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Direito Administrativo I – Estácio de Sá Prof. Gladstone Felippo Santana Aula 5 PODER DE POLÍCIA 1. Aspectos gerais O poder de polícia está intimamente ligado a contenção dos direitos individuais em face do interesse público. Não há direito individual absoluto. São sempre relativos em razão do interesse público. Tem por objetivo a limitação, restrição e condicionamento do direito e não sua supressão. 2. Policia administrativa e Policia judiciária Policia administrativa – incide sobre bens, direitos ou atividades. Policia judiciária – incide sobre as pessoas. Ex. quando a autoridade apreende uma carteira de habilitação por infração de trânsito, pratica ato de policia administrativa; quando prende o motorista por infração penal, pratica ato de policia judiciária. Atuação preventiva e repressiva – a atuação da policia administrativa pode se dar tanto de forma preventiva (grande maioria doa atos), como em caráter repressivo. Um fiscal de posturas quando vai a um bar fiscalizar a conduta do particular, age de maneira preventiva. Se houver uma irregularidade, lavra auto de infração e aplica multa, agindo de forma repressiva. A policia judiciária atua em auxilio da Justiça, de forma investigativa e preparatória para a repressão por parte do Judiciário. A policia militar, que faz policia de segurança, em uma passeata, tanto pode agir de forma preventiva, acompanhando e mantendo a ordem, como de forma repressiva, contendo eventual inicio de tumulto. Tem por fim a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art. 144, §5º, da CRFB/88). A guarda municipal atua como policia administrativa (art. 144, §8º, da CRFB/88). A policia civil só atua como policia judiciária, não exercendo policia administrativa. Ex. Blitz de policia civil não existe, salvo quando no curso de uma investigação policial. Tem por fim as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares (art. 144, §4º, da CRFB/88). A policia Federal exerce ambas as policias, §1º do art. 144 e seus incisos, CRFB/88. 3. Poder de Policia administrativa - Conceito “Atividade da administração pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo” (Celso Antônio Bandeira de Mello). 1ª parte do conceito: “Atividade da Administração Pública...” – O Poder de Polícia só pode ser exercido pela Administração Pública direta, autárquica (IBAMA) e fundacional, pois tem como fundamento a supremacia geral do Estado sobre a coletividade, decorrente da CRFB/88 e normas de ordem pública, inexistente na relação entre particulares (isonomia). 2ª parte do conceito: “...expressa em atos normativos ou concretos...” – A Administração pode exercer o poder de polícia por intermédio de atos normativos originários e derivados (originários: leis – única hipótese de atuação de poder de policia do Legislativo – ex. limitações administrativas, gabarito de prédios; derivados: decretos, regulamentos de execução – Executivo para regulamentar as leis e disciplinar sua execução) ou por meio de atos concretos (destinatários determinados. Podem ser atos sancionatórios, multa, interdição de estabelecimento, destruição de coisas ou atos de consentimento, licenças e autorizações). O jurista argentino Escola entende que o poder de policia é atividade afeta ao Poder legislativo. No Brasil, é pacifico ser atividade do Executivo pois é atuação é essencialmente concreta. 3ª parte do conceito:”...de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos...” – o poder de policia administrativa não só condiciona a fruição da propriedade como também restringe, limita e disciplina direitos, interesses e liberdades dos indivíduos em prol do interesse coletivo maior. Também preserva direitos fundamentais quando restringe e disciplina atividades perigosas e insalubres (proibição de marquise para preservar a integridade física ou interdição de estabelecimento alimentício para preservar a saúde). 4ª parte do conceito: “...mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva...” – a atuação do poder de policia pode se dar de forma fiscalizadora, preventiva ou repressiva. A priori, toda atuação de policia administrativa é preventiva. Tem por objetivo impedir as infrações das leis antes que as infrações se concretizem. Mas não se nega a ela uma atuação repressiva (caso do fiscal de insalubridade). A atuação fiscalizadora do Estado em relação ao poder de policia enseja a cobrança de um tributo, a taxa (art. 77 do CTN). 