens e imunidade das entidades públicas prestadoras de serviço
público. (p. continuidade do serv. Público).
EMPRESAS ESTATAIS
Carac. gerais
Empresa Pública e
Sociedade de Economia Mista
ATENÇÃO: quando o objeto for exploração de atividade econômica, sua criação só poderá ocorrer
quando indispensável à segurança nacional ou a relevante interesse público, nos termos da lei.
Regime Jurídico** - O art. 137, §1º, II da CF insere as empresas estatais que exploram atividade
economica no regime jurídico de d. privado aplicável às empresas privadas, inclusive em relação às
causa trabalhistas e tributárias. Apesas da redação contida no texto constitucional, pode-se afirmar
que as empresas estatais atuam sobre um regime hibrído ou misto, porque o direito privado é
parcialmente derrogado pelo direito público. Tal derrogação é feita pela própria Constituição
quando estabelece que os princípios da Adm. Pública devem ser observadas pelas entidades da adm.
indireta, da qual fazem parte a EP e a SEM, bem como pela legislação ordinária e complementar,
sempre que cria um direito ou orbigação não extensível às entidades privadas.
Com relação ao pessoal das entidades estatais, será aplicável a LEGISLAÇÃO TRABALHISTA
(CLT). Os empregados das empresas prestadoras de serviço público ficam sujeitos a concurso
público, salvo para os cargos e funções de confiança. Prof. Regime de trabalho sui generis – sem
definição legal.
Importante - O STF entende que é aplicável o regime dos precatórios a empresa pública e a sociedade de
economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. Nesse prumo, o
STF definiu que é aplicavel às companhias estaduais de saneamento básico o regime de pg por precatório, nas
hipóteses em que o capital social seja majoritariamente público e o serviço de prestação com exclusividade e com
intuito de lucro.
Nomeação dos dirigentes – o STF vem entendendo como inconstitucional a exigência prevista em
lei federal, estadual distrital ou municipal que estabeleça a exigência de aprovação prévia pelo
Poder Legislativo respectivo para a nomeação, pelo Chefe do Executivo, de dirigentes de empresas
públicas e sociedades de economia mista, tanto as exploradoras de atividade economica quanto as
prestadoras de serviços públicos.
Sobre Falência – o regime falimentar é inaplicável as empresas estatais- insuscentíveis de falir.
Empresa Pública
Capital: exclusivamente público. Não
necessariamente de um único ente público.
(pode ter seu controle acionário entre autarquia
federal, fundação pública estadual e municipal)
Pode se revestir de qualquer forma de
organização empresarial (S/A, sociedade civil,
socie. Comercial – direito comercial).
Sociedade de Economia Mista
Capital: público e privado – sendo o Poder
Público detém a maioria das ações com direito
a voto.
Somente sob a forma de Sociedade Anônima
(S/A)
Exemlos: Banco do Brasil, Petrobras,
Eletrobras.
Exemplos de EP federais: Caixa Econômica,
Correios, Ifraero, Casa da Moeda...
Foro para julgamento das causas: Justiça
Federal (obs: para empresas públicas federais)
Foro: Justiça Comum, salvo as de natureza
trabalhista.
BENS PÚBLICOS
Somente são bens públicos, integralmente sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos,
qualquer que seja a sua utilização, os bens pertecentes as pessoas jurídicas de direito público
(União, E, DF, UM e autarquias, fundações públicas de natureza autarquica).
Os bens de pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública não são
bens públicos, mas podem estar sujeitos as regras próprias do regime jurídico dos bens públicos,
quando estiverem sendo utlizados na prestação de um serviço público.
Atenção: Empresa pública e SEM – possuem personalidade j. privada, por isso, seus bens
são privados. Podendo ser onerados e alienados. Porém, quando estiverem prestando serviço
público, há a impenhorabilidade e a não onerabilidade dos seus bens – caracteristicas dos bens
públicos – principio da continuidade dos serviços públicos. Regime jurídico híbrido.
Classificação quanto à destinação:
a. Bens de uso comum do povo (afetados) – utilização geral pelos indivíduos. Ex. ruas,
praças, mares, praias. Independe de consentimento por parte do Poder Público para
sua utilização.
b. Bens de uso especial (afetados) – são os bens de propriedade das pessoas jurídicas de
direito público. Visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços em
geral do Estado. Ex.: escolas públicas, veículos oficiais, material de consumo da
adm., prédios onde funcionam os órgões da adm.
c. Bens dominicais (desafetados) – sãobens que não tem destino definido ao interesse
público. Podem ser usados pelo Estado para fazer renda (todos os bens que não se
enquadrem nos de cima). Ex: terras devolutas, terras de marinha, prédios públicos
desativados.
Afetados – possuem utlização pela adm. destino definido ao interesse público.
Desfetados – não possuem utilização. Podendo ser alienados, após prévia avaliação.
Desafetados afetados e vice e versa.
Características
a. Inalienabilidade – os bens de uso comum e os de uso especial são inalienáveis. Não é
absoluto, os bens públicos dominicais (desafetados) podem ser alienados – requisitos:
interesse público, prévia avaliação e licitação. (bem imóvel – autorização legal). Os que não
podem de jeito algum ser alienados são os bens indisponíveis – como os mares e praias.
b. Impenhorabilidade – são insuscentíveis de penhora. Tem o regime próprio – precatórias. É a
satisfação de credor pelos bens.
c. Imprescritibilidade – insuscentível de aquisição por usucapião. O não uso não faz perder o
bem.
d. Não onerabilidade – não podem ser gravados como garantia em favor de terceiro.
Uso do bem por particular
Formas:
Autorização atos administrativos precários (não geram direito adquiridos ao particular e
são revogados a qualquer tempo). Discricionário. Interesse privado - não indenizáveis. Existem pelo
menos três distintas modalidades de autorização, a saber: autorização para a prática de determinados
atos que de outra forma seriam ilegais, tais como o porte de arma, autorização para uso de bens
públicos e autorização que delega ao particular a exploração de um serviço público.
Permissão atos administrativos precários. Discricionário. Interesse privado e público
(predominante). Possibilitando ao particular realizar determinadas atividades que o interesse
predominante é da coletividade. Com licitação – formalizada por contrato de adesão. Prazo
indeterminado, mas pode ser revogado a qualquer tempo sem dever de indenizar.
