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3 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 3 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 1º Simulado OAB Código de Ética e Estatuto da OAB Priscila Ferreira Questão 01. Maria é uma influenciadora digital, formada em Jornalismo e Direito, e exercendo ambas as profissões, publica, em seu espaço jornalístico, alegações forenses por ela apresentadas em juízo. Inclusive, foi procurada por outros profissionais do Direito para também apresentar os trabalhos dos colegas mediante uma boa remuneração. No entanto, alegou que o espaço é exclusivamente dedicado à divulgação dos seus próprios trabalhos forenses. À luz das normas estatutárias, é correto afirmar que a divulgação promovida por Maria: a) caracteriza uma infração disciplinar punível com censura. b) é perfeitamente justificável, por ser pertinente a outra profissão. c) caracteriza uma infração disciplinar punível com suspensão. d) caracteriza uma infração disciplinar punível com exclusão. Comentário Longo Análise do Caso No caso apresentado, temos que: Maria é uma influenciadora digital, formada em Jornalismo e Direito. Exercendo ambas as profissões, publica, em seu espaço jornalístico, alegações forenses por ela apresentadas em juízo. Questionamento: As publicações das alegações forenses caracterizam infração disciplinar? Segundo o art. 34, inciso XIII e art. 36, inciso I do EAOAB, as publicações das alegações forenses caracterizam infração disciplinar punível com censura, como se observa: “Art. 34. Constitui infração disciplinar: XIII - fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes. Art. 36. A censura é aplicável nos casos de: I - infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34” Letra A (item árvore: 12.1) CORRETA Segundo o art. 34, inciso XIII e art. 36, inciso I do EAOAB, as publicações das alegações forenses caracterizam infração disciplinar punível com censura. Letra B (item árvore: 12.1) INCORRETA Na verdade, é infração disciplinar punível com censura (art. 34, inciso XIII e art. 36, inciso I do EAOAB). Letra C (item árvore: 12.1) INCORRETA É punível com censura (art. 36, inciso I do EAOAB). Letra D (item árvore: 12.1) INCORRETA É punível com censura (art. 36, inciso I do EAOAB). Comentário Curto Gabarito: Letra A Segundo o art. 34, inciso XIII e art. 36, inciso I do EAOAB, fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes caracteriza infração disciplinar punível com censura. Questão 02. O escritório Beta e Gama Advogados Associados, especializado em advocacia trabalhista e criminal, foi alvo de medida cautelar de busca em apreensão, determinada por juiz criminal, no âmbito de ação penal em que diversos clientes do escritório figuravam como acusados. O caso criminal possuía grande notoriedade. O magistrado fundamentou a decisão de deferimento da medida de busca e apreensão apontando a gravidade dos crimes, bem como a impossibilidade de obtenção, por outros meios, de prova dos crimes por eles praticados. Com base na situação hipotética apresentada, assinale a alternativa correta. a) A inviolabilidade de escritórios de advocacia é relativa, podendo-se determinar medida de busca e apreensão em seu interior quando houver indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado que ali trabalhe, sendo permitida a utilização de documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a todos os clientes do advogado. O mandato deve ser cumprido na presença de representante da OAB. b) A inviolabilidade de escritórios de advocacia é relativa, podendo-se determinar medida de busca e apreensão 4 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 em seu interior quando houver indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado que ali trabalhe, sendo, no entanto vedada a utilização de documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, quando os mesmos não estejam, por sua vez, sob formal investigação. O mandato deve ser cumprido na presença de representante da OAB. c) A inviolabilidade de escritórios de advocacia é relativa, podendo-se determinar medida de busca e apreensão em seu interior quando houver indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado que ali trabalhe, sendo permitida a utilização de documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a todos os clientes do advogado. O mandato não precisa ser cumprido na presença de representante da OAB. d) A inviolabilidade de escritórios de advocacia é relativa, podendo-se determinar medida de busca e apreensão em seu interior quando houver indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado que ali trabalhe, sendo, no entanto vedada a utilização de documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, quando os mesmos não estejam, por sua vez, sob formal investigação. O mandato não precisa ser cumprido na presença de representante da OAB. Comentário Longo Análise do Caso A questão trata da inviolabilidade do escritório do advogado, a qual encontra fundamento no art. 7º, inciso II e § 6º e 7º do EAOAB, como se observa: “II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. § 6º - Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. § 7º - A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.” Neste sentido, a inviolabilidade atinge não só a figura do advogado, como também a do cliente, uma vez que garante a liberdade de defesa e o sigilo profissional frente à figura do próprio cliente. O STJ equiparou o escritório profissional à residência para fins da inviolabilidade, ou seja, além de ser uma prerrogativa específica do exercício profissional, ainda possui força de garantia constitucional. A inviolabilidade não é absoluta, logo, em determinadas hipóteses poderá ter a sua “quebra”, quando observados os seguintes requisitos: - Indícios de autoria e materialidade de crime praticado por advogado; - Existência de Mandado de busca e apreensão por autoridade competente, em sede de decisão fundamentada; - O mandato deve ser cumprido na presença de representante da OAB. Em qualquer hipótese, torna-se vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. No entanto, tal vedação não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. Letra A (item árvore: 5.1) INCORRETA Na verdade, é vedada a utilização de documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, quando os mesmos não estejam, por sua vez, sob formal investigação (art. 7º, § 6º e 7º do EAOAB). Letra B (item árvore: 5.1) CORRETA É a previsãodo art. 7º, inciso II, § 6º e 7º do EAOAB, veja: “Art. 7º São direitos do advogado: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência 5 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. § 6º - Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. § 7º - A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.”. Letra C (item árvore: 5.1) INCORRETA Na verdade, é vedada a utilização de documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, quando os mesmos não estejam, por sua vez, sob formal investigação. O mandato deve ser cumprido na presença de representante da OAB (art. 7º, § 6º e 7º do EAOAB). Letra D (item árvore: 5.1) INCORRETA O mandato deve ser cumprido na presença de representante da OAB (art. 7º, § 6º do EAOAB). Comentário Curto Gabarito: Letra B. De acordo com o art. 7º, inciso II do EAOAB, é direito do advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. Questão 03. A advogada Júlia pretende substabelecer os poderes que lhe foram conferidos pelo seu cliente José, sem reserva de poderes, pois pretende realizar uma longa viagem para a sua cidade natal, sem saber a data do retorno, não pretendendo manter compromissos profissionais por pelo menos 2 anos. À luz das normas do Código de Ética, assinale a alternativa correta. a) tal ato só pode ser realizado por tempo determinado. b) tal ato deve implicar na devolução dos honorários pagos antecipadamente pelo cliente. c) tal ato não necessita do conhecimento do cliente por ser ato privativo. d) tal ato ser comunicado ao cliente de modo inequívoco. Comentário Longo Análise do Caso O enunciado dispõe que a advogada Júlia pretende substabelecer os poderes que lhe foram conferidos pelo seu cliente José, sem reserva de poderes, pois pretende realizar uma longa viagem para a sua cidade natal, sem saber a data do retorno, não pretendendo manter compromissos profissionais por pelo menos 2 anos. Questionamento: O ato pode ser realizado? Segundo o art. 24 do CED, o substabelecimento do mandato, com reserva de poderes, é ato pessoal do advogado da causa. Já o substabelecimento do mandato sem reservas de poderes exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente. Assim, podemos concluir que o ato pode ser realizado, mas exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente. Letra A (item árvore: 7.1) INCORRETA Em verdade, pode ser realizado por tempo indeterminado. Letra B (item árvore: 7.1) INCORRETA Não implica em devolução dos honorários pagos antecipadamente pelo cliente. Letra C (item árvore: 7.1) INCORRETA O ato deve ser comunicado ao cliente de modo inequívoco. Letra D (item árvore: 7.1) CORRETA É a previsão do art. 24, §1º do CED, como se observa: 6 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 “Art. 24. O substabelecimento do mandato, com reserva de poderes, é ato pessoal do advogado da causa. §1º O substabelecimento do mandato sem reservas de poderes exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente.” Comentário Curto Gabarito: Letra D. A questão encontra fundamento no art. 24, §1º do CED, como se observa: “Art. 24. O substabelecimento do mandato, com reserva de poderes, é ato pessoal do advogado da causa. §1º O substabelecimento do mandato sem reservas de poderes exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente.” Questão 04. Arnaldo, ao requerer sua inscrição nos quadros da OAB, assinou e apresentou declaração em que afirmava não exercer cargo incompatível com a advocacia. No entanto, exercia o cargo de Policial Militar. Meses depois, já bem sucedido como advogado pediu exoneração do referido cargo. No entanto, um advogado do escritório concorrente, tendo descoberto que Arnaldo, ao ingressar nos quadros da OAB, ainda exercia o cargo, comunicou o fato à entidade, que abriu processo disciplinar para apuração da conduta, tendo ele sido punido por ter feito falsa prova de um dos requisitos para a inscrição na OAB. De acordo com o EAOAB, assinale a opção correta. a) Arnaldo deve ser punido com a pena de exclusão dos quadros da OAB. b) Arnaldo deve ser punido com a pena de suspensão. c) Arnaldo deve ser punido com a pena de censura. d) Arnaldo não deve ser punido. Comentário Longo Análise do Caso O enunciado traz que Arnaldo, ao requerer sua inscrição nos quadros da OAB fez falsa prova de um dos requisitos para a inscrição. Questionamento: Arnaldo deve ser punido? Segundo o art. 34, inciso XXVI do EAOAB, Arnaldo cometeu infração disciplinar, como se verifica: “Art. 34. Constitui infração disciplinar: XXVI - fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB. Segundo o art. 38, inciso II, a infração é punida com exclusão. Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de: I - aplicação, por três vezes, de suspensão; II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34. Letra A (item árvore: 12.1) CORRETA É a previsão do art. 34, XXVI e 38, II do EAOAB: “Art. 34. Constitui infração disciplinar: XXVI - fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB. Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de: II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34.” Letra B (item árvore: 12.1) INCORRETA Na verdade, deve ser punido com pena de exclusão (art. 34, inciso XXVI e art. 38, inciso II do EAOAB). Letra C (item árvore: 12.1) INCORRETA Deve ser punido com pena de exclusão (art. 34, inciso XXVI e art. 38, inciso II do EAOAB). Letra D (item árvore: 12.1) INCORRETA Na verdade, deve ser punido com pena de exclusão (art. 34, inciso XXVI e art. 38, inciso II do EAOAB). Comentário Curto Gabarito: Letra A. O fundamento da questão está no art. 34, inciso XXVI e art. 38, inciso II do EAOAB. Ou seja, Arnaldo cometeu infração disciplinar e deve ser punido com pena de exclusão. Questão 05. Às 15:45h, a advogada Florzinha aguardava o início de uma audiência cível designada para as 14h. A primeira audiência do dia havia sido iniciada no horário correto, às 13h. A audiência da qual a advogada participaria era a segunda da pauta daquela data. Florzinha é avisada de que a primeira audiência havia sido interrompida por mais de uma hora para que uma das partes recebesse atendimento médico, e que, por tal motivo, todas as demais audiências do dia seriam iniciadas com atraso. Florzinha informou que não iria aguardar mais, afirmando que, de acordo com o EAOAB, tem direito, após trinta minutos do horário designado, a se retirar do 7 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial. Com base no quadro apresentado, assinale a alternativa correta. a) Florzinha não poderia se retirar do recinto, pois a autoridade que presidiria o ato judicial estava presente. b) Florzinha não poderia se retirar do recinto, pois a prerrogativa por ela invocadanão é válida para audiências cíveis. c) Florzinha poderia se retirar do recinto, pois o advogado tem o direito de não aguardar por mais de trinta minutos para a realização de ato judicial. d) Florzinha poderia se retirar do recinto, pois não deu causa ao atraso da audiência. Comentário Longo Análise do Caso De acordo com Art. 7º do EAOAB, são direitos do advogado: “XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.” Destaco que este direito não se aplica quando a autoridade se encontra no recinto, mas sim realizando outros atos processuais que, por vezes, tenham gerado atraso nos subsequentes. Na Justiça do Trabalho, segundo o art. 815, da CLT, se em até 15 (quinze) minutos após a hora marcada o juiz ou o presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências. Letra A (item árvore: 5.1) CORRETA O direito previsto no art. 7º, inciso XX do EAOAB não se aplica quando a autoridade se encontra no recinto, mas sim realizando outros atos processuais que, por vezes, tenham gerado atraso nos subsequentes. Letra B (item árvore: 5.1) INCORRETA Na verdade, a prerrogativa por ela invocada é válida para audiências cíveis. No entanto, o direito previsto no art. 7º, inciso XX do EAOAB não se aplica quando a autoridade se encontra no recinto, mas sim realizando outros atos processuais que, por vezes, tenham gerado atraso nos subsequentes. Letra C (item árvore: 5.1) INCORRETA O direito previsto no art. 7º, inciso XX do EAOAB não se aplica quando a autoridade se encontra no recinto, mas sim realizando outros atos processuais que, por vezes, tenham gerado atraso nos subsequentes. Letra D (item árvore: 5.1) INCORRETA O direito previsto no art. 7º, inciso XX do EAOAB não se aplica quando a autoridade se encontra no recinto, mas sim realizando outros atos processuais que, por vezes, tenham gerado atraso nos subsequentes. Comentário Curto Gabarito: Letra A. De acordo com Art. 7º do EAOAB, são direitos do advogado: “XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.” Não se aplica quando a autoridade se encontra no recinto, mas sim realizando outros atos processuais que, por vezes, tenham gerado atraso nos subsequentes. Questão 06. Fernanda é advogada da sociedade empresária Mais Pneus Ltda., atuando em diversas causas do interesse da companhia. Ocorre que o controle da sociedade foi alienado para uma outra sociedade, quando o acordo entre o advogado e o seu cliente se rompeu. Logo, Fernanda renunciou ao mandato em todos os processos, comunicando formalmente o ato à cliente e houve novo contrato do cliente com outro escritório de advocacia, que, em todos os processos, apresentou o instrumento de mandato antes do término do prazo legal à retirada do advogado anterior. À luz do quadro apresentado, consoante o Estatuto da Advocacia, assinale a alternativa correta. a) Fernanda deve atuar em conjunto com o advogado sucessor por dez dias. b) Fernanda deve atuar em conjunto com o advogado sucessor por quinze dias. c) Fernanda deve afastar-se imediatamente, já que foi substituída antes do término do prazo legal à retirada do advogado anterior. 8 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 d) Fernanda deve aguardar dez dias para verificar a atuação dos seus sucessores. Comentário Longo Análise do Caso A questão trata do instrumento de mandato, sendo que o mandato judicial é um contrato formado por uma relação entre outorgante (cliente) e outorgado (advogado). Neste sentido, o objetivo é conceder poderes ao advogado para atuar em nome do cliente diante do Poder Judiciário, ou ainda, extrajudicialmente. Acerca do tema, tome nota: “Art. 5º do EAOAB: O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato. § 1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período. § 2º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais. § 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.” Letra A (item árvore: 10.2) INCORRETA Não deve atuar em conjunto com o advogado sucessor por dez dias. Ou seja, de acordo com o art. 5º, § 3º do EAOAB, o advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo. Letra B (item árvore: 10.2) INCORRETA Não deve atuar em conjunto com o advogado sucessor por quinze dias. De acordo com o art. 5º, § 3º do EAOAB, o advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo. Letra C (item árvore: 10.2) CORRETA Segundo o art. 5º, § 3º do EAOAB, o advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo. Letra D (item árvore: 10.2) INCORRETA Não deve aguardar dez dias para verificar a atuação dos seus sucessores. De acordo com o art. 5º, § 3º do EAOAB, o advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo. Comentário Curto Gabarito: Letra C. Nos termos do art. 5º, § 3º do EAOAB, o advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo. Questão 07. Na subseção W da OAB, foi constatada grave violação à disciplina prevista no Estatuto da Advocacia, com relação as prerrogativas do advogado. Alguns advogados questionaram a possibilidade de intervenção do Conselho Seccional ou Conselho Federal na subseção. À luz da situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) Compete ao Conselho Seccional respectivo da OAB intervir na aludida subseção mediante voto de dois terços de seus membros. b) Compete ao Conselho Seccional respectivo da OAB intervir na aludida subseção apenas mediante decisão unânime de seus membros. c) Compete ao Conselho Federal da OAB intervir na aludida subseção mediante decisão por maioria do Órgão Especial do Conselho Pleno. d) Compete ao Conselho Federal da OAB intervir na aludida subseção mediante voto da maioria absoluta. Comentário Longo Análise do Caso No caso apresentado, temos que: Na subseção W da OAB, foi constatada grave violação à disciplina prevista no Estatuto da Advocacia. Questionamento: O Conselho Seccional pode intervir na Subseção W? Segundo o art. 60, § 6º, do EAOAB, o Conselho Seccional pode intervir na Subseção W. 9 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 No art. 60, § 6º, do EAOAB, verifica-se que: “o Conselho Seccional, mediante voto de dois terços dos seus membros, pode intervir nas Subseções, onde constatar grave violação, desta Lei ou Regimento Interno daquele.” Letra A (item árvore: 15.1) CORRETA É a previsão art. 60, § 6º, do EAOAB! O Conselho Seccional, mediante voto de dois terços dos seus membros, pode intervir nas Subseções, onde constatar grave violação, desta Lei ou Regimento Interno daquele. LetraB (item árvore: 15.1) INCORRETA O Conselho Seccional, mediante voto de dois terços dos seus membros, pode intervir nas Subseções, onde constatar grave violação, desta Lei ou Regimento Interno daquele (art. 60, § 6º, do EAOAB). Letra C (item árvore: 15.1) INCORRETA Na verdade, compete ao Conselho Seccional. O Conselho Seccional, mediante voto de dois terços dos seus membros, pode intervir nas Subseções, onde constatar grave violação, desta Lei ou Regimento Interno daquele (art. 60, § 6º, do EAOAB). Letra D (item árvore: 15.1) INCORRETA Na verdade, compete ao Conselho Seccional. O Conselho Seccional, mediante voto de dois terços dos seus membros, pode intervir nas Subseções, onde constatar grave violação, desta Lei ou Regimento Interno daquele (art. 60, § 6º, do EAOAB). Comentário Curto Gabarito: Letra A. No art. 60, § 6º, do EAOAB, verifica-se que: “o Conselho Seccional, mediante voto de dois terços dos seus membros, pode intervir nas Subseções, onde constatar grave violação, desta Lei ou Regimento Interno daquele.” Questão 08. Pedro consultou a advogada Filomena para atuar nos autos de processo judicial já em trâmite, patrocinado pelo advogado Júlio, mediante procuração, em face do plano de saúde “Mais Saúde”. Pedro descobriu que a situação da sua saúde se agravou, ele está correndo risco de morte e precisa realizar um procedimento de urgência. Como Júlio não estava respondendo as mensagens e ligações, Pedro decidiu diante da necessidade de realizar o procedimento urgente, procurar Filomena, para requerer a tutela de urgência nos referidos autos, em plantão judicial. À luz da situação narrada assinale a afirmativa correta. a) Filomena apenas deverá atuar na causa, aceitando procuração, se houver concordância do advogado Júlio, uma vez que, de acordo com o Código de Ética e Disciplina da OAB, o advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, salvo com a concordância deste. b) Filomena poderá aceitar procuração e requerer nos autos judiciais, em favor de Pedro, a tutela de urgência necessária, desde que apresente nos autos justificativa para cessar a responsabilidade profissional de Júlio. c) Filomena não poderá aceitar procuração. d) Filomena poderá aceitar procuração e requerer nos autos judiciais, em favor de Pedro, a tutela de urgência necessária, independentemente de prévia comunicação a Júlio ou de apresentação ao juízo de justificativa idônea para a cessação da responsabilidade profissional de Júlio. Comentário Longo Análise do Caso O enunciado traz a seguinte situação: Pedro consultou a advogada Filomena para atuar nos autos de processo judicial já em trâmite, patrocinado pelo advogado Júlio, mediante procuração, em face do plano de saúde “Mais Saúde”. Pedro descobriu que a situação da sua saúde se agravou, ele está correndo risco de morte e precisa realizar um procedimento de urgência. Como Júlio não estava respondendo as mensagens e ligações, Pedro decidiu diante da necessidade de realizar o procedimento urgente, procurar Filomena, para requerer a tutela de urgência nos referidos autos, em plantão judicial. Segundo o art. 14 do CED, o advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo plenamente justificável ou para a adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis. Letra A (item árvore: 7.1) INCORRETA Não há necessidade de concordância para a adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis (art. 14 do CED). Letra B (item árvore: 7.1) INCORRETA 10 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Não precisa apresentar justificativa para a adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis (art. 14 do CED). Letra C (item árvore: 7.1) INCORRETA Poderá aceitar procuração. Segundo o art. 14 do CED, o advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo plenamente justificável ou para a adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis. Letra D (item árvore: 7.1) CORRETA É a previsão do art. 14 do CED. O advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo plenamente justificável ou para a adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis. Comentário Curto Gabarito: Letra D. Segundo o art. 14 do CED, o advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo plenamente justificável ou para a adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis. Filosofia do Direito Jean Vilbert Questão 09. O dicionário define a lei com a regra de direito ditada pela autoridade estatal e tornada obrigatória para manter, numa comunidade, a ordem e o desenvolvimento; a norma elaborada e votada pelo Poder Legislativo; a obrigação imposta pela consciência e pela sociedade. Jean-Jacques Rousseau, baluarte da democracia moderna, entende que a lei é a matéria decidida conforme a vontade do povo. A lei é o preceito jurídico escrito, estabelecido pela autoridade estatal competente e dotado de caráter geral e obrigatório. Dentro desse conceito, é CORRETO afirmar: a) A lei é um mandamento constituído por um preceito primário, isto é, a descrição de uma conduta típica proibida ou obrigatória, e um preceito secundário, a imposição de uma sanção, que pode ser punitiva ou premial. b) A lei deve derivar da autoridade estatal competente, o que se cinge à iniciativa para provocar e competência para aprovar a lei. c) A lei é feita para reger tanto casos em geral (leis genéricas) como casos específicos (lei de efeitos concretos). d) A lei pode buscar tanto o justo, como assentar preceitos morais como bom, éticos e sacros, além de práticos como o útil. Gabarito: A Comentário Longo: O que é a lei? Esse quadro nos ajuda a compreender: Preceito = mandamento constituído por dois preceitos: (a) primário: descrição de uma conduta típica proibida ou obrigatória; (b) secundário: imposição de uma sanção (punitiva ou premial). Jurídico = é jurídico porque busca o justo – os preceitos morais buscam o bom, os religiosos o sacro, os estéticos o belo... Escrito = a feitura da lei demanda um processo formal que finda na publicação do texto escrito. Estatal = o Estado, a rigor, tem o monopólio da elaboração de leis. Competente = não basta que a lei seja proveniente do Estado, devendo ser da autoridade estatal competente, o que enseja estrito respeito ao processo legislativo (regras de elaboração) – iniciativa para provocar e competência para aprovar a lei. Geral = a lei é feita para reger casos em geral (não específicos) – essa ideia de generalidade volta-se à impessoalidade (a lei não é feita para uns ou outros, mas para todos incidentes na situação descrita no preceito primário). Obs.: as leis que possuem destinatário certo, ou seja, atingem pessoas ou grupos determinados (normas individuais ou de efeito concreto), como as que tombam um bem ou criam um município, são, na verdade, atos administrativos em sentido material (apenas exteriorizados na forma de lei). Obrigatório = norma sem sanção é conselho (como diria Padre Quevedo: “isso non existe”). As normas são imperativas, obrigatórias em vista da sanção, que pode estar prevista na própria norma ou extraída do sistema. As normas seguem o padrão do imperativo hipotético: uma ação condiciona outra ação (se x, então y). Exemplo: 11 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 “Se matar alguém, reclusão de 6 a 20 anos”. Se não quiser ser jogado no cárcere, não mate, não roube, não estupre... só os que defendem a despenalização dos crimes é que não entendem este singelo raciocínio Aqui há um interesse pessoal em cometer uma ação para obter um resultado benéfico previsto em lei (sanção premial) ou evitar uma conduta para não sofrer a pena aflitiva. a) ISSO!Como preceito, a lei é mandamento constituído por dois preceitos: (1) primário: descrição de uma conduta típica proibida ou obrigatória; (2) secundário: imposição de uma sanção (punitiva ou premial). b) Negativo! Não basta que a lei seja proveniente do Estado, devendo ser da autoridade estatal competente, o que enseja estrito respeito ao processo legislativo (regras de elaboração), do qual a iniciativa para provocar e competência para aprovar a lei é apenas um primeiro aspecto (subjetivo), faltando todo o procedimento, como o quórum (aspecto objetivo). c) Nops! A lei é feita para reger casos em geral (não específicos) – essa ideia de generalidade volta-se à impessoalidade (a lei não é feita para uns ou outros, mas para todos incidentes na situação descrita no preceito primário). As leis de efeitos concretos são apenas formalmente legais, sendo atos administrativos no aspecto material. d) Mentira! A lei é um mandamento jurídico porque busca o justo, não é um preceito moral (que busca o bom), nem religioso (busca o sacro), ou estéticos (busca o belo)... Comentário curto Lei é preceito primário (descrição típica) e preceito secundário (sanção punitiva ou premial). Questão 10. “Não há ordem democrática sem respeito a decisões judiciais. Não há direito que justifique o descumprimento de uma decisão da última instância do Poder Judiciário. Afinal, é o Poder Judiciário o órgão responsável por afastar, mesmo contra maiorias, medidas que suprimam os direitos constitucionais” (Ministro Edson Fachin - ADPF 572 MC/DF). Gustav Radbruch (1848-1949) dividiu sua vida entre o direito e a política. Como membro do Partido Social Democrata Alemão, teve assento no Parlamento entre 1920-1924. Com a ascensão do nazismo, que desembocou na Segunda Guerra Mundial, foi relegado à ociosidade (exceto por um ano em que esteve na universidade de Oxford, Inglaterra). Com o fim do conflito, publicou “Cinco Minutos de Filosofia do Direito” (1945), uma dura crítica ao positivismo jurídico, que o destacaria como expoente do pós-positivismo. Segundo Radbruch, é CORRETO afirmar: a) Os cidadãos devem obediência à lei sem questionamentos. b) A segurança jurídica é um princípio absoluto. c) É possível que o Estado de Direito se torne um Estado contra o Direito. d) Princípios, como o acusatório no processo penal, que impede que o juiz se torne um acusador, cedem a disposições legais específicas, pois as regras são mais importantes. Comentário Longo Em um texto curto e direto, “Cinco minutos de Filosofia do Direito”, esse alemão de nome simpático fixou suas teses: PRIMEIRO minuto: crítica contundente ao positivismo jurídico e à obediência à lei sem questionamentos. A análise da lei apenas no âmbito da validade (e não pelo seu conteúdo – valor) deixa a sociedade indefesa. O direito vira pura força. SEGUNDO minuto: se o direito pode ser tudo aquilo que é útil ao povo, não há qualquer limitação para o arbítrio. O Estado (sem surpresa, despótico) dirá o que é melhor para o povo e todos terão de baixar a cabeça. O Estado de Direito se torna um Estado contra o Direito. TERCEIRO minuto: O que é o direito? O direito é a vontade de justiça. Ações como assassinatos de adversários políticos e o extermínio de pessoas de outra raça não são direito, mas negação do direito e da justiça. Leis que permitam esse tipo de conduta carecem de validade e as pessoas devem negar-lhes obediência, começando pelos juristas. QUARTO minuto: o direito deve se nortear pela proteção de três valores fundamentais: o bem comum, a segurança jurídica e a justiça. As leis devem ter como finalidade o bem comum, de modo que levem a sociedade à justiça. É certo que sempre haverá leis que são não tão boas ou mesmo aquelas que serão más. Ainda assim, elas devem ser respeitadas (seu caráter jurídico não pode ser negado) em vista da segurança jurídica. Más leis conservam um valor, a segurança jurídica. Apenas o direito extremamente injusto perde a qualidade de direito. 12 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 QUINTO minuto: os princípios são fundamentos do direito, inclusive mais fortes do que outros preceitos jurídicos. Como consequência, aquilo que se opõe aos princípios (seja uma regra, um costume ou um dogma religioso) poderá deixar de ser válido e aplicável pelo direito. a) Claro que NÃO! A obediência da lei apenas por ser a lei (validade), deixa a sociedade indefesa. O direito vira pura força. b) No way! As leis devem ter como finalidade o bem comum, de modo que levem a sociedade à justiça. É certo que sempre haverá leis que são não tão boas ou mesmo aquelas que serão más. Ainda assim, elas devem ser respeitadas (seu caráter jurídico não pode ser negado) em vista da segurança jurídica. Más leis conservam um valor, a segurança jurídica. Assim, o direito extremamente injusto perde a qualidade de direito. c) EXATO! Se o direito pode ser tudo aquilo que é útil ao povo, não há qualquer limitação para o arbítrio. O Estado (sem surpresa, despótico) dirá o que é melhor para o povo e todos terão de baixar a cabeça. O Estado de Direito se torna um Estado contra o Direito. d) Sem chances! Os princípios são fundamentos do direito, inclusive mais fortes do que outros preceitos jurídicos. Aquilo que se opõe aos princípios (seja uma regra, um costume ou um dogma religioso) poderá deixar de ser válido e aplicável pelo direito. Comentário curto O Estado não pode fazer tudo o que quiser porque tal absolutismo permite abusos. Há sempre riscos de excesso por parte de todos os poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário. Então, o Estado pode se tornar contra o Estado de Direito. Gabarito: C Direito Constitucional Diego Cerqueira Questão 11. A empresa “Mais Cosméticos” foi autuada pela fiscalização tributária do Estado Y, sob o argumento de não ter apresentado os livros contábeis da empresa. Após a ciência do auto de infração, a sociedade empresária tomou conhecimento de que a interposição de recurso administrativo estava condicionada ao prévio depósito do referido montante. A empresa recorreu às instâncias superiores contra a exigência de depósito prévio, porém o pedido foi indeferido. De acordo com a situação apresentada, assinale a alternativa correta. a) É compatível com a Constituição da República a exigência de depósito prévio do montante constante da autuação para a interposição do recurso administrativo. b) Não é compatível com a Constituição da República a exigência de depósito prévio do montante constante da autuação para a interposição do recurso administrativo. Considerando o exaurimento das instâncias administrativas, é possível o ajuizamento de reclamação perante o Supremo Tribunal Federal. c) Não é compatível com a Constituição da República a exigência de depósito prévio do montante constante da autuação para a interposição do recurso administrativo. Considerando o exaurimento das instâncias administrativas, é possível o ajuizamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental. d) Não é compatível com a Constituição da República a exigência de depósito prévio do montante constante da autuação para a interposição do recurso administrativo. Considerando o exaurimento das instâncias administrativas, é possível o ajuizamento de mandado de segurança. Comentário Longo Análise do Caso No caso apresentado, temos que: a empresa “Mais Cosméticos” foi autuada pela fiscalização tributária do Estado Y, sob o argumento de não ter apresentado os livros contábeis da empresa. Após a ciência do auto de infração, a sociedade empresária tomou conhecimento de que a interposição de recurso administrativo estava condicionada ao prévio depósito do referido montante. A questão cobra o conhecimento da Súmula Vinculante nº 21 e art. 5º, inciso LV, da CRFB/88. Súmula Vinculante nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro oubens para admissibilidade de recurso administrativo. Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como a Administração Tributária contrariou súmula vinculante é perfeitamente cabível o instituto da Reclamação Constitucional, com fundamento no art. 103-A, § 3º da CRFB/88 + art. 7º, da Lei n 11.417/07, já 13 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 que no enunciado restou demonstrado o esgotamento das vias administrativa. Art. 103-A, § 3º da CRFB/88: Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Letra A (item árvore: 3.1) INCORRETA Na verdade, é incompatível com a Constituição da República por violar a garantia da ampla defesa (Art. 5º, inciso LV, da CRFB/88), sendo a impossibilidade de ser exigido o depósito prévio reconhecida pela Súmula Vinculante 21 do STF. Letra B (item árvore: 3.1) CORRETA É incompatível com a Constituição da República por violar a garantia da ampla defesa (Art. 5º, inciso LV, da CRFB/88), sendo a impossibilidade de ser exigido o depósito prévio reconhecida pela Súmula Vinculante 21 do STF. Como a Administração Tributária contrariou súmula vinculante é cabível o instituto da Reclamação Constitucional (art. 103-A, § 3º da CRFB/88 + art. 7º, da Lei n 11.417/07). Letra C (item árvore: 3.1) INCORRETA Como a Administração Tributária contrariou súmula vinculante é cabível o instituto da Reclamação Constitucional (art. 103-A, § 3º da CRFB/88 + art. 7º, da Lei n 11.417/07). Letra D (item árvore: 3.1) INCORRETA Como a Administração Tributária contrariou súmula vinculante é cabível o instituto da Reclamação Constitucional (art. 103-A, § 3º da CRFB/88 + art. 7º, da Lei n 11.417/07). Comentário Curto Gabarito: Letra B. Segundo a Súmula Vinculante nº 21, é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Como a Administração Tributária contrariou súmula vinculante é perfeitamente cabível o instituto da Reclamação Constitucional, com fundamento no art. 103-A, § 3º da CRFB/88. Questão 12. Com o objetivo de controlar as diversas associações que estavam surgindo, o Estado Beta editou a Lei nº 123/2022, veiculando as normas a serem observadas para a confecção dos estatutos dessas associações à prévia autorização do Secretário de Estado de Segurança Pública. O cidadão Pedro resolveu ingressar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por entender que a Lei nº 123/2022 viola dispositivos da Constituição Federal. Com base no caso apresentado, assinale a alternativa correta. a) Ao dispor sobre a confecção dos estatutos das associações, a Lei nº 123/2022 afrontou a competência privativa da União para legislar sobre direito civil. O cidadão Pedro não possui legitimidade para ingressar com uma ADI. b) A Lei nº 123/2022 é constitucional, visto que o tema é de competência concorrente. O cidadão Pedro não possui legitimidade para ingressar com uma ADI. c) A Lei nº 123/2022 é constitucional, visto que o tema é de competência concorrente. O cidadão Pedro possui legitimidade para ingressar com uma ADI. d) Ao dispor sobre a confecção dos estatutos das associações, a Lei nº 123/2022 afrontou a competência privativa da União para legislar sobre direito civil. O cidadão Pedro possui legitimidade para ingressar com uma ADI. Comentário Longo Análise do Caso Ao dispor sobre a confecção dos estatutos das associações, a Lei nº 123/2022 afrontou a competência privativa da União para legislar sobre direito civil (Art. 22, inciso I, da CRFB/88), sendo formalmente inconstitucional. O cidadão Pedro não possui legitimidade para ingressar com Ação Direta de Inconstitucionalidade. De acordo com o art. 102, I, a da CF, compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da 14 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Os legitimados das ações de controle estão taxativamente previstos no art. 103 da Constituição, veja: Art. 103 da CRFB88: Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Letra A (item árvore: 8.3) CORRETA Ao dispor sobre a confecção dos estatutos das associações, a Lei nº 123/2022 afrontou a competência privativa da União para legislar sobre direito civil (Art. 22, inciso I, da CRFB/88), sendo formalmente inconstitucional. O cidadão Pedro não possui legitimidade para ingressar com Ação Direta de Inconstitucionalidade. Os legitimados estão previstos no art. 103 da CF/88. Letra B (item árvore: 8.3) INCORRETA Na verdade, é competência privativa da União legislar sobre direito civil (Art. 22, inciso I, da CRFB/88). Logo, a lei é inconstitucional. Letra C (item árvore: 8.3) INCORRETA Na verdade, é competência privativa da União legislar sobre direito civil (Art. 22, inciso I, da CRFB/88). Diante disso, a lei é inconstitucional. Além disso, o cidadão Pedro não possui legitimidade para ingressar com Ação Direta de Inconstitucionalidade. Os legitimados estão previstos no art. 103 da CF/88. Letra D (item árvore: 8.3) INCORRETA O cidadão Pedro não possui legitimidade para ingressar com Ação Direta de Inconstitucionalidade. Os legitimados estão previstos no art. 103 da CF/88. Comentário Curto Gabarito: Letra A. Ao dispor sobre a confecção dos estatutos das associações, a Lei nº 123/2022 afrontou a competência privativa da União para legislar sobre direito civil (Art. 22, inciso I, da CRFB/88), sendo formalmente inconstitucional. O cidadão Pedro não possui legitimidade para ingressar com Ação Direta de Inconstitucionalidade. Os legitimados estão previstos no art. 103 da CF/88. Questão 13. Letícia, alemã naturalizada brasileira, foi eleita Senadora. Após a posse, foi condenada, por sentença judicial transitada em julgado, por conduta que comprometia a soberania nacional. Com isso, ocorreu o cancelamento da nacionalidade brasileira. Diante da condenação, Letícia ficou com dúvidas com relação aos efeitos em relação à sua capacidade de votar e de ser votada. À luz do quadro, assinale a alternativa correta. a) Com o cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, os direitos políticos de Letícia foram cassados, o que a impede de votar e de ser votada. b) O cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado não gera efeitos com relação aos direitos políticos. c) Com o cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, Letícia perdeu os seus direitos políticos,mas isso não a impede de votar e de ser votada. d) Com o cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, Letícia perdeu os seus direitos políticos, o que a impede de votar e de ser votada. Comentário Longo Análise do Caso O enunciado dispõe que Letícia, alemã naturalizada brasileira, foi eleita Senadora. Após a posse, foi 15 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 condenada, por sentença judicial transitada em julgado, por conduta que comprometia a soberania nacional. Com isso, ocorreu o cancelamento da nacionalidade brasileira. De acordo com o art. 12, § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional Questionamento: A condenação de Letícia produz algum efeito em relação à sua capacidade de votar e de ser votada? Com o cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, Letícia perdeu os seus direitos políticos, o que a impede de votar e de ser votada, segundo o Art. 15, inciso I, da CRFB/88. Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. A maior parte da doutrina entende que a perda ocorre nos casos dos incisos I e IV do art. 15 da CF. Já as hipóteses de suspensão, ficaria com os demais incisos. Letra A (item árvore: 6.1) INCORRETA De acordo com o art. 15 da Constituição, é vedada a cassação de direitos políticos. Letra B (item árvore: 6.1) INCORRETA Na verdade, com o cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, Letícia perdeu os seus direitos políticos (art. 15, inciso I, da CRFB/88). Letra C (item árvore: 6.1) INCORRETA Em verdade, a impede de votar e de ser votada. Letra D (item árvore: 6.1) CORRETA É a previsão do art. 15 da Constituição. Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado. Comentário Curto Gabarito: Letra D. Com o cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, Letícia perdeu os seus direitos políticos, o que a impede de votar e de ser votada, segundo o Art. 15, inciso I, da CRFB/88. Questão 14. A diretora-presidente da autarquia TT do Estado Gama celebrou contrato de compra e venda, no qual o referido ente, alienou a Pedro e a Marcos diversos imóveis por menos de vinte por cento de seu valor de mercado. Não houve prévia licitação. Irresignado com o ocorrido, o deputado estadual Marcos decidiu ajuizar a ação cabível com o objetivo de anular o negócio jurídico e responsabilizar os autores. Com base no caso apresentado, assinale a alternativa correta. a) Marcos pode ajuizar Ação Popular para anular o ato lesivo ao patrimônio público. b) Marcos pode ajuizar Mandado de Segurança Individual para anular o ato lesivo ao patrimônio público. c) Marcos pode ajuizar Ação Civil Pública para anular o ato lesivo ao patrimônio público. d) Marcos possui legitimidade para ajuizar Mandado de Segurança Coletivo para anular o ato lesivo ao patrimônio público. Comentário Longo Análise do Caso O enunciado dispõe que a diretora-presidente da autarquia TT do Estado Gama alienou a Pedro e a Marcos diversos imóveis por menos de vinte por cento de seu valor de mercado. Não houve prévia licitação. Irresignado com o ocorrido, o deputado estadual Marcos decidiu ajuizar a ação cabível com o objetivo de anular o negócio jurídico e responsabilizar os autores. Questionamento: Qual é a ação cabível? Marcos, por ser cidadão, qualidade intrínseca à sua condição de deputado estadual, pode ajuizar Ação Popular para anular o ato lesivo ao patrimônio público, nos termos do art. 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88 e art. 1º, caput, da Lei nº 4.717/65. 16 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Letra A (item árvore: 3.3) CORRETA É a previsão do art. 5º, inciso LXXIII da CF. Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Letra B (item árvore: 3.3) INCORRETA Segundo o art. 5º, inciso LXIX da CF, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas- data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Cabe ação popular para anular ato lesivo ao patrimônio público (art. 5º, inciso LXXIII da CF). Letra C (item árvore: 3.3) INCORRETA Marcos não possui legitimidade para ajuizar Ação Civil Pública. Os legitimados estão dispostos no art. 5º da Lei 7.34785, veja: Art. 5º: Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Letra D (item árvore: 3.3) INCORRETA Marcos não possui legitimidade para ajuizar um MS Coletivo. Art. 5º da CF/88: LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Comentário Curto Gabarito: Letra A. Marcos por ser cidadão, qualidade intrínseca à sua condição de deputado estadual, pode ajuizar Ação Popular para anular o ato lesivo ao patrimônio público, nos termos do Art. 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88 e Lei nº 4.717/65. Questão 15. A Constituição do Estado Beta dispôs que os secretários municipais devem ser nomeados após aprovação da respectiva Câmara Municipal. Alguns juristas questionaram se a competência outorgada às Câmaras Municipais está em harmonia com a Constituição da República. A Constituição Estadual também indicou que os prefeitos municipais deveriam observar, em sua gestão, as diretrizes traçadas no plano anual estabelecido pelo Governador do Estado. Com base no caso apresentado, assinale a alternativa correta. a) A autonomia municipal fica limitada às diretrizes políticas estaduais. Compete ao chefe do Poder Executivo municipal nomear os secretários municipais, independentemente de prévia aprovação da Câmara Municipal. b) A autonomia municipal impede a vinculação dos prefeitos municipais às diretrizes políticas deautoridade vinculada a outro nível federativo. Compete ao chefe do Poder Executivo municipal nomear os secretários municipais, após prévia aprovação da Câmara Municipal. c) A autonomia municipal impede a vinculação dos prefeitos municipais às diretrizes políticas de autoridade 17 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 vinculada a outro nível federativo. Compete ao chefe do Poder Executivo municipal nomear os secretários municipais, independentemente de prévia aprovação da Câmara Municipal. d) A autonomia municipal não impede a vinculação dos prefeitos municipais às diretrizes políticas de autoridade vinculada a outro nível federativo. Compete ao chefe do Poder Executivo municipal nomear os secretários municipais, após prévia aprovação da Câmara Municipal. Comentário Longo Análise do Caso A situação apresentada é a seguinte: A Constituição do Estado Beta dispôs que os secretários municipais devem ser nomeados após aprovação da respectiva Câmara Municipal. Também indicou que os prefeitos municipais deveriam observar, em sua gestão, as diretrizes traçadas no plano anual estabelecido pelo Governador do Estado. A autonomia municipal, consagrada no Art. 18, caput, da CRFB/88, impede a vinculação dos prefeitos municipais às diretrizes políticas de autoridade vinculada a outro nível federativo. Compete ao chefe do Poder Executivo municipal nomear os secretários municipais, independentemente de prévia aprovação da Câmara Municipal, conforme dispõe o Art. 84, inciso I e o Art. 25, caput, ambos da CRFB/88. Letra A (item árvore: 8.3) INCORRETA Na verdade, a autonomia municipal impede a vinculação dos prefeitos municipais às diretrizes políticas de autoridade vinculada a outro nível federativo (art. 18, caput, da CRFB/88). Letra B (item árvore: 8.3) INCORRETA Compete ao chefe do Poder Executivo municipal nomear os secretários municipais, independentemente de prévia aprovação da Câmara Municipal (art. 84, inciso I e o art. 25, caput, ambos da CRFB/88). Letra C (item árvore: 8.3) CORRETA É a previsão do art. 18, caput, 84, inciso I e o art. 25, caput, ambos da CRFB/88. A autonomia municipal impede a vinculação dos prefeitos municipais às diretrizes políticas de autoridade vinculada a outro nível federativo. Compete ao chefe do Poder Executivo municipal nomear os secretários municipais, independentemente de prévia aprovação da Câmara Municipal. Letra D (item árvore: 8.3) INCORRETA A autonomia municipal impede a vinculação dos prefeitos municipais às diretrizes políticas de autoridade vinculada a outro nível federativo (art. 18, caput, da CRFB/88). Compete ao chefe do Poder Executivo municipal nomear os secretários municipais, independentemente de prévia aprovação da Câmara Municipal (art. 84, inciso I e o art. 25, caput, ambos da CRFB/88). Comentário Curto Gabarito: Letra C. A autonomia municipal, consagrada no Art. 18, caput, da CRFB/88, impede a vinculação dos prefeitos municipais às diretrizes políticas de autoridade vinculada a outro nível federativo. Compete ao chefe do Poder Executivo municipal nomear os secretários municipais, independentemente de prévia aprovação da Câmara Municipal, conforme dispõe o Art. 84, inciso I e o Art. 25, caput, ambos da CRFB/88. Questão 16. O Presidente da República editou a Medida Provisória nº YY/21. Diante da importância da temática versada, a Medida Provisória nº YY/21, por deliberação do colégio de líderes, foi imediatamente submetida à apreciação do plenário de cada casa do Congresso Nacional, daí resultando sua aprovação e a consequente promulgação da Lei nº 123/21. À luz do quadro, assinale a alternativa correta. a) O processo legislativo que culminou na aprovação da Lei nº 123/21 é compatível com a ordem constitucional. b) O processo legislativo que culminou na aprovação da Lei nº 123/21 não é compatível com a ordem constitucional, visto que, a Medida Provisória nº YY/21 deve ser previamente submetida a uma comissão mista de Deputados e Senadores, antes de sua apreciação pelo plenário de cada Casa do Congresso Nacional. c) O processo legislativo que culminou na aprovação da Lei nº 123/21 não é compatível com a ordem constitucional, visto que, a Medida Provisória nº YY/21 deve ser previamente submetida a uma comissão apenas de Deputados, antes de sua apreciação pelo plenário de cada Casa do Congresso Nacional. 18 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 d) O processo legislativo que culminou na aprovação da Lei nº 123/21 não é compatível com a ordem constitucional, visto que, a Medida Provisória nº YY/21 deve ser previamente submetida a uma comissão mista de Deputados e Senadores, após sua apreciação pelo plenário de cada Casa do Congresso Nacional. Comentário Longo Análise do Caso A questão trata das medidas provisórias. O art. 62 da Constituição Federal estabelece que “em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”. Com base no Art. 62, § 9º, da CRFB/88, a Medida Provisória nº YY/2021 deve ser previamente submetida a uma comissão mista de Deputados e Senadores, antes de sua apreciação pelo plenário de cada Casa do Congresso Nacional. Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. Letra A (item árvore: 12.1) INCORRETA Em verdade, o processo legislativo que culminou na aprovação da Lei nº 123/21 não é compatível com a ordem constitucional, visto que, a Medida Provisória nº YY/21 deve ser previamente submetida a uma comissão mista de Deputados e Senadores, antes de sua apreciação pelo plenário de cada Casa do Congresso Nacional. Letra B (item árvore: 12.1) CORRETA É a previsão do art. 62, § 9º da CRFB/88. § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. Letra C (item árvore: 12.1) INCORRETA Segundo o art. 62, § 9º da CRFB/88, “caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional”. Letra D (item árvore: 12.1) INCORRETA De acordo com o art. 62, § 9º da CRFB/88, “caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional”. Comentário Curto Gabarito: Letra B. Com base no Art. 62, § 9º, da CRFB/88, a Medida Provisória nº YY/2021 deve ser previamente submetida a uma comissão mista de Deputados e Senadores, antes de sua apreciação pelo plenário de cada Casa do Congresso Nacional. Questão 17. Determinado tratado internacional de proteção aos direitos humanos, após ser assinado pelo Presidente da República, foi aprovado, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por quatro quintos dos votos dos respectivos membros, sendo promulgado na ordem interna. Após a sua promulgação na ordem jurídica interna, percebeu-se que ele era incompatível com regra constitucional. Com base na situação apresentada, assinale a alternativa correta. a) O tratado aprovado na forma indicada está sujeito ao controle concentrado de constitucionalidade por ser equivalente a emenda constitucional, por ter a natureza de ato normativo. b) O tratado aprovado na forma indicada está sujeito ao controleconcentrado de constitucionalidade por ser equivalente a lei ordinária, por ter a natureza de ato normativo. c) O tratado aprovado na forma indicada não está sujeito ao controle concentrado de constitucionalidade. d) O tratado aprovado na forma indicada está sujeito ao controle concentrado de constitucionalidade por ser equivalente a lei complementar, por ter a natureza de ato normativo 19 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Comentário Longo Análise do Caso A questão trata dos tratados internacionais. Segundo o art. 5º, § 3º da CF/88, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Determinados tratados e convenções internacionais possuem um “status” diferenciado, estabelecido pela Constituição Federal. Eles possuem força de emenda constitucional, desde que cumulativamente: a) Versem sobre direitos humanos; e b) Sejam aprovados por três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação (mesmo rito das emendas constitucionais). Segundo o STF, se o tratado versar sobre direitos humanos, mas não for aprovado por esse rito, terá um status “supralegal”, estando abaixo da Constituição e acima das demais normas infraconstitucionais. O tratado aprovado na forma indicada está sujeito ao controle concentrado de constitucionalidade por ser equivalente a emenda constitucional, por ter a natureza de ato normativo, consoante o disposto no Art. 102, inciso I, alínea a, da CRFB/88. Letra A (item árvore: 1.7) CORRETA De acordo com o art. 5º, § 3º da CF88, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. O tratado aprovado na forma indicada está sujeito ao controle concentrado de constitucionalidade por ser equivalente a emenda constitucional, por ter a natureza de ato normativo, consoante o disposto no Art. 102, inciso I, alínea a, da CRFB/88. Letra B (item árvore: 1.7) INCORRETA Na verdade, o tratado é equivalente a emenda constitucional. Segundo o art. 5º, § 3º da CF88, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Letra C (item árvore: 1.7) INCORRETA O tratado aprovado na forma indicada está sujeito ao controle concentrado de constitucionalidade por ser equivalente a emenda constitucional, por ter a natureza de ato normativo, consoante o disposto no Art. 102, inciso I, alínea a, da CRFB/88. Letra D (item árvore: 1.7) INCORRETA Na verdade, o tratado é equivalente a emenda constitucional. Segundo o art. 5º, § 3º da CF/88, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Comentário Curto Gabarito: Letra A. Segundo o art. 5º, § 3º da CF88, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. O tratado aprovado na forma indicada está sujeito ao controle concentrado de constitucionalidade por ser equivalente a emenda constitucional, por ter a natureza de ato normativo, consoante o disposto no Art. 102, inciso I, alínea a, da CRFB/88. Direitos Humanos Ricardo Torques Questão 18. Marília, advogada especialista em direitos humanos, foi contratada para palestrar a agentes penitenciários a respeito da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes, particularmente sobre o que se entende ou não como ato de tortura. Na ocasião, Marília afirmou corretamente que: a) o sofrimento decorrente do afastamento familiar que a pena de prisão ocasiona é considerado como tortura, ainda que legítima a sanção. 20 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 b) só se considera ato de tortura o sofrimento que for ocasionado para a obtenção de confissão de ato criminoso. c) o ato de castigo, ainda que justificado, pode configurar tortura se for imoderado. d) para que se configure ato de tortura, exige-se que o sofrimento seja físico. Comentário Longo Análise do Caso A questão exige conhecimento da definição de tortura constante da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes. O art. 1º, parágrafo 1, da Convenção define ato de tortura. Veja: ARTIGO 1º 1. Para os fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram. Com isso, vamos às alternativas: Letra A INCORRETA. O afastamento familiar que a prisão ocasiona é uma consequência natural dessa sanção. Conforme a parte final do parágrafo, não se considera tortura o sofrimento que é consequência de sanção legítima, portanto, seria incorreta essa afirmação. Letra B INCORRETA. Na verdade, a tortura pode ter outras finalidades como a obtenção de informação. Além disso, outros atos que não têm uma finalidade propriamente podem ser considerados como tortura, como os atos de castigo imoderado e os atos de discriminação. Letra C CORRETA. Se o castigo ocasionar sofrimento agudo de forma imoderada, é possível que se configura ato de tortura, ainda que justificado, a princípio, o castigo. Letra D INCORRETA. O sofrimento pode ser físico ou mental. Comentário Curto É importante conhecer a extensão do conceito de tortura a fim de se avaliar adequadamente as situações vivenciadas pelos agentes públicos. A alternativa C está correta e é o gabarito da questão. Questão 19. Edvaldo, suspeito da prática do crime de tráfico de drogas, foi apreendido pela Polícia Civil do Estado Ômega. A apreensão se deu de modo informal, sem qualquer tipo de documentação do ato. Edvaldo foi encarcerado em uma cela de uma Delegacia de Polícia onde foi mantido isolado de contato com qualquer outro preso e sem que lhe fosse garantida a possibilidade de contactar familiares ou amigos para informar sobre a situação. Essa situação perdurou por um mês, até que Edvaldo revelasse o local onde havia ocultado um estoque de drogas ilícitas. Sobre a atuação da Polícia nessa situação, é correto afirmar que: a) Edvaldo pode ser considerado refugiado em razão dessa situação. b) pode-se dizer que Edvaldo foi vítima de desaparecimento forçado. c) Edvaldo foi vítima de prisão por motivos políticos. d) a conduta dos agentes de polícia foi plenamente lícita, considerando-se que foi obtida informação sobre o local onde Edvaldo ocultava drogas ilícitas. Comentário Longo Análise do Caso A situação narrada configura típica situaçãode desaparecimento forçado. De acordo com a Convenção interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, desaparecimento 21 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 forçado é a privação da liberdade de uma pessoa praticada por agentes de Estado ou por pessoas com autorização, apoio ou consentimento do Estado, seguida de falta de informação ou de recusa a reconhecer a privação de liberdade ou a informar sobre o paradeiro da pessoa, impedindo o exercício dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes. É o que diz o Artigo II da Convenção: Artigo II Para os efeitos desta Convenção, entende-se por desaparecimento forçado a privação de liberdade de uma pessoa ou mais pessoas, seja de que forma for, praticada por agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas que atuem com autorização, apoio ou consentimento do Estado, seguida de falta de informação ou da recusa a reconhecer a privação de liberdade ou a informar sobre o paradeiro da pessoa, impedindo assim o exercício dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes. Edvaldo sofreu privação de liberdade que não foi documentada de qualquer forma nem teve acesso a qualquer tipo de comunicação que lhe permitisse fazer uso dos recursos legais contra o ato. Ainda que Edvaldo tenha efetivamente praticado o crime de tráfico de drogas, o desaparecimento forçado é um tipo de conduta formal, bastando que haja a privação da possibilidade de fazer uso do devido processo legal para que se configure esse ilícito. O fato de Edvaldo ter praticado crime não justifica a supressão dos seus direitos processuais. Com isso, vamos às alternativas: Letra A INCORRETA. Não se trata de situação de refugiado. Refugiado é a pessoa que se desloca do seu país de residência para o outro a fim de fugir de perseguição política ou de situação calamitosa. Letra B CORRETA. Como vimos, foram suprimidos os direitos processuais de Edvaldo, o que configura situação de desaparecimento forçado. Letra C INCORRETA. Não se pode falar em prisão por crime político. A prisão política é a que ocorre em razão de motivações ideológicas como forma de perseguição a adversários. Não é esse o caso narrado. Letra D INCORRETA. Não é lícita a conduta dos agentes de polícia, que praticaram ato de desaparecimento forçado. A prática de crime não justifica a supressão de direitos processuais. Comentário Curto O desaparecimento forçado é uma forma de suspender os direitos processuais da vítima. Nesse ato, a vítima se vê privada de liberdade e da possibilidade de se comunicar com outras pessoas, que são condições essenciais para o exercício de direitos. A alternativa B está correta e é o gabarito da questão. Direito Internacional Vanessa Arns Questão 20. A Organização Mundial do Comércio (OMC) tem um mecanismo bastante famoso de solução de controvérsias, instituído em 1994 por meio do Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias, no Tratado de Marrakesh, e vincula todos os membros da organização. A respeito do funcionamento desse mecanismo, conhecido por “dar dentes à OMC, assinale a afirmativa correta. a) O mecanismo impede os países de optarem por bons ofícios, conciliação e mediação. b) A decisão, por consenso negativo, acerca da adoção de um relatório produzido pelo grupo especial, integra o rol de competências do Órgão de Solução de Controvérsias. c) As recomendações e decisões do Órgão de Solução de Controvérsias poderão implicar a diminuição ou o aumento dos direitos e das obrigações dos Estados. d) As partes em controvérsia e os terceiros interessados que tenham sido ouvidos pelo grupo especial poderão recorrer do relatório do grupo especial ao Órgão Permanente de Apelação. Comentário Longo: Resposta: B 22 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Letra A: errada. Os Estados, mesmo após acionarem o sistema de solução de controvérsias, poderão recorrer aos bons ofícios, conciliação e mediação. Letra B: correta. No âmbito do sistema de solução de controvérsias da OMC, as decisões são tomadas por consenso negativo. Letra C: errada. As recomendações e decisões do Órgão de Solução de Controvérsias não poderão implicar a diminuição ou o aumento dos direitos e das obrigações dos Estados. Letra D: errada. Os terceiros interessados não podem recorrer do relatório do grupo especial. Questão 21. O MERCOSUL é um organismo internacional que visa à integração econômica de países que se localizam geograficamente no eixo conhecido como Cone Sul, nos termos do Tratado de Assunção (1991) e do Protocolo de Ouro Preto (1994). Sobre o sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL, assinale a afirmativa correta. a) O MERCOSUL não possui, ainda, um sistema próprio de solução de controvérsias, contando apenas com a jurisdição interna de cada Estado. b) O sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL encontra-se normatizado pelo Protocolo de Ouro Preto (1994), que estabeleceu a estrutura orgânica definitiva do bloco. c) O sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL, foi finalmente normatizado nos termos do Protocolo de Olivos (2002). d) O sistema de soluções de controvérsias do MERCOSUL foi criado pelo Protocolo de Las Leñas (1996), que estabeleceu os procedimentos de cooperação e assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa. Comentário Longo: Resposta: C Letra A: errada. O MERCOSUL tem um sistema próprio de solução de controvérsias desde o início da década de 1990, atualmente normatizado pelo Protocolo de Olivos (2002). Letra B: O MERCOSUL tem um sistema próprio de solução de controvérsias desde o início da década de 1990, atualmente normatizado pelo Protocolo de Olivos (2002). Letra C: correta. O MERCOSUL tem um sistema próprio de solução de controvérsias desde o início da década de 1990, atualmente normatizado pelo Protocolo de Olivos (2002). Letra D: errada. O MERCOSUL tem um sistema próprio de solução de controvérsias desde o início da década de 1990, atualmente normatizado pelo Protocolo de Olivos (2002). Direito Tributário Rodrigo Martins Questão 22. João, servidor público do Estado Alfa, constatou que a referida entidade federativa fez a retenção do IRPF - Imposto de Renda da Pessoa Física sobre verba indenizatória que lhe foi paga devido à impossibilidade de gozo da sua licença-prêmio por necessidade do serviço público. Sobre a hipótese, assinale a afirmativa correta. a) A retenção foi incorreta, pois o imposto não é devido, e João poderá propor Ação de Repetição de Indébito Fiscal em face da União perante a Justiça Federal. b) A retenção foi incorreta, pois o imposto não é devido, e João poderá propor Ação de Repetição de Indébito Fiscal em face do Estado Alfa perante a Justiça Estadual (Comum). c) A retenção foi incorreta, pois o imposto não é devido, e João poderá propor Ação de Repetição de Indébito Fiscal em face do Estado Alfa perante a Justiça Federal. d) A retenção foi correta, pois o imposto é devido. Comentário Longo Análise do Caso A questão gira em torno dos seguintes aspectos: incide IRPF - Imposto de Renda da Pessoa Física sobre o pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço? Acaso negativa e resposta e acaso o Estado-membro (fonte pagadora) faça a retenção, em face de quem deve ser proposta a Ação de Repetição de Indébito Fiscal? Em face da União ou do Estado-membro (fonte pagadora)? Junto à Justiça Federal ou à Justiça Comum (Estadual)? 