5ª parte do conceito: “...impondo coercitivamente aos particulares...” – a coercibilidade é uma das características do poder de policia. De nada adiantaria o poder de fiscalização e prevenção de policia se não fosse possível impor aos particulares infratores sanções de forma coercitiva. Traduz a imperatividade do ato de policia. 6ª parte do conceito: “...um dever de abstenção (non facere)...” – a princípio, a atuação do poder de policia traduz uma obrigação negativa aos particulares, de não fazer. Mesmo aquelas que aparentemente podem se apresentar como aspecto positivo (obrigação de fazer) como, por exemplo, a obrigação de instalação de extintores como condição ao licenciamento. Trata-se de caráter preventivo, a fim de evitar que aquela atividade particular não ponha em risco a população, portanto, gira em torno de um não fazer. A única exceção ao aspecto negativo do poder de policia seria a prevista no art. 182, §4º, da CRFB/88, com respaldo no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) – edificação e parcelamento compulsórios de terreno urbano não utilizado, subutilizado ou não edificado e a parafiscalidade do IPTU, tributação com natureza de sanção. 7ª parte do conceito: “...a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo” – exatamente o fundamento do poder de policia. 4. Limites do Poder de policia O poder de polícia não é ilimitado. Encontra barreiras nos direitos dos cidadãos (direitos adquiridos e direitos subjetivos públicos), nas prerrogativas individuais (prisão especial para diplomados de forma preventiva) e nas liberdades públicas (locomoção, manifestação do pensamento, prática de culto religioso). Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo: “não deve a municipalidade, sob a alegação do exercício do poder de policia, impedir a instalação de farmácias e drogarias, determinando distâncias mínimas de localização entre uma e outra, sob pena de se sobrepor o interesse individual do proprietário sobre a necessidade social da coletividade” (Lei que determinava o afastamento de 200 metros entre uma farmácia e outra - além de ser inconstitucional em razão da competência). Questão do concurso para Delegado da Polícia Civil: “Nas hipóteses em que o poder de policia administrativa se expressa através de atos no exercício da competência discricionária, quais os limites dessas medidas de polícia, para fins de controle externo da atividade administrativa pelo Judiciário?”. Os limites são: o princípio da legalidade e os direitos e garantias individuais elencados no art. 5º da CRFB/88. Lembrando que o Judiciário não pode controlar questões de mérito, o princípio da razoabilidade é crucial para verificar se a atuação de policia discricionária é adequada. Sem a lei disciplinadora do direito, a medida de policia deve ser necessária e proporcional. É imprescindível ficar registrado que o poder de policia visacondicionar e restringir direitos, nunca suprimi-los, sob pena de cometer ato ilegal e nulo. A restrição adotada em razão do poder de policia não pode chegar ao ponto de inviabilizar o uso da propriedade. Não pode esgotar o conteúdo patrimonial do direito nem suprimir direitos e garantias individuais. Ex. lei que condiciona o passeio de pitbulls ao horário entre 23hs e 6hs, com focinheira. Isso é válido. Mas não poderia indicar o extermínio dos cães, pois isso inviabilizaria a propriedade. Caso dos taxistas de Pequim para os Jogos Olímpicos. 