Concessão É contrato entre a Administração Pública e uma empresa particular (P.J), pelo
qual o governo transfere ao segundo a execução de um serviço público, para que este o exerça em
seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário, em regime de
monopólio ou não. Formalizadas por contrato administrativo, mediante prévia licitação. Uso
obrigatório por prazo determinado e a rescisão antecipada pode ensejar o dever de indenizar
RESPONSABILIDADE (EXTRACONTRATUAL) CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Consiste na obrigação da administração pública indenizar dano patrimonial ou moral
decorrentes de atos lícitos ou ilícitos dos seus agentes contra terceiros.
CF – art. 37, §6º - teoria objetiva – terceiro Estado (nexo causal entre a conduta e o dano).
Estado agente = teoria subjetiva (direito de regresso – comprovação de culpa ou dolo do agente).
1ª)teoria da irresponsabilidade – os agentes não eram responsabilizados – Estado
Absolutistas.
2ª)teoria subjetiva moderna – a responsabilidade do Estado baseava-se na falta de serviço
(deficiência ou falta de serviço – “culpa material”).
3ª)teoria objetiva – sem culpa ou dolo.
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
- Supremacia do interesse público sobre o privado.
- Poder de império do Estado.
Modalidades de intervenção
Professor só chegou a falar de:
a. Ocupação temporária – uso transitoriamente de imóveis privado, como meio de apoio à
execução de obras e serviços públicos. Remunerada ou gratuíta.
Ex.: situações de obras públicas para colocação de material nos prédios vizinhos, nos
períodos eleitorais para colocação de urnas ou campanhas de vacinação pública no uso de
escolas privadas. Independe de apreciação prévia do Poder Judiciário – autoexecutório.
Extingue-se pela conclusão da obra ou o serviço. Indenização condicionada à ocorrência de
prejuízo ao particular.
b. Requisição administrativa – Ocorre a requisição em situações de perigo público iminente.
o Estado utiliza bens móveis, imóveis e serviços particulares. Ato de império.
Autoexecutório. Direito pessoal da administração. Casos urgentes e transitórios – uso da
coação. Indenização ulterior se houver danos.
c. Servidão administrativa – é o direito real público que autoriza a administração a usar da
propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo.
Caract. Ônus real particular utilização pública. Ex.: instalaçoes de redes elétricas.
Caráter permanente, mas pode ser extinta, em casos supervinientes, p.ex.: desaparecimento
do bem gravado, desinteresse do Estado.. Em regra: não indenizável. Porém, poderá o
particular ser indenizado pelos prejuizos suportados pelo uso do imóvel. Devem ser inscritas
no registro de imóveis para produzir efeitos erga omnes. 2 formas de instituição: acordo
administrativo (as partes concordam), sentença judicial.
d. Limitações administrativas – são determinações de caráter geral, por meio das quais o
Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações de fazer (positivas) ou
obrigações de deixar de fazer (negativas – não fazer ou permitir), com a finalidade de
assegurar que a propriedade atenda a sua função social. Caract. Gratuíta, unilateral,
condicionar o direito de propriedade ao bem-estar social, generalidade de medidas protetivas
dos interesses coletivos. Inside sobre imóveis (uso), outros bens e atividades particulares
que impliquem com bem-estar social. Poder de Polícia. Ex.: proibição de construir além de
determinado número de pavimento. Não obriga indenização limitação geral e interesse
coletivo. Não dá direito adquirido.
e. Tombamento - Instrumento específico de intervenção na propriedade instituído com a
finalidade de preservação histórica, cultural, arqueológica, artística, turística ou paisagística
do próprio bem tombado. Tombamento voluntário (por iniciativa do proprietário) ou
compulsório (Ofício. imposto administrativamente se o dono, após notificação, se opuser à
inscrição da coisa no Livro do Tombo). Competência: U, E, M (até ao mesmo tempo).
Registro: livro de tombo – bem imóvel + averbar em Cartório de Imóvel. Pode incidir sobre
bens móveis (para deslocar precisa de autorização da Adm. por prazo determinado) ou
imóveis, públicos ou privados e até Estado e Municípios. Não transforma a coisa tombada
em bem público. União, Estado e Município, nessa ordem, têm direito de preferência na
aquisição da coisa (30 dias para manifestação, após notificação do dono). Perpétuo.
Obrigações: ñ fazer, fazer e tolerar. Abrange o vizinho – não pode fazer obras que diminua o
acesso, vizibilidade etc. Poder de polícia. Não há obrigatoriedade de indenização.
Atenção: O resumo de desapropriação foi retirado das aulas do professor
George Gatis – Direito Administrativo I - FACIPE
f. DESAPROPRIAÇÃO (intervenção supressiva)
A desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade, e, não forma derivada de
aquisição.
É importante destacar que, ao dizermos que a desapropriação é forma originária de aquisição
da propriedade, significa dizer que o bem desapropriado chega nas mãos do Estado de forma
livre e desembaraçada, sem ônus, chega “novinho”, como se nunca tivesse pertencido a
ninguém.
ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÃO
Ao falarmos em desapropriação temos que ter em mente que a Constituição nos apresenta 04
espécies de desapropriação: a desapropriação comum, a desapropriação especial urbana, a
desapropriação especial rural, e, a desapropriação confisco/expropriação.
1ª) DESAPROPRIAÇÃO COMUM (art. 5º, XXIV)
A desapropriação tem fundamento constitucional no art. 5º, XXIV da Constituição.
Art. 5º, XXIV: a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e
prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição.
Então, conforme o inciso XXIV é possível desapropriar o bem de um particular, desde que haja uma
situação em que se demonstre a utilidade ou necessidade pública, ou o interesse social,e, mediante
pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro.
Requisitos básicos da desapropriação comum (art. 5º, XXIV)
- Interesse público: o interesse público poderá estar presente em uma necessidade ou utilidade
pública e no interesse social; e
- Indenização: a indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro.
É importante sabermos que a utilidade e a necessidade pública estão previstas no Decreto Lei
3.365/41, em seu artigo 5º, que traz rol exemplificativo, sem, contudo, diferenciar a utilidade e a
necessidade.