23 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 No caso: > Servidor público estadual constatou que o Estado- membro fez a retenção do IRPF - Imposto de Renda da Pessoa Física sobre verba indenizatória que lhe foi paga porque ele não pôde gozar a sua licença-prêmio por necessidade do serviço público. > Eis o cerne da questão: incide IRPFsobre tal verba indenizatória? Acaso negativa e resposta, em face de quem deve ser proposta a Ação de Repetição de Indébito Fiscal? Em face da União ou do Estado-membro? Junto à Justiça Federal ou à Justiça Estadual? A resposta é dada pelo art. 43, incisos I e II, do CTN, pela Súmula nº 136 do STJ, pelos arts. 109, inciso I, e 157, inciso I, da CF/88 e pela Súmula nº 447 do STJ: CTN: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (...). Súmula 136 do STJ: O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda. CF/88: Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; (...). Súmula 447 do STJ: Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores. De acordo com o art. 43, incisos I e II, do CTN, o IR - Imposto sobre a Renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, ou de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Logo, é imprescindível, para fins de caracterização do fato gerador desse imposto, que o valor recebido acarrete acréscimo patrimonial; acaso determinado valor recebido não implique em acréscimo patrimonial, não configurará fato gerador do IR. Por isso, todas as verbas indenizatórias, por serem recomposição patrimonial (e não acréscimo), não podem ser tributadas à título de IR. Nesse sentido, especificamente sobre o problema em questão, a Súmula nº 136 do STJ fixa o seguinte entendimento: "O pagamento de licença- prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda." Pois bem: em paralelo, muito embora o IR - Imposto sobre a Renda seja um tributo federal, a própria CF/88 prescreve, no art. 157, inciso I, acima transcrito, que o produto da arrecadação desse imposto incidente na fonte sobre rendimentos pagos a qualquer título pelos Estados, Municípios ou pelo Distrito Federal, por suas autarquias ou por suas fundações, pertencem aos próprios Estados ou Distrito Federal pagadores da renda (fontes pagadoras). Dessa forma, o IR retido pelos Estados, Municípios ou pelo Distrito Federal quando efetuam o pagamento de uma renda não é repassado à União, ficando como receita da própria entidade pagadora. E o STJ sedimentou o entendimento, na Súmula nº 447, que a eventual Ação de Repetição de Indébito Fiscal referente a esse Imposto de Renda retido - e não repassado - deve ser proposta em face do próprio Estado ou Distrito Federal que ficou com o valor: Súmula 447 do STJ: Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores. Muito embora a súmula em questão não mencione os Municípios, o mesmo entendimento é a eles aplicável, em consonância com o art. 158, inciso I, da CF/88 e conforme inúmeras decisões já proferidas pelo STJ. Pois bem. Como a União não será parte ou interessada (de acordo com o acima exposto), a ação deve ser proposta na justiça comum, de acordo com o art. 109, inciso I, da CF/88: CF/88: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (...). Por isso, é correto afirmar que a retenção foi incorreta, pois o imposto não é devido, e que João poderá propor 24 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Ação de Repetição de Indébito Fiscal em face do Estado Alfa perante a Justiça Estadual (Comum), estando correta, assim, a LETRA B, que é o gabarito da questão. Letra A (item árvore: 18.3 e 23.3) INCORRETA Sim, a retenção foi incorreta, pois não incide - e, portanto, não é devido - IR sobre verbas indenizatórias, e João poderá propor Ação de Repetição de Indébito Fiscal, porém, em face do Estado Alfa (Estado-membro que lhe pagou a indenização), e não em face da União, perante a Justiça Comum, e não perante a Justiça Federal. Letra B (item árvore: 18.3 e 23.3) CORRETA De fato, a retenção foi incorreta, pois não incide - e, portanto, não é devido - IR sobre verbas indenizatórias, e João poderá propor Ação de Repetição de Indébito Fiscal em face do Estado Alfa - que lhe pagou a indenização - perante a Justiça Estadual (Comum). Letra C (item árvore: 18.3 e 23.3) INCORRETA Sim, a retenção foi incorreta, pois não incide - e, portanto, não é devido - IR sobre verbas indenizatórias, e João poderá propor Ação de Repetição de Indébito Fiscal em face do Alfa (Estado-membro que lhe pagou a indenização), porém, perante a Justiça Comum, e não perante a Justiça Federal. Letra D (item árvore: 18.3) INCORRETA A retenção foi incorreta, pois não incide - e, portanto, não é devido - IR sobre verbas indenizatórias. Comentário Curto De acordo com o art. 43, incisos I e II, do CTN, é imprescindível, para fins de caracterização do fato gerador desse imposto, que o valor recebido acarrete acréscimo patrimonial. Por isso, todas as verbas indenizatórias, por serem recomposição patrimonial (e não acréscimo), não podem ser tributadas à título de IR. Nesse sentido, especificamente sobre o problema em questão, a Súmula nº 136 do STJ fixa o seguinte entendimento: "O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda." Em paralelo, nos termos do art. 157, inciso I, da CF/88, o produto da arrecadação do IR - Imposto sobre a Renda incidente na fonte sobre rendimentos pagos a qualquer título pelos Estados ou pelo Distrito Federal pertence ao próprio Estados ou Distrito Federal pagadores da renda (fonte pagadora). É justamente por isso que o STJ sedimentou o entendimento (na Súmula nº 447) de que a eventual Ação de Repetição de Indébito Fiscal referente a esse Imposto de Renda retido deve ser proposta em face do próprio Estado ou Distrito Federal que ficou com o valor. Por fim, de acordo com o art. 109, inciso I, da CF/88, essa ação é da competência da Justiça Comum ou Estadual, pois a União não é parte ou interessada. Logo, a LETRA B é a correta e gabarito da questão. Questão 23. A sociedade empresária ABC Ltda. foi autuada pelo Fisco Federal por não ter atendido a uma notificação, regularmente expedida em procedimento de fiscalização devidamente instaurado, que solicitava a apresentação de diversos documentos fiscais. Inconformada, ela apresentou impugnação administrativa em face do AIIM - Auto de Infração e Imposição de Multa comprovando que não apresentou os referidos documentos porque eles haviam sido furtados pelo antigo administrador da sociedade, que, com eles, por vontade própria, praticara crime de sonegação fiscal tipificado na Lei de Sonegação Fiscal (Lei Federal nº 8.137/90), tendo sido, por isso, condenado na esfera penal, tanto pela sonegação fiscal quanto pelo furto daqueles documentos. Com base nessa hipótese, assinale a afirmativa correta quanto à responsabilidade pelo pagamento da multa tributária: a) O antigo administrador da pessoa jurídica não pode ser responsabilizado na esferatributária pelo pagamento da multa, pois já foi devidamente sancionado na esfera penal. b) A sociedade empresária é a única responsável pelo pagamento da multa tributária. c) A sociedade empresária e o seu antigo administrador devem ser solidariamente responsabilizados pelo pagamento da multa tributária. d) Devido ter cometido infração tipificada como crime, o antigo administrador da pessoa jurídica é pessoalmente responsável pelo pagamento da multa tributária. Comentário Longo Análise do Caso A questão gira em torno dos seguintes aspectos: quem deve ser responsabilizado pelo pagamento de uma multa tributária lavrada em face de pessoa jurídica por infração praticada pelo seu administrador e qualificada em lei 25 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 como crime? A pessoa jurídica, o administrador ou ambos? No caso: > Determinada sociedade empresária foi autuada pelo Fisco por não ter atendido a uma notificação que solicitava a apresentação de documentos fiscais. > A autuada apresentou impugnação administrativa em face do AIIM - Auto de Infração e Imposição de Multa comprovando que não apresentou os documentos porque eles haviam sido furtados pelo antigo administrador da sociedade. > Além de tê-los furtado, o antigo administrador praticou crime de sonegação fiscal com tais documentos, tendo sido, inclusive, já condenado na esfera penal, tanto pela sonegação fiscal quanto pelo furto dos documentos em questão. > Eis o cerne da questão: quem deve ser responsabilizado pelo pagamento dessa multa tributária? A sociedade empresária, o antigo administrador que praticou os crimes ou ambos? A resposta é dada pelo art. 137, inciso I, do CTN: CTN: Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I – quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; (...). De acordo com dispositivo legal em questão, a responsabilidade pela multa tributária é pessoal do agente que praticou o ato infracional conceituado por lei como crime ou contravenção. Como o antigo administrador da sociedade empresária praticou, no caso, crime de sonegação fiscal, a responsabilidade pelo pagamento do débito é pessoalmente dele, infrator, excluindo-se a responsabilidade da pessoa jurídica, que não é considerada a devedora, seja de forma “conjunta”, “solidária” ou “subsidiária”; ela será simplesmente excluída (totalmente) da cobrança. Logo, quanto à responsabilidade pelo pagamento da multa tributária, por ter cometido infração tipificada como crime, o antigo administrador da pessoa jurídica é pessoalmente responsável pelo seu pagamento, estando correta, assim, a LETRA D, que é o gabarito da questão. Letra A (item árvore: 12.3) INCORRETA A responsabilização no âmbito penal não exclui ou impede a responsabilização do antigo administrador da pessoa jurídica no âmbito tributário (tampouco no âmbito cível, se fosse o caso); ao contrário, justamente porque ele praticou ato qualificado como crime, deverá ser responsabilizado pela multa tributária. Letra B (item árvore: 12.3) INCORRETA A sociedade empresária não é a responsável pelo pagamento da multa tributária, já que, por decorrer a sanção tributária de infração qualificada em lei como crime, praticado pelo antigo administrador da pessoa jurídica, então é ele que deve ser pessoalmente responsabilizado pelo pagamento da multa em questão. Letra C (item árvore: 12.3) INCORRETA De acordo com o CTN, a responsabilidade é pessoal do antigo administrador, ou seja, razão pela qual a pessoa jurídica não pode ser solidariamente responsabilizada. Letra D (item árvore: 12.3) CORRETA Por ter cometido infração conceituada como crime, o CTN atribui a responsabilidade pelo pagamento da multa ao antigo administrador, que praticou o crime. Comentário Curto De acordo com dispositivo legal em questão, a responsabilidade pela multa tributária é pessoal do agente que praticou o ato infracional conceituado por lei como crime ou contravenção. Como o antigo administrador da sociedade empresária praticou, no caso, crime de sonegação fiscal, a responsabilidade pelo pagamento do débito é pessoalmente dele, infrator, excluindo-se a responsabilidade da pessoa jurídica, que não é considerada a devedora, seja de forma “conjunta”, “solidária” ou “subsidiária”; ela será simplesmente excluída (totalmente) da cobrança, estando correta, assim, a LETRA D, que é o gabarito da questão. Assim, a LETRA D é a correta e gabarito da questão. Questão 24. Antônio foi citado em Ação de Execução fiscal que tem por objeto a cobrança de débitos de IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana e de Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar referentes a fatos geradores ocorridos no mês de janeiro de 2015, cujo lançamento conjunto foi devidamente realizado de ofício e notificado ao contribuinte no mesmo mês e ano. A 26 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 execução fiscal foi proposta em 15/07/2021 e a citação ocorreu em 28/09/2021. Com base na hipótese apresentada, assinale a alternativa que indica o argumento apto a afastar a exigência fiscal, considerando que Antônio não tomou qualquer providência em relação aos débitos após a notificação do lançamento e que o Município também não adotou qualquer medida judicial entre a notificação dos lançamentos e o ajuizamento da execução fiscal: a) A exigibilidade do crédito tributário está suspensa pela moratória. b) O crédito tributário está extinto pela decadência. c) O crédito tributário está extinto pela prescrição. d) O crédito tributário está extinto pela preclusão. Comentário Longo Análise do Caso A questão gira em torno dos seguintes aspectos: considerando a situação narrada e as datas apresentadas, é possível concluir que o crédito tributário foi extinto pela prescrição, pela decadência ou pela preclusão? Ou está com sua exigibilidade suspensa em razão de moratória? No caso: > O Executado foi citado em Execução fiscal para a cobrança de débitos tributários cujos fatos geradores ocorreram em janeiro de 2015. > O respectivo crédito tributário foi constituído de ofício e notificado ao contribuinte em janeiro de 2015. > A Execução Fiscal em questão foi proposta em 15/07/2021. > A citação do Executado ocorreu em 28/09/2021. > O contribuindo, ora Executado, não tomou qualquer providência em relação aos débitos após a notificação do lançamento em questão. > O Município também não adotou qualquer medida judicial entre a notificação dos lançamentos e o ajuizamento da execução fiscal. > Eis o cerne da questão: qual o argumento apto a afastar a exigência fiscal? Prescrição, Decadência ou Preclusão? Ou porque o débito está com sua exigibilidade suspensa em razão de moratória? A resposta é dada pelos arts. 151, inciso V, 173, inciso I, e 174, todos do CTN: CTN: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) V - a prescrição e a decadência; (...). CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) CTN: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. De acordo com o inciso V do art. 156 do CTN, tanto a decadência quanto a prescrição extinguem o crédito tributário.Assim, se ocorrer decadência ou prescrição, o débito (a dívida) restará extinta. Pois bem: o artigo 173, inciso I, do CTN veicula uma das regras de decadência no Direito Tributário (decadência se refere ao prazo para constituir o crédito tributário); de acordo com esse dispositivo, acaso o fato gerador de um tributo ocorra em qualquer dia de um determinado ano, o Fisco terá o prazo de até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do ano seguinte (1º de janeiro do ano seguinte ao ano em que ocorrido o fato gerador) para constituir o crédito tributário. Acaso ultrapassado o último dia do quinto ano (31 de dezembro) sem a constituição do crédito tributário, a obrigação tributária restará extinta pela decadência, nada mais sendo devido. Ao aplicarmos essa regra na questão em análise, chegaremos à conclusão de que não houve a extinção do crédito tributário pela decadência, pois os fatos geradores foram praticados em janeiro de 2015 e em janeiro de 2015 o respectivo crédito foi constituído de ofício pelo Fisco (no mesmo mês e ano em que ocorreram os fatos geradores), havendo, assim, um período inferior aos 5 (cinco) anos previstos no inciso I do art. 173 do CTN. Portanto, não houve a extinção do crédito tributário pela decadência. Diferentemente, ocorreu, in casu, a prescrição (prazo para cobrar um tributo por meio da propositura de uma 27 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Ação de Execução Fiscal). De acordo com o caput do art. 174 do CTN, ocorre a prescrição (prazo para cobrar um tributo) se a Ação de Execução Fiscal não for proposta no prazo de até 5 (cinco) anos, contados da "constituição definitiva" do crédito tributário. No caso do problema em questão, como o lançamento foi notificado ao contribuinte em janeiro de 2015, tem-se que a sua constituição definitiva ocorreu em tal data, a partir das qual deve ser contado o respectivo prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a propositura da Ação de Execução Fiscal. Portanto, contados esses 5 (cinco) anos, o termo final do prazo prescricional foi janeiro de 2020, mas a Execução Fiscal foi proposta somente em 15/07/2021, ou seja, após o transcurso do prazo prescricional, tendo ocorrido, assim, a extinção dos referidos créditos tributários pela prescrição. Por fim, a preclusão não é hipótese de extinção do crédito tributário (as hipóteses extintivas são previstas no art. 156 do CTN); corresponde, outrossim, à perda (por algum motivo) da possibilidade de praticar um ato processual, no bojo de uma ação referente a um direito alegadamente violado. Quanto à moratória, é hipótese suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, mas não foi citada no enunciado do problema qualquer situação que configure a concessão de moratória. Logo, no caso do problema em questão, o único argumento apto a afastar a exigência fiscal é o de que o crédito tributário foi extinto pela prescrição, estando correta, assim, a LETRA C, que é o gabarito da questão. Letra A (item árvore: 13.1) INCORRETA As situações que configuram a concessão de moratória (que é hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário) não foram sequer citadas no enunciado do problema, não havendo como sustentar que a exigibilidade do crédito tributário está suspensa pela moratória. Letra B (item árvore: 14.5) INCORRETA Não transcorreram mais do que 5 (cinco) anos entre a data da ocorrência dos fatos geradores e a data da constituição do crédito tributário, não tendo havido, assim, extinção do crédito tributário pela decadência. Letra C (item árvore: 14.5) CORRETA De fato, transcorreram mais do que 5 (cinco) anos entre a data da constituição do crédito tributário e a data da propositura da Ação de Execução Fiscal, tendo havido, assim, extinção do crédito tributário pela prescrição. Letra D (item árvore: 14.5) INCORRETA A preclusão corresponde, outrossim, à perda (por algum motivo) da possibilidade de praticar um ato processual, no bojo de uma ação referente a um direito alegadamente violado. Comentário Curto De acordo com o inciso V do art. 156 do CTN, tanto a decadência quanto a prescrição extinguem o crédito tributário. Assim, se ocorrer decadência ou prescrição, o débito (a dívida) restará extinta. Pois bem: o artigo 173, inciso I, do CTN veicula uma das regras de decadência no Direito Tributário (decadência se refere ao prazo para constituir o crédito tributário); de acordo com esse dispositivo, acaso o fato gerador de um tributo ocorra em qualquer dia de um determinado ano, o Fisco terá o prazo de até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do ano seguinte (1º de janeiro do ano seguinte ao ano em que ocorrido o fato gerador) para constituir o crédito tributário. Acaso ultrapassado o último dia do quinto ano (31 de dezembro) sem a constituição do crédito tributário, a obrigação tributária restará extinta pela decadência, nada mais sendo devido. Ao aplicarmos essa regra na questão em análise, chegaremos à conclusão de que não houve a extinção do crédito tributário pela decadência, pois os fatos geradores foram praticados em janeiro de 2015 e em janeiro de 2015 o respectivo crédito foi constituído de ofício pelo Fisco (no mesmo mês e ano em que ocorreram os fatos geradores), havendo, assim, um período inferior aos 5 (cinco) anos previstos no inciso I do art. 173 do CTN. Portanto, não houve a extinção do crédito tributário pela decadência. Diferentemente, ocorreu, in casu, a prescrição (prazo para cobrar um tributo por meio da propositura de uma Ação de Execução Fiscal). De acordo com o caput do art. 174 do CTN, ocorre a prescrição (prazo para cobrar um tributo) se a Ação de Execução Fiscal não for proposta no prazo de até 5 (cinco) anos, contados da "constituição definitiva" do crédito tributário. No caso do problema em questão, como o lançamento foi notificado ao contribuinte em janeiro de 2015, tem-se que a sua constituição definitiva ocorreu em tal data, a partir das qual deve ser contado o respectivo prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a propositura da Ação de Execução Fiscal. Portanto, contados esses 5 (cinco) anos, o termo final do prazo prescricional foi janeiro de 2020, mas a Execução Fiscal foi proposta somente em 15/07/2021, 28 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 ou seja, após o transcurso do prazo prescricional, tendo ocorrido, assim, a extinção dos referidos créditos tributários pela prescrição. Por fim, a preclusão não é hipótese de extinção do crédito tributário (as hipóteses extintivas são previstas no art. 156 do CTN); corresponde, outrossim, à perda (por algum motivo) da possibilidade de praticar um ato processual, no bojo de uma ação referente a um direito alegadamente violado. Quanto à moratória, é hipótese suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, mas não foi citada no enunciado do problema qualquer situação que configure a concessão de moratória. Logo, no caso do problema em questão, o único argumento apto a afastar a exigência fiscal é o de que o crédito tributário foi extinto pela prescrição. Logo, a LETRA C é a correta e gabarito da questão. Questão 25. O Estado Alfa propôs Ação de Execução Fiscal em face da pessoa jurídica Beta objetivando cobrar créditos tributários de ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços devidamente declarados e não pagos pela contribuinte. O Exequente requereu, em petição apresentada nos autos, que o Juiz determinasse a imediata indisponibilidade de bens e direitos da Executada após a citação acaso ela não quitasse o débito e nem apresentasse bens à penhora no prazo legal. Sobre a hipótese, é correto afirma que: a) O juiz deve indeferir o pedido, pois não foram exauridas as diligências na busca por bens penhoráveis. b) O juiz deve deferir o pedido, determinando a indisponibilidade de bens e direitos no valor mínimo correspondente a 2 (duas) vezes o valor do débito executado, de modo a garantira efetiva satisfação do crédito tributário. c) O juiz deve indeferir o pedido, pois a indisponibilidade de bens e direitos não pode ser determinada em Ação de Execução Fiscal. d) O juiz deve deferir o pedido, em razão do interesse público concernente à satisfação do crédito tributário. Comentário Longo Análise do Caso A questão gira em torno dos seguintes aspectos: a Fazenda Pública poder requerer, na Execução Fiscal, que seja determinada a imediata indisponibilidade de bens e direitos do Executado após a citação acaso o Executado simplesmente não quite o débito e nem apresente bens à penhora no prazo legal? Ou há algum pressuposto para que essa medida possa ser deferida pelo Juiz? A indisponibilidade pode corresponder a 2 (duas) vezes o valor do débito executado? No caso: > Determinado Estado ajuizou Execução Fiscal em face de determinada contribuinte. > O Estado Exequente requereu, em petição apresentada nos autos, que o Juiz determinasse a imediata indisponibilidade de bens e direitos da Executada após a citação acaso ela não quitasse o débito e nem apresentasse bens à penhora no prazo legal. > Eis o cerne da questão: a indisponibilidade de bens e direitos do Executado pode ser requerida em Execução Fiscal? O Exequente poder requerer que tal medida seja determinada após a citação acaso o Executado simplesmente porque ele não quitou o débito e nem apresentou bens à penhora no prazo legal? Ou há algum pressuposto para que essa medida possa ser deferida pelo Juiz? A indisponibilidade pode corresponder a 2 (duas) vezes o valor do débito executado? A resposta é dada pelo art. 185-A do CTN e pela Súmula nº 560 do STJ: CTN: Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Súmula 560 do STJ: A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por 29 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran. De acordo com o art. 185-A do CTN, o Juiz poderá decretar a indisponibilidade de bens e direitos do Executado somente após cumpridos estes 4 (quatro) pressupostos: 1ª) deve ocorrer a citação do devedor; 2ª) se o devedor, apesar de citado, não comparecer para pagar o débito; 3º) também não oferecer bens à penhora no prazo legal; e 4º) desde que não forem localizados bens penhoráveis. Quanto a este último pressuposto (4º), a Súmula nº 560 do STJ fixa o entendimento de que a busca por bens penhoráveis é um encargo da Fazenda Pública Exequente, que deve exaurir as diligências de busca, exaurimento este que fica caracterizado quando houver nos autos prova de que: (i) foi infrutífero o pedido de constrição sobre ativos financeiros (BACENJud); (ii) o Fisco expedir ofícios aos registros públicos do domicílio do executado (como, por exemplo, cartório de registro de imóveis), sem que tenham sido encontrados bens; e (iii) o Fisco tenha enviado ofícios ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito - DENATRAN ou DETRAN com pedido de informações sobre veículos em nome do devedor, sem que tenham sido encontrados bens. Somente após fielmente cumpridas todas essas etapas (pressupostos) poderá o Juiz da Execução Fiscal (sim, a medida pode ser decretada em processo de Execução Fiscal), então, decretar a indisponibilidade de bens e direitos em nome do executado, cadastrando a decisão na Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (que permite que a ordem de indisponibilidade chegue ao conhecimento de diversos órgãos registrais do país). E de acordo com o § 1º do art. 185-A em questão, a indisponibilidade deve se limitar ao valor total exigível, isto é, ao valor total do débito executado, e não a 2 ou 3 vezes o seu montante. No caso do problema em questão, a Exequente requereu a decretação da indisponibilidade após a citação do devedor, não pagamento e não oferecimento de bens à penhora no prazo legal, razão pela qual o juiz deve indeferir o pedido, pois faltaram (não foram exauridas) as diligências na busca por bens penhoráveis, estando correta, assim, a LETRA A, que é o gabarito da questão. Letra A (item árvore: 16.1) CORRETA De fato, o juiz deve indeferir o pedido, pois a indisponibilidade de bens e direitos pode ocorrer somente após o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, que fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e também a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran. Letra B (item árvore: 16.1) INCORRETA Somente após o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis poderá o Juiz determinar a indisponibilidade de bens e direitos do Executado, e essa medida deve se limitar ao valor total do débito executado, e não a 2 ou 3 vezes o seu montante. Letra C (item árvore: 16.1) INCORRETA A determinação judicial de indisponibilidade de bens e direitos do Executado pode ser requerida no processo de execução fiscal. Letra D (item árvore: 16.1) INCORRETA A determinação judicial de indisponibilidade de bens e direitos pode ocorrer somente após o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, que fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e também a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran. Comentário Curto A determinação judicial de indisponibilidade de bens e direitos do devedor de tributo pode ocorrer em processo de Execução Fiscal. De acordo com a conjugação do art. 185-A do CTN com a Súmula nº 560 do STJ, tal medida pode ser determinada pelo Juiz somente após (i) ter ocorrido a citação do devedor; (ii) ele, apesar de citado, não comparecer para pagar o débito; (iii) também não oferecer bens à penhora no prazo legal; e (iv) não forem localizados bens penhoráveis, que, sendo um encargo da Fazenda Pública Exequente, fica caracterizado quando houver nos autos prova de que: (a) foi infrutífero o pedido de constrição sobre ativos financeiros (BACENJud); (b) o Fisco expedir ofícios aos registros públicos do domicílio do executado (como, por exemplo, cartório de registro de imóveis), sem que tenham sido encontrados bens; e (c) o Fisco tenha enviado ofícios ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito - DENATRAN ou DETRAN com pedido de informações sobre veículos em nome do devedor, sem que tenham 30 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 sido encontrados bens. Somente após fielmente cumpridas todas essas etapas (pressupostos) poderá o Juiz da Execução Fiscal, então, decretar a indisponibilidade de bens e direitos em nome do Executado. No caso do problema em questão, a Exequente requereua decretação da indisponibilidade logo após a citação do devedor, razão pela qual deve o Juiz indeferir o pedido, já que não foram cumpridos os demais requisitos, em especial o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis. E de acordo com o § 1º do art. 185-A em questão, a indisponibilidade deve se limitar ao valor total exigível, isto é, ao valor total do débito executado, e não a 2 ou 3 vezes o seu montante. No caso do problema em questão, a Exequente requereu a decretação da indisponibilidade após a citação do devedor, não pagamento e não oferecimento de bens à penhora no prazo legal, razão pela qual o juiz deve indeferir o pedido, pois faltaram (não foram exauridas) as diligências na busca por bens penhoráveis. Assim, a LETRA A é a correta e gabarito da questão. Questão 26. A Fazenda Pública do Município Alfa indeferiu o pedido de reconhecimento de imunidade tributária apresentado pela instituição privada de assistência social sem fins lucrativos ABC, sob o único argumento de que ela auferia lucro, pois os agentes públicos municipais constataram, durante a análise do pedido, que a instituição gera superávits mensais, que são integralmente reinvestidos na atividade assistencial juntamente com as demais receitas da instituição. Sobre a hipótese, assinale a afirmativa correta: a) O indeferimento do pedido não foi correto, pois a imunidade tributária das instituições privadas de assistência social sem fins lucrativos é incondicionada. b) O indeferimento do pedido não foi correto, pois a instituição não precisa ser deficitária para que seja reconhecida a sua imunidade tributária, desde que o superávit seja revertido para suas finalidades assistenciais. c) O indeferimento do pedido foi correto, pois o superávit caracteriza lucro que impede o reconhecimento da imunidade tributária. d) O indeferimento do pedido foi correto, pois as instituições privadas de assistência social sem fins lucrativos não foram comtempladas pela imunidade tributária prevista na Constituição Federal, mas somente as públicas. Comentário Longo Análise do Caso A questão gira em torno dos seguintes aspectos: uma instituição privada de assistência social sem fins lucrativos está impedida de ter superávit se quiser ter direito ao reconhecimento da imunidade tributária? Somente as instituições públicas de assistência social têm direito à imunidade? Ou também as privadas? A imunidade tributária das instituições privadas de assistência social sem fins lucrativos é condicionada ou incondicionada? No caso: > Determinado Município indeferiu o pedido de reconhecimento de imunidade tributária apresentado por uma instituição privada de assistência social sem fins lucrativos. > O indeferimento ocorreu com base no único argumento de que ela auferia lucro, pois os agentes públicos municipais constataram que a instituição gera superávits mensais. > Mas esses superávits são integralmente reinvestidos na atividade assistencial juntamente com as demais receitas da instituição. > Eis o cerne da questão: a conduta do Fisco está correta? Tal imunidade é condicionada? A instituição de assistência social em questão tem ou não tem direito à imunidade tributária? A resposta é dada pelo art. 150, inciso VI, alínea "c", da CF/88 e pelo art. 14 do CTN: CF/88: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (...). CTN: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º (obs.: leia-se, no art. 150, inciso VI, alínea "c", da 31 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 CF/88) é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. (...). De acordo com o art. 150, inciso VI, alínea "c", da CF/88, as instituições de assistência social sem fins lucrativos (e também as de educação) têm direito à imunidade tributária relativamente a impostos. Conforme consta na parte final da alínea "c" em questão, tal imunidade depende do atendimento dos requisitos estabelecidos em lei, o que faz dessa uma imunidade condicionada (pois a imunidade será reconhecida somente a quem cumprir as condições estabelecidas em lei). No caso, a lei em questão é o CTN, que prescreve, no art. 14, todas as condições para o reconhecimento da imunidade em questão. De acordo com o inciso I do art. 14 do CTN em comento, o reconhecimento do direito à imunidade tributária às instituições de assistência social sem fins lucrativos (e também às de educação, também previstas no art. 150, inciso VI, alínea "c", da CF/88) é subordinado à não distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título (além da necessidade de atenderem, também, cumulativamente, os incisos II e III do mesmo art. 14 do CTN). Pois bem: o que significa "não ter fins lucrativos" para fins de imunidade tributária? Não ter "fins lucrativos" significa, juridicamente, não distribuir os seus lucros (atendendo a vedação do inciso I do art. 14 do CTN em questão). Não significa, assim, que estão impedidas de ter lucro. Portanto, a entidade de educação "sem fins lucrativos" pode ter lucro, isto é, pode ter superavit, tendo a garantia da imunidade tributária desde que esse lucro (superávit) seja reinvestido em suas finalidades essenciais (já que ela não pode distribuir lucros se quiser obter o direito à imunidade tributária). Por fim, as instituições de assistência social (e também de educação) referidas no art. 150, inciso VI, alínea "c", da CF/88 são entidades de natureza privada (logo, essa norma de imunidade é dirigida a entidades privadas), pois as públicas são alcançadas, em verdade, pela imunidade recíproca prevista na alínea "a" do mesmo dispositivo constitucional. Logo, no caso do problema em questão, o indeferimento do pedido não foi correto, pois a instituição não precisa ser deficitária para que seja reconhecida a sua imunidade tributária, desde que o superávit seja revertido para suas finalidades assistenciais, estando correta, assim, a LETRA B, que é o gabarito da questão. Letra A (item árvore: 7.4) INCORRETA De fato, o fisco não agiu corretamente, o que torna a primeira parte da alternativa correta, porém, a imunidade tributária das instituições privadas de assistência social sem fins lucrativos é condicionada, pois dependente do atendimento das condições estabelecidas no art. 14 do CTN. Letra B (item árvore: 7.4) CORRETA De fato, o indeferimento do pedido não foi correto, pois a instituição não precisa ser deficitária para que seja reconhecida a sua imunidade tributária, desde que o superávit seja revertido para suas finalidades assistenciais. Letra C (item árvore: 7.4) INCORRETA O indeferimento do pedido não foi correto, pois o superávit não caracteriza lucro e não impede o reconhecimento da imunidade tributária, desde que esse superávit seja reinvestido em suas finalidades essenciais; a entidade não pode, em verdade, distribuir o seu lucro, a qualquer título, se quiser obter o direito à imunidade tributária. Letra D (item árvore: 7.4) INCORRETA O indeferimento do pedido não foi correto, pois as instituições de assistência social (e também as de educação) referidas no art. 150, inciso VI, alínea "c", da CF/88 são entidades de natureza privada(logo, essa norma de imunidade é dirigida a entidades privadas). As públicas são alcançadas, em verdade, pela imunidade recíproca prevista na alínea "a" do mesmo dispositivo constitucional. Comentário Curto De acordo com o art. 150, inciso VI, alínea "c", da CF/88, as instituições de assistência social sem fins lucrativos (e também as de educação) têm direito à imunidade tributária relativamente a impostos. Conforme consta na parte final da alínea "c" em questão, tal imunidade depende do atendimento dos requisitos estabelecidos 32 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 em lei, o que faz dessa uma imunidade condicionada (pois a imunidade será reconhecida somente a quem cumprir as condições estabelecidas em lei). No caso, a lei em questão é o CTN, que prescreve, no art. 14, todas as condições para o reconhecimento da imunidade em questão. De acordo com o inciso I do art. 14 do CTN em comento, o reconhecimento do direito à imunidade tributária às