5. Competência para o exercício do poder de policia A regra é: é competente para exercer o poder de policia o ente que detém o poder para regular a matéria. A competência da União está no art. 22 da CRFB/88 e dos Municípios no art. 30. A competência dos Estados é residual (art. 25, §1º). No âmbito da competência comum (art. 23), cada ente exercerá o poder de policia dentro do respectivo território. Há a tendência na doutrina de considerar que o interesse deve ser sempre o local, ou seja, entre interesses de 2 entes diferentes, o predominante deve ser o do Município, para que seja sua a competência para legislar e policiar o assunto. Assim, embora a competência para legislar sobre direito comercial seja da União, o horário de um comércio determinado, bem como o lugar em que pode ser estabelecido, é assunto de interesse local. Em relação à competência concorrente, a atividade poderá estar sujeita à policia administrativa de mais de um ente federativo. Jurisprudência: TJERJ - A Constituição Federal estabelece as esferas de competência dos entes federados para a definição das linhas de transporte coletivo de passageiros, cabendo aos Estados as intermunicipais e aos Municípios as intramunicipais. No entanto, a competência para legislar em matéria de trânsito é privativa da União, como preceitua o art. 22, XI. Por outro lado, o art. 30, I e V do mesmo diploma legal concedeu ao ente municipal competência residual para organizar o transporte coletivo, que é um serviço considera essencial, exercendo poder de polícia no que se refere à circulação dos veículos, áreas para estacionamento, horários, itinerários das linhas, concessão e permissão às empresas e outras providencias correlatas, logo não pode editar normas de regulamentação e fiscalização alcançando o transporte intermunicipal e o interestadual de passageiro, pois não dispõe de nenhuma competência legislativa em matérias que não atinem com o interesse local, como trânsito, transporte coletivo intermunicipal, serviço postal, ainda que realizadas no seu território. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Questão das atividades de diversão e espetáculos públicos. A teor do art. 220, §3º, I, do Diploma Maior, compete à lei federal regular, estipulando-se, na mesma norma, que "caberá ao poder público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada". Ao município cabe o poder de policia em relação às diversões públicas, no que concerne à localização e autorização de funcionamento de estabelecimentos que se destinem a esse fim. Poder de policia concorrente. Jurisprudência do STJ: Renovação de licença para exploração de diversões eletrônicas. Ato da Administração Municipal que negou a renovação, baseada em Lei local. 2. Sentença que afastou a aplicação da norma local, invocando a competência da União para dispor sobre diversões e espetáculos públicos. Ao Município cabe a fiscalização da atividade, mediante o exercício do poder de polícia. 3. Alegação de ofensa ao art. 30, I, da Constituição Federal, que assegura a autonomia ao Município brasileiro, refletindo-se na supremacia dos interesses locais sobre os gerais. 4. Não se compreende, no rol de competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ut art. 23 da CF, a matéria concernente à disciplina de "diversões e espetáculos públicos", que, a teor do art. 220, § 3º, I, do Diploma Maior, compete à lei federal regular, estipulando-se, na mesma norma, que "caberá ao poder público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada". 5. Não há, pois, ver, na decisão recorrida, a ofensa ao art. 30, I, da Lei Maior, cuja significação não é de molde a afastar a incidência de disciplina proveniente da Lei Federal competente. Ao Município fica reservada a competência, ut art. 30, I, da Lei Maior, para exercer poder de polícia quanto às diversões públicas, no que concerne à localização e autorização de funcionamento de estabelecimentos que se destinem a esse fim. Min Néri da Silveira. 6. Poder de policia originário e derivado Originário – nasce com o ente que a exerce, sendo pleno o seu exercício, subordinado apenas à CRFB/88. União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sistema de partilha de competências constitucional. Derivado – decorre de transferência legal. É limitado e caracteriza-se por atos de execução. É limitado em relação ao tempo e à matéria e nominativa, isto é, tem que ser indicado o órgão, o período e qual o âmbito do poder de fiscalizar desse poder de policia. Ex. IBAMA, Agências Reguladoras. 