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento
regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da
energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde,
clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a
execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem
edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a
construção ou ampliação de distritos industriais;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos,
isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas
necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou
característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente
dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros
bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e
cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística
ou literária
p) os demais casos previstos por leis especiais.
A doutrina apresenta a diferenciação dos fundamentos da desapropriação comum, da seguinte
forma:
Necessidade pública: tem por principal característica uma situação de urgência, cuja melhor
solução será a transferência de bens particulares para o domínio do Poder Público.
Utilidade pública: se traduz na transferência conveniente da propriedade privada para a
Administração. Não há o caráter imprescindível nessa transferência, pois é apenas oportuna e
vantajosa para o interesse coletivo.
A necessidade e a utilidade pública compreendem situações em que o Estado desapropria o bem
para a utilização pelo próprio poder público, não podendo entregar a ninguém, seja para a prestação
de um serviço ou execução de uma obra, a diferença entre uma e outra, é a situação de emergência,
que existe no caso da necessidade pública e não existe no caso da utilidade pública.
Interesse social: é uma hipótese de transferência da propriedade que visa melhorar a vida em
sociedade, na busca da redução das desigualdades.
O interesse social, portanto, não se confunde com a necessidade ou utilidade pública, estando
regulamentado na lei 4.132/62, a qual traz situações em que o Estado desapropria o bem buscando
dar função social a propriedade.
Nesse caso, ao dar a função social da propriedade, essa função pode ser dada pelo próprio Estado,
ou poderá o estado ceder a terceiros, como ocorre na reforma agrária.
No tocante a justa indenização, é preciso dizer que indenização justa é aquela que abarca o valor
de mercado e as indenizações decorrentes dos prejuízos causados.
É importante destacar que as leis são muito antigas, o decreto é de 1941, enquanto a lei é de 1962,
por isso, que muitos dos temas de desapropriação são tratados pela doutrina e jurisprudência, sendo
necessário saber o que foi e o que não foi recepcionado pela Constituição.
É, também importante, destacarmos a parte final do inciso XXIV, nos informa da possibilidade de
ressalvas, ou seja, de exceções. Assim, de logo se diga que as excepcionalidades existentes sobre a
desapropriação, somente podem ser apresentadas pela própria Constituição, e, essas exceções são
justamente as desapropriações especiais.
2ª) DESAPROPRIAÇÃO ESPECIAL URBANA (Art. 182)
A desapropriação especial urbana tem fundamento constitucional no art. 182 da Constituição, sendo
regulamentada pela lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar
o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar
de seus habitantes.
§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades
com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de
desenvolvimento e de expansão urbana.
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa
indenização em dinheiro.
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área
incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do
solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de
emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de
até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real
da indenização e os juros legais.
Então, se o imóvel urbano não estiver cumprindo a função social prevista no plano diretor da
cidade, o poder público tomará algumas providencias, mas não desapropriará de imediato, pois
haverá uma degradação regulamentada pela lei, e, previsto na Constituição.
O primeiro requisito, portanto, é verificar se o imóvel urbano está cumprindo a função social
prevista no plano diretor da cidade, caso não esteja, o poder público irá tomar as seguintes medidas:
- Notificação ao proprietário: a notificação é para que o proprietário proceda ao parcelamento ou
a edificação do terreno. Logo, estamos falando de notificação para o parcelamento ou edificação
compulsória.
Após notificado, o proprietário terá o prazo de 01 ano para apresentar o projeto, e, após apresentar o
projeto, terá o prazo de 02 anos para começar a execução.
Então, o proprietário terá o prazo total de 03 anos, para dar a função social a propriedade, após a
notificação. Caso não faça nada, passamos para a segunda etapa, o IPTU progressivo.
- Instituição do IPTU com alíquota progressiva: essa segunda fase diz respeito à alíquota
progressiva no tempo, do IPTU.
Neste caso, o ente público não estará exercendo a função arrecadatória do tributo, mas sim, a função
de extrafiscalidade, buscando coagir o proprietário a dar função social a propriedade.
Esse IPTU progressivo pode durar até 05 anos, sendo a alíquota aumentada ano a ano. O aumento
da alíquota deverá observar os seguintes requisitos:
a) A alíquota máxima será de 15%;
b) De um ano para o outro a alíquota somente poderá ser aumentada em dobro, ou seja, apenas em
100%. Assim, por exemplo: se em 2010 a alíquota era de 1%, em 2011 pode chegar a 2%, em 2012
a 4%, em 2013 a 8%, em 2014 somente a 15%.
Caso, mesmo após o aumento progressivo da alíquota o proprietário não faça nada, chegamos à
última medida, a desapropriação.
- Desapropriação: essa desapropriação tem caráter sancionatório. Sendo por isso que a
desapropriação especial urbana não é paga em dinheiro, mas sim em títulos da dívida pública
resgatáveis em até 10 anos.É importante destacar que a desapropriação especial urbana é paga, totalmente, em títulos da dívida
pública, resgatáveis em até 10 anos, a partir da imissão.
É importante, de logo, perceber que enquanto a desapropriação comum é de competência
abrangente, pois pode ser feita por todos os entes, a competência especial urbana, somente pelo
Município que tiver plano diretor, e, isso é uma características de todas as desapropriações
especiais, a limitação quanto a legitimidade.
3ª) DESAPROPRIAÇÃO ESPECIAL RURAL (Art. 184/6)
A desapropriação especial rural tem fundamento constitucional nos artigos 184 a 186, sendo
regulamentada pela lei complementar 76/93. O artigo 184 delimita a competência exclusiva da
União para a desapropriação especial rural, o artigo 185 traz os bens insuscetíveis de
desapropriação especial rural, e, o artigo 186 nos diz o que é função social para fins da
desapropriação especial rural.
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de
reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social,
mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula
de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de
reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.
§ 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial,
de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.
§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária,
assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma
agrária no exercício.
§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de
transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e
fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei,
aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Então, a ideia aqui é que o imóvel rural que não estiver cumprindo a sua função social, seja
desapropriado para fins de reforma agrária. Trata-se, portanto, de desapropriação com fim, com
destinação vinculada.