instituições de assistência social sem fins lucrativos (e também às de educação, também previstas no art. 150, inciso VI, alínea "c", da CF/88) é subordinado à não distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título (além da necessidade de atenderem, também, cumulativamente, os incisos II e III do mesmo art. 14 do CTN). Pois bem: o que significa "não ter fins lucrativos" para fins de imunidade tributária? Não ter "fins lucrativos" significa, juridicamente, não distribuir os seus lucros (atendendo a vedação do inciso I do art. 14 do CTN em questão). Não significa, assim, que estão impedidas de ter lucro. Portanto, a entidade de educação "sem fins lucrativos" pode ter lucro, isto é, pode ter superavit, tendo a garantia da imunidade tributária desde que esse lucro (superávit) seja reinvestido em suas finalidades essenciais (já que ela não pode distribuir lucros se quiser obter o direito à imunidade tributária). Por fim, as instituições de assistência social (e também de educação) referidas no art. 150, inciso VI, alínea "c", da CF/88 são entidades de natureza privada (logo, essa norma de imunidade é dirigida a entidades privadas), pois as públicas são alcançadas, em verdade, pela imunidade recíproca prevista na alínea "a" do mesmo dispositivo constitucional. Logo, no caso do problema em questão, o indeferimento do pedido não foi correto, pois a instituição não precisa ser deficitária para que seja reconhecida a sua imunidade tributária, desde que o superávit seja revertido para suas finalidades assistenciais. Assim, a LETRA B é a correta e gabarito da questão. Direito Administrativo Igor Maciel Questão 27. Marissa, bacharel em direito, foi aprovada em concurso público para o cargo de analista judiciária do Ministério Público Federal, cargo no qual alcançou regularmente a estabilidade. Enquanto ainda exercia este cargo, Marissa prestou novo concurso e foi aprovada para o cargo de advogada da Caixa Econômica Federal. Diante dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta. a) A estabilidade já alcançada por Marissa se estende a seu cargo na Caixa Econômica Federal, pois em ambos os casos, trata-se de serviço público. b) Marissa, por já ser funcionária pública estável, pode ser transferida para integrar os quadros da Caixa Econômica Federal sem necessidade de realização de novo concurso público. c) Marissa poderá acumular o cargo de analista do MPF com o emprego na Caixa Econômica Federal, havendo compatibilidade de horários. d) Marissa, enquanto analista do MPF, se submete a regime estatutário, mas se assumir o cargo na Caixa Econômica Federal, se submeterá ao regime celetista. Comentário Longo A questão trata de aspectos relativos ao servidor público. Vejamos a seguir: Em regra, os servidores públicos não podem acumular cargo público. Há algumas exceções dispostas na Constituição, sendo que a proibição abrange não só a Administração Direta, mas, também, autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. É isso o que dispõe o artigo 37, incisos XVI e XVII da CF/88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Desta feita, não é possível que Marissa cumule o cargo de analista do MPF com o emprego na Caixa Econômica Federal, que é empresa pública federal, ainda que haja 33 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 compatibilidade de horários, pois a proibição se estende também às empresas públicas. No tocante ao regime de contratação, é interessante mencionar que a Administração Pública tem diferentes formas de contratar os seus servidores. Se exercentes de cargo público efetivo, submetem-se ao regime estatutário, como por exemplo, o cargo de analista ocupado por Marissa. Se exercentes de emprego público, submeter-se-ão ao regime celetista, como é o caso das sociedades de economia mista e empresas públicas. Portanto, Marissa, enquanto analista do MPF, submete- se ao regime estatutário. Mas caso opte por assumir o cargo de advogada da Caixa Econômica Federal, por este ser um emprego Público, passará a se submeter ao regime celetista. Quanto a estabilidade do servidor público, esta é adquirida após 3 anos no exercício efetivo do cargo, na forma do artigo 41 da CF/88, veja: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Ocorre que, este artigo 41 não se aplica às sociedades de economia mista e empresas públicas, pois estas possuem personalidade jurídica de direito privado. Ademais, ainda que as empresas públicas fossem compatíveis com o instituto da estabilidade, é preciso lembrar que um servidor, mesmo que estável, ao ser investido em novo cargo, não fica dispensado de cumprir o estágio probatório nesse novo cargo. Logo, o instituto da estabilidade não se estenderá a Marissa no caso. Por fim, no tocante à necessidade de realização de concurso público para contratação, a Caixa Econômica Federal, como empresa pública, integra a Administração Indireta e se submete, sim, a este regime. Logo, não seria possível que Marissa fosse simplesmente transferida para integrar os quadros da Caixa Econômica sem a realização de novo concurso público. Letra A INCORRETA A estabilidade já alcançada por Marissa não se estende à Caixa Econômica Federal, pois o art. 41, CF/88 não se aplica às sociedades de economia mista e empresas públicas. Além disso, ainda que se aplicasse, o servidor, mesmo que estável, ao ser investido em novo cargo, não fica dispensado de cumprir o estágio probatório nesse novo cargo. Letra B INCORRETA Marissa não poderia simplesmente ser transferida para integrar os quadros da Caixa Econômica Federal sem a realização de novo concurso público, pois as empresas públicas integram a Administração Indireta e precisam realizar concurso público. Letra C INCORRETA Não é possível que Marissa cumule o cargo de analista no MPF com o emprego de advogada da Caixa Econômica Federal, ainda que haja compatibilidade de horários,pois a proibição do artigo 37, XVI, CF/88 também se estende às empresas públicas. Letra D CORRETA Marissa, enquanto analista do MPF, submete-se ao regime estatutário, pois exerce cargo público efetivo. Mas caso opte por assumir o cargo de advogada da Caixa Econômica Federal, por este ser um emprego público, passará a se submeter ao regime celetista. Comentário Curto Marissa, enquanto analista do MPF, submete-se ao regime estatutário, pois exerce cargo público efetivo. Mas caso opte por assumir o cargo de advogada da Caixa Econômica Federal, por este ser um emprego público, passará a se submeter ao regime celetista. Gabarito: D Questão 28. Em determinado concurso público, Gabriela foi aprovada em 7º lugar e Nilda em 9º lugar. O edital do concurso previa 6 vagas, sem cadastro de reserva, e validade de 2 anos, prorrogável por mais 2 anos. Decorrido 1 ano do concurso, os aprovados em 1º e 2º lugar desistiram formalmente das vagas. Por essa razão, o órgão responsável resolveu realizar novo certame para o mesmo cargo. Sobre essa situação, assinale a alternativa correta. a) O órgão não poderá realizar novo concurso para o mesmo cargo antes de vencido o prazo do concurso anterior sem que isso gere automaticamente o direito subjetivo de Nilda à nomeação. b) Nem Gabriela nem Nilda têm direito subjetivo à nomeação. c) Tanto Gabriela quanto Nilda têm direito subjetivo à nomeação. 34 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 d) Apenas Gabriela tem direito subjetivo à nomeação. Comentário Longo A questão trata dos aspectos jurisprudenciais relativos ao direito subjetivo à nomeação em concurso público. No caso de Gabriela, ao ser aprovada em 7º lugar, ou seja, fora do número de vagas, tecnicamente não teria direito subjetivo à nomeação, pois conforme jurisprudência do STF, em regra, apenas aqueles aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital têm direito público subjetivo à nomeação. Ocorre que, em caso de eventuais desistências de candidatos mais bem classificados, a jurisprudência do STJ é no sentido de que deve haver uma reclassificação, e assim os candidatos originalmente excedentes passam a figurar dentro do rol de vagas ofertadas, ostentando igualmente o direito à nomeação. Veja: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS. INAPTIDÃO DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA. RECLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO À NOMEAÇÃO.PRECEDENTES. 1. Apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame tem, em regra, direito público subjetivo à nomeação, conforme decidido no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, em julgamento com repercussão geral. 2. No entanto, o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação. Precedentes. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RMS 52.251/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 07/12/2017) Desta feita, com a desistência formal do 1º e do 2º colocado, ocorre reclassificação e Gabriela “sobe” para a 5ª posição, passando a figurar dentro do número de vagas. Gabriela, portanto, passa a ter direito subjetivo à nomeação. Já Nilda foi aprovada em 9º lugar. Com a desistência formal do 1º e do 2º colocado, ela “sobe” para a 7ª posição, portanto, ainda fora do número de vagas, que eram 6, não tendo direito subjetivo à nomeação. No tocante à possiblidade ou não do órgão realizar novo certame ainda dentro do prazo de validade do anterior, isso é possível, e não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Veja o que diz a jurisprudência do STF: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROCON/DF. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPEDIMENTO DECORRENTE DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II. Caso em que a Impetrante logrou aprovação, na 13ª classificação, no concurso público para o cargo de Técnico de Atividade de Defesa do Consumidor - Técnico de Contabilidade do PROCON/DF, no qual havia previsão de 08 (oito) vagas, sendo que 5 (cinco) candidatos melhor classificados desistiram do certame. III. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. IV - Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no 35 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. V. Afasta-se o impedimento para nomeação suscitado pelo ente público, decorrente de suposto atingimento do limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista a ausência de comprovação. VI. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação da Impetrante para o cargo postulado. (RMS 53.506/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017) Portanto, ainda que o órgão abra novo concurso público para o mesmo cargo, antes de vencido o concurso do qual Nilda participou, ela não possui direito subjetivo à nomeação. Isso porque, mesmo com a reclassificação ocasionada pela desistência dos classificados em 1º e em 2º lugar, Nilda continua fora do número de vagas. Por fim, cite-se que os concursos podem ter validade de ATÉ 2 anos, prorrogáveis uma vez por igual período, na forma do art. 37, III, CF/88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; Letra A INCORRETA Na forma da jurisprudência dos Tribunais Superiores, é possível haver realização de novo concurso para o mesmo cargo antes de vencidoo prazo do anterior, e isso não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. Letra B INCORRETA Na forma da jurisprudência dos Tribunais Superiores, Gabriela tem direito subjetivo à nomeação, pois com a desistência formal dos classificados em 1º e 2º lugar no concurso, ocorre reclassificação e Gabriela “sobe” para a 5ª posição, passando a figurar dentro do número de vagas. Nilda não possui direito subjetivo à nomeação, pois com a desistência formal dos classificados em 1º e 2º lugar no concurso, e a reclassificação, passa a figurar apenas na 7ª posição, portanto ainda fora do número de vagas. Letra C INCORRETA Na forma da jurisprudência dos Tribunais Superiores, Gabriela tem direito subjetivo à nomeação, pois com a desistência formal dos classificados em 1º e 2º lugar no concurso, ocorre reclassificação e Gabriela “sobe” para a 5ª posição, passando a figurar dentro do número de vagas. Nilda não possui direito subjetivo à nomeação, pois com a desistência formal dos classificados em 1º e 2º lugar no concurso, e a reclassificação, passa a figurar apenas na 7ª posição, portanto ainda fora do número de vagas. Letra D CORRETA Na forma da jurisprudência dos Tribunais Superiores, Gabriela tem direito subjetivo à nomeação, pois com a desistência formal dos classificados em 1º e 2º lugar no concurso, ocorre reclassificação e Gabriela “sobe” para a 5ª posição, passando a figurar dentro do número de vagas. Nilda não possui direito subjetivo à nomeação, pois com a desistência formal dos classificados em 1º e 2º lugar no concurso, e a reclassificação, passa a figurar apenas na 7ª posição, portanto ainda fora do número de vagas. Comentário Curto Na forma da jurisprudência dos Tribunais Superiores, Gabriela tem direito subjetivo à nomeação, pois com a desistência formal dos classificados em 1º e 2º lugar no concurso, ocorre reclassificação e Gabriela “sobe” para a 5ª posição, passando a figurar dentro do número de vagas. Nilda não possui direito subjetivo à nomeação, pois com a desistência formal dos classificados em 1º e 2º lugar no concurso, e a reclassificação, passa a figurar apenas na 7ª posição, portanto ainda fora do número de vagas. Gabarito: D 36 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Questão 29. O Estado do Rio de Janeiro pretende realizar licitação com base na Lei 14.133/2021 para a realização da obra de uma estrada. A obra custará R$ 182.500.000,00 e o contratado será responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo. Levando em consideração o narrado, assinale a alternativa correta. a) Trata-se de uma obra de grande vulto. b) O critério de julgamento, por se tratar de obra, não poderá ser o do maior desconto. c) Trata-se de uma contratação integrada. d) A modalidade a ser adotada na licitação deverá ser tomada de preços. Comentário Longo A nova Lei de Licitações trouxe algumas mudanças relativamente à Lei 8.666/93. Vamos analisar as peculiaridades do caso narrado no enunciado. Primeiramente, no tocante à definição de obras de grande vulto, veja o que diz o artigo 6º, inciso V, da lei 8.666/93: Art. 6º, V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 desta Lei; Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: c) concorrência: acima de R$ 3.300.000,00 (na forma do Decreto nº 9.412, de 2018) Pelos critérios da Lei 8.666/93, seriam de grande vulto as obras de valor acima de R$ 82.500.000. Ocorre que a Administração do Estado do Rio de Janeiro resolveu adotar a Nova Lei de Licitações, a qual define, em seu artigo 6º, XXII: Art. 6º, XXII - obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais); Portanto, como a obra custará R$ 182.500.000,00, não será enquadrada como de grande vulto, visto que este valor está abaixo de 200 milhões de reais. Já em relação à modalidade a ser adotada e os critérios de julgamento, de acordo com o artigo 6º, XXXVIII, vê-se que a modalidade, para o caso, será concorrência, podendo ser adotados, como critérios de julgamento: menor preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior retorno econômico; maior desconto. Art. 6º, XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto; Ressalte-se que não é caso de tomada de preços, pois esta modalidade foi extinta na Lei 14.133/2021. Veja: Art. 28. São modalidades de licitação: I - pregão; II - concorrência; III - concurso; IV - leilão; V - diálogo competitivo. Por fim, cabe diferenciar as contrações integradas das semi-integradas. Veja os incisos XXXII e XXXIII do artigo 6º da Lei 14.133/2021: Art. 6º, XXXII - contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto; XXXIII - contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto; Observe que são bem semelhantes, porém na contratação integrada, o contratado fica responsável por elaborar e desenvolver tanto o projeto básico quanto o projeto executivo. Já na contratação semi-integrada, o contratado não se responsabiliza pela elaboração e 37 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 desenvolvimento do projeto básico, mas apenas do executivo. Como no enunciado há determinação de que o contratado será responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, conclui-se que é caso de contratação integrada. Letra A INCORRETA A obra não se caracteriza como de grande vulto, posto que de valor inferior a R$ 200.000.000,00, na forma do artigo 6º, XXII, da Lei nº 14.133/2021. Letra B INCORRETA Na forma do artigo 6º, XXXVIII, alínea e, da Lei nº 14.133/2021, é possível, na modalidade concorrência, a adoção do critério do maior desconto. Letra C CORRETA Conforme artigo 6º, XXXII, da Lei nº 14.133/2021, quando o contratado fica responsável por elaborar e desenvolver tanto o projeto básico quanto o projeto executivo, essa contratação é chamada de integrada. Letra D INCORRETA A modalidade a ser adotada deverá ser concorrência, na forma do artigo 6º, XXXVIII, da Lei nº 14.133/2021. Lembrando que a Lei 14.133/2021 extinguiu a modalidade tomada de preços de seu texto. Comentário Curto A licitação será realizada com base na Lei 14.133/2021, no valor de R$ 182.500.000,00. A modalidade a ser adotada deverá ser concorrência, podendo-se utilizar, como critério de julgamento: menor preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior retorno econômico; maior desconto. Não é possível adoção da modalidade tomada de preços, pois a Lei 14.133/2021 a extinguiu de seu texto. Ademais, se tratade caso de contratação integrada, posto que o contratado ficará responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo. Gabarito: C Questão 30. Lacônis é agente público do Município X, localizado no Estado Y. Recentemente, dispensou indevidamente processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos. Sobre esta situação, assinale a alternativa correta: a) Se Lacônis o tiver feito de maneira culposa, será responsabilizado por improbidade administrativa, pois se trata de ato que causa lesão ao erário. b) Se não houver perda patrimonial efetiva, não se considera que Lacônis praticou ato de improbidade. c) Ainda que se demonstre que Lacônis agiu em mero exercício da função pública, sem comprovação de fins ilícitos, ele será responsabilizado por ato de improbidade administrativa. d) Lacônis poderá ser punido com o pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano. Comentários Comentário Longo A questão trata do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, VIII, recentemente alterado pela Lei 14.230/2021: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Veja que o ato deve ser doloso, pois a Lei 8.429/92 não mais admite a modalidade culposa de ato de improbidade, após as mudanças trazidas pela Lei 14.230/2021. Art. 1º. (...) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 38 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Observe também que se se tratar de mero exercício da função pública, sem que fique comprovado o ato doloso e com fim ilícito, não há de se falar em responsabilização por ato de improbidade administrativa. Ademais, veja que o inciso VIII foi alterado para fazer constar expressamente, em sua parte final, a necessidade de haver perda patrimonial efetiva para que o ato se caracterize como de improbidade. Portanto, não havendo esta, não há de se falar em responsabilização pela Lei 8.429/92. Por fim, no tocante às penalidades, acompanhe o que determina artigo 12, II, Lei 8.429/92: Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Logo, Lacônis, quanto a pena de multa civil, só poderá ser punido em valor equivalente ao valor do dano, e não duas vezes este. Letra A INCORRETA O ato deve ser doloso, pois a Lei 8.429/92, conforme seu art. 1º, § 1º, não mais admite a modalidade culposa de ato de improbidade, após as mudanças trazidas pela Lei 14.230/2021. Letra B CORRETA O inciso VIII do art. 10 foi alterado para fazer constar expressamente, em sua parte final, a necessidade de haver perda patrimonial efetiva para que o ato se caracterize como de improbidade. Portanto, não havendo esta perda patrimonial efetiva, não há de se falar em responsabilização pela Lei 8.429/92. Letra C INCORRETA Em se tratando de mero exercício da função pública, sem que fique comprovado o ato doloso e com fim ilícito, não há de se falar em responsabilização por ato de improbidade administrativa, conforme art. 1º, § 3º, Lei 8.429/92. Letra D INCORRETA Lacônis, quanto a pena de multa civil, só poderá ser punido em valor equivalente ao valor do dano, e não duas vezes este, conforme nova redação do art. 12, II, Lei 8.429/92. Comentário Curto O ato deve ser doloso, pois a Lei 8.429/92, conforme seu art. 1º, § 1º, não mais admite a modalidade culposa de ato de improbidade. O inciso VIII do art. 10 foi alterado para fazer constar expressamente, em sua parte final, a necessidade de haver perda patrimonial efetiva para que o ato de “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente” se caracterize como de improbidade. Portanto, não havendo esta perda patrimonial efetiva, não há de se falar em responsabilização pela Lei 8.429/92. Gabarito: B Questão 31. O Estado A pretende celebrar parceria público-privada com a Empresa Homens Bons, cujo objeto será fornecimento de mão-de-obra e execução de obra pública. O contrato pretendido terá validade de 35 anos, no valor de R$ 10.000.000 e, não haverá contraprestação pecuniária do Estado A à Empresa Homens Bons, pois o Estado A será usuário do serviço. Acerca do caso, assinale a alternativa correta. a) É possível celebrar o contrato pretendido, firmando- se parceria público-privada na modalidade administrativa. b) Não é possível celebrar o contrato porque o valor deve ser superior a 10 milhões de reais. c) Não é possível celebrar o contrato, pois o prazo deve ser inferior a 35 anos. 39 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 d) Não é possível celebrar o contrato, pois é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada que tenha em seu objeto o fornecimento de mão de obra. Comentário Longo As parcerias público-privadas (PPP) nada mais são do que contratos administrativos de concessão, que podem ser na modalidade patrocinada ou administrativa. Na concessão patrocinada há uma tarifa cobrada dos usuários, mas que é insuficiente para remunerar o concessionário; logo, também haverá uma contraprestação pecuniária da Administração Pública ao parceiro privado para fazer frente aos investimentos realizados por este último. Já na concessão administrativa, não há de se falar em contraprestação, mas sim na Administração como usuária, ainda que envolva execução de obra. Com isso, percebe-se que o caso narrado se trata de concessão administrativa, e não patrocinada. Veja o que dispõe o artigo 2º da Lei 11.079/04: Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obraou fornecimento e instalação de bens. § 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais; II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco)anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Observe que, no artigo 2º, § 4º, I, da Lei 11.079/04, o valor mínimo para um contrato de PPP é de 10 milhões de reais. Ou seja, se o valor for de exatamente 10 milhões de reais, é possível celebrar o contrato. O que não pode é ser INFERIOR a esse valor. Cuidado para não se confundir, pois até o advento da Lei nº 13.529, de 2017, esse valor mínimo era de 20 milhões de reais. Logo, percebe-se que o contrato pretendido no enunciado respeita o valor mínimo. Importante citar também sobre os prazos dos contratos de PPP, que devem ser de no mínimo 5 anos e de no máximo 35 anos, incluindo as prorrogações, na forma do artigo 5º, I, da Lei 11.079/04: Art. 5º. As cláusulas dos contratos de parceria público- privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação. Veja que a lei fala apenas que “o prazo máximo não pode ser SUPERIOR a 35 anos”; ou seja, se o prazo for de exatamente 35 anos OU MENOS, é possível celebrar o contrato. No caso narrado, portanto, há respeito ao prazo máximo possível para uma PPP. Por fim, quanto às vedações, veja que o art. 2º, § 4º, III, veda a celebração de contratos de PPP que tenham como OBJETO ÚNICO o fornecimento de mão de obra. De fato, no caso narrado no enunciado, o contrato tem como objeto o fornecimento de mão de obra, mas este objeto não é o único, pois o contrato objetiva também a execução de obra pública. Logo, por todo o exposto, é possível a celebração do contrato pretendido. Letra A CORRETA É possível a celebração do contrato, pois este respeita o prazo máximo de 35 anos (conforme artigo 5º, I, da Lei 11.079/04), bem como o valor mínimo de 10 milhões de reais (conforme artigo 2º, § 4º, I, da Lei 11.079/04). Ademais, não há contraprestação pecuniária do Estado A para a Empresa Homens Bons, pois a Administração figurará como usuária. Trata-se, pois, de concessão administrativa, ainda que envolva execução de obra, conforme art. 2º, § 2º, da Lei 11.079/04. 40 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Letra B INCORRETA O contrato pretendido respeita o valor mínimo, o qual não pode ser INFERIOR a 10 milhões de reais. Ou seja, se o valor for de exatamente 10 milhões de reais (caso narrado), é possível celebrar o contrato, conforme artigo 2º, § 4º, I, da Lei 11.079/04. Letra C INCORRETA O contrato pretendido respeita o prazo máximo, o qual não pode ser SUPERIOR a 35 anos. Ou seja, se o prazo for de exatamente 35 anos (caso narrado) OU MENOS, é possível celebrar o contrato, conforme artigo 5º, I, da Lei 11.079/04. Letra D INCORRETA O artigo 2º, § 4º, III, da Lei 11.079/04 vedada a celebração de contratos de PPP que tenham como objeto ÚNICO o fornecimento de mão de obra. No caso narrado no enunciado, o contrato tem como objeto o fornecimento de mão de obra, mas este objeto não é o único, pois o contrato objetiva também a execução de obra pública. Comentário Curto É possível a celebração do contrato, pois este respeita o prazo máximo de 35 anos (conforme artigo 5º, I, da Lei 11.079/04), bem como o valor mínimo de 10 milhões de reais (conforme artigo 2º, § 4º, I, da Lei 11.079/04). Ademais, não há contraprestação pecuniária do Estado A para a Empresa Homens Bons, pois a Administração figurará como usuária. Trata-se, pois, de concessão administrativa, ainda que envolva execução de obra, conforme art. 2º, § 2º, da Lei 11.079/04. Gabarito: A Questão 32. Durante a campanha anual de vacinação contra a gripe, o Município Beta solicitou a utilização da quadra poliesportiva da Escola Inteligentes Demais, cuja localização era central na cidade, para a montagem de um centro de vacinação. A utilização se dará de modo temporário, e o Município Beta não pretende pagar nenhuma indenização à escola. Sobre essa situação, assinale a alternativa correta. a) Pode-se dizer que é caso de requisição administrativa, pois a vacinação é questão de necessidade pública. Havendo dano, deve-se indenizar a Escola Inteligentes Demais. b) Pode-se dizer que é caso de limitação administrativa, pois impôs-se ao particular uma obrigação de fazer (ceder a quadra da Escola) com o fim de garantir que a propriedade atenda a sua função social (proporcionar vacinação pública). Havendo dano, deve-se indenizar a Escola Inteligentes Demais. c) Pode-se dizer que é caso de ocupação temporária, pois o Município Beta ocupou a propriedade particular da Escola em situação de normalidade e por prazo determinado, para prestação de um serviço público. Havendo dano, deve-se indenizar a Escola Inteligentes Demais. d) Pode-se dizer que é caso de desapropriação, pois o Município Beta passou a exercer a posse, que é um dos direitos de propriedade. Portanto, não há de se falar em indenização. Comentário Longo A intervenção do Estado na propriedade pode se dar de várias formas. A requisição administrativa é forma de intervenção na qual o Estado utiliza-se de bens imóveis, móveis e de serviços particulares no caso de necessidade pública urgente. Demonstrado prejuízo, o Estado deverá ressarcir o particular. Há também a limitação administrativa, que é uma determinação geral, pela qual o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações de fazer ou de não fazer, com o fim de garantir que a propriedade atenda a sua função social. Já a ocupação temporária ocorre quando o Estado ocupa, por prazo determinado e em situação de normalidade, a propriedade privada para execução de obra pública ou a prestação de serviços públicos. Por sua vez, a desapropriação é quando o Estado transfere compulsoriamente e de maneira originária, a propriedade de um particular para o seu patrimônio, com fundamento no interesse público e após o devido processo legal. Letra A INCORRETA Não é caso de requisição administrativa, pois não há de se falar em iminente perigo público ou necessidade pública urgente. Havendo dano, deve-se indenizar a Escola Inteligentes Demais. Letra B 41 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 INCORRETA Não é caso de limitação administrativa, pois não há de se falar em determinação geral e indistinta a todos os proprietários. A solicitação foi diretamente à Escola. Havendo dano, deve-se indenizar a Escola Inteligentes Demais. Letra C CORRETA O caso narrado se configura como ocupação temporária, pois o Município Beta ocupou a propriedade particular da Escola Inteligentes Demais em situação de normalidade e por prazo determinado, para prestação de um serviço público, qual seja, de vacinação. Havendo dano, deve-se indenizar a Escola Inteligentes Demais. Letra D INCORRETA Não é caso de desapropriação, pois não há de se falar em transferência de propriedade, nem em definitividade, mas sim em temporariedade (prazo determinado). Havendo dano, deve-se indenizar a Escola Inteligentes Demais. Comentário Curto O caso narrado se configura como ocupação temporária, pois o Município Beta ocupou a propriedade particular da Escola Inteligentes Demais em situação de normalidadee por prazo determinado, para prestação de um serviço público, qual seja, de vacinação. Não há de se falar em iminente perigo público ou necessidade pública urgente, nem em transferência de propriedade. Havendo dano, deve-se indenizar a Escola Inteligentes Demais. Gabarito: C Direito Ambiental Rosenval Júnior Questão 33. O Presidente da República encomendou estudos de viabilidade para instalação de uma nova usina nuclear em Angra dos Reis, RJ. O objetivo é ter mais 1080 megawatts à disposição e ficar menos dependente de outras fontes. Diante disso, marque a opção correta: A - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal. B - A competência para promover o licenciamento ambiental da atividade será do Estado do Rio de Janeiro. C - Por causa da questão estratégica, esse tipo de empreendimento não passa pelo crivo do licenciamento ambiental. Sua viabilidade é avaliada diretamente pelo Conselho da Presidência, após parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen). D - A localização da Usina será definida por lei do município que sediar o empreendimento. Comentário longo A - CERTO. De acordo com o art. 225, § 6º, da CF/88, as usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas. B - ERRADO. De acordo com o art. 7º, XIV, g, da CF88, são ações administrativas da União promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen). C - ERRADO. De acordo com o art. 7º, XIV, g, da CF88, são ações administrativas da União promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen). D - ERRADO. De acordo com o art. 225, § 6º, da CF/88, as usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas. Gabarito: A Questão 34. O Cadastro Ambiental Rural é um registro público eletrônico de âmbito nacional, obrigatório para todos os imóveis rurais, com a finalidade de integrar as informações ambientais das propriedades e posses rurais, compondo base de dados para controle, monitoramento, planejamento ambiental e econômico e combate ao desmatamento. Com relação a esse tema, marque a opção correta: A - O cadastramento será considerado título para fins de reconhecimento do direito de propriedade ou posse. 