7. delegação do poder de policia O poder de policia, por se caracterizar como sendo poder de império, fundamentado na supremacia do interesse coletivo, não pode ser delegado a particulares. No entanto, para que seja possível o exercício do poder de policia por pessoas jurídicas de direito privado, é necessário distinguir os momentos do poder de polícia. No que tange às empresas públicas e sociedades de economia mista, é necessário que haja delegação expressa na lei ou constituição. Ex. CEDAE (poder de policia das águas), Guarda Municipal (proteção ao patrimônio público municipal). São 4 os momentos de atuação do poder de policia: 1. A Ordem de policia; 2. O consentimento de policia; 3. A fiscalização de policia; 4. A sanção de policia. 1. Ordem de policia – qualquer norma, princípio da legalidade. A ordem de policia é matéria sujeita a reserva legal. 2. Consentimento de policia – ocorre sob o manto da ordem de policia. São as autorizações e licenças. Em relação ao alvará de consentimento (licença) e de autorização, cabe uma consideração quanto a sua diferença: O alvará de licença é típico ato vinculado, pois amarrado à lei. Satisfeitas as condições na lei, a Administração é obrigada a fornecer a licença (ex. licença para construir). Também é considerada permanente, pois uma vez fornecida, não pode ser revogada, salvo em hipóteses previstas em lei. O alvará de autorização é ato discricionário, precário e revogável a qualquer tempo. A Administração Pública deve estar convencida de que aquela atividade pretendida é conciliável com o interesse público. Ex. porte de armas e comércio de fogos. Caso concreto: prédio residencial unifamiliar que detinha licença válida foi atingido por incêndio que o destruiu. O proprietário pede licença para a reconstrução mas o Município nega sob o argumento de que agora a legislação vigente exige afastamento. Neste caso, afasta-se a definitividade da licença e observa-se a legislação vigente. Hipótese de alteração da lei de posturas no curso da execução de um projeto já licenciado. Neste caso poderá haver revogação da licença, devendo o particular ser indenizado pelo que já foi gasto (ex. edificação máxima de 5 andares). Questão do MP – o alvará de licença, que foi licitamente conferido, mas que se tornou inconveniente, poderia ser revogado? O administrador não pode revogar porque não há mérito para ser reavaliado. Não pode ser anulado, porque foi licitamente conferido, não há ilegalidade. O que fazer? Resposta:cassação expropriatória. Natureza jurídica da habilitação para dirigir? É uma licença, pois é ato de consentimento que o Poder Público tem que cumprir, uma vez atendidos os requisitos legais. 3. fiscalização de policia – atividade material observada após as outras duas. Verificar se a atividade consentida está sendo realizada conforme as normas de policia. A Administração Pública tem o dever de fiscalizar as atividades particulares, respondendo também por omissão, à luz do art. 37, §6º da CRFB/88. É dever da Administração, por exemplo, coibir construções em muros e encostas. Jurisprudência: OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONSTRUÇÃO DE BARRACOS E CASEBRES ESCORADOS EM MURO DIVISÓRIO DE PROPRIEDADE PARTICULAR, COM OBSTRUÇÃO DA DRENAGEM DAS ÁGUAS DO LENÇOL FREÁTICO E PLUVIAIS, PROVOCANDO SÉRIO RISCO DE DESABAMENTO E LESÕES AOS MORADORES, CONFORME APURADO EM LAUDOS ELABORADOS POR ENGENHEIRO DA COORDENAÇÃO GERAL DO SISTEMA DE DEFESA CIVIL DA PREFEITURA MUNICIPAL E PELO PERITO JUDICIAL. (...) COMPETE AO MUNICÍPIO PROMOVER O CONTROLE DO USO E DA OCUPAÇÃO DO SOLO URBANO, ORDENANDO O PLENO DESENVOLVIMENTO DAS FUNÇÕES SOCIAIS DA CIDADE E GARANTINDO O BEM-ESTAR DE SEUS HABITANTES. ARTIGOS 30, VIII E 182 DA CF. DEVER DESCUMPRIDO. CULPA POR OMISSÃO E FALTA DE VIGILÂNCIA. OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO, EXERCENDO O PODER DE POLÍCIA, ASSEGUAR AO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL AS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS AO REPARO DO MURO, SOB PENA DE SER RESPONSABILIZADO PELAS CONSEQUÊNCIAS E EVENTUAIS LESÕES AOS MORADORES. TJERJ, Des. Carlos C. Lavigne de Lemos. 