A desapropriação especial rural, em comparação com a desapropriação especial urbana, é um pouco
mais simples, pois, aqui, nós não temos o ITR progressivo, sendo bem direta.
Uma vez constatado que o imóvel não está atendendo a função social, ele será desapropriado para
fins de reforma agrária, e, a indenização será paga em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até
20 anos.
Agora, aqui tem uma peculiaridade, pois enquanto na desapropriação especial urbana o pagamento
começava no ano da imissão na posse, na desapropriação especial rural, o pagamento começa a
partir do segundo ano. Logo, a União, terá o prazo de carência de um ano para começar a pagar.
Outra, particularidade, com referência a desapropriação especial urbana, é que enquanto aquela tudo
será pago em títulos da dívida pública, nessa, na desapropriação especial rural, as benfeitorias úteis
e necessárias serão pagas em dinheiro.
Função social para fins de desapropriação especial rural
O artigo 186 da Constituição apresenta o que devemos buscar quando analisamos se o imóvel rural
está ou não cumprindo sua função social. E, isso é interessante por dois motivos, primeiro porque
ao olharmos para a desapropriação especial urbana, podemos perceber que a Constituição não diz
quais as características do imóvel urbano cumpridor da função social, isso estará descrito no plano
diretor da cidade, segundo porque quando pensamos em função social da propriedade rural,
geralmente imaginamos que a função social da propriedade rural diz respeito a sua produtividade,
mas esse é apenas um dos requisitos.
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei,
aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
É certo que a Constituição fala em produtividade quando trata no inciso I do aproveitamento
racional e adequado do solo, mas além da produtividade a Constituição traz outros critérios.
Então, no final das contas, a desapropriação especial rural vai ter na sua função social, aspectos a
serem observados que não necessariamente a produtividade, sendo, perfeitamente possível que a
propriedade rural seja desapropriada por outro motivo, descumpridor também da função social,
como na exploração do trabalho escravo.
Agora, é preciso observar o art. 185, pois a Constituição, nesse artigo apresenta quais as
propriedades insuscetíveis de desapropriação.
Imóveis insuscetíveis de desapropriação especial rural: a desapropriação rural não poderá
incidir, conforme previsão expressa do artigo 185, frente à pequena e média propriedade rural,
assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, e, sobre a propriedade
produtiva.
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e
fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social.
Esses requisitos de afastabilidade da desapropriação especial rural são alternativos.
É importante, contudo, destacar que essa vedação é apenas para a desapropriação especial rural, não
incidindo no caso dos requisitos da desapropriação comum.
4ª) DESAPROPRIAÇÃO CONFISCO/EXPROPRIAÇÃO (Art. 243)
A desapropriação confisco tem fundamento constitucional no artigo 243 da Constituição.
Essa desapropriação especial não traz para o proprietário nenhum tipo de indenização, seja em
títulos ou em dinheiro. Ou seja, o sujeito perde a propriedade do bem sem nenhum direito a
indenização.
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de
trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma
agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no
que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
81, de 2014)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em
decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de
trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação
específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81,
de 2014)
É possível perceber o que artigo 243 é dividido em duas partes, pois o caput trata da desapropriação
confisco incidente sobre bens imóveis, enquanto o parágrafo único trata da desapropriação confisco
incidentesobre bens móveis.
No que tange aos bens imóveis a Constituição diz que serão expropriados os bens imóveis
destinados a plantações de psicotrópicos ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei. Esses
imóveis expropriados serão destinados à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem
qualquer indenização ao proprietário.
O parágrafo único, por sua vez informa que os bens móveis apreendidos, seja os destinados ao
tráfico ou ao trabalho escravo, serão destinados a um fundo com destinação específica.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc81.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc81.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc81.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc81.htm#art1
É de observar que antes da emenda constitucional de no 81/2014 a Constituição falava em glebas,
mas hoje fala em propriedade, logo não há mais que se discutir se a desapropriação recairá sobre um
pedaço ou sobre toda a propriedade, recaindo sobre a sua totalidade.
A desapropriação especial rural também é de legitimidade exclusiva da União.
COMPETÊNCIA PARA DESAPROPRIAR
Ao falarmos em competência para desapropriar temos que pensar em 03 situações diferentes:
competência legislativa, competência declaratória e competência executória.
- Competência legislativa: a competência para legislar sobre desapropriação e suas espécies é
privativa da União, conforme artigo 22, I da Constituição.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
II - desapropriação;
Então, é por isso que todas as regulamentações devem estar previstas em leis federais, mesmo
quando a desapropriação for de competência do Município.
- Competência declaratória: é a competência para declarar a necessidade ou utilidade pública e o
interesse social.
A competência declaratória dependerá do tipo de desapropriação que estamos falando:
a) Desapropriação comum: tem competência declaratória qualquer dos entes.
b) Desapropriação especial urbana: tem competência declaratória somente o Município.
c) Desapropriação especial rural: tem competência declaratória somente a União.
d) Desapropriação confisco/expropriação: tem competência declaratória somente a União.
É importante perceber que a competência declaratória para fins de desapropriação pertence apenas
aos entes da administração direta, logo somente os entes políticos tem a competência declaratória.
Contudo, apesar, dessa ser a regra, existem 02 exceções: pois a ANEEL e o DINIT, por
determinação legal, tem competência declaratória, agora, limitada a suas respectivas áreas de
atividade.
- Competência executória: executar é promover a desapropriação, significa pagar o dinheiro e
entrar no bem.
A competência executória é mais ampla que a competência legislativa e declaratória. Isso porque,
os próprios entes federativos podem, diretamente, executar suas desapropriações, mas também é
possível que essa execução seja delegada a entidades da administração indireta, a consórcios
públicos, e, até mesmo, a concessionárias de serviço público.
Então, observando as competências, declaratória e executiva, podemos, desde já, perceber que a
desapropriação se divide em duas fases: fase declarativa e fase executória.
FASES DA DESAPROPRIAÇÃO
A desapropriação se divide em duas fases básicas: fase declarativa e fase executória.
Fase declaratória: nesta fase o ente federativo declara o bem de utilidade pública ou de interesse
social.
Essa declaração poderá ser feita por decreto (decreto expropriatório), ou por lei de efeitos concretos.