42 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 B - A inscrição no CAR é obrigatória para todas as propriedades e posses rurais. C - A inscrição do imóvel rural no CAR deverá ser feita obrigatoriamente no órgão ambiental estadual. D - Propriedades localizadas na Amazônia Legal estão dispensadas do registro no CAR. Comentário longo A - ERRADO. De acordo com o art. 29, § 2º, da Lei 12.651/12, o cadastramento não será considerado título para fins de reconhecimento do direito de propriedade ou posse, tampouco elimina a necessidade de cumprimento do disposto no art. 2º da Lei nº 10.267, de 28 de agosto de 2001. B - CERTO. De acordo com o art. 29, § 3º, da Lei 12.651/12, a inscrição no CAR é obrigatória e por prazo indeterminado para todas as propriedades e posses rurais. C - ERRADO. De acordo com o art. 29, § 1º, da Lei 12.651/12, a inscrição do imóvel rural no CAR deverá ser feita, preferencialmente, no órgão ambiental municipal ou estadual. D - ERRADO. De acordo com o art. 29, § 3º, da Lei 12.651/12, a inscrição no CAR é obrigatória e por prazo indeterminado para todas as propriedades e posses rurais. Gabarito: B Direito Civil Paulo Sousa Questão 35. Luiza, atualmente com dezessete anos mora com o namorado, Renan. Mara, pessoa com deficiência, mora sozinha em Campinas/SP. Pedro, atualmente com treze anos, ingressou no curso de ensino superior. Sobre a capacidade, é correto afirmar que: a) Luiza é emancipada. Mara é relativamente incapaz. Pedro é relativamente incapaz. b) Luiza é relativamente incapaz. Mara é capaz. Pedro é absolutamente incapaz. c) Luiza é relativamente incapaz. Mara é absolutamente incapaz. Pedro é emancipado. d) Luiz é emancipada. Mara é capaz. Pedro é emancipado. Comentário Longo Análise do Caso Gabarito: B A questão versa sobre a capacidade de Luiza, Mara e Pedro. A partir da Lei 13.146/2015, a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, ou Estatuto da Pessoa com Deficiência – EPD, a incapacitação absoluta tem como único critério a idade. Segundo o art. 3º somente são absolutamente incapazes os menores de 16 anos. No caso de incapacidade absoluta, há a representação do incapaz pelos pais, tutores ou curadores, que exercem os atos em nome da pessoa. Em geral, os pais serão os representantes do menor, por facilidade. Eventualmente, porém, na ausência dos pais, o absolutamente incapaz será representado pelo tutor. Na incapacidade relativa, por outro lado, a limitação é parcial, pois se entende que o discernimento é maior. Aqui, a limitação da capacidade não tem como único critério a idade, mas também a “saúde”. O art. 4º, igualmente modificado pelo EPD, estabelece quais são os casos de incapacidade relativa: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Os relativamente incapazes não são representados, seja por tutor, seja por curador, como os absolutamente incapazes. Eles são assistidos, o que consiste na intervenção conjunta do assistente e do assistido para a prática do ato. Os relativamente incapazes por idade são assistidos pelos pais ou tutores; os relativamente incapazes por outras causas são assistidos por curador. A lei civil permite que o incapaz, em determinas situações, atinja a plena capacidade ainda que se inclua no caso de incapacidade por idade, por se entender que, apesar de lhe faltar a idade necessária, atingiu maturidade suficiente. A emancipação, assim, é a aquisição da plena capacidade antes da idade legal prevista, sem que isso altere a menoridade do emancipado, evidentemente. Quando isso ocorre? Segundo o art. 5º, parágrafo único, nas seguintes hipóteses: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; 43 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Há na doutrina quem classifique as causas de emancipação pela forma: voluntária (inc. I, primeira parte), legal (incs. II, III, IV e V) ou judicial (inc. I, segunda parte, e, eventualmente, no caso do inc. II). Gabarito: B Letra A (item árvore: 1) A alternativa está incorreta. Luiza é relativamente incapaz, pois o fato de morar com o namorado não a torna emancipada, pois só ocorreria caso ela se casasse, conforme art. 5º, parágrafo único, inc. II: "A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:II - pelo casamento". Assim, Luiza é relativamente incapaz, de acordo com o art. 4º, inc. I: "São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos". Mara, por sua vez, é capaz, já que a deficiência em si não afeta a plena capacidade, conforme dispõe a Lei 13.146/2015. Por fim, Pedro é absolutamente incapaz, já que apenas a colação de grau em nível superior emancipa, conforme art. 5º, parágrafo único, inc. IV: "A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: IV - pela colação de grau em curso de ensino superior". Assim, Pedro é absolutamente incapaz, nos termos do art. 3º: "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos". Letra B (item árvore: 1) A alternativa está correta, pois Luiza é relativamente incapaz, Mara é capaz e Pedro é absolutamente incapaz. Letra C (item árvore: 1) A alternativa está incorreta, conforme alternativas anteriores. Letra D (item árvore: 1) A alternativa está incorreta, conforme visto nas alternativas anteriores. Comentário Curto Luiza é relativamente incapaz, pois o fato de morar com o namorado não a torna emancipada, pois só ocorreria caso ela se casasse, conforme art. 5º, parágrafo único, inc. II: "A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: II - pelo casamento". Assim, Luiza é relativamente incapaz, de acordo com o art. 4º, inc. I: "São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos". Mara, por sua vez, é capaz, já que a deficiência em si não afeta a plena capacidade, conforme dispõe a Lei 13.146/2015. Por fim, Pedro é absolutamente incapaz, já que apenas a colação de grau em nível superior emancipa, conforme art. 5º, parágrafo único, inc. IV: "A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: IV - pela colação de grau em curso de ensino superior". Assim, Pedro é absolutamente incapaz, nos termos do art. 3º: "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos". Gabarito: B Questão 36. Mateus trabalha com vendas de roupas há muitos anos. Ele fica em sua casa em Goiânia de segunda-feira a quinta-feira e em sua casa em Brasília de sexta-feira a domingo. Sobre o domicílio de Mateus, é correto afirmar que: a) O domicílio de Mateus é em Goiânia, local onde fica mais dias da semana. b) O domicílio de Mateus é qualquer lugar onde ele for encontrado. c) O domicílio de Mateus é em ambos os lugares, tanto Goiânia quanto Brasília. d) O domicílio de Mateus é em Brasília, por ser a capital do país. Comentário Longo Análise do Caso Gabarito: C A questão versa sobre o domicílio de Mateus. O domicílio é a localização espacial da pessoa, ou seja, local onde ela estabelece residência, com ânimo 44 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 definitivo, como se extrai do art. 70. Daí extraem-se os requisitos objetivo (residência) e subjetivo (animus manendi) do domicílio. A residência é onde a pessoa se fixa, ainda que temporariamente e mesmo que de maneira quase fugaz. Como um atributo da personalidade, o domicílio é considerado a sede jurídica da pessoa, seja ela pessoa física/natural ou pessoa jurídica. Portanto, muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar. A prova do animus resulta da declaração da pessoa às municipalidades dos lugares que deixa e para onde vai, ou, se não fizer declaração alguma, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem. O domicílio segue três regras trazidas de maneira dispersa pelo CC/2002: A. Necessidade Todos têm domicílio, ainda que residência não tenham (art. 73 do CC/2002). Ou seja, o domicílio é necessário, sempre. O domicílio é obrigatório e mesmo os que não têm residência têm domicílio, como os sem-teto ou os errantes, que se deslocam constantemente. Em geral, como se fixa o domicílio dos que não têm residência? Utiliza-se o local onde for encontrada a pessoa como seu domicílio, segundo o art. 73 do CC/2002. B. Fixidez O domicílio é fixo, apesar de se permitir mutabilidade (art. 74 do CC/2002). Por isso, é possível ter domicílio e residência diferentes. Como? Imagine que, terminada a faculdade, você resolva seguir a carreira policial e é aprovado num Concurso de Delegado da Polícia Federal. Durante um semestre, você passará um período em Brasília/DF, fazendo um curso de treinamento. Se você não é de Brasília, no período em que você estiver lá, seu domicílio continua sendo a sua cidade de origem, mas a sua residência será, nesse caso, Brasília. C. Unidade Toda pessoa tem apenas um domicílio. O Direito brasileiro admite pluralidade de domicílios, excepcionalmente (art. 71 do CC/2002). Assim, o ator que tem uma casa em São Paulo/SP, uma casa no Rio de Janeiro/RJ e outra casa em sua cidade de origem, pode ter considerado quaisquer dessas residências como domicílio seu. Assim, se a pessoa tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considera-se seu domicílio quaisquer das residências. A fixidez também é quebrada quanto às relações profissionais, pois também se considera domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. O parágrafo único do art. 72 ainda estabelece que se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. Gabarito: C Letra A (item árvore: 1) A alternativa está incorreta, pois ambos os locais são considerados domicílio de Mateus. Letra B (item árvore: 1) A alternativa está incorreta, pois somente se aplica essa regra a quem não possua residência fixa, conforme art. 73: "Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada". Letra C (item árvore: 1) A alternativa está correta, conforme dispõe o art. 71: "Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas". Letra D (item árvore: 1) A alternativa está incorreta, não havendo nenhuma regra nesse sentido. Comentário Curto Conforme dispõe o art. 71: "Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas". Assim, tanto Brasília quanto Goiânia são domicílios de Mateus. Questão 37. Andreia e sua esposa Maria decidiram reformar a casa onde residem, uma vez que sua filha está prestes a nascer. Como parte da reforma, retiraram todas as portas e janelas para pintar e depois colocarem de volta no lugar. Ainda, compraram um milheiro de tijolos, para construir mais um quarto, que está protegido sob uma lona para utilização na obra. Sobre as portas, as janelas e os tijolos, é correto afirmar que: a) As portas e janelas são bens móveis, assim como os tijolos. b) As portas e janelas são bens imóveis, ao passo que os tijolos são bens móveis. c) As portas e janelas são bens móveis, ao passo que os tijolos são bens móveis. 45 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 d) As portas e janelas são bens imóveis, assim como os tijolos, que é bem imóvel, pois todos farão parte da casa. Comentário Longo Análise do Caso Gabarito: B A questão versa sobre bens móveis e imóveis. A noção de bens imóveis está no art. 79 do CC/2002: o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Já no conceito do art. 82 do CC/2002, sãomóveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. •Bens Móveis •Os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social •As energias que tenham valor econômico •Os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes •Os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações •Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis •Os materiais provenientes da demolição de algum prédio •Bens Imóveis •O solo e tudo o que nele se incorporar •Os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram • O direito à sucessão aberta •As edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local • Os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem Dessa forma, as janelas e portas são bens imóveis, pois retirados para a reforma. Os tijolos, por sua vez, enquanto não forem empregados, são bens móveis. Gabarito: B Letra A (item árvore: 2) A alternativa está incorreta, porque as janelas e portas são bens imóveis, pois retirados para a reforma. Os tijolos, por sua vez, enquanto não forem empregados, são bens móveis. Letra B (item árvore: 2) A alternativa está correta, as janelas e portas são bens imóveis, conforme o art. 81, inc. II: "Não perdem o caráter de imóveis: II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem". Os tijolos, por sua vez, são bens móveis, conforme art. 84: "Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio". Letra C (item árvore: 2) A alternativa está incorreta, conforme alternativas anteriores. Letra D (item árvore: 2) A alternativa está incorreta, conforme dito anteriormente. Comentário Curto As janelas e portas são bens imóveis, conforme o art. 81, inc. II: "Não perdem o caráter de imóveis: II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem". Os tijolos, por sua vez, são bens móveis, conforme art. 84: "Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio". Gabarito: B Questão 38. José, ao ver seu amigo, Pedro, passando por muita dificuldade financeira, devido à pandemia, decidiu ceder uma de suas casas para ele morar com a família, por tempo indeterminado, a partir de abril de 2021. Desde então, Pedro mora no imóvel de forma gratuita. O referido contrato firmado entre José e Pedro é o de: a) Mútuo, caracterizado pelo empréstimo de coisa não fungível, pelo qual a pessoa tem de devolver a coisa ao final do contrato. Deve ser gratuito. b) Comodato, caracterizado pelo empréstimo de coisa não fungível, pelo qual a pessoa tem de devolver a coisa ao final do contrato. Pode ser gratuito ou oneroso. c) Comodato, caracterizado pelo empréstimo de coisa não fungível, pelo qual a pessoa tem de devolver a coisa ao final do contrato. Deve ser gratuito. 46 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 d) Mútuo, caracterizado pelo empréstimo de coisa fungível, pelo qual a pessoa tem de devolver um bem que tenha as mesmas características do que o recebido. Pode ser gratuito ou oneroso. Comentário Longo Análise do Caso Gabarito: C A questão versa sobre o contrato de empréstimo, que se divide em mútuo e comodato. O empréstimo é um gênero do qual se extraem duas espécies, o comodato e o mútuo. Comodato e mútuo se distinguem pela coisa. Ao passo que o comodato é o empréstimo de coisa fungíveis, o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O art. 579 estabelece que o comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis (empréstimo de uso). Por isso, possível comodato tanto de bens móveis quanto de bens imóveis. A doutrina ainda aponta a possiblidade de comodato de bens fungíveis, quando se destinam eles à mera ornamentação. Esse é um contrato real, pois se exige que o bem seja transferido ao comodatário, não bastando apenas o consentimento. Também é um contrato não solene, já que inexigida formalidade específica. Portanto, são três os elementos fundamentais do comodato: gratuidade, infungibilidade do objeto e a necessidade de tradição. Por conta da gratuidade, o comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada, por força do art. 584. Em relação ao mútuo, embora ambos sejam espécies do gênero empréstimo, o comodato e o mútuo apresentam algumas diferenças: A) Fungibilidade Comodato é o empréstimo de coisas não fungíveis e mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis (art. 586). B) Restituição No comodato, a pessoa tem de devolver a coisa ao comodante ao final do comodato; no mútuo, como o bem emprestado é fungível, o mutuário tem que entregar um bem que tenha as mesmas características do que o recebido (gênero, qualidade e quantidade), mas não necessariamente o mesmo recebido; Assim, no mútuo, o domínio do bem é transferido ao mutuário (art. 587). C) Gratuidade O mútuo tanto pode ser gratuito (livro emprestado a um amigo), como também oneroso (como no empréstimo bancário, caso no qual presumem-se devidos juros, segundo o art. 591). Gabarito: C Letra A (item árvore: 12) A alternativa está incorreta, pois o referido contrato é de comodato, não mútuo. Letra B (item árvore: 12) A alternativa está incorreta, uma vez que o comodato deve ser gratuito. Letra C (item árvore: 12) A alternativa está correta, nos termos do art. 579: "O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto". Letra D (item árvore: 12) A alternativa está incorreta, conforme alternativas anteriores. Comentário Curto O art. 579 estabelece que o comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis (empréstimo de uso). Assim, o referido contrato é de comodato. Gabarito: C Questão 39. Marcos, dirigindo de forma atenciosa e obedecendo aos limites da via, ao desviar do cachorro pertencente a João, atingiu o muro da casa de Marta, derrubando uma parte do muro e da parede da sala. Sobre o caso, é correto afirmar que a) João deverá arcar com o prejuízo na casa de Marta, pois o acidente ocorreu por causa de seu cachorro. b) Marcos deverá arcar com o prejuízo na casa de Marta, tendo apenas ação regressiva contra João. c) Marcos não tem nenhum dever de indenizar Marta, pois agiu em estado de necessidade, com destruição de coisa para remoção de perigo iminente. d) João e Marcos deverão arcar com o prejuízo de Marta de forma solidária. Comentário Longo Análise do Caso Gabarito: B A questão versa sobre a responsabilidade civil. 47 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Há situações em que a ação humana, embora cause dano, com nexo causal, não é considerada ato ilícito, não gerando, muitas vezes, dever de indenizar. São as hipóteses de isenção de responsabilidade civil inscritas no art. 188. Trata-se de atos legitimados pelo direito, pois exercidos com apoio em algumas das seguintes hipóteses: a) legítima defesa; b) exercício regular de direito reconhecido e c) estado de necessidade, com destruição de coisa ou lesão a pessoa para remoção de perigo iminente. Apesar de serem excludentes de responsabilidade, nem sempre excluirão o dever de indenizar (art. 929). O estado de necessidade é uma excludente do dever de indenizar. Para que se configure o estado de necessidade vero e próprio, deve haver deterioração/destruição de coisa alheia para remover perigo iminente, restringindo- se aos casos absolutamente necessários, e desde que não haja excesso. Nemsempre o estado de necessidade exclui a ilicitude, pois ele está bem delimitado pelas hipóteses do art. 188, em seu caput e parágrafo único. Segundo o art. 929 do CC/2002, se o dono da coisa ou a pessoa lesada não forem culpados por causar o perigo, fica-lhes garantido o direito à indenização pelos danos a ser paga por quem os causou. Porém, há direito de regresso do autor do dano contra quem causou o perigo a ser evitado, nos termos do art. 930. Consequentemente, se o perigo foi causado pelo próprio dono da coisa ou pessoa lesada, está afastado o dever de indenizar. O estado de necessidade enseja dever de indenizar, mesmo que não seja ato ilícito e mesmo que o ato tenha salvado os interesses de outrem. É caso de responsabilidade objetiva, pois não é justo que a vítima suporte os prejuízos sob a escusa de que o autor tinha direito de praticar o dano. Gabarito: B Letra A (item árvore: 14) A alternativa está incorreta, pois quem causou os prejuízos a Marta foi Marcos, devendo ele arcar com prejuízos e ingressar com ação regressiva contra João. Letra B (item árvore: 14) A alternativa está correta, pois apesar de Marcos não ter cometido ato ilícito, nem sempre o estado de necessidade exclui o dever de indenizar. Segundo o art. 929 do CC/2002, se o dono da coisa ou a pessoa lesada não forem culpados por causar o perigo, fica-lhes garantido o direito à indenização pelos danos a ser paga por quem os causou. Porém, há direito de regresso do autor do dano contra quem causou o perigo a ser evitado, nos termos do art. 930. Assim, Marcos deverá arcar com os prejuízos causados a Marta e terá ação de regresso contra João. Letra C (item árvore: 14) A alternativa está incorreta, pois Marcos tem o dever de indenizar, já que o perigo não foi causado por Marta. Letra D (item árvore: 14) A alternativa está incorreta, conforme alternativas anteriores. Comentário Curto Apesar de Marcos não ter cometido ato ilícito, nem sempre o estado de necessidade exclui o dever de indenizar. Segundo o art. 929 do CC/2002, se o dono da coisa ou a pessoa lesada não forem culpados por causar o perigo, fica-lhes garantido o direito à indenização pelos danos a ser paga por quem os causou. Porém, há direito de regresso do autor do dano contra quem causou o perigo a ser evitado, nos termos do art. 930. Assim, Marcos deverá arcar com os prejuízos causados a Marta e terá ação de regresso contra João. Gabarito: B Questão 40. Ana, andando pela calçada, foi atingida por uma tábua que caiu de um andaime, de um prédio em construção. Ana sofreu diversos danos e pretende ajuizar ação reparatória. Sobre o caso, é correto afirmar que: A) Há responsabilidade objetiva do dono do prédio pela ruína, incidindo os encargos moratórios após o ajuizamento da demanda. B) Não há que se falar em responsabilidade pela ruína de edifício, uma vez que a tábua caiu do andaime, não do prédio. c) Há responsabilidade subjetiva do dono do prédio pela ruína, incidindo os encargos moratórios desde que Ana foi atingida pela tábua. d) Há responsabilidade objetiva do dono do prédio pela ruína, incidindo os encargos moratórios desde que Ana foi atingida pela tábua. Comentário Longo Análise do Caso Gabarito: D 48 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 A questão versa sobre a ruína de edifício. Caso especial de responsabilidade for fato de coisa está presente no art. 937 do CC/2002, que estipula que: O dono do edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. A responsabilidade do dono do imóvel ou da construção é objetiva, pois se entende que não agiu com o devido cuidado, seja por falta de reparos, seja por falha construtiva. Não há mais que se falar em presunção de culpa, como no regime do CC/1916, pois o dispositivo aplica a “Teoria do risco-criado” ou do risco-proveito, mas o dispositivo é controverso. Isso porque, em tese, o art. 937 abre amplas possibilidades de defesa do dono da obra, pois lhe permite provar que agiu com o devido cuidado, inexistindo falta de reparos, o que evidenciaria a existência de caso de presunção de culpa. Além disso, o artigo menciona a manifesta necessidade dos reparos para configurar a responsabilidade. Nada obstante, aqui, surge um caso curioso, pois, em regra, um edifício não desaba se estiver em perfeitas condições, cai apenas quando há necessidade de algum reparo ou há uma falha na construção. Assim, presume- se a necessidade de reparos se o edifício desaba. A responsabilidade pela ruína estende-se a todo tipo de imóvel, não apenas às construções ou imóveis novos, incluindo-se aí a responsabilidade do proprietário que adquire imóvel já com muitos anos de uso, pois se entende que deveria tê-lo vistoriado adequadamente. Abrange, em verdade, todo tipo de edificação: pontes, canalizações (gás canalizado), andaimes (de prédios em obras), arquibancadas (de estádios), marquises (eventos em geral), escadas rolantes (de shopping center). O único modo de afastar a responsabilização é comprovar a ocorrência de um caso fortuito ou de culpa exclusiva da vítima. Em relação a mora, segundo o art. 398: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”. Gabarito: D Letra A (item árvore: 9) A alternativa está incorreta, pois segundo o art. 398: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”. Letra B (item árvore: 15) A alternativa está incorreta, pois a responsabilidade pela ruína estende-se a todo tipo de imóvel, não apenas às construções ou imóveis novos, incluindo-se aí a responsabilidade do proprietário que adquire imóvel já com muitos anos de uso, pois se entende que deveria tê- lo vistoriado adequadamente. Abrange, em verdade, todo tipo de edificação: pontes, canalizações (gás canalizado), andaimes (de prédios em obras), arquibancadas (de estádios), marquises (eventos em geral), escadas rolantes (de shopping center). Letra C (item árvore: 15) A alternativa está incorreta, pois a responsabilidade é objetiva, conforme o art. 937: “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta”. Letra D (item árvore: 15) A alternativa está correta, pois a responsabilidade do dono do imóvel ou da construção é objetiva, pois se entende que não agiu com o devido cuidado, seja por falta de reparos, seja por falha construtiva conforme o art. 937: “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta”. Quanto aos encargos moratórios, estes se iniciam na data do acontecimento, segundo o art. 398: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”. Comentário Curto A responsabilidade do dono do imóvel ou da construção é objetiva, pois se entende que não agiu com o devido cuidado, seja por falta de reparos, seja por falha construtiva conforme o art. 937: “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta”. Quanto aos encargos moratórios, estes se iniciam na data do acontecimento, segundo o art. 398: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”. Gabarito: D Questão 41. Maria, com 67 anos e Adolfo, com 69 anos pretendem contrair matrimônio. Querem adotar o regime de separação de bens. Sobre o caso, é correto afirmar que: 49 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 a) Deverá ser adotado o regime de separação obrigatória de bens, por serem maiores de 65 anos. b) As partes deverão realizar pacto antenupcial, que é obrigatório sempre que o regimede bens adotado não for o regime de comunhão parcial de bens. c) Caso as partes não se casem, o pacto antenupcial se torna inválido. d) O pacto antenupcial pode ser feito por escritura pública ou documento particular. Comentário Longo Análise do Caso Gabarito: B A questão versa sobre o casamento e o regime da separação de bens. Inicialmente, o casal poderá adotar qualquer regime de bens, pois a separação obrigatória de bens é apenas para os maiores de 70 anos, vejamos: Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos. O CC/2002 prefixa quatro regimes de bens: comunhão parcial de bens, comunhão total ou universal de bens, separação – convencional ou legal – de bens e participação final de aquestos. O pacto é obrigatório sempre que o regime de bens escolhido pelos nubentes seja qualquer outro que não o regime de comunhão parcial de bens, por força do art. 1.640. Assim, somente se exige pacto antenupcial quando o regime adotado não é o regime legal, geral e supletivo estabelecido em lei. Por meio de pacto antenupcial, podem os nubentes escolher uma combinação de regimes ou mesmo estatuir algumas “normas” de exceção ao regime escolhido. Ou seja, se adotado o regime da comunhão parcial de bens, mas o casal resolve prever alguma especificidade, necessário é o recurso ao pacto antenupcial. O pacto antenupcial deve ser feito por escritura pública, sob pena de nulidade (nulidade absoluta). Será ineficaz se não lhe seguir o casamento (art. 1.653). O pacto antenupcial é, assim, um negócio jurídico bilateral sob condição suspensiva, o casamento. Existente e válido, torna-se ineficaz se não preenchido o requisito de eficacização exigido por lei. Gabarito: B Letra A (item árvore: 23) A alternativa está incorreta, conforme o art. 1.641, inc. II:" É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos". Letra B (item árvore: 23) A alternativa está correta, pois o pacto é obrigatório sempre que o regime de bens escolhido pelos nubentes seja qualquer outro que não o regime de comunhão parcial de bens, por força do art. 1.640. Letra C (item árvore: 23) A alternativa está incorreta, pois se não houve o casamento, o pacto antenupcial se torna ineficaz, não inválido, conforme art. 1.653: "É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento". Letra D (item árvore: 23) A alternativa está incorreta, pois o pacto antenupcial deverá ser feito por escritura pública, conforme dispõe o art. 1.653. Comentário Curto O pacto antenupcial é obrigatório sempre que o regime de bens escolhido pelos nubentes seja qualquer outro que não o regime de comunhão parcial de bens, por força do art. 1.640. Assim, o casal poderá escolher qualquer regime de bens, pois a idade não é o impedimento, mas se escolherem um regime que não a comunhão parcial de bens, deverão realizar pacto antenupcial. O pacto antenupcial, por sua vez, deverá ser feito por escritura pública e seguido do casamento, sob pena de ineficácia. Gabarito: B Estatuto da Criança e do Adolescente Ricardo Torques Questão 42. Carolina é filha de Marcos. A mãe de Carolina morreu em razão de intercorrência no parto. Alguns anos após a morte de sua esposa, Marcos iniciou relação homoafetiva com José, sendo que se formou situação fática de união estável. Ambos criaram Carolina normalmente, mas sem reconhecimento formal dessa situação. Já com 10 anos, Carolina reconhece tanto a Marcos quanto a José como pais. Por isso, a família resolveu promover ação judicial a fim de que José seja registrado como pai de Carolina. Sobre essa situação, podemos afirmar que: 50 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 a) a pretensão é inviável, pois só podem constar do registro público os pais biológicos. b) não é viável a pretensão pois apenas uma pessoa pode constar como pai registral. c) o pedido só é viável se Marcos e José se casarem. d) é viável o pedido, cabendo o reconhecimento de filiação socioafetiva e da situação de multiparentalidade. Comentário Longo Análise do Caso O conceito de família tem passado por profunda reformulação em sede de jurisprudência. A visão que prevalece hoje é a de que o Estado não pode impor às pessoas um determinado modelo familiar. Pelo contrário, devem ser reconhecidas como família as relações decorrentes do afeto permanente. Sob esse entendimento, admite-se situação de multiparentalidade, em que uma criança tem mais de um pai, por exemplo. Além disso, já é firme o reconhecimento da possibilidade de formação de uniões estáveis homoafetivas. Por fim, hoje existe uma grande equiparação entre a união estável e o casamento, não se exigindo prévio casamento para a formação de uma família. Cumpre mencionar o precedente do STF, em sede de repercussão geral, Tema 622, RE 898.060, relator ministro Luiz Fux, DJe de 24/08/2017, firmou a seguinte tese: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”. Consta da ementa do acórdão o seguinte trecho: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONFLITO ENTRE PATERNIDADES SOCIOAFETIVA E BIOLÓGICA. PARADIGMA DO CASAMENTO . SUPERAÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. EIXO CENTRAL DO DIREITO DE FAMÍLIA: DESLOCAMENTO PARA O PLANO CONSTITUCIONAL. SOBREPRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA (ART. 1º, III, DA CRFB). SUPERAÇÃO DE ÓBICES LEGAIS AO PLENO DESENVOLVIMENTO DAS FAMÍLIAS. DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO. INDIVÍDUO COMO CENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO - POLÍTICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DAS REALIDADES FAMILIARES A MODELOS PRÉ -CONCEBIDOS. ATIPICIDADE CONSTITUCIONAL DO CONCEITO DE ENTIDADES FAMILIARES. UNIÃO ESTÁVEL (ART. 226, § 3 º, CRFB) E FAMÍLIA MONOPARENTAL (ART. 226, § 4 º, CRFB).VEDAÇÃO À DISCRIMINAÇÃO E HIERARQUIZAÇÃO ENTRE ESPÉCIES DE FILIAÇÃO (ART. 227, § 6 º, CRFB). PARENTALIDADE PRESUNTIVA, BIOLÓGICA OU AFETIVA . NECESSIDADE DE TUTELA JURÍDICA AMPLA. MULTIPLICIDADE DE VÍNCULOS PARENTAIS. RECONHECIMENTO CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE . PLURIPARENTALIDADE. PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL (ART. 226, § 7 º, CRFB). RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO A CASOS SEMELHANTES . [...] 2. A família, à luz dos preceitos constitucionais introduzidos pela Carta de 1988, apartou-se definitivamente da vetusta distinção entre filhos legítimos, legitimados e ilegítimos que informava o sistema do Código Civil de 1916, cujo paradigma em matéria de filiação, por adotar presunção baseada na centralidade do casamento, desconsiderava tanto o critério biológico quanto o afetivo. 3. A família, objeto do deslocamento do eixo central de seu regramento normativo para o plano constitucional, reclama a reformulação do tratamento jurídico dos vínculos parentais à luz do sobreprincípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB) e da busca da felicidade. [...] 9. As uniões estáveis homoafetivas, consideradas pela jurisprudência desta Corte como entidade familiar, conduziram à imperiosidade da interpretação não- reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil (ADI nº. 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011). 10. A compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar, a saber: (i) pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais, (ii) pela descendência biológica ou (iii) pela afetividade. [...] 15. Os arranjos familiares alheios à regulação estatal, por omissão, não podem restar ao desabrigo da proteção a situaçõesde pluriparentalidade, por isso que merecem tutela jurídica concomitante, para todos os fins de direito, os vínculos parentais de origem afetiva e biológica, a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos, ante os princípios 51 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da paternidade responsável (art. 226, § 7º). 16. Recurso Extraordinário a que se nega provimento, fixando-se a seguinte tese jurídica para aplicação a casos semelhantes: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”. Portanto, na situação narrada, é possível o registro de José como pai de Carolina, considerada a situação de paternidade socioafetiva. Comentário Curto O modelo de família reconhecido pelo direito brasileiro não é estático, cabendo o reconhecimento de relações afetivas ainda que não haja um reconhecimento formal típico pelo direito objetivo. A alternativa D está correta e é o gabarito da questão. Questão 43. Marcela e Valdemir são casados. Marcela está grávida, no entanto, o casal não se sente preparado para cuida do bebê, por isso, entraram em contato com a Justiça da Infância e da Juventude local a fim de dar início a procedimento de entrega da criança à adoção. Ouvido por equipe interprofissional, o casal confirmou a intenção de entrega à adoção. No entanto, após o nascimento, os dois se arrependeram e resolveram criar o filho, Jonatas. Ouvidos novamente por equipe interprofissional, Marcela e Valdemir manifestaram seu desejo de desistir do procedimento de entrega. Submetida a questão ao juiz, este determinou que a criança permanecesse com os pais, no entanto, determinou que a família permanecesse sob acompanhamento familiar. De acordo com a legislação, o prazo de acompanhamento familiar deve ser fixado em: a) 60 dias. b) 100 dias. c) 180 dias. d) 1 ano. Comentário Longo Análise do Caso A questão exige conhecimento do procedimento de entrega de filho à adoção. Admite-se a desistência do procedimento, no entanto, nesse caso, o ECA determina que a família deve ser mantida em acompanhamento familiar pelo prazo de 180 dias, de acordo com o art. 19-A, § 8º: 19-A. § 8º Na hipótese de desistência pelos genitores - manifestada em audiência ou perante a equipe interprofissional - da entrega da criança após o nascimento, a criança será mantida com os genitores, e será determinado pela Justiça da Infância e da Juventude o acompanhamento familiar pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) Assim, a família deve permanecer sob acompanhamento pelo prazo de 180 dias. Comentário Curto O procedimento de entrega à adoção é uma possibilidade à disposição dos pais que não se sentem preparados para cuidar de suas crianças, no entanto, a legislação admite a retratação da concordância com o procedimento. Em todo caso, é adequado que a família permaneça sob acompanhamento a fim de garantir que o casal tem efetivas condições de cuidar da criança. A alternativa C está correta e é o gabarito da questão. Direito do Consumidor Igor Maciel Questão 44. Lúcia adquiriu um refrigerante da marca PAPSI no supermercado PREÇO BOM e, depois de tomar o primeiro gole, percebeu que o produto estava contaminado com um corpo estranho. A consumidora ajuizou ação de indenização por danos morais contra a fabricante do refrigerante e o supermercado. O supermercado resolveu fazer um acordo com a consumidora e pagou R$ 2 mil de indenização à autora. A fabricante, por sua vez, não participou da transação. Acerca dessa situação, é correto afirmar: a) A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, por si só, não expõe o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, o que somente ocorre se houver a ingestão, ainda que parcial, do produto. b) A ingestão parcial de produto contaminado configura hipótese de vício do produto, situação na qual o comerciante possui responsabilidade solidária. c) A responsabilidade do supermercado é subsidiária, de modo que o acordo por ele firmado não se estende necessariamente à fabricante. 