4. sanção de policia – Ocorre quando desobedecida a ordem de policia. O Poder Sancionatório do Estado submete-se ao princípio da Anterioridade e Legalidade. A questão que se coloca com grande freqüência é: quais os momentos do poder de policia podem ser exercidos, ou não, por pessoa jurídica de direito privado? Como se verá, o questionamento acima é extremamente divergente na jurisprudência. Doutrinariamente entende-se que o consentimento de policia e a fiscalização de policia podem ser exercidos por PJ de direito privado, porquanto não há delegação do poder de policia e sim das atividades instrumentais, que são entregues a terceiros. Ex. vistoria de veículos a cargo da NUSEG e os “pardais” de trânsito. Neste sentido, Marcos Juruena Villela Souto: ''A função da polícia administrativa envolve o ''poder de império'' sobre a vontade individual, devendo ser exercida por entidade com personalidade jurídica de direito público (administração direta – centralizada – ou, se descentralizada, só se pode outorgá-la para uma autarquia). Para tanto, pode ser necessário o uso de insumos – pessoal e equipamentos – privados, o que não se confunde com transferência do exercício do poder de polícia para o particular, o que representa um dos limites à desestatização.'' Não é a guarda municipal ou os pardais que aplicam as multas. Eles apenas fornecem os elementos fáticos capazes de proporcionar o exercício regular do poder de policia sancionatório do Estado. Trata-se de atividade instrumental, exercício da policia fiscalizatória. Com base nestes elementos fornecidos, que gozam de presunção de legitimidade e veracidade, o Poder Público vai aplicar a sanção de policia. Cabe registrar que a sanção e a ordem de policia são atividades indelegáveis, pois decorrem do ius imperii do Estado. Em relação ao tema na jurisprudência, há muita divergência. O TJERJ entende que não diferenciação entre os momentos do exercício do poder de policia restando, portanto, indelegável de forma única. “Além disso, os agentes que lavraram o auto de infração não ostentam os poderes necessários para que os mesmos sejam válidos, eis que não integram os quadros da administração direta do Município. Não existe aqui qualquer delegação do poder de polícia de trânsito para empresa paraestatais ou da administração indireta. O exercício desse poder é do Estado, de forma exclusiva, e não pode ser transferido a qualquer particular por não guardar vínculo direto com o Poder Público.” RELATOR: DES.GALDINO SIQUEIRA NETTO. Já o STJ entende diferente, posicionando-se ao lado da doutrina, conforme se nota nos excertos abaixo colacionados: “Os ''pardais'' não aplicam multas, apenas fornecem elementos fáticos para que o DETRAN lavre o auto e imponha sanções quando comprovadas as infrações”. “É descabido exigir-se a presença do agente para lavrar o auto de infração no local e momento em que ocorreu a infração, pois o § 2º do CTB admite como meio para comprovar a ocorrência "aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual (...)previamente regulamentado pelo CONTRAN." 8. atributos do poder de policia O poder de policia tem atributos que lhe são específicos: a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. D.A.C. Fundamento da Discricionariedade - O legislador nem sempre tem condições de regrar, de maneira objetiva, o comportamento do agente público diante de uma situação concreta. Neste sentido, abre-se espaço para a discricionariedade do ato. Contudo, a discricionariedade não é absoluta. A liberdade do agente cinge-se a motivos e finalidades de acordo com a vontade da lei. O atributo da discricionariedade, portanto, é o livre atuar, com base em conveniência e oportunidade, sobre o momento de seu exercício e a sanção a ser aplicada, observada a razoabilidade e a proporcionalidade entre a conduta e a sanção. Princípio da sanção proporcional. Ex. não é proporcional a sanção de interdição de supermercado por venda de uma maça podre. A autoexecutoriedade é a possibilidade de a administração decidir e fazer atuar as suas decisões por seus próprios meios, independentemente de título judicial, assegurados o contraditório e a ampla defesa. (ex. apreensão de alimentos deteriorados ou insalubres, interdição e demolição de obra irregular). EMENTA: CONSTITUCIONAL. VEÍCULOS DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. LEI 3.756, DE 2002, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. I. - Lei 3.756/2002, do Estado do Rio de Janeiro, que autoriza o Poder Executivo a apreender e desemplacar veículos de transporte coletivo de passageiros encontrados em situação irregular: constitucionalidade, porque a norma legal insere-se no poder de polícia do Estado. II. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. STF – Carlos Velloso. Com relação ao contraditório e ampla defesa, nos casos de urgência e flagrância, podem ser postergados. Ex. apreensão de mercadorias de camelô (rapa). Lavra-se o auto de infração e abre-se a possibilidade de contraditório e ampla defesa. Uma das características da autoexecutoriedade é a exigibilidade, que é o poder de a Administração tomar decisões executórias, obrigando o particular a cumpri-las independentemente de sua vontade ou concordância. A multa é um meio indireto de coação para fazer valer a autoexecutoriedade. Importante: a multa é exigível, mas não é autoexecutória! Ocorre que não se pode impedir o uso da propriedade pelo não pagamento de multas ou tributos. Existe farta jurisprudência neste sentido. O Detran não pode apreender veículos pelo não pagamento de multas ou IPVA e nem condicionar a vistoria ao prévio pagamento. Seria a mesma coisa que retirar o imóvel daquele que não paga IPTU. Diferentemente se o veículo estiver sem condições de trafegar, causando risco à coletividade. Neste caso, pode o Detran negar a licença (CRLV) e ocasionar a apreensão do veículo caso seja parado em uma blitz. Ainda sobre autoexecutoriedade, cabe frisar que a multa não é autoexecutória. A cobrança tem que ser efetivada por ação própria. Ultimo atributo do poder de policia é a coercibilidade. É a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração no exercício do poder de policia. Deve respeito ao princípio da proporcionalidadeentre a irregularidade apontada e a sanção adotada. “A atuação da administração pública, no exercício do poder de policia, ou seja, pronta e imediata, há de ficar restrita aos atos indispensáveis a eficácia da fiscalização, voltada aos interesses da sociedade. Extravasando a simples correção do quadro que a ensejou, a ponto de alcançar a imposição de pena, indispensável e que seja precedida da instauração de processo administrativo, no qual se assegure ao interessado o contraditório e, portanto, o direito de defesa, nos moldes do inciso LV do artigo 5º. da Constituição Federal. Não subsiste decisão administrativa que, sem observância do rito imposto constitucionalmente, implique a imposição de pena de suspensão, projetada no tempo, obstaculizando o desenvolvimento do trabalho de taxista”. Min. Marco Aurélio. Importante deixar claro que, tais meios coercitivos devem estar, previamente, indicados na lei que disciplina a matéria policiada. A sua aplicação deve obedecer às condições e aos limites estabelecidos na lei. 9. Identificação do exercício do poder de policia O que vai diferenciar o poder de policia com outras atividades estatais impositivas? Por exemplo, uma servidão administrativa de energia elétrica. Há uma restrição ao uso da propriedade, mas não pode ser caracterizado como poder de policia, pois se trata de uma situação de tolerância e não de abstenção. Além disso, há uma situação individualizada entre o particular e o Poder Público, diferente das imposições genéricas do poder de policia. A questão da servidão em torno de aeroportos!!! Questão oral da magistratura estadual: A punição decorrente de um contrato administrativo caracteriza poder de policia? Não, porquanto o poder de policia impõe abstenções genéricas e a punição advinda de um contrato administrativo é fruto de uma relação individualizada, contratual, entre o Poder Público e o particular. 10. Prescrição da ação punitiva A ação punitiva da Adm. Pública Federal direta e indireta, no exercício do poder de policia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, prescreve em 5 anos a contar da data da prática do ato ou, em se tratando de infração permanente, do dia em que tiver cessado (art. 1º, da Lei n. 9.873/99). Jurisprudência do STJ: Inexistindo regra própria para definir a prescrição da ação punitiva da Administração Pública, objetivando apurar infração funcional, deve ser considerado o prazo geral para a prescrição administrativa, que é de cinco anos. Min. Francisco Falcão.
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