Logo, a declaração poderá ser feita pelo poder executivo ou pelo poder legislativo.
P – Uma vez declarada e publicada a declaração de utilidade pública ou interesse social, o bem já
passa para as mãos do ente?
R – Não. O bem só chegará nas mãos do ente após o pagamento da indenização, uma vez que a
indenização tem que ser prévia, justa e em dinheiro. Assim, enquanto não passarmos para a fase
executória o bem continuará nas mãos do particular.
Agora, é importante que saibamos que embora o bem continue nas mãos do particular, esse bem
ficará sujeito a algumas restrições, por isso, a partir da declaração dizemos que o bem ficará sujeito
a força expropriatória do ente.
Ao dizermos que o bem ficará sujeito a força expropriatória do ente, significa dizer que ficará
submetido a algumas restrições, isso porque, embora o proprietário continue com o bem, sendo de
sua propriedade, deverá se submeter a algumas regras.
É por isso que, uma vez declarada a propriedade como de interesse público ou interesse social,
desde já o ente terá o poder de adentrar no bem, não para tomar o bem para ele, não nesse momento,
mas sim, para fazer as medições, avaliações, buscando definir valor indenizatório. Essas restrições
devem ser, contudo, da forma menos gravosa ao proprietário.
Nesse fase também ocorre a fixação do estado do bem, essa fixação do estado do bem, é o poder
público dizendo ao proprietário: “meu querido eu quero o bem no estado em que se encontra, não
me venha fazer nenhuma melhoria no bem a partir de agora, pois se fizer, estará fazendo por sua
conta e risco, pois não pagarei por elas”.
Então, o Estado não indeniza nenhuma melhoria feita, pelo proprietário, após a declaração de
interesse público ou interesse social.
Essa regra, contudo, tem uma exceção prevista na lei, onde algumas benfeitorias, mesmo após a
declaração, serão indenizadas: as benfeitorias necessárias serão indenizadas, e, as benfeitorias úteis,
desde que autorizadas, também serão indenizadas.
P – Tico querendo construir uma casa em seu terreno, localizado na praia, a primeira coisa que
deverá fazer é pedir uma licença de construção ao Município, obtida a licença, começa a construir,
mas antes de efetivamente começar a construir, o ente declara o interesse público do bem. Nesse
caso, poderá haver a construção?
R – Claro. O bem continua sendo de Tico, logo poderá construir, nos mesmos moldes em que a
licença foi concedida.
É importante destacar que o fato de haver uma declaração, superveniente ou mesmo anterior a
licença obtida, de interesse público ou interesse social, não impede a construção.
P – Havendo declaração de interesse público ou interesse social para fins de desapropriação, do
imóvel, no caso do proprietário, após essa declaração construir/edificar no terreno, essa
edificação/construção será indenizada?
R – Não. Uma vez declarada à desapropriação, o ente somente indenizará a benfeitoria necessária,
e, a benfeitoria útil, desde que autorizada. A construção não é benfeitoria necessária nem útil,
construção é acessão, não havendo a possibilidade de indenização.
STF (súmula 23): verificados os pressupostos legais para o licenciamento da
obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do
imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a
desapropriação for efetivada.
Então, sabemos que no tocante a declaração importa duas coisas essenciais: o ente não adquire a
propriedade, e, o proprietário ficará sujeito a algumas restrições.
É importante, observar que apesar do proprietário se sujeitar a algumas restrições, ainda não ganhou
nada, sendo por isso que essa declaração tem prazo de caducidade, uma vez que o proprietário não
poderá ficar sujeito a essas restrições ad eternum.
É por isso que, após a declaração o ente terá que executar, terá um prazo para executar, estando
previsto um prazo de caducidade caso não execute dentro do período previsto em lei.
- Interesse público (utilidade ou necessidade pública): o prazo de caducidade é de 05 anos.
- Interesse social: o prazo de caducidade é de 02 anos.
Uma vez esgotado o prazo (05 anos para interesse público e 02 anos para interesse social) a
declaração decai. Agora, é importante saber que embora ocorra a caducidade, e, não possa o ente
executar a declaração, nada impede que renove a mesma, desde que espere o prazode carência de
01 ano.
A lei traz expressamente a necessidade do prazo de carência de 01 ano para a desapropriação por
utilidade pública, mas a doutrina estende esse prazo de carência para as outras hipóteses também.
É importante destacar que havendo nova declaração o ente procederá à nova avaliação do bem,
considerando o estado atual do bem.
Então, uma vez feita à declaração, o ente deverá, dentro do prazo de caducidade, passar para a fase
executória.
Fase executória: fase executória ou promoção da desapropriação é a mesma coisa, nesta fase, que o
ente deve pagar e entrar no bem.
Essa execução poderá ocorrer de duas formas: acordo ou decisão judicial.
- Fase executória por acordo: ocorre quando o proprietário aceita o valor ofertado pela
administração, em decorrência da avaliação feita pela administração, caso em que encerra-se no
próprio âmbito administrativo, sem necessidade de homologação judicial.
O professor José dos Santos Carvalho Filho informa que nesse caso teríamos uma compra e venda,
mas não é verdade, primeiro porque o proprietário não tem opção, segundo porque não estamos
diante de negócio jurídico bilateral.
- Fase executória sem acordo (por decisão judicial): quando não se sabe quem é o proprietário ou
o proprietário discorda da avaliação feita pela administração, estaremos diante da fase judicial, fase
esta que será iniciada com a ação de desapropriação intentada pelo ente no judiciário.
AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO
É importante que fiquemos atentos porque a ação de desapropriação não é intentada pelo particular
para se defender, mas ao contrário, essa ação visa desapropriar o bem, isso porque a lei define que
se o particular não concordar com o valor indenizatório, o ente terá que requerer na via judicial a
homologação desse valor.
É certo que normalmente o ente já faz uma perícia anterior, definindo o valor que abarca o valor de
mercado, acrescido das indenizações pelos prejuízos causados, contudo, infelizmente o ente
costuma oferecer muito pouco pelos terrenos das pessoas, sendo comum que não haja acordo, e,
haja a necessidade da propositura da ação de desapropriação.