52 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 d) O fabricante e o comerciante respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Comentário Longo Análise do Caso A questão aborda a responsabilidade do fornecedor e do comerciante diante de fato do produto. Na situação, uma consumidora adquiriu um refrigerante em determinado supermercado e, depois de tomar o primeiro gole, percebeu que o produto estava contaminado com um corpo estranho. Ajuizada ação indenizatória, somente o supermercado fez acordo com a consumidora, não participando da transação o supermercado. Segundo a jurisprudência do STJ, a aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho expõe o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo. Logo, isso enseja o direito de o consumidor ser indenizado por danos morais, considerando que há ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. A simples comercialização de produto contendo corpo estranho possui as mesmas consequências negativas à saúde e à integridade física do consumidor que sua ingestão propriamente dita. Existe, no caso, dano moral in re ipsa porque a presença de corpo estranho em alimento industrializado excede aos riscos comumente esperados pelo consumidor em relação a esse tipo de produto, caracterizando-se a situação como um defeito do produto, a permitir a responsabilização do fornecedor. (STJ. 2ª Seção. REsp 1.899.304/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/08/2021) Sobre o fato do produto, a responsabilização dos fornecedores é definida pelos arts. 12 e 13 do CDC da seguinte forma: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Para o STJ, a ingestão parcial de produto contaminado configura hipótese de fato do produto, situação na qual o comerciantenão possui responsabilidade solidária, mas sim subsidiária (art. 13 do CDC). Sendo a responsabilidade do supermercado subsidiária, o acordo por ele firmado não se estende necessariamente à fabricante porque não se aplica o § 3º do art. 844 do CC, que afirma que se a transação foi feita entre um dos devedores solidários e seu credor, ela extingue a dívida em relação aos codevedores. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INGESTÃO DE PRODUTO (SUCO) CONTENDO CORPO ESTRANHO (FUNGOS). FATO DO PRODUTO. ACORDO CELEBRADO ENTRE A AUTORA E A COMERCIANTE. EXTENSÃO ÀS FABRICANTES. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA REGRA DO ART. 844, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE ENTRE A COMERCIANTE E AS 53 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 FABRICANTES PELO DEFEITO DO PRODUTO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 12 E 13 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO NA ÍNTEGRA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se o acordo firmado por um dos réus, em ação indenizatória ajuizada com base no Código de Defesa do Consumidor, deve aproveitar aos demais corréus, a teor do que dispõe o § 3º do art. 844 do Código Civil. 2. A Segunda Seção desta Corte Superior decidiu que a existência de corpo estranho em produtos alimentícios, como no caso dos autos, configura hipótese de fato do produto (defeito), previsto nos arts. 12 e 13 do Código de Defesa do Consumidor, não se tratando, como alegado pelas recorrentes, de vício do produto (CDC, art. 18 e seguintes). 3. A regra geral da responsabilidade pelo defeito do produto é objetiva e solidária entre o fabricante, o produtor, o construtor e o importador, a teor do que dispõe o art. 12 do CDC. Ou seja, todos os fornecedores acima elencados, que integram a cadeia de consumo, irão responder conjuntamente independentemente de culpa. 4. Entretanto, ao tratar da responsabilidade do comerciante pelo fato do produto, o Código Consumerista disciplinou de forma diversa, estabelecendo que ele somente será responsabilizado (i) quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; (ii) quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; ou (iii) quando o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis (CDC, art. 13, incisos I a III). Assim, ao contrário dos demais fornecedores, a responsabilidade do comerciante pelo fato do produto é subsidiária. 5. Na hipótese, é possível concluir que a ré Sendas Distribuidora, na condição de comerciante, por ser a responsável pelo estabelecimento comercial em que a autora adquiriu o produto contaminado (Assaí Atacadista), não poderia, em tese, ser responsabilizada no caso, tendo em vista a inobservância das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 13 do CDC, considerando a identificação clara dos fabricantes do produto (Coca Cola Indústrias Ltda. e Leão Alimentos e Bebidas Ltda. - atual denominação Del Valle), além de ter sido constatado que não houve má conservação, visto que, segundo a perícia, o defeito ocorreu anteriormente à embalagem. 6. Logo, se a ré Sendas Distribuidora, ao invés de alegar sua ilegitimidade passiva ou, considerando a teoria da asserção, tentar defender a improcedência do pedido em relação a si, preferiu firmar um acordo com a parte autora, tal fato não tem o condão de caracterizar a solidariedade defendida pelas recorrentes, não podendo ser estendido o efeito da transação, considerando a inaplicabilidade da regra do art. 844, § 3º, do Código Civil ao caso. 7. Recurso especial desprovido. (REsp 1968143/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 17/02/2022) Portanto, correta a letra C, pois a responsabilidade do supermercado no caso é subsidiária, e o acordo por ele firmado não se estende necessariamente à fabricante porque não se aplica o § 3º do art. 844 do CC, que afirma que se a transação foi feita entre um dos devedores solidários e seu credor, ela extingue a dívida em relação aos codevedores. Letra A INCORRETA. Segundo entendimento do STJ: “A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho expõe o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo. Logo, isso enseja o direito de o consumidor ser indenizado por danos morais, considerando que há ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. A simples comercialização de produto contendo corpo estranho possui as mesmas consequências negativas à saúde e à integridade física do consumidor que sua ingestão propriamente dita. Existe, no caso, dano moral in re ipsa porque a presença de corpo estranho em alimento industrializado excede aos riscos comumente esperados pelo consumidor em relação a esse tipo de produto, caracterizando-se a situação como um defeito do produto, a permitir a responsabilização do fornecedor. (STJ. 2ª Seção. REsp 1.899.304/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/08/2021) Letra B INCORRETA. Segundo entendimento do STJ: “(...) 2. A Segunda Seção desta Corte Superior decidiu que a existência de corpo estranho em produtos alimentícios, como no caso dos autos, configura hipótese de fato do produto (defeito), previsto nos arts. 12 e 13 do Código de Defesa do Consumidor, não se tratando, como alegado pelas recorrentes, de vício do produto (CDC, art. 18 e seguintes). (...) (REsp 1968143/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 54 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 17/02/2022) Letra C CORRETA. Segundo a jurisprudência do STJ: “(...)3. A regra geral da responsabilidade pelo defeito do produto é objetiva e solidária entre o fabricante, o produtor, o construtor e o importador, a teor do que dispõe o art. 12 do CDC. Ou seja, todos os fornecedores acima elencados, que integram a cadeia de consumo, irão responder conjuntamente independentemente de culpa. 4. Entretanto, ao tratar da responsabilidade do comerciante pelo fato do produto, o Código Consumerista disciplinou de forma diversa, estabelecendo que ele somente será responsabilizado (i) quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; (ii) quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; ou (iii) quando o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis (CDC, art. 13, incisos I a III). Assim, ao contrário dos demais fornecedores, a responsabilidade do comerciante pelo fato do produto é subsidiária. 5. Na hipótese, é possível concluir que a ré Sendas Distribuidora, na condição de comerciante, por ser a responsável pelo estabelecimento comercial em que a autora adquiriu o produto contaminado (Assaí Atacadista), não poderia, em tese, ser responsabilizada no caso, tendo em vista a inobservância das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 13 do CDC, considerando a identificação clara dos fabricantes do produto (Coca Cola Indústrias Ltda. e Leão Alimentos e Bebidas Ltda. - atual denominação Del Valle), além de ter sido constatado que não houve má conservação, visto que, segundo a perícia, o defeito ocorreu anteriormente à embalagem. 6. Logo, se a ré Sendas Distribuidora, ao invés de alegar sua ilegitimidade passiva ou, considerando a teoria da asserção, tentar defender a improcedência do pedido em relação a si, preferiu firmar um acordo com a parte autora, tal fato não tem o condão de caracterizar a solidariedade defendida pelas recorrentes, não podendo ser estendido o efeito da transação, considerando a inaplicabilidade da regra do art. 844, § 3º, do Código Civil ao caso. 7. Recurso especial desprovido. (REsp 1968143/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRATURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 17/02/2022) Letra D INCORRETA. No caso de fato do produto, o comerciante não responde solidariamente, mas sim de forma subsidiária, segundo art. 13 do CDC: “O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.” Comentário Curto Correta a letra C, pois, segundo o STJ, a ingestão parcial de produto contaminado configura hipótese de fato do produto, situação na qual o comerciante não possui responsabilidade solidária, mas sim subsidiária (art. 13 do CDC). Sendo a responsabilidade do supermercado subsidiária, o acordo por ele firmado não se estende necessariamente à fabricante porque não se aplica o § 3º do art. 844 do CC, que afirma que se a transação foi feita entre um dos devedores solidários e seu credor, ela extingue a dívida em relação aos codevedores. Gabarito: C Questão 45. Judite abriu seu aplicativo do banco pelo telefone celular e, verificando o extrato de sua conta bancária, foi surpreendida com a informação de que foi realizado saque de grande quantia diretamente no caixa. Ela, então, dirigiu-se até o estabelecimento bancário, onde foi informada que o banco somente libera saques mediante apresentação de documento oficial de identidade. Em seguida, foi constatada a utilização de documento falso por terceiro para a realização do saque. Judite procurou você, na qualidade de advogado, que deverá informá-la corretamente que: a) É caso fortuito interno, devendo a instituição bancária responder objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos, ainda que praticados por terceiros. b) A situação deve ser resolvida à luz do Código Civil e Direito Empresarial, uma vez que não há relação consumerista entre o banco e Judite. c) É caso fortuito externo, não podendo a instituição bancária responder, ainda que subjetivamente, pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros. d) A atividade bancária não está incluída como produto ou serviço pela redação expressa do CDC. Comentário Longo 55 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Análise do Caso A questão aborda o tema da responsabilidade das instituições financeiras por danos causados ao consumidor. Inicialmente, o CDC conceitua serviço no art. 3º, §2º do seguinte modo: Art. 3º. (...) §2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Portanto, o os serviços de natureza bancária estão abrangidos expressamente pelo CDC, representando a situação narrada uma relação consumerista. Nesse sentido, dispõe a Súmula 297 do STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Por sua vez, a Súmula 479 do STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Portanto, correta a alternativa A, ao dispor que o caso representa um fortuito interno, devendo a instituição bancária responder objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos, ainda que praticados por terceiros. Letra A CORRETA. Segundo a Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” Letra B INCORRETA. Segundo a Súmula 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.” Letra C INCORRETA. Segundo a Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” Letra D INCORRETA. Segundo art. 3º, §2º, do CDC: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” Comentário Curto Dispõe a Súmula 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.” Por sua vez, a Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” Portanto, correta a alternativa A, ao dispor que o caso representa um fortuito interno, devendo a instituição bancária responder objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos, ainda que praticados por terceiros Gabarito: A Direito Empresarial Alessandro Sanchez Questão 46. Responda a questão a seguir de acordo com o Capítulo II (Do Nome Empresarial) do Código Civil Brasileiro, assinalando a assertiva INCORRETA: a) A sociedade cooperativa funciona sob firma integrada pelo vocábulo "cooperativa". b) A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. c) A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob denominação, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura. d) Cabe ao prejudicado, no prazo de dois anos, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. Comentário Longo: Gabarito: B A hipótese estampada na alternativa “B” está de acordo com a letra do código civil no artigo 1158, §3o “A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos 56 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.” A alternativa “A” está errada, já que a cooperativa funciona sob denominação, segundo artigo 1159 do Código Civil. A alternativa “C” está errada, pois as sociedades em haja sócios de responsabilidade pessoal operam sob firma. Por fim, a alternativa “D” está errada, já que a ação pode ser intentada a qualquer tempo. Questão 47. Em relação ao trespasse e os credores do alienante, as obrigações contratuais e a responsabilidade das partes envolvidas no negócio, é correto afirmar que: a) O alienante não poderá restabelecer-se no mesmo ramo, em hipótese alguma, pelo prazo máximo de 5 anos subsequentes à transferência, sob pena de responder por concorrência desleal. b) O contrato de locação do imóvel é transferido automaticamente para o adquirente do estabelecimento, permitindo a continuidade na exploração do estabelecimento. c) O alienante responderá solidariamente com o adquirente pelo prazo de 1 ano, pelas dívidas vencidas e vincendas, variando o termo inicial de contagem do prazo de acordo com a data de vencimento. d) As marcas de titularidade do alienante não poderiam ser cedidas isoladamente, razão pela qual se mostrava imprescindível sua transferência simultânea à do estabelecimento. Comentário Curto: Gabarito: C A assertiva está de acordo com a regra temporal de responsabilidade esboçada no artigo 1145 e 1146 do Código Civil. Questão 48. O endosso é o ato típico de transmissão dos títulos de crédito, dentre eles a Letra de Câmbio. A respeito do endosso, prevê o Anexo I do Decreto 57.663/66: a) É admitido o endosso parcial. b) O endossante poderá inserir cláusula que subordine o endosso ao cumprimento de uma condição. c) A partir do endosso, o endossante sempre responderá pelo aceite e pelo pagamento do título, inevitavelmente. d)O endosso posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos que o anterior. Comentário Curto: Gabarito: D A regra compõe o arcabouço legal sobre títulos de crédito, tendo previsão também no código civil. O decreto 57.663/66 trata a questão e responde a hipótese "ipsis litteris" em seu artigo 20. Questão 49. Com base nas normas aplicáveis às sociedades contratuais, é CORRETO afirmar que: a) A incapacidade superveniente não é causa de exclusão de sócio, impondo-se a propositura de ação judicial caso a maioria dos demais sócios assim delibere. b) Não haverá mudança de nacionalidade de sociedade brasileira sem o consentimento unânime dos sócios. c) Admite-se aos cônjuges contratar sociedade, desde que casados pelo regime de separação absoluta de bens, comunhão parcial e participação final nos aquestos. d) O menor, absoluta ou relativamente incapaz, não pode ser sócio, desde que não tenha poder de administração. Comentário Curto: Gabarito: B A alternativa "B" está de acordo com o Art. 1.127. Não haverá mudança de nacionalidade de sociedade brasileira sem o consentimento unânime dos sócios ou acionistas. Questão 50. A duplicata escritural: a) não carece de protesto para o ajuizamento de ação executiva; b) pode ser cobrada, exclusivamente, por ação monitória. c) não permite aceite ordinário. d) se vale do aceite presumido e protesto para a cobrança judicial para a execução. Comentário Curto: Gabarito: D A lei 5474/68 traz uma dinâmica de aceite presumido para questões em que a mercadoria é entregue, mas a 57 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 duplicata não é aceita ou não é devolvida. A duplicata escritural se utiliza dessa mesma dinâmica. Direito Processual Civil Ricardo Torques Questão 51. Samuel é casado sob o regime de comunhão parcial de bens com Cícera. Samuel é promitente comprador de um imóvel, sendo que o contrato foi integralmente quitado. O promitente vendedor, no entanto, se recusa, sem qualquer motivo, a lavrar escritura pública para que ocorra a transmissão definitiva do imóvel. Considerada essa situação, Samuel pretende propor ação judicial para compelir o promitente comprador a outorgar a escritura pública. O advogado de Samuel, verificando que este é casado, lhe informou corretamente que sua esposa, Cícera: a) não precisa participar do processo judicial, pois o direito discutido não é imobiliário. b) deverá integrar o processo como litisconsorte ativa necessária. c) deverá consentir com o ajuizamento da ação para que seja viável a instauração do processo. d) deverá integrar o processo como assistente litisconsorcial. Comentário Longo Análise do Caso (item árvore: 9. Sujeitos do processo) Em primeiro lugar, é importante saber que o direito do promitente comprador de imóvel é direito real. Portanto, trata-se, efetivamente, de direito imobiliário. É o que prevê o art. 1.225, VII, do Código Civil: Art. 1.225. São direitos reais: VII - o direito do promitente comprador do imóvel; Assim, a demanda pela consecução desse direito é demanda sobre direito imobiliário. Portanto, incide o art. 73, segundo o qual é necessário o consentimento do cônjuge para que seja possível a propositura de ação que verse sobre direito real imobiliário: Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. Cumpre anotar também que, conforme informado, Samuel é casado sob o regime de comunhão parcial de bens, não se aplicando a ressalva da parte final. Assim, será necessário o consentimento de Cícera para que Samuel possa propor a pretendida ação judicial. Comentário Curto É importante conhecer todos os elementos da capacidade processual para evitar a prolação de decisões nulas, o que prejudica sobremaneira as partes. A alternativa C está correta e é o gabarito da questão. Questão 52. Walquíria é autora de ação revisional de contrato de locação. O juiz proferiu sentença julgando procedente o pedido e determinou a majoração do valor do aluguel. A decisão transitou em julgado. Walquíria consultou seu advogado quanto à possibilidade, ou não, de cobrança da diferença dos alugueres retroativamente. Seu advogado lhe informou corretamente que: a) não é possível a cobrança retroativa, aplicando-se o valor majorado do aluguel para as prestações que se vencerem após a publicação da sentença de procedência. b) é possível a cobrança retroativa, sendo que o valor majorado é devido desde a data da propositura da ação revisional. c) é possível a cobrança retroativa, sendo que o valor majorado é devido desde a data da citação do locatário. d) é possível a cobrança retroativa, sendo que o valor majorado é devido desde a data do contrato de locação. Comentário Longo Análise do Caso (item árvore: 31.6. Locações e seus procedimentos especiais) Nas ações revisionais de locação, há previsão específica quanto ao momento a partir do qual é devido o valor do aluguel revisado. De acordo com o art. 69 da Lei de locação, Lei n. 8.245/1991, o aluguel fixado na sentença retroage à data da citação. Veja: Art. 69. O aluguel fixado na sentença retroage à citação, e as diferenças devidas durante a ação de revisão, descontados os alugueres provisórios satisfeitos, serão 58 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 pagas corrigidas, exigíveis a partir do trânsito em julgado da decisão que fixar o novo aluguel. Dessa forma, é possível a cobrança retroativa desde a data da citação. Comentário Curto A ação de revisão de locação tem peculiaridades importantes. Como o contrato de locação é bastante comum, o advogado deve conhecer os efeitos dessa importante ação. A alternativa C está correta e é o gabarito da questão. Questão 53. A empresa Alfa se sagrou vencedora de certame licitatório, no entanto, a sua habilitação foi rejeitada pela Administração Pública em virtude de exigência que o advogado da empresa, Lúcio, entende inconstitucional. Lúcio ingressou com mandado de segurança com a intenção de anular o ato de indeferimento da habilitação. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau de jurisdição, no entanto, o Ente Público correspondente interpôs apelação. No Tribunal de Justiça, a apelação foi julgada improcedente por maioria de votos. A procuradoria do Ente Público postulou o prosseguimento do julgamento de forma ampliada, pugnando pela aplicação do art. 942 do CPC/2015. Sobre essa situação, é correto afirmar, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que: a) não se aplica a técnica de julgamento ampliado ao mandado de segurança, que tem rito processual próprio, por isso, é imprópria a extensão pretendida pela procuradoria. b) aplica-se a técnica de julgamento ampliado ao mandado de segurança, no entanto, esse instituto só se aplica no caso de provimento da apelação, por isso, é imprópria a extensão pretendida pela procuradoria. c) aplica-se a técnica de julgamento ampliado ao mandado de segurança, no entanto, esse instituto não se aplica ao recurso de apelação, por isso, é imprópria a extensão pretendida pela procuradoria. d) aplica-se a técnica de julgamento ampliado ao mandado de segurança e esse instituto se aplica quando o julgamento da apelação for não unânime, portanto, é adequada a extensão pretendida pela procuradoria. Comentário Longo Análise do Caso (item árvore: 31.2. Mandado de segurança, Habeas corpus, Habeas data, Mandado de injunção, Ação popular e Ação civil pública; 28.2. Teoria geral dos recursos e recursos em espécie) O STJ firmou jurisprudência no sentido de que se aplica ao mandado de segurança a técnica de julgamento ampliado prevista no art. 942 do CPC/2015. Observe-se, nesse sentido, o precedente do REsp 1.817.633, relator ministro Gurgel de Faria, acórdão publicado no DJe de 11/10/2019:PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA, APELAÇÃO. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME. ART. 942 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3). 2. A técnica de ampliação do colegiado prevista no art. 942 do CPC/2015 também tem aplicação para julgamento não unânime de apelação interposta em sede de mandado de segurança. 3. Hipótese em que o julgamento da apelação foi iniciado na sessão de 11/04/2018, com a apresentação de voto divergente pela manutenção da sentença, o que impõe a sua continuidade, com a extensão do colegiado. 4. Recurso especial provido. O STJ entendeu que a lei de mandado de segurança não prevê rito próprio para a apelação. Além disso, o Tribunal afastou a incidência do art. 25 da Lei n. 12.016/2009, que veda a interposição de embargos infringentes no procedimento de MS. Os embargos infringentes eram espécie recursal prevista no CPC/1973 cujo objetivo principal era ampliar o colegiado para o julgamento do recurso. No entanto, o STJ entendeu que não se pode confundir a técnica de julgamento ampliado com os embargos infringentes: o julgamento ampliado não é espécie recursal, e sim técnica de julgamento nova instituída originalmente pelo CPC/2015. Dessa forma, aplica-se ao mandado de segurança a técnica de julgamento ampliado. No mais, o art. 942 do CPC/2015 prevê o seguinte: Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão 59 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. A técnica de julgamento ampliado se aplica à apelação quando o resultado for não unânime. Não se exige que o resultado seja de procedência, bastando que seja não unânime. Portanto, na situação narrada, aplica-se a técnica de julgamento ampliado, pois o resultado da apelação foi não unânime. Comentário Curto Aplica-se o procedimento comum de forma subsidiária ao mandado de segurança, tendo se firmado jurisprudência no sentido de que a técnica de julgamento ampliado tem aplicabilidade nesse procedimento especial. É importante conhecer os requisitos para o julgamento ampliado, que são condição essencial para a conclusão do julgamento. A alternativa D está correta e é o gabarito da questão. Questão 54. Lourival é executado em ação executiva de título extrajudicial. Lourival, agindo de boa-fé, juntou aos autos extrato bancário, sendo que do documento consta informação de que Lourival tem saldo suficiente para o pagamento do débito, motivou pelo qual o juiz determinou a penhora do valor suficiente para a satisfação da dívida. No entanto, Lourival apresentou aos autos pedido de substituição da penhora. Em primeiro lugar, Lourival pede que a penhora seja substituída por cotas de sua propriedade em fundo de investimento. Conforme alega, as cotas se equiparam a dinheiro. Lourival juntou aos autos documento emitido por corretora dando conta de que o valor das cotas era mais que suficiente para o pagamento do débito. Subsidiariamente, Lourival pretende a substituição da penhora em dinheiro por fiança bancária. Lourival juntou aos autos cópia de contrato de fiança firmado com instituição financeira, sendo que, conforme o instrumento, o banco garante o pagamento de valor equivalente ao do valor pretendido na inicial acrescido de 20%. Sobre o pedido de Lourival, podemos afirmar que: a) deve ser deferido o pedido de substituição da penhora do saldo bancário por cotas de fundo de investimento, que são ativo que se equipara a dinheiro. b) não deve ser deferido o pedido de substituição da penhora do saldo bancário por cotas de fundo de investimento, que não se equiparam a dinheiro. O pedido de substituição por fiança bancária, no entanto, deve ser deferido. c) não deve ser deferido o pedido de substituição da penhora do saldo bancário por cotas de fundo de investimento, que não se equiparam a dinheiro. Tampouco deve ser deferido o pedido de substituição por fiança bancária, que não tem previsão legal. d) não deve ser deferido o pedido de substituição da penhora do saldo bancário por cotas de fundo de investimento, que não se equiparam a dinheiro. Tampouco deve ser deferido o pedido de substituição por fiança bancária, pois exige-se que o valor garantido seja equivalente ao valor requerido na inicial acrescido de 30%. Comentário Longo Análise do Caso (item árvore: 29.10. Penhora, depósito e avaliação) A penhora tem ordem de preferência e o ativo preferencial é o dinheiro, seja em espécie, em depósito ou em aplicação financeira, de acordo com o art. 835, I e § 1º, do CPC/2015: Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; [...] § 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. A substituição da penhora em dinheiro, em regra, não é admissível, a não ser que seja feita em outro bem equivalente a dinheiro. Sobre a possibilidade de substituição da penhora em dinheiro pela penhora de cotas de fundo de investimento, essa questão foi julgada pelo STJ em sede de recursos repetitivos, tendo sido firmada a Tese 913. O processo é o REsp 1.388.642, relator ministro Marco Aurélio Bellizze, acórdão publicado no DJe de 06/09/2016. A tese que prevaleceu é a de que as cotas de fundo de investimento não se equiparam a dinheiro 60 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 para fins de substituição da penhora em depósito bancário, principalmente porque o valor das cotas está sujeito a flutuação. A tese é a seguinte: A cota de fundo de investimento não se subsume à ordem de preferência legal disposta no inciso I do art. 655 do CPC/73 (ou no inciso I do art. 835 do NCPC). Por outro lado, o CPC/2015 admite a substituição da penhora em dinheiro por fiança bancária, mas desde que o valor garantido não seja inferior ao do débito constante na inicial acrescido de 30%. É o que prevê o art. 835, § 2º: Art. 835. [...] § 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. Como na hipótese narrada o banco garante apenas o valor da inicial acrescido de 20%, também não é possível a substituição da penhora pela fiança bancária. Portanto, nenhum dos pedidos de Lourival comporta deferimento. Comentário Curto A penhora ocorre preferencialmente em dinheiro ou outros ativos equivalentes. É essencial conhecer a ordem de penhora a fim de preservar a integridade patrimonial do executado, no entanto, não é qualquer pretensão de substituição que pode ser deferida, exigindo-se que o bem substituto seja equivalente a dinheiro, nos termos da legislação processual. A alternativa D está correta e é o gabarito da questão. Questão 55. Ricardo propôs, no Juizado Especial Federal da Justiça Federal da 3ª Região, ação de revisão de benefício previdenciário a fim de acrescer ao seu tempo de contribuição determinado contrato de trabalho. O pedido foi julgado improcedente em primeiro grau e, interposto recurso inominado, a Turma Recursal negou provimento, confirmando a decisão de indeferimento. O advogado de Ricardo verificou que há precedentes de Turmas Recursais da Justiça Federal da4ª Região e da Justiça Federal da 5ª Região que reconhecem a possibilidade de revisão em situações idênticas, motivo pelo qual apresentou pedido de uniformização de jurisprudência, apontando a existência da divergência jurisprudencial aludida. O órgão competente para o julgamento desse pedido de uniformização será: a) o Tribunal Regional Federal da 3ª Região. b) colegiado composto pela reunião das turmas em conflito. c) a Turma Nacional de Uniformização. d) o Superior Tribunal de Justiça. Comentário Longo Análise do Caso (item árvore: 31.1. Juizados Especiais, Cíveis, Federais e da Fazenda Pública) A questão exige conhecimento da competência para o julgamento de pedido de uniformização no âmbito dos Juizados Especiais Federais. O tema é regulado pelo art. 14 da Lei n. 10.259/2001, que afirma o cabimento de pedido de uniformização quando houver divergência quanto à aplicação de direito material (nunca processual): Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. § 1o O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador. § 2o O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal. Quando a divergência jurisprudencial for entre Turmas Recursais da mesma Região, será competente para o julgamento do pedido de uniformização colegiado composto pelas Turmas em conflito, de acordo com o § 1º. Por outro lado, quando a divergência jurisprudencial for entre Turmas Recursais de Regiões diferentes ou quando o conflito for com súmula ou jurisprudência dominante do STJ, a competência será de Turma Nacional de Uniformização, que é integrada por juízes de Turmas Recursais, conforme o § 2º. No caso narrado, a divergência jurisprudencial se dá entre turmas de Regiões diferentes, portanto, a competência é da Turma Nacional de Uniformização. Comentário Curto 61 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Os Juizados Especiais têm procedimentos próprios para a uniformização de jurisprudência. Como os Juizados Federais têm competência absoluta, quando instituídos, é essencial o conhecimento dos procedimentos próprios dos Juizados. A alternativa C está correta e é o gabarito da questão. Questão 56. Felipe é autor de uma ação de anulação de crédito tributário que está em grau de apelação no Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. O advogado de Felipe verificou que há inúmeras demandas em curso na Justiça do Estado, tanto em primeiro quanto em segundo grau, discutindo exatamente a mesma questão. Tomando isso em consideração, Felipe apresentou ao presidente do Tribunal pedido de instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Recebendo o pedido, podemos afirmar que o Presidente do Tribunal deve: a) fazer o julgamento de admissibilidade do incidente. b) determinar a remessa da petição ao relator do processo de Felipe, que é responsável pela decisão de admissibilidade do incidente. c) determinar a distribuição da petição a um dos membros do colegiado responsável pelo julgamento da apelação de Felipe, órgão que fará o exame de admissibilidade. d) determinar a distribuição da petição a um dos membros do órgão colegiado indicado pelo Regimento Interno como competente para o julgamento do incidente, sendo que o próprio órgão faz o exame de admissibilidade do incidente. Comentário Longo Análise do Caso (item árvore: 28.9. Incidente de resolução de demandas repetitivas) A questão exige conhecimento do órgão responsável pela decisão de admissibilidade do incidente de resolução de demandas repetitivas. Em primeiro lugar, observe-se que o advogado agiu corretamente ao endereçar o pedido de instauração do incidente ao Presidente do Tribunal, e não ao Relator, pois é o que determina o caput do art. 977: Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal: Quanto à competência para realizar o exame de admissibilidade, a matéria é regulada expressamente pelo CPC/2015 no art. 981, que determina que será competente para o juízo de admissibilidade o próprio órgão competente para julgar o incidente: Art. 981. Após a distribuição, o órgão colegiado competente para julgar o incidente procederá ao seu juízo de admissibilidade, considerando a presença dos pressupostos do art. 976. Dessa forma, o pedido de instauração do incidente deve ser distribuído a um dos membros do órgão competente para o julgamento do incidente, de acordo com o regimento interno do Tribunal, sendo que esse órgão fara o juízo de admissibilidade. Comentário Curto O incidente de resolução de demandas repetitivas permite a formação de precedentes vinculantes em sede de Tribunal e tem elevada importância, motivo pelo qual deve ser conhecido o seu procedimento. A alternativa D está correta e é o gabarito da questão. Questão 57. Alfredo é beneficiário de sentença que condenou Mirian ao pagamento de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) acrescidos dos consectários legais. Mirian, antes mesmo de ser intimada do início do cumprimento de sentença, compareceu espontaneamente ao processo demonstrando que havia feito o depósito em conta judicial do valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para o pagamento do débito. Mirian anexou à sua manifestação planilha de cálculos do valor atual do débito. Dada essa situação, é correto afirmar que: a) o juiz deve determinar a intimação de Alfredo para se manifestar sobre o depósito no prazo de 5 dias. Caso Alfredo não impugne a pretensão de Mirian, o juiz deverá declarar o débito satisfeito e extinguir o processo. b) o juiz deve determinar a intimação de Alfredo para se manifestar sobre o depósito no prazo de 5 dias. Se Alfredo impugnar a pretensão de Mirian e o juiz concluir pela insuficiência do depósito, deverá determinar a execução do saldo restante, sem a incidência de multa ou de honorários, considerando-se a boa-fé de Mirian. c) o juiz deve determinar a intimação de Alfredo para se manifestar sobre o depósito no prazo de 15 dias. Caso Alfredo não impugne a pretensão de Mirian, o juiz 62 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 deverá declarar o débito satisfeito e extinguir o processo. d) o juiz deve determinar a intimação de Alfredo para se manifestar sobre o depósito no prazo de 15 dias. Se Alfredo impugnar a pretensão de Mirian e o juiz concluir pela insuficiência do depósito, deverá determinar a execução do saldo restante, sem a incidência de multa ou de honorários, considerando-se a boa-fé de Mirian. Comentário Longo Análise do Caso (item árvore: 29. Execução) O art. 526 autoriza o réu, antes de intimado do cumprimento de sentença, a comparecer aos autos espontaneamente oferecendo o pagamento do valor que entender devido. Art. 526. É lícito ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo. § 1º O autor será ouvido no prazo de 5 (cinco) dias, podendo impugnar o valor depositado, sem prejuízo do levantamento do depósito a título de parcela incontroversa. § 2º Concluindo o juiz pela insuficiência do depósito, sobre a diferença incidirão multa de dez por cento e honorários advocatícios, também fixados em dez por cento, seguindo-se a execução com penhora e atos subsequentes. § 3º Se o autor não se opuser, o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinguirá o processo. Nesse caso, o autor será intimado para se manifestarsobre o depósito no prazo de 5 dias. A depender da resposta do autor, surgem três possibilidades: 1 – se o autor não impugnar o depósito, conforme o § 3º, o juiz deve declarar a obrigação satisfeita e extinguir o processo; 2 – se o autor impugnar o depósito mas o juiz julgar improcedente a impugnação, da mesma forma, o juiz deve declarar a obrigação satisfeita e extinguir o processo; 3 – se o autor impugnar o depósito e o juiz julgar que, de fato, o depósito é insuficiente, o juiz deve determinar, na forma do § 2º, a execução do saldo, com incidência de multa e de honorários advocatícios sobre a parcela faltante. Sabendo disso, vejamos as alternativas: Letra A CORRETA. O prazo para resposta do autor é de 5 dias e, se não houver impugnação, o juiz deve declarar a dívida satisfeita e extinguir o processo. Letra B INCORRETA. O erro está na segunda parte: se o juiz declarar o depósito insuficiente, haverá a incidência de multas e honorário sobre a parcela faltante. Letra C INCORRETA. O prazo de resposta é de 5 dias. Letra D INCORRETA. O prazo de resposta é de 5 dias e há incidência de multa e honorários quando o depósito for declarado insuficiente. Comentário Curto O devedor pode se resguardar dos potenciais efeitos deletérios do processo judicial cumprindo sua obrigação espontaneamente. Se for cumprida de forma satisfatória a obrigação, a dívida é satisfeita e o processo é extinto. No entanto, se o cumprimento for insatisfatório, há a incidência de consectários legais. A alternativa A está correta e é o gabarito da questão. Direito Penal Cristiano Rodrigues Questão 58. João Vitor foi preso em flagrante delito porque portava consigo com o fim de comercializar, 20g. de cocaína, substância ilícita, o que caracterizou o crime tráfico de drogas. Chegando na delegacia de polícia, João Vitor conheceu Marcela, que estava detida porque havia praticado automutilação. Com base nos entendimentos dos Tribunais Superiores e nos estudos dos princípios penais, assinale a alternativa correta. a) O princípio da insignificância poderá ser aplicável ao caso de João Vitor para reconhecer a atipicidade material de sua conduta, e não deverá responder pelo crime de tráfico de drogas. Com relação à Marcela, incide o princípio da lesividade e sua conduta não será punida por causar mal apenas a si própria. 63 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 b) O princípio da insignificância será inaplicável ao caso de João Vitor, pois a apreensão de qualquer quantidade de droga com fim de venda não permite reconhecer a atipicidade da conduta. Com relação à Marcela, incide o princípio da lesividade, e sua conduta não será punida por causar mal apenas a si própria. c) O princípio da insignificância poderá ser aplicável ao caso de João Vitor para reconhecer a atipicidade material de sua conduta de tráfico de drogas. Com relação à Marcela, incide o princípio da lesividade, e sua conduta não será punida por causar mal apenas a si própria. d) O princípio da insignificância será inaplicável ao caso de João Vitor, pois a referida apreensão de pequena quantidade de droga não afasta tipicidade da conduta. Com relação à Marcela, não incide as vedações do princípio da lesividade, e sua conduta será punida criminalmente. Comentário Longo: Gabarito – B A questão abrange o estudo dos princípios da insignificância, da lesividade e insignificância. Com relação aos princípios da lesividade, o aluno precisa saber que este proíbe a incriminação de atitude interna do agente e de condutas incapazes de invadir o patrimônio jurídico alheio, impedindo o reconhecimento de infração penal que não tenha oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. A – a alternativa está incorreta porque o princípio da insignificância não é inaplicável quando o agente carrega drogas com o fim de praticar crime de tráfico de drogas. B – a alternativa está correta, pois o fato de João Vitor carregar drogas com o dim de cometer o crime de tráfico de drogas impede o reconhecimento do princípio da insignificância. Com relação à Maria, o princípio que incidirá será o da lesividade, pois a autolesão é atípica à luz do Direito Penal brasileiro. C – a alternativa está incorreta, conforme comentários acima exposto, porque não se aplica o princípio da insignificância ao caso narrado . D – a alternativa está incorreta, pois em face da ausência de lesividade a um bem alheio não há crime na conduta da Marcela. Questão 59. Wilson, com a intenção de matar seu desafeto Frederico, efetuou disparos de arma de fogo contra ele, que veio a falecer. Considere que no laudo tenha constatado as seguintes hipóteses: I - Apesar dos disparos sofridos por Frederico, constata- se que a causa determinante da sua morte foi intoxicação devido ao fato de ter ingerido veneno minutos antes. II - A morte decorreu de ferimentos causados por disparos de arma de fogo efetuados por um terceiro concomitantemente à conduta de Wilson, mas sem o conhecimento dele. III - Frederico foi atingido no braço, mas faleceu porque havia como condição preexistente a condição de hemofílica conhecida por Wilson. IV – Frederico foi socorrido e levado ao hospital, mas faleceu em decorrência de uma infecção hospitalar. De acordo com a teoria dos antecedentes causais adotada pelo Código Penal, Wilson apenas responderá pelo homicídio consumado caso se enquadre: a) nos itens I e II. b) nos itens I e III. c) nos itens III e IV. d) nos itens II, III e IV. Comentário longo Gabarito: C A questão aborda o estudo da relação de causalidade. O Código Penal acolheu, como regra, a teoria da equivalência dos antecedentes no caput do art. 13 e a teoria da causalidade adequada no § 1º do mencionado artigo. - Item “I”: pela teoria dos antecedentes causais, Wilson responderia por homicídio tentado em razão da causa absolutamente independente preexistente. Por serem independentes, produzem por si sós o resultado material, e, consequentemente, ao agente deve ser imputado somente o ato praticado e não o resultado naturalístico. Em suma, mesmo que o agente não tivesse atirado, a vítima morreria. - Item “II”: pela teoria dos antecedentes causais, Wilson responderia por homicídio tentado, pois o resultado naturalístico ocorreu independentemente da conduta do agente, em razão da existência de causa absolutamente independente concomitante. - Item “IIII”: O crime praticado por Wilson seria consumado, pois neste caso há uma causa relativamente independente preexistente. Em suma, se Wilson não 64 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 tivesse disparado, Frederico não teria morrido em decorrência da condição de hemofílica conhecida por Wilson. - Item “IV”: O crime praticado por Wilson seria consumado, pois aqui incide uma causa relativamente independente, que é a que emana da conduta do agente, dela se originando, que se insere no curso normal do desenvolvimento causal. Uma dica: quando a causa dependente for previsível de ocorrer, se for um risco natural, o sujeito responderá pelo delito consumado (exemplos: broncopneumonia; infecção hospitalar; parada cardiorrespiratória). Se a causa dependente for imprevisível e de quase impossível ocorrência, o agente responderá apenas por tentativa do delito (exemplos: incêndio no hospital; desabamento e acidente com a ambulância). Questão 60. Analise as alternativas abaixo e assinale a que estiver em desconformidade com o ordenamento jurídico: a) Pedro, desejando produzir lesões corporais em Carlos, ao avistá-lo na garupa da motocicleta de Rafael, direciona e acelera seu veículo para bater na traseira da moto derrubá-la, sabendo quer também lesionaria Rafael. Nesse caso, o resultado de lesão corporal em Carlos será atribuído a título de dolo direto de 1º grau e o resultado de lesão corporal em Rafael, ainda que não desejado por Pedro, será atribuídoa título de dolo eventual. b) Com consciência e vontade dirigidas especificamente a produzir lesões corporais em Simprônio, Tício mira sua arma em direção ao braço de Simprônio, mas por erro na execução, também atinge Silvia, produzindo lesão corporal leve em ambos. Tício responderá por lesão corporal dolosa em concurso formal com lesão corporal culposa. c) Mário e João decidem matar Pedro, e para isso, decidem efetuar disparo de arma de fogo depois que ele saísse de seu local de trabalho. Mário e João, no entanto, desconheciam a conduta um do outro. A perícia indicou que dois projéteis atingiram Pedro, mas que a letalidade foi ocasionada apenas por causa do projétil da arma de João que atingira o coração de Pedro, pois o projétil de Mário atingiu apenas o braço de Pedro. Nesse caso, está configurada autoria colateral e João responderá por homicídio consumado e Mário por tentativa de homicídio. d) Mário e João decidem matar Pedro, e para isso, decidem efetuar disparos de arma de fogo depois que ele saísse de seu local de trabalho. Mário e João, no entanto, desconheciam a conduta um do outro, tendo cada um efetuado 2 disparos em direção à vítima. A perícia indicou que apenas um projétil atingiu o coração de Pedro, mas que era impossível indicar se a arma era de Mário ou de João. Nesse caso, ambos respondem por tentativa de homicídio. Comentário Longo: Gabarito: A A questão prevê diversos institutos da parte geral do Código Penal. Requer o conhecimento acerca do dolo de primeiro grau, de segundo grau e dolo eventual, exige também o conhecimento acerca do erro na execução com resultado duplo, e, por fim, o conhecimento acerca da autoria colateral e da autoria incerta. A – A alternativa está em desconformidade com o ordenamento jurídico, pois neste caso o dolo narrado é de segundo grau em relação a Rafael, e não dolo eventual. O dolo de segundo grau (dolo de consequências necessárias) configura quando o agente quer um resultado mas sabe que a sua produção necessariamente dará causa a outros resultados. O dolo eventual, por outro lado, ocorre quando o agente quer um resultado, as consequências não são necessárias, mas são assumidas pelo agente. B – a alternativa está correta. Trata-se do erro de tipo acidental, na modalidade prevista no artigo 73 do Código Penal (erro na execução) com resultado duplo. C – a alternativa está correta. A autoria colateral, também denominada de coautoria imprópria, ocorre quanto duas ou mais pessoas intervêm na execução de um delito objetivando o mesmo resultado, embora ignorando uma a conduta e intenção da outra. Diante da ausência do vínculo subjetivo, não há que se falar em concurso de pessoas. Por essa razão, cada um responderá pela conduta praticada. D – a alternativa está correta. Trata-se do estudo da autoria incerta, que nos casos em que for impossível identificar qual dos sujeitos apontados como autores do delito ocasionou o resultado, soluciona o caso aplicando a tentativa do crime praticado para ambos os autores. Questão 61. Patrícia, dependente química severa devidamente comprovado por laudo pericial, decide praticar um crime de furto contra um estabelecimento comercial para poder comprar substância entorpecente a fim de 65 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 satisfazer seu vício. Como advogado de Patrícia, será possível arguir em sua defesa: a) excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. b) excludente de culpabilidade pela inimputabilidade, devendo o juiz reduzir a pena de patrícia. c) excludente de culpabilidade pelo erro de proibição. d) excludente de culpabilidade pela inimputabilidade, devendo o juiz aplicar medida de tratamento psiquiátrico adequado à Patrícia. Comentário Longo: Gabarito: D O enunciado narra que Patrícia é dependente química severa devidamente comprovado por laudo pericial. Conforme artigo 45 da Lei 11.343/06, será isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata- se, portanto, de causa excludente da culpabilidade em razão da inimputabilidade ocasionada por dependência ou intoxicação involuntária decorrente do consumo de drogas ilícitas. Se houver consumo involuntário, ter-se-á a absolvição própria e não se aplicará qualquer sanção penal. Se houver consumo por dependência, haverá absolvição imprópria com aplicação de medida de segurança prevista no parágrafo único do artigo 45 da Lei 11.343/06 consistente em “tratamento médico adequado”. Lembremos que no Direito Penal, são causas excludentes de culpabilidade: i) pela ausência da potencial consciência de ilicitude: erro de proibição; ii) pela ausência da exigibilidade de conduta diversa: a coação moral irresistível e obediência hierárquica; iii) pela ausência de imputabilidade penal: a menoridade, doença mental ou retardo mental, embriaguez completa por caso furtuito ou força maior. A – está incorreta porquanto se trata de causa excludente de culpabilidade pela inimputabilidade. B – está incorreta porque, em que pese se tratar de excludente de culpabilidade pela inimputabilidade, não há imposição de causa de diminuição de pena, mas sim indicação de tratamento médico adequado. C – está incorreta, pelos mesmos comentários dispostos na alternativa “A”. D – está correta, pelos fundamentos expostos na alternativa “C”. Questão 62. Petrúcio foi condenado pelo crime de abandono material à reprimenda de 04 anos de detenção. Na sentença o juiz considerou as circunstâncias judiciais desfavoráveis e que Petrúcio era reincidente em crime doloso. Diante do caso hipotético, é correto afirmar que o condenado deverá cumprir sua pena em: a) regime inicial fechado, a ser cumprido em estabelecimento prisional de segurança máxima ou média, pois além de ser reincidente, a pena base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Se inexistir vaga, deverá ser colocado em regime menos gravoso. b) regime inicial semiaberto, a ser cumprido em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, pois é reincidente e sua pena é de detenção. c) regime inicial aberto, a ser executado em casa de albergado ou estabelecimento adequado, pois a pena foi fixada em 04 anos. d) regime inicial semiaberto, a ser cumprido em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, pois é reincidente, porem, se inexistir vaga, deverá aguardar o surgimento em regime fechado. Comentário Longo: Gabarito: B A questão pressupõe conhecimento acerca das diferenças entre detenção e reclusão e dos regimes prisionais. Para fixar o regime inicial, o juiz deverá analisar as seguintes etapas: i) análise do tipo de pena de prisão: se é reclusão ou detenção. Se a pena aplicada na sentença for de reclusão, poderá ser cumprida em fechado, semiaberto e aberto. Se a pena aplicada for detenção, poderá ser cumprida apenas no semiaberto e aberto. ii) quantidade da pena: quanto maior a pena imposta, mais severo deve ser o regime. iii) análise se há ou não a reincidência. 66 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Nesses dois (II e III), o juiz fixará o regime de acordo com a quantidade da pena imposta, analisando, concomitantemente, se o agente é ou não reincidente. Se o sujeito for condenado a pena superior a 8 (oito) anos, deverá começar a cumpri-la em regime fechado. Se o condenado não for reincidente e fixar a pena em patamar superior a 4 (quatro) anos e que não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Se o condenado não for reincidente e a pena for fixada em patamar igual ou inferior a 4 (quatro)anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. iv) constatação de existência de circunstância judicial desfavorável O juiz ainda poderá considerar a fixação da pena-base acima do mínimo legal e considerar as mesmas circunstâncias judiciais desfavoráveis para fixar o regime prisional. Nesse sentido é a Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. RECLUSÃO RECLUSÃO DETENÇÃO DETENÇÃO Reincidente Não reincidente Reincidente Não reincidente PPL > 8 Anos Fechado Fechado Semiaberto Semiaberto PPL maior que 4 e menor ou igual a 8 Fechado Semiaberto* Semiaberto Semiaberto Pela menor ou igual a 4 anos Semiaberto* Aberto* Semiaberto Aberto* A – está incorreta porque Patrício foi condenado ao crime de abandono material que prevê detenção em seu preceito secundário. Como explicado acima, quando imposta pena de detenção, não poderá o sujeito iniciar o cumprimento de pena no regime fechado. B – a alternativa está correta, pois embora a pena seja de 4 anos, considera a reincidência para fixar o regime mais gravoso. C – a alternativa está incorreta porque o sujeito é reincidente e possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, devendo cumprir pena em regime mais gravoso que o aberto. D – a alternativa está incorreta porque não pode o condenado aguardar o surgimento de vaga em regime mais gravoso do que fora fixado. Questão 63. Ao caminhar em um local ermo, Maurílio se depara com Armando, seu rival mais temido. Observando atentamente os movimentos de Armando, Maurílio observa que ele coloca a mão no bolso da calça para retirar um objeto. Ao mesmo tempo, Maurílio abre a sacola que carregava também para sacar um objeto que lá estava. Diante desse caso hipotético, assinale a alternativa correta. a) caso a situação narrasse uma hipótese de legítima defesa contra legítima defesa , seria incabível a absolvição de Armando, que agiu primeiro, por legitima defesa pois o ordenamento jurídico não admite legítima defesa recíproca. b) Caso Armando se enganasse quanto ao movimento de Maurílio, acreditando erroneamente que ele retiraria uma arma de fogo de sua sacola e, com isso, para se defender, efetuasse disparo contra Maurílio para matá- lo primeiro, pode-se afirmar que nessa hipótese configuraria legítima defesa real. c) Se na hipótese Maurílio partisse para a agressão física em Armando imaginando que seu rival fosse sacar uma arma fogo de seu bolso para matá-lo, mas ao final descobrisse que, na verdade, Armando retirou de sua sacola um chocolate para lhe entregar como pedido de desculpas, estaria acobertado pelo erro de tipo incriminador. d) se a hipótese narrasse uma situação de legítima defesa recíproca, seria incabível a alegação de causa excludente de ilicitude para um dos envolvidos, pois o ordenamento pressupõe que um dos sujeitos realize uma injusta agressão, e somente quem a repele tem sua ilicitude afastada. Comentário Longo: Gabarito : D A questão exige conhecimento acerca da excludente de ilicitude. A – a alternativa está incorreta, pois é admissível legítima defesa contra legítima defesa (legitima defesa recíproca). B – a alternativa está incorreta.. Trata-se da hipótese de legitima defesa putativa e não real. 67 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 C – a alternativa está incorreta. A situação narra hipótese de erro de tipo permissivo (Art. 20 par. 1o CP), legitima defesa putativa. D – a alternativa está correta, pois não é possível legítima defesa de legítima defesa. Se uma das pessoas se encontra em legítima defesa, sua conduta contra a outra será justa (lícita), e, por consequência, o agressor originário nunca poderá agir sob o amparo da excludente. Direito Processual Penal Ivan Luís Marques Questão 64. Luísa, após descobrir que estava grávida de 03 meses, decidiu contar ao seu namorado Caio. Ao descobrir que seria pai, Caio exigiu que ela realizasse um aborto, e que se ela não realizasse, ele a mataria. No dia seguinte, Luísa conta a Caio que não abortaria, pois ela queria cuidar da criança mesmo sozinha. Caio, inconformado, ao tentar matar Luísa, é morto por ela mesma. Caso Luísa vier a ser denunciada pelo crime de homicídio, é correto afirmar que: a) a defesa poderá alegar na resposta à acusação que Luísa agiu em excludente da ilicitude do fato e, por isso, deve ser absolvida sumariamente antes da instrução processual. b) a defesa poderá alegar na resposta à acusação que Luísa agiu em excludente da culpabilidade e, por isso, deve ser absolvida sumariamente antes da instrução processual. c) a defesa deverá poderá demonstrar que se trata de hipótese de isenção de pena para requerer a absolvição sumária a ser deferida no final da instrução processual. d) a defesa deverá poderá demonstrar que se trata de hipótese de exclusão do crime para requerer a absolvição sumária a ser deferida no final da instrução processual. Comentário Longo: Gabarito: D Inicialmente é preciso se atentar que o fato narrado constitui crime contra à vida, cujo julgamento é de competência do Tribunal do Júri. Além disso, para responder essa questão, também é necessário conhecer as seguintes diferenças quanto às absolvições sumárias do rito comum e do rito do Júri: A absolvição sumária do procedimento comum tem previsão no artigo 397 do CPP e ocorre logo após a resposta à acusação, ou seja, antes da audiência de instrução e julgamento. A absolvição sumária do Tribunal do Júri tem previsão no art. 415 do CPP e ocorre ao final da 1ª fase do júri, ou seja, depois da audiência de instrução. Trata-se de uma das decisões que são proferidas ao final da 1ª fase do procedimento bifásico do júri. A – incorreta. Por se tratar de rito do tribunal do júri, a absolvição sumária deve ocorrer após a audiência de instrução, encerrando a primeira fase do procedimento bifásico do júri. B – incorreta. Nos mesmos fundamentos do item “A”. C – incorreta apenas pelo fato de que o enunciado narra hipótese de legítima defesa e a alternativa expõe que se trata de isenção de pena. Referidas hipóteses estão relacionadas com as excludentes de culpabilidade. D – correta, pois as causas de exclusão de crime (termo prevista na redação do artigo 415, IV, do CPP) referem- se às causas de excludente de ilicitude. Questão 65. Durante as investigações de um crime de furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum, a autoridade policial representa pela decretação da prisão temporária do indiciado Mévio por entender se imprescindível para a continuidade das investigações. Após vistas ao Ministério Público, o Promotor de Justiça deixou de reiterar o requerimento ao juízo competente e se ateve à cota simples de não oposição à prisão. Após a conclusão dos autos, o magistrado decretou a prisão temporária por 30 dias, constando a possibilidade de prorrogar mais uma única vez por mais 30 dias. Findo o prazo e com o recebimento da denúncia, o magistrado converteu de ofício a prisão temporária em prisão preventiva. foi preso em flagrante delito porque teria subtraído o celular de Janaína mediante ameaça pelo emprego de arma de fogo. Considerando apenas as informações narradas, analise as assertivas a seguir e indique quais estão corretas. I – A prisão temporária no caso narrado é ilegal porque somente poderá ser decretada pelo prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. II – A prisão temporária é ilegal, não tendo cabimento para o crime narrado. 68 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 III – Há ilegalidade da prisão temporária porque o magistrado não poderia decretá-la sem requerimento expresso do Ministério Público, sob pena de ofensa ao sistema acusatório.IV – A prisão preventiva é ilegal porque não poderia o magistrado ter convertido a prisão temporária em preventiva de ofício. Estão corretos apenas os itens: a) I, II e IV. b) I e IV. c) III e IV. d) IV. Comentário Longo: Gabarito: D A questão aborda aspectos da prisão temporária e da preventiva. O item “I” está incorreto, pois o crime de furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum tem natureza hedionda, e, por isso, poderá ser decretado pelo prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei dos Crimes Hediondos, artigo 1º, inciso IX, e artigo 2º, § 4º). O item “II” está incorreto, pois trata-se de crime hediondo e, portanto, cabível prisão temporária, conforme comentários do item “I”. O item III está incorreto. A prisão temporária poderá ser decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial OU de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. O item IV está correto. Com o advento da Lei anticrime (13.964/19) e a reafirmação do sistema acusatório, veda- se a decretação de ofício da prisão preventiva em qualquer hipótese prevista no CPP. Questão 66. Maria foi vítima de um estelionato que lhe causou um prejuízo econômico no valor de 200 mil reais. Após exaustivas investigações feitas pela Polícia Civil, descobriu-se que Pedro era o autor dos diversos estelionatos praticados contra inúmeras vítimas. No fato praticado contra Maria, de 65 anos de idade, o Ministério Público ofereceu a denúncia em desfavor de Pedro requerendo apenas a condenação pelo crime de estelionato. Após as partes apresentarem suas alegações finais e enquanto se aguardava a sentença, Maria procurou seu advogado para questionar a possibilidade de se habilitar como assistente de acusação, pois desejava buscar a condenação de Pedro, e também para verificar a viabilidade de requerer a fixação de valor mínimo a título de indenização. Diante do caso prático narrado, o advogado de Maria deverá informá-la que: a) será possível a habilitação como assistente de acusação desde que seja requerida antes do juiz proferir a sentença e também será possível requerer a fixação de valor mínimo a título de indenização, pois trata-se de efeito automático que independe de pedido na denúncia. b) será possível requerer a habilitação como assistente de acusação até o trânsito em julgado da sentença, porém, o pedido de valor mínimo a título de indenização não poderá mais ser pleiteado na ação penal, pois inviabilizaria o exercício do contraditório de Pedro. Nada impedirá, no entanto, que seja executada a sentença penal condenatória por meio de ação civil ex delicto. c) será possível requerer a habilitação como assistente de acusação até o trânsito em julgado da sentença, no entanto, o valor a título de indenização só pode ser buscado na seara civil, pois no processo penal a sentença de mérito se destina apenas a condenar ou absolver o acusado pelo crime praticado, sendo inviável qualquer pedido de reparação do dano na seara penal, mesmo se requerido na inicial acusatória. d) será possível a habilitação como assistente de acusação desde que seja requerida antes do juiz proferir a sentença, e em sendo absolvido Pedro por inexistir prova suficiente, o valor a ser reparado à Maria ficará prejudicado no juízo civil. Comentário Longo: Gabarito: B A questão abrange dois aspectos: prazo para o assistente de acusação se habilitar e indenização pelos danos causados pelo autor do delito. Inicialmente precisa apontar o limite temporal para requerer a habilitação como assistente de acusação é o trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe o artigo 269 do CPP. A segunda parte da questão requer conhecimento acerca da possibilidade de Maria pleitear fixação de valor mínimo como indenização ou de haver para si a reparação dos danos na esfera civil. 