A ação de desapropriação está regulamentada no Decreto Lei 3.365/1941, valendo tanto para a
utilidade pública como para o interesse social, isso porque a lei 4132/1962 remete o procedimento
ao expropriatório do decreto.
Matéria de defesa: o particular é chamado a contestar o feito, e, na contestação temos que saber
que a matéria de defesa é restritíssima, pois o proprietário somente poderá discutir vício
processual, e, quanto ao mérito, apenas o valor da indenização.
P – É possível que alguém discuta, judicialmente, a ilegalidade de uma ato de desapropriação?
R – Sim, mas não é possível que essa discussão seja na ação de desapropriação.
O proprietário querendo discutir a legalidade da desapropriação terá que fazer via ação direta, ação
ordinária, deverá propor uma ação anulatória, tendo como vantagem que o juiz da desapropriação
será prevento, sendo essa ação anulatória distribuída por dependência ao juízo da desapropriação.
No tocante a ação de desapropriação, a defesa do proprietário, como vimos, no tocante ao mérito é
tão somente o valor, pois não tem como esse proprietário ganhar a ação, o que esse particular
poderá ganhar é tão somente o valor, pois o bem já era, não tem como ter o bem e volta.
Possibilidade do ente requerer a posse do bem: uma vez que o bem vai de qualquer forma para
ao ente, uma vez que o particular somente poderá ganhar dinheiro, o ente poderá de logo requerer a
posse do bem, para posteriormente discutir o valor indenizatório.
É por isso, que o juiz poderá conceder ao Estado a liminar de imissão provisória na posse. É
certo, contudo, que para o Estado ter a imissão provisória na posse, terá que obedecer a dois
requisitos: declaração de urgência, normalmente no mesmo ato de desapropriação, e, depositar, em
juízo, o valor indenizatório.
É importante saber que a declaração de urgência tem prazo de validade de 120 dias, significando
que, sendo declarada, o Estado terá o prazo de 120 dias para depositar o valor incontroverso,
requerendo a imissão provisória na posse. Caso seja ultrapassado o prazo de 120 dias e não haja o
depósito do valor indenizatório, a declaração decai, não podendo ser renovada.
Direito de levantar parte do valor depositado: no caso da declaração de urgência, ocorrência do
depósito do valor incontroverso, e, imissão na posse, o particular terá o direito de receber 80% do
valor depositado, ficando os outros 20% para garantia do juízo. – Neste ponto, é importante saber
que o particular poderá, se quiser, levantar os 100% do valor depositado, contudo, caso levante os
100% haverá uma presunção de que ele concordou, e, fica tudo por isso mesmo, ou seja, o juiz
homologa o acordo, e, o processo termina por sentença homologatória.
O proprietário, portanto, querendo continuar com o processo levanta apenas 80% do valor
depositado, e, ao final do processo, com a sentença transitada em julgado, ocorrerá à transferência
da propriedade, até porque o que havia sido transferido, até a gora, foi só a posse.
Cálculo do valor indenizatório
Imaginemos a seguinte situação: o poder público quer desapropriar o imóvel de Tércio, e, considera
que o valor justo seja R$ 100.000, de logo, o particular poderá levantar R$ 80.000, ficando R$
20.000 para garantia do juízo.
Ao final do processo, a sentença transitada em julgado, define que o valor justo ao bem seria R$
200.000, ou seja, R$ 100.000 a mais do que o Estado considerava justo e tinha depositado.
P – Esses R$ 100.000 a mais, que foi determinado pela sentença pode ser considerado como
indenização prévia, justa e em dinheiro?
R – Não, pois esses R$ 100.000 é decisão judicial, e, decisão judicial contra a fazenda pública
deverá ser paga obedecendo uma ordem cronológica e pagamento de precatório.
Então, a idéia é que prévia essa indenização já não vai ser, uma vez que o proprietário perdeu a
posse do bem faz tempo, sendo por isso que para essa indenização, ser ao menos justa, alguns
valores terão que incidir sobre esse bem. Alguns valores acessórios, alguns acréscimos, portanto,
vão ter que incidir sobre essa indenização, como: correção monetária, juros compensatórios, juros
moratórios, e, honorários advocatícios.
A questão, contudo, que precisamos ter atenção é que esses juros incidem sobre um valor, a partir
de um determinado momento e em um determinado percentual, não sendo iguais.
Correção monetária: é a atualização do moeda, essa atualização está prevista no artigo 100 da
Constituição.
A atualização incide desde o momento do trânsito em julgado, sobre tudo aquilo que o proprietário
não levantou.
Então, se o juiz mandou pagar R$ 200.000, sendo que R$ 80.000 o proprietário já tinha levantado,
e, os R$ 20.000 foi levantado, automaticamente, com a sentença, a correção monetária incidirá nos
R$ 100.000 a mais.
A questão é que o art. 100 da Constituição diz que a correção monetária terá que incidir nos índices
oficiais para caderneta de poupança, e, o STF já afastou essa possibilidade, dizendo que a correção
terá que ocorrer com os índices oficiais da inflação do período, não podendo ser utilizada a TR para
corrigir efetivamente o valor da sentença.
Então, a correção monetária incide sobre o valor que o proprietário não levanta, a partir do trânsito
em julgado, com base nos índices oficiais definidos, a depender da atividade.
Juros compensatórios: esses juros existem para compensar o proprietário da perda da posse do
bem, antes de receber a indenização justa, pois, como sabemos, o certo seria primeiro receber a
justa indenização, para depois perder a posse do bem.
No exemplo, vimos que o valor justo seria R$ 200.000, mas quando o proprietário perdeu a posse
do bem, recebeu apenas R$ 80.000, logo, os juros compensatórios incidirão em cima dos R$
120.000, a partir da imissão provisória na posse, no percentual de 12%a.a., conforme súmula 618 do
STF.STF (súmula 618): na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros
compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.
Juros moratórios (juros de mora): os juros de mora são pagos pela demora no cumprimento da
decisão judicial.
No nosso exemplo, temos que, o acréscimo entrará para o rol de precatórios, e, nesse caso, temos
que ter atenção, pois se o precatório for inscrito até 01/07/2015 terá que ser pago até o dia 31/12 do
ano seguinte, no exemplo, seria 31/12/2016, e, uma vez obedecido o prazo não há que se falar em
juros moratórios, mas caso não seja cumprido, os juros moratórios, pelo nosso exemplo, começarão
a incidir em 01/01/2017, incidindo 6% a.a., conforme a súmula vinculante nº 17.
STF (súmula vinculante nº 17): Durante o período previsto no parágrafo 1º do
artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que
nele sejam pagos.
Honorários advocatícios de sucumbência: o valor de sucumbência incide sobre a derrota, no
nosso exemplo, sobre o valor acrescido, na sentença, ou seja, R$ 100.000, conforme súmula 618 do
STF.
STF (súmula nº 618): a base de cálculo dos honorários de advogado em
desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas
monetariamente.
No tocante aos honorários sucumbênciais é importante saber que não se aplica o disposto no artigo
20 do CPC, pois aqui, os honorários incidem entre 0,5% a 5%, sendo o juiz quem decide. E, embora
a lei limite ao teto de R$ 151.000, o STF já afastou esse teto.
Cumulação de juros: conforme súmula 12 do STJ é possível a cumulação de juros compensatórios
e moratórios.
STJ (súmula nº 12): em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e
moratórios.
É importante que saibamos o que é cumulação, pois ninguém discute a possibilidade de incidir os
dois juros em um mesmo processo, uma vez que tem fundamentos diferentes. O cuidado é para não
confundirmos e pensarmos que pode haver juros sobre juros, esses juros incidirão em momentos
distintos, não havendo o anatocismo.
OBSERVAÇÕES QUANTO A DESAPROPRIAÇÃO
Direito de Extensão
É possível que a desapropriação incida sobre todo o bem, mas também é possível que a
desapropriação incida sobre parte do bem. Logo, a desapropriação pode ser integral, mas também
poderá ser parcial, incidindo sobre parte de um determinado bem.
Então, imaginemos que temos o seguinte bem:
O Estado, ao desapropriar o bem, desapropria a área em branca, mas a área em azul não, ficando
como remanescente.
Nesse caso, o Estado desapropriou uma área enorme do terreno, deixando uma área remanescente
que isoladamente é inaproveitável.
Quando isso ocorre, quando o Estado desapropria parte do terreno, deixando uma área
remanescente que isoladamente é inaproveitável, surge ao proprietário, o direito de extensão da
desapropriação.
O proprietário, portanto, dirá ao Estado para levar tudo, estender a desapropriação a todo o terreno,
e, consequentemente indenizar por tudo.
É importante perceber que o direito de extensão é uma garantia do proprietário, o qual, poderá
requerer ao Estado, a extensão da desapropriação ao restante do terreno, desde que a parcela
remanescente seja, isoladamente, inútil, inaproveitável.
O direito de extensão poderá ser requerido no próprio bojo da contestação, na defesa da ação de
desapropriação.
Então, agora sabemos que na contestação o proprietário poderá alegar: vícios processuais, erro
quanto ao valor da indenização, e, o direito a extensão (reconhecimento de que, a prática, o Estado
já levou tudo, uma vez que o remanescente é inaproveitável).
Desapropriação Indireta
Aqui precisamos ter atenção, pois a desapropriação indireta pode ser vista como um esbulho, isso
porque, poderemos falar em desapropriação indireta todas às vezes em que o Estado invadir o
terreno do particular sem respeitar as regras da desapropriação.
Na desapropriação indireta, portanto, o Estado invade o bem do particular, esbulha a propriedade
privada sem respeitar nenhum procedimento expropriatório, simplesmente toma o bem sem pagar
nada ao proprietário.
É o que ocorre, por exemplo, quando o Estado invade o terreno para dar uma destinação pública,
como no caso de construir um aeroporto no terreno particular, e, quando o proprietário se dá conta o
imóvel já está ocupado, não sendo mais possível reaver o bem, até porque com a destinação pública
começa a incidir a supremacia do interesse público sobre o privado.
Nesse caso, apesar o Estado ter invadido o bem ilicitamente, por ter dado destinação pública a esse
bem, a única coisa que o particular poderá pleitear, a partir do conhecimento, é a indenização, não
podendo pedir o bem de volta.
É por isso que a desapropriação indireta permite ao proprietário tão somente a propositura de uma
ação indenizatória, a ação de indenização por desapropriação indireta, também chamada ação
de indenização por apossamento administrativo, na qual requererá, em juízo, o reconhecimento
de que houve desapropriação, condenando o ente a indenização do valor justo.
A desapropriação indireta é muito comum de ocorrer quando o Estado disfarça a desapropriação em
intervenção restritiva, como no caso, por exemplo, da pessoa ter um terreno e o Estado precise
colocar um poste para passar fios de energia elétrica, como ocorre nas servidões.
O ente depois de instalar a servidão, informa da necessidade de ampliar, e vai espalhando postes na
propriedade, a ponto da utilização do bem pelo particular fique prejudicada.
Nesse caso, o proprietário poderá requerer o reconhecimento da desapropriação e a definição do
valor indenizatório justo.
Ainda no tocante a desapropriação indireta, é preciso que saibamos a possibilidade de ocorrência
da prescrição e qual o prazo a ser considerado. Isso porque, o art. 10 § único do decreto
3.365/1941 diz que todas as vezes que alguém for pleitear alguma indenização em virtude de
sacrifício de um direito, o prazo será de 05 anos.
Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se
judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do
respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente
decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a
indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
Ocorre que o prazo estabelecido no artigo é para os atos de constrição do poder público, mas na
desapropriação indireta não há nenhum ato de constrição, pois o que existe é uma situação fática, o
Estado faticamente invade o bem do particular, logo o prazo previsto no parágrafo único não pode
ser aplicado.
Devido à inaplicabilidade do prazo previsto no parágrafo único do artigo 10 do decreto 3.365/1941
havia uma discussão de qual prazo seria aplicável, até que em 1998 o STJ editou a súmula 119,
estabelecendo o prazo prescricional para a desapropriação indireta de 20 anos.
STJ (súmula 119): A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.
O estabelecimento, pelo STJ, do prazo de 20 anos se deu porque a época da edição era o prazo
estabelecido para a usucapião extraordinária. Assim, o raciocínio era muito simples: caso Estado
invada o bem do particular, e passados 20 anos o particular não fizer nada, havendo a posse mansa e
pacífica durante esse período, ocorrerá a usucapião, podendo ser alegada, inclusive na defesa de
eventual demanda de desapropriação indireta ajuizada pelo particular.
Contudo, o Código Civil atual alterou o prazo da usucapião, não existindo mais esse prazo de 20
anos, atualmente o artigo 1.238 define no caput que a usucapião ocorre após 15 anos, se houver
posse mansa e pacífica sobre o bem, e, o parágrafo único após 10 anos, desde que haja função social
ao bem.
Código Civil (Art. 1.238): Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem
oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juizque assim o
declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de
Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele
realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
É por isso que a jurisprudência, inclusive do próprio STJ, vem fazendo uma interpretação da súmula
119 a luz do Código Civil, e, embora a súmula continue sendo aplicada, não o é na literalidade, mas
sim no seu raciocínio, sendo aplicado o prazo de 10 anos para a desapropriação indireta.
Retrocessão
É necessário, antes de entendermos o que é a retrocessão, passarmos pelo instituto da tredestinação
(tredestinação = desvio de finalidade na desapropriação).
No caso de um terreno ser desapropriado para a construção de uma escola, mas depois que a
desapropriação foi efetivada, por uma situação de interesse público superveniente e devidamente
justificada, no lugar de proceder a construção de uma escola o poder público decidiu construir um
hospital.
Nesse caso, houve o desvio de finalidade, uma vez que a finalidade do ato de desapropriação foi
para a construção e uma escola, e, depois foi modificado para a construção de um hospital, mas
permanecendo o interesse público, apesar de estarmos diante de tredestinação, haverá
tredestinação lícita, isso porque, manteve-se a busca pelo interesse público.
Então, nesse caso, estaremos diante de um desvio de finalidade autorizado por lei, a lei permite
como regra, que na desapropriação comum, possa haver modificação da finalidade do ato, desde
que permaneça a finalidade pública, modificando apenas a finalidade específica.
Seria diferente se o poder público, após desapropria para a construção de uma escola, não faça nada
com o bem, e, depois venda para uma terceira pessoa, nesse caso não teremos respeito nem a
finalidade específica nem a finalidade geral, ocorrendo a tredestinação ilícita, também chamada
adestinação, pois não deu destinação pública ao bem.
Nesse caso, no caso de adestinação/tredestinação ilícita, é que surge ao ex proprietário o direito
de retrocessão.
A retrocessão, portanto, é o direito do ex proprietário, quando o ente expropriante não der
destinação pública ao bem expropriado, de requerer o bem de volta.
É interessante percebermos, contudo, que estando o bem nas mãos do ente expropriante não haverá
maiores problemas, a discussão ganha relevo é quando o bem já estiver nas mãos de terceiro, pois
nessa situação a doutrina se divide em dois grupos:
1º) Retrocessão como direito real: nesse caso teremos o direito de seqüela, podendo o ex
proprietário buscar o bem nas mãos de quem quer que esteja.
2º) Retrocessão como direito pessoal: resolve-se em perdas e danos.
3º) Eclética/mista (Di Pietro): a professora entende o direito de retrocessão como direito real e
pessoal.
Essa matéria ainda não é pacifica, provavelmente não será cobrada em provas objetivas, mas a
doutrina majoritária entende ser a retrocessão direito real, isso porque na verdade, não é a
retrocessão que é um direito real, a retrocessão é a faculdade do domínio, de reaver o bem.
A retrocessão é uma das faculdades do direito de propriedade, inerente a esse direito, só sendo
possível haver a perda da propriedade se fosse para ser dada a utilidade pública, e caso não seja
dado, a perda da propriedade é nula.
É importante, contudo, percebermos que o Código Civil no art. 519, no capítulo dos direitos
pessoais, trata a retrocessão como mero direito de preferência, onde o ex proprietário, no caso da
não utilização pelo Estado, teria direito de preferência na aquisição do bem, e, caso esse direito de
preferência não fosse respeitado, resolveria em perdas e danos.
Devemos ter atenção para o fato de que, em provas objetivas, ficarmos com o texto de lei, com o
Código Civil.
Código Civil (art. 519): Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se
desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao
expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.
Desapropriação por zona
Ocorre em situações em que o Estado vai desapropriar determinado terreno para a execução de
obra, somente conseguimos visualizar a desapropriação por zona para situações que envolvam obras
públicas.
Então, seria os casos em que o Estado pretendendo executar uma obra pública, no lugar de
desapropriar apenas a área da obra, desapropria também seu entorno.
O retângulo seria a área desapropriada para a obra, enquanto ao redor do retângulo seria a zona
vizinha também desapropriada.
Então, a desapropriação por zona, é a desapropriação da zona vizinha a uma obra. O decreto
expropriatório deverá deixar claro que parte da desapropriação será para a obra, e, qual a parte da
desapropriação será por zona.
A dúvida que pode ocorrer é sobre o motivo dessa possibilidade, qual a razão de existir a
desapropriação por zona e não apenas no espaço da obra, e, nesse caso temos duas possibilidades
regulamentadas na lei:
1ª) Extensão: houver necessidade de posterior extensão da obra; e
2ª) Valorização dos terrenos vizinhos: caso o Estado verifique que a obra supervalorizará os terrenos
vizinhos, poderá desapropriar por zona para vender depois, não para ter lucro, mas para se
remunerar dos gastos que teve com a obra.
Essa segunda hipótese recebe diversas críticas por parte da doutrina: seja por falarem que haveria,
nesse caso, a especulação imobiliária por parte do Estado, ou que não houve a recepção dessa
hipótese pela Constituição, uma vez que, para as hipóteses de obras que acarretem valorização aos
terrenos privados, tem-se a possibilidade da contribuição de melhoria.
O STF entende que a valorização na propriedade privada, decorrente de obras públicas, pode
ocorrer de forma ordinária ou extraordinária.
- Valorização ordinária: quando os terrenos vizinhos forem valorizados da mesma forma, na
mesma proporção.
- Valorização extraordinária: quando não houver igualdade na valorização, uma área valorizando
mais que outra. Nesse caso a desapropriação por zona seria mais prático do que instituir a
contribuição de melhoria com alíquota variável.
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