69 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 O art. 387, inciso IV, do CPP, dispõe que o juiz fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Para que seja viável essa fixação, será preciso que a acusação ou ofendido tenham requerido expressamente na inicial acusatória, pois viabiliza a ampla defesa e o contraditório do acusado. A – Incorreta. A habilitação do assistente de acusação poderá ser feita até o trânsito em julgado da decisão, e não até o momento anterior do juiz proferir a sentença. Na segunda parte, é preciso requerer a fixação de valor mínimo como danos pelo crime praticado na inicial acusatória para viabilizar o exercício da defesa. B – Correta. Para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização civil pelos danos causados à vítima, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla defesa. No enunciado, narra-se um contexto de que o Ministério Público não requereu a fixação do valor mínimo na acusação e que a vítima pretende pleitear apenas em sede de alegações finais. C – Incorreta. O art. 387, IV, do CPP, permite ao juiz fixar valor mínimo de indenização pelos danos causados. D – Incorreta. O art. 269 do CPP permite ao ofendido se habilitar como assistente de acusação até o trânsito em julgado. Ademais, não é qualquer hipótese de absolvição que fulmina o pleito de reparação de danos na esfera civil. No caso de absolvição por falta de provas: não haverá a produção de qualquer efeito na esfera cível ou administrativa. Desta forma, se foi absolvido pelo art. 386, II, V, VI segunda parte ou VII não haverá a produção de nenhum efeito e poderá pleitear em ação de conhecimento no juízo civil a reparação de danos. Questão 67. Durante a sessão plenária do Tribunal do Júri, Jorge, que havia sido pronunciado por crime de homicídio qualificado, foi mantido algemado para garantir a segurança dos jurados, tendo o juiz-presidente do Tribunal do Júri devidamente fundamentado essa questão. Ao iniciar os debates orais, o Promotor de Justiça, para convencer os jurados, alegou que Jorge era tão perigoso que foi preciso mantê-lo algemado e que era tão culpado pelo delito praticado que em seu interrogatório preferiu se manter em silêncio, já que sequer teria argumentos para se defender. Nos debates da defesa, o advogado sustentou que Jorge teria praticado o feminicídio porque defendeu a sua honra, já que teria descoberto as infidelidades de sua esposa. Com base nesse contexto, é correto afirmar que a defesa: a) não poderia utilizar a tese de legítima defesa da honra em seus debates e caso Jorge vier a ser condenado, deverá interpor recurso de apelação para submeter Jorge a novo julgamento, sob o fundamento de que o uso das algemas e do silêncio do acusado constituem referências proibidas nos debates, sob pena de nulidade. b) não poderia utilizar a tese de legítima defesa da honra em seus debates e caso Jorge vier a ser condenado, apenas será possível a interposição do recurso de apelação caso as nulidades com relação ao uso das referências às algemas e ao silêncio do acusado forem arguidas até o momento da votação dos quesitos. c) é plenamente possível a alegação da tese de legítima defesa da honra em seus debates, em atenção ao princípio da plenitude de defesa, e caso Jorge vier a ser condenado, deverá interpor recurso de apelação para submeter Jorge a novo julgamento, sob o fundamento de que o uso das algemas e do silêncio do acusado constituem referências proibidas nos debates, sob pena de nulidade. d) é plenamente possível a alegação da tese de legítima defesa da honra em seus debates, em atenção ao princípio da plenitude de defesa, e caso Jorge vier a ser condenado, apenas será possível a interposição do recurso de apelação caso as nulidades com relação ao uso das referências às algemase ao silêncio do acusado forem arguidas até o momento da votação dos quesitos. Comentário Longo: Gabarito: A A questão aborda dois aspectos. O primeiro relacionado à possibilidade de arguir a legítima defesa da honra nos debates orais para justificar a prática do homicídio e o segundo relacionado às referências proibidas. Com relação à alegação de legítima defesa da honra, precisa ter atenção que em março de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a alegação dessa tese durante os debates do Tribunal do Júri, em especial quando o contexto se refere ao feminicídio. Com isso, o STF prestigiou o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e vedou a sua utilização no Tribunal do Júri, sob pena de anulação do julgamento. Partindo do pressuposto que os jurados são pessoas leigas que podem ser influenciados por um argumento de autoridade, o art. 478 do CPP dispôs expressamente 70 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 que, durante os debates, as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; e II - ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. A – correta, pois o uso da legítima defesa da honra é inconstitucional, não podendo ser arguida, sob pena de nulidade, e o uso das referências proibidas causam nulidade, podendo ser objeto de impugnação no recurso de apelação para pleitear novo júri. B – incorreta. Na segunda fase de rito do Tribunal do Júri, o momento para arguir nulidades relativas no plenário do Júri será da seguinte forma: as nulidades relativas ocorridas após a pronúncia devem ser arguidas até o pregão. Depois disso, as nulidades relativas devem ser arguidas imediatamente (art. 571 do CPP). C – incorreta, conforme comentários do item “A”. D – incorreta, conforme comentários do item “B”. Questão 68. Durante uma investigação policial, constatou-se que um Deputado Federal teria praticado durante o exercício do seu mandato e após a sua diplomação o crime de corrupção passiva. Após seu indiciamento, o Deputado foi intimado a comparecer à Delegacia de Polícia para prestar esclarecimentos acerca dos fatos apontados. De acordo com os fatos narrados, é correto afirmar que: a) em razão da imunidade processual dos parlamentares, o Ministério Público não poderá oferecer denúncia sem autorização das Câmaras dos Deputados. b) O Ministério Público poderá oferecer denúncia independentemente de autorização da Câmara dos Deputados e não haverá possibilidade de suspender a ação penal, pois se trata de crime comum e não de responsabilidade. c) O Ministério Público poderá oferecer denúncia contra o Deputado Federal sem qualquer exigência de autorização da Casa assemblear, no entanto, para que o Supremo Tribunal Federal possa receber a denúncia, a Casa Legislativa deverá ser cientificada previamente para decidir acerca da procedibilidade. d) O Ministério Público poderá oferecer denúncia contra o Deputado Federal sem qualquer exigência de autorização parlamentar, assim como será essa dispensável para que o Supremo Tribunal Federal possa recebê-la, no entanto, após o recebimento, será dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. Comentário Longo: Gabarito: D A questão retrata o foro por prerrogativa de função e requer do aluno conhecimento acerca das imunidades constitucionais dos parlamentares federais. A – Incorreta. A CF/88 não exige autorização prévia da Casa Legislativa respectiva para iniciar a ação penal envolvendo deputado federal ou senador em virtude de crime praticado após a diplomação. B – Incorreta. O art. 53, § 3º, da CF, possibilita expressamente a hipótese de sustação da ação penal, conforme comentários disponíveis no item “D”. C – Incorreta. Não há exigência imposta na CF tanto para oferecer denúncia quanto para receber nos crimes comuns praticados por parlamentares federais após a diplomação, conforme comentários disponíveis no item “D”. D – Correta. Em razão de crimes praticados após a diplomação, o STF, ao receber ação penal envolvendo deputados federais ou senadores, deverá notificar a Casa Legislativa respectiva para que seja deliberado acerca do procedimento da ação penal em curso, assim como dispõe expressamente o art. 53, § 3º da CF (“Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação”). Observe que a CF/88 não exige autorização prévia da Casa Legislativa respectiva para iniciar a ação penal envolvendo deputado federal ou senador em virtude de crime praticado após a diplomação. O que a CF/88 estabelece é a possibilidade de ação penal sobre o referido crime ser suspensa, após iniciada no STF, por decisão de maioria absoluta da Casa Legislativa respectiva. Questão 69. Após a conclusão do Inquérito Policial instaurado para investigar a atuação de uma organização criminosa, diante de todas as provas robustas que continham na investigação, o Ministério Público estadual ofereceu 71 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 denúncia em desfavor de Orlando, porém, fazendo-a de forma obscura e sem especificar qual teria sido a conduta do acusado. Após a narrativa dos fatos, o Promotor de Justiça postulou a condenação de Orlando pelo crime previsto na 12.850/13 de integrar organização criminosa ou, alternativamente, pelo crime de associação criminosa. Em seguida, Orlando foi devidamente citado e contratou seu advogado para apresentar resposta à acusação. Em defesa, o advogado poderá requerer: a) a absolvição por insuficiência de provas contra Orlando. b) a nulidade da denúncia, pois o crime de organização criminosa compete à Justiça Federal. c) a rejeição da denúncia sob alegação de inépcia, pois a denúncia oferecida nestes termos e de forma alternativa obstaculiza o exercício do contraditório e da ampla defesa. d) a rejeição da denúncia com fundamento na ausência de justa causa para a ação penal, Comentário Longo: Gabarito: C A – Incorreta. O enunciado deixa evidente que a investigação colheu provas robustas mas que a denúncia foi oferecida com narrativa deficiente. Logo, não há que se falar em falta de prova antes da instrução processual a ser realizada durante o trâmite da ação penal. B – Incorreta. O crime de organização criminosa poderá ser julgado perante à Justiça Comum e também perante na Justiça Federal. C – Correta. Configura denúncia inepta aquela que contém obscuridade, contradição, ou aquela que não apresentar todos os requisitos essenciais de exposição dos fatos e qualificação do acusado. A denúncia alternativa constitui uma acusação incerta, que prejudica o direito de defesa ou até mesmo inviabiliza seu exercício, em razão disso, também haverá inépcia que ensejará a sua rejeição. D – Incorreta. Ocorre a rejeição por ausência de justa causa para a ação penal quando não há prova da materialidade ou quando não há indícios suficientes de autoria ou quando o fato narrado não constitui crime ou caso esteja extinta a punibilidade. O enunciado não aborda nenhum destes aspectos, mas sim em falha na narrativa da denúncia. Direito do Trabalho Priscila Ferreira Questão 70. Josué pretende movimentar a sua conta do FGTS, mas não conhece as regras de saque. Desta forma, lhe procura na condição de advogado para fins de uma consulta jurídica acerca dos regramentos contidos na Lei nº 8.036/1990.Com base nessa lei, assinale a alternativa que apresenta a situação em que a conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada. a) Quando o trabalhador permanecer dois anos ininterruptos fora do regime do FGTS. b) Na despedida sem justa causa, exceto a indireta, de culpa recíproca e de força maior. c) Quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a sessenta anos. d) Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna. Comentário Longo: Gabarito: D A: Errada: Quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos fora do regime do FGTS, nesta hipótese, poderá se realizar o saque (Art. 20, VIII, da Lei do FGTS). B: Errada – O saque do FGTS torna-se autorizado na despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior (Art. 20, I, da Lei do FGTS). C: Errada – O saque do FGTS torna-se autorizado quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos (art. 20, XV, da Lei do FGTS). D: Certa - O saque do FGTS torna-se autorizado, quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna (Art. 20, XI, da Lei do FGTS). A questão aborda diversas hipóteses em que o empregado estaria apto a realizar o saque do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, mas, dentre as apontadas, a única que, de fato, autoriza o saque refere- se à quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver acometido de neoplasia maligna (Art. 20, XI, da Lei n. 8.036/1990). Comentário Curto: Nos termos do Art. 20, XI, da Lei n. 8.036/1990, o saque do FGTS torna-se autorizado, quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna. Assim, a assertiva "D" é a correta e gabarito da questão. 72 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Questão 71. Determinado empregado, durante quatro anos consecutivos, percebeu pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, já que desenvolvia seu mister exposto a agentes nocivos à saúde. A empregadora, após saber que houve reclassificação do referido adicional percebido por seu empregado, por determinação do Ministério do Trabalho, reduziu o pagamento do adicional para o grau mínimo, conforme disposto em sua atual classificação. Em dezembro de 2020, após o empregado ser dispensado, ele ingressa com Reclamação Trabalhista para reverter o pagamento do adicional ao grau máximo, justamente por entender ter direito adquirido quanto a verba recebida. De acordo com a situação hipotética e da legislação vigente, é correto afirmar que: a) A reclassificação do adicional de insalubridade pelo órgão competente poderá impactar no adicional percebido pelo empregado, quando tratar-se de hipersuficiente. b) A reclassificação do adicional de insalubridade poderá ser realizada pelo Ministério do Trabalho, mas o referido adicional quando pago, gera direito adquirido. c) Ainda que seja reclassificado o grau do adicional de insalubridade, tal reclassificação somente poderá ser legalmente realizada por meio de convenção coletiva de trabalho. d) A reclassificação do adicional de insalubridade poderá ser realizada pelo Ministério do Trabalho, hipótese em que o referido adicional não gerará direito adquirido. Comentário Longo: Gabarito: D A - Errada: A reclassificação do adicional de insalubridade poderá sempre impactar sobre a percepção do adicional, e independente de ser hipersuficiente, conforme art. 190 da CLT e Súmula n. 248, do TST. B - Errada: A reclassificação do adicional de insalubridade poderá ser pelo Ministério do Trabalho, sendo que o referido adicional não gera direito adquirido, nos termos do art. 190 da CLT e Súmula n. 248, do TST. C - Errada: A reclassificação do adicional de insalubridade poderá ser realizada pelo Ministério do Trabalho, nos termos do art. 190 da CLT e Súmula n. 248, do TST. D - Correta: A reclassificação do adicional de insalubridade poderá ser realizada por meio Ministério do Trabalho, sendo que o adicional não gera direito adquirido, por tratar-se de salário condição, nos termos do art. 190 da CLT e Súmula n. 248, do TST. A reclassificação do adicional de insalubridade poderá ser pelo Ministério do Trabalho, alegando ainda, que o referido adicional não gera direito adquirido, nos termos dos arts. 190 e 191, da CLT. Ainda, como contraprestação pelas condições prejudiciais em que o trabalho é prestado, o adicional não pode ser considerado típico benefício para o trabalhador. A este interessa mais a saúde do que a recompensa puramente monetária, jamais equivalente ao bem maior da vida. Logo, a supressão do pagamento do adicional quando há supressão do agente insalubre, não é somente justificável como legal, inexistindo, pois, campo jurídico para a pretensão de integração da verba e tampouco, para invocação de direito adquirido (Súmula n. 248, do TST). Ainda, nos termos da Súmula nº 80 do TST, a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional. Assim, vejamos os seguintes dispositivos legais: ‘’Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos. Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: (...) II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. SÚMULA Nº 248 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.’’ 73 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Assim, a reclassificação do adicional de insalubridade poderá ser realizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, onde o referido adicional não gera direito adquirido. Comentário Curto: A reclassificação do adicional de insalubridade poderá ser pelo Ministério do Trabalho e Emprego, alegando ainda, que o referido adicional não gera direito adquirido, nos termos do art. 190 da CLT e Súmula n. 248, do TST. Onde cessada a condição insalubre através do fornecimento de equipamento de proteção, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, encerra o direito a percepção do respectivo adicional, nos termos do art. 191, inciso II, da CLT e da Súmula n. 80 do TST. Assim, a assertiva "D" é a correta e gabarito da questão. Questão 72. A empresa Academia Quality LTDA. celebrou acordo individual de Trabalho com Elzinha, a qual tem grande afeto e carinho por ser sua melhor funcionária. Em sede do acordo, ficou acertado que a jornada seria marcada pela empregada por meio de um aplicativo desenvolvido pela empresa; instituiu-se o banco de horas anual; o intervalo para refeição e descanso seria de 20 minutos nas jornadas de 8h diárias; e que a empregada seria obrigada a realizar 4 horas extras as terças-feiras e quintas-feiras. Atualmente, Elzinha é educadora física e percebe o salário de R$ 15.000,00 mensais. Diante do exposto, a assinale a alternativa correta. a) A cláusula constante em acordo individual de trabalho quanto ao intervalo é válida, pois é autorizada a fixação de pausa alimentar inferior a 30 minutos para jornadas superiores a 6 horas, quando tratar-se de hipersuficiente. b) A cláusula previstano acordo individual, quanto as horas extras, é válida, de forma que o empregado fica obrigado a realizar jornada extraordinária, sendo esta legalmente limitada a 4 horas extras diárias. c) A cláusula constante no acordo individual de trabalho, quanto ao intervalo, é nula, pois é proibido a fixação de pausa alimentar inferior a 30 minutos para jornadas superiores a 6 horas, independente norma coletiva, ou por tratar-se de empregada hipersuficiente. d) A pactuação do banco de horas anual para empregada hipersuficiente torna-se possível e apto a produzir efeitos por meio de acordo individual. Comentário Longo: Gabarito: C A - Errada: A cláusula constante em acordo individual de trabalho quanto ao intervalo é nula, pois é proibido a fixação de pausa alimentar inferior a 30 minutos para jornadas superiores a 6 horas, independente de se tratar de empregado hipersuficiente ou não, nos termos do art. 611-A, inciso III, e do art. 71, § 4º, ambos da CLT. B - Errada: A cláusula do referido acordo individual, quanto a jornada extraordinária, viola os preceitos do art. 59, da CLT, já que o labor extraordinário fica limitado a duas horas. C - Correta: A cláusula constante em acordo individual de trabalho, quanto ao intervalo, é nula, uma vez que se torna proibido a fixação de pausa alimentar inferior a 30 minutos para jornadas superiores a 6 horas, independente de negociação coletiva, nos termos do art. 611-A, inciso III, e 71, § 4º, ambos da CLT. D - Errada: O banco de horas anual tão somente pode ser pactuado por negociação coletiva, não havendo exceção para o hipersuficiente neste sentido. Quando a flexibilização estipulada por negociação coletiva, observa-se os seguintes aspectos: - É vedada a fixação de pausa alimentar inferior a 30 minutos para jornadas superiores a 06 horas, independentemente de negociação coletiva ou de tratar- se ou não de empregado hipersuficiente, nos termos do art. 611-A, inciso III, e do art. 71, § 4º, ambos da CLT. - Quanto a cláusula de jornada extraordinária, observa- se uma clara violação ao art. 59, da CLT, já que jornada extraordinária legalmente fica limitada a 2 horas extras por dia. - Por fim, o banco de horas anual apenas poderá ser pactuado em sede de negociação coletiva, independentemente de tratar-se de hipersuficiente ou não (art. 59, parágrafo segundo, da CLT). Comentário Curto: A cláusula constante em acordo individual de trabalho, quanto ao intervalo, é nula, uma vez que se torna proibido a fixação de pausa alimentar inferior a 30 minutos para jornadas superiores a 6 horas, independente de negociação coletiva, nos termos do art. 611-A, inciso III, e 71, § 4º, ambos da CLT. Assim, a assertiva "C" é a correta e gabarito da questão. Questão 73. 74 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Joana, após um longo contrato de trabalho, foi dispensada sem justa causa, tendo o empregado apontado a atual crise financeira como motivador. Considerando que o aviso prévio concedido foi indenizado, assinale a alternativa que reporta o prazo que a empresa terá para adimplir as verbas rescisórias: a) até o quinto dia útil, a contar da comunicação de desligamento ao empregado. b) 10 dias, a contar do término do contrato de trabalho, incluindo o aviso prévio para todos os fins. c) até o décimo dia útil, a contar da comunicação de desligamento ao empregado. d) Até dois dias úteis, a contar do término do contrato de trabalho, incluindo o aviso prévio para todos os fins. Comentário Longo: Gabarito: B A - Errada: Nos termos do art. 477, parágrafo sexto, da CLT, a entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. B – Certa: Nos termos do art. 477, parágrafo sexto, da CLT, o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. C – Errada: O pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. D - Errada: O pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato (art. 477, parágrafo sexto, da CLT). O tema é disciplinado na CLT, mais precisamente no art. 477, parágrafo sexto, da CLT, como se observa: Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. §6o A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. Logo, tem-se que o fato gerador da multa do art. 477, § 8º, da CLT é o atraso na quitação das verbas rescisórias, as quais devem ser arcadas pelo empregador no prazo de 10 dias do término do contrato de trabalho, incluído o período do aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado. Comentário Curto: Nos termos do art. 477, parágrafo sexto, da CLT, o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. Assim, a assertiva "B" é a correta e gabarito da questão. Questão 74. André, motorista da empresa “X”, realiza viagens semanais de sua cidade até São Paulo, sendo que a cada viagem realizada, o empregador lhe remunera com uma ajuda de custo de R$ 150,00. Após dois anos, André foi dispensado imotivadamente, e ingressou na Justiça do Trabalho pleiteando que a verba fosse integrada em sua base salarial. Diante da situação narrada e da legislação vigente, assinale a alternativa correta: a) O valor pago a título de ajuda de custo, ainda que habitual, não se incorpora ao contrato de trabalho, não integra na remuneração e nem constitui base salarial. b) O valor pago a título de ajuda de custo, ainda que habitual, não se incorpora ao contrato de trabalho, mas integra na remuneração e constitui base salarial, sendo vedado seu pagamento em dinheiro. c) O valor pago a título de ajuda de custo, desde que habitual, se incorpora ao contrato de trabalho, integra na remuneração e constitui base salarial, sendo permitido seu pagamento em dinheiro. d) O valor pago a título de ajuda de custo, desde que habitual, se incorpora ao contrato de trabalho, mas não integra na remuneração e nem constitui base salarial, sendo permitido seu pagamento em dinheiro. Comentário Longo: Gabarito: A A - Correta: Conforme preconiza o art. 457, § 2º da CLT, as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e 75 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. B - Errada: As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. C - Errada: As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento emdinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. D - Errada: As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. Conforme preconiza o art. 457, § 2º da CLT, os abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário, como se observa: ‘’Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (...) § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.’’ Assim, o valor pago a título de ajuda de custo, ainda que habitual, não se incorpora ao contrato de trabalho, não integra remuneração e nem constitui base salarial, sendo vedado seu pagamento em dinheiro. Comentário Curto: Nos termos do art. 457, § 2º, da CLT, as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. Assim, a assertiva "A" é a correta e gabarito da questão. Questão 75. Roseli trabalha na casa de Vanderlei como cuidadora de seu pai, pessoa de idade avançada e enferma, comparecendo de segunda a sexta-feira, das 8:00 às 17:00h, com intervalo de uma hora para refeição. Roseli por algumas vezes realiza trabalho extraordinário, entretanto, não há um controle de sua jornada. De acordo com o caso narrado e a legislação de regência, assinale a afirmativa correta. a) O controle escrito não é necessário, porque menos de 20 empregados trabalham na residência de Vanderlei. b) A lei vigente prevê que as partes podem acordar, por escrito, a isenção de marcação da jornada normal, marcando apenas a eventual hora extra. c) Vanderlei deve, por força de Lei, manter controle escrito dos horários de entrada e saída da empregada, por se tratar de uma empregada doméstica. d) A Lei é omissa a respeito, daí por que a existência de controle torna-se facultativa. Comentário Longo: Gabarito: C A - Errada: Nos termos do art. 12 da LC/150/2015, quando se tratar de empregado doméstico, o controle de jornada escrito deverá ser obrigatório. B - Errada: Nos termos do art. 12 da LC/150/2015, quando se tratar de empregado doméstico, o controle de jornada escrito deverá ser obrigatório. C - Correta: Exatamente como prevê o art. 12 da LC/150/2015, pois quando se tratar de empregado doméstico, o controle de jornada escrito deverá ser obrigatório. D - Errada: Não há omissão legal, o art. 12 da LC/150/2015 assegura que, quando se tratar de empregado doméstico, o controle de jornada escrito deverá ser obrigatório. 76 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Nos termos do art. 12 da LC/150/2015, quando se tratar de empregado doméstico, o controle de jornada escrito deverá ser obrigatório. Veja: ‘’LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. (...) Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.’’ Assim, Vanderlei deve, por força de Lei, manter controle escrito dos horários de entrada e saída da empregada, por se tratar de uma empregada doméstica. Comentário Curto: Nos termos do art. 12, da LC 150/2015, é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. Sendo assim, Vanderlei deve, por força de Lei, manter controle escrito dos horários de entrada e saída da empregada, por se tratar de uma empregada doméstica. Assim, a assertiva "C" é a correta e gabarito da questão. Direito Processual do Trabalho Priscila Ferreira Questão 76. Eliéser propôs Reclamação Trabalhista em face do Município de Osasco, pleiteando o pagamento de verbas trabalhistas decorrentes de trabalho realizado em regime de terceirização ilícita. Na sentença, os pedidos formulados pelo reclamante foram julgados totalmente procedentes. Entretanto, o juiz indeferiu o pedido de condenação do Município de Osasco ao pagamento de honorários de sucumbência, vez que reclamada se trata de órgão integrante da Administração Pública Direta. Considerando as regras constantes na Consolidação das Leis do Trabalho, é correto afirmar: a) Na Justiça do Trabalho, são devidos honorários advocatícios de sucumbência no importe de 10% a 20%, exceto nas causas contra a Fazenda Pública. b) Na Justiça do Trabalho, são devidos honorários advocatícios de sucumbência no importe de 5% a 15%, inclusive nas causas contra a Fazenda Pública. c) Na Justiça do Trabalho, são devidos honorários advocatícios de sucumbência no importe de 5% a 15%, exceto nas causas contra a Fazenda Pública. d) Na Justiça do Trabalho, são devidos honorários advocatícios de sucumbência no importe de 10% a 20%, inclusive nas causas contra a Fazenda Pública. Comentário Longo: Gabarito: B A - Errada: Nos termos do art. 791-A, ‘’caput’’ e parágrafo primeiro da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Ainda, os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. B - Correta: Nos termos do art. 791-A, ‘’caput’’ e parágrafo primeiro da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Ainda, os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. C - Errada: Nos termos do art. 791-A, ‘’caput’’ e parágrafo primeiro da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Ainda, os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. D - Errada: Nos termos do art. 791-A, ‘’caput’’ e parágrafoprimeiro da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por 77 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Ainda, os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. O art. 791-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/17, preceitua que: “Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.” Assim, em sede da Justiça do Trabalho, são devidos honorários advocatícios de sucumbência no importe de 5% a 15%, inclusive nas causas contra a Fazenda Pública. Comentário Curto: Nos termos do art. 791-A, ‘’caput’’ e parágrafo primeiro da CLT, ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Ainda, os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. Assim, a assertiva "B" é a correta e gabarito da questão. Questão 77. Jade Picon propôs Reclamação Trabalhista em face de seu ex-empregador, pleiteando o pagamento de verbas rescisórias não quitadas no momento da extinção contratual. Na data da audiência una, no dia 07/02/2022, Jade Picon compareceu acompanhada de seu advogado. Já a reclamada enviou para audiência seu advogado, munido de procuração e da contestação, e um preposto não empregado da empresa. O patrono da reclamante requereu ao magistrado a aplicação da revelia e confissão quanto à matéria de fato, em razão da irregularidade de representação da reclamada em audiência, já que o preposto não mantinha vínculo empregatício com a empresa. Diante do caso apresentado, assinale a afirmativa correta de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho. a) Não é necessário que o preposto tenha conhecimento dos fatos, pois tal requisito é imposto apenas às testemunhas. b) Não se verifica no presente caso a irregularidade de representação da reclamada, vez que não é necessário que o preposto seja empregado da reclamada. c) O magistrado deverá aplicar a revelia e confissão quanto à matéria de fato, pois é necessário que o preposto seja empregado da reclamada. d) O empregador não poderá ser representado em audiência em nenhuma hipótese. Comentário Longo: 78 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Gabarito: B A - Errada: A condição para representar a empresa nas audiências é que o preposto tenha conhecimento dos fatos, independente de ter presenciado ou não. B - Correta: Nos termos do art. 843, ‘’caput’’ e § 1º da CLT, nas audiências na justiça do trabalho é necessária a presença do reclamante e do reclamado, sendo facultado ao empregador fazer-se substituir por gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato. C - Errada: Com a reforma trabalhista, e os ditames do § 3º do artigo 843 da CLT, o preposto do empregador não precisa ser empregado, mas tão somente ter conhecimento dos fatos. D - Errada: Nas audiências na justiça do trabalho é necessária a presença do reclamante e do reclamado, sendo facultado ao empregador fazer-se substituir por gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato. Conforme o art. 843, ‘’caput’’ e §1º, da CLT, o preposto deve ter "conhecimento dos fatos e cujas declarações obrigarão o proponente", o que significa que o desconhecimento, por parte do preposto, em relação aos fatos controvertidos, implicará em confissão presumida. Assim, o legislador pátrio, ao facultar a substituição do empregador por um seu gerente, ou qualquer outro preposto, impõe, como única condição, que este tenha inteiro conhecimento acerca dos fatos ensejadores da lide deduzida em juízo, sendo esta a inteligência do parágrafo 1º do art. 843 da CLT. Comentário Curto Nos termos do art. 843, ‘’caput’’ e §§ 1º e 3º, da CLT, nas audiências na justiça do trabalho é necessária a presença do reclamante e do reclamado, sendo facultado ao empregador fazer-se substituir por gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato. Assim, não se verifica no presente caso a irregularidade de representação da reclamada, vez que não é necessário que o preposto seja empregado da reclamada. Assim, a assertiva "B" é a correta e gabarito da questão. Questão 78. A 2ª Vara do Trabalho proferiu sentença de total procedência a Reclamação Trabalhista proposta por Maria Josefina em face da empresa “Y”, em tramite no procedimento sumaríssimo. Inconformada, a empresa interpôs Recurso Ordinário, o qual não foi provido pelo Tribunal Regional do Trabalho. Considerando a situação acima, e sabendo que a empresa “Y” pretende recorrer ao TST, assinale quando o Recurso de Revista NÃO será cabível: a) Quando o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho contrariar a Constituição Federal. b) Quando o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho contrariar súmula do TST. c) Quando o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho contrariar súmula vinculante do STF. d) Quando o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho contrariar orientação jurisprudencial. Comentário Longo: Gabarito: D A – Errada: Na hipótese de contrariar a Constituição Federal, torna-se cabível o Recurso de Revista. B - Errada: Na hipótese de contrariar a Constituição Federal, torna-se cabível o Recurso de Revista. C - Errada: Na hipótese de contrariar Súmula Vinculante do STF, torna-se cabível o Recurso de Revista. D - Certa: Nos termos da Súmula n. 442, do TST, nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal. Comentário longo: Nos termos da Súmula n. 442, do TST, nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitadaà demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal. Comentário Curto: Nos termos da Súmula n. 442, do TST, nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal. Assim, a assertiva "D" é a correta e gabarito da questão. 79 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 Questão 79. O empregado “X” propôs Reclamação Trabalhista em face da empresa Marvel LTDA., postulando o pagamento de indenização por danos morais e horas extras, atribuindo à causa o valor de 20 salários-mínimos. Com relação aos processos trabalhistas submetidos ao procedimento sumaríssimo, é correto afirmar que: a) Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo, será permitida a citação por edital. b) No procedimento sumaríssimo, apenas será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. c) Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente, sendo vedada a prova técnica. d) A apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de 30 dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário. Comentário Longo: Gabarito: B A - Errada: Nos termos do art. 852-B, inciso II, da CLT, nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo não se fará citação por edital, incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado. B - Correta: Nos termos do art. 852-H, § 2º, da CLT, as testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação. Ademais, nos termos do parágrafo terceiro do supracitado artigo, só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva. C - Errada: Nos termos do art. 852-H, § 4º, da CLT, somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear perito. Logo, a prova técnica não é vedada. D - Errada: Nos termos do art. 852-B, III, da CLT, a apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Junta de Conciliação e Julgamento. Dentre a regulamentação do rito sumaríssimo, destaca- se os seguintes dispositivos legais: “Art. 852-C. As demandas sujeitas a rito sumaríssimo serão instruídas e julgadas em audiência única, sob a direção de juiz presidente ou substituto, que poderá ser convocado para atuar simultaneamente com o titular.” (...) Art. 852-H. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente. § 1º Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz. § 2º As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação. § 3º Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva. § 4º Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear perito. (...) ‘’ Assim, pode-se concluir os seguintes aspectos: - Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo não se fará citação por edital; - As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação. Neste sentido, só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer; - Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear perito; e - A apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias do seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Junta de Conciliação e Julgamento. Comentário Curto: Nos termos do art. 852-H, § 2º, da CLT, as testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à 80 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação. Ademais, nos termos do parágrafo terceiro do supracitado artigo, só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva. Assim, a assertiva "B" é a correta e gabarito da questão. Questão 80. A empresa ‘‘Foco e Sucesso LTDA.’’, atuante no ramo de cursos de empreendedorismo, foi acionada em reclamação trabalhista julgada totalmente procedente e recebeu a notificação da sentença por oficial de justiça no dia 07/08/2021, em um sábado. Considerando que o dia 09/08/2021 foi dia útil (segunda-feira) e em conformidade com a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, é possível afirmar que o início do prazo e a sua contagem para recurso serão, respectivamente: a) Na segunda-feira e na terça-feira. b) Ambos na segunda-feira. c) Ambos no sábado. d) No sábado e na segunda-feira. Comentário Longo: Gabarito: A A - Correta: Nos termos da Súmula 262, I, do TST é possível afirmar que o início do prazo e a sua contagem para recurso serão, respectivamente na segunda-feira e na terça-feira. B - Errada: Nos termos da Súmula 262, I, do TST é possível afirmar que o início do prazo e a sua contagem para recurso serão, respectivamente na segunda-feira e na terça-feira. C - Errada: Nos termos da Súmula 262, I, do TST é possível afirmar que o início do prazo e a sua contagem para recurso serão, respectivamente na segunda-feira e na terça-feira. D - Errada: Nos termos da Súmula 262, I, do TST é possível afirmar que o início do prazo e a sua contagem para recurso serão, respectivamente na segunda-feira e na terça-feira. A contagem dos prazos está regulamentada em entendimento Sumulado do TST, como se observa: Súmula nº 1 do TST - Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial será contado da segunda- feira imediata, inclusive, salvo se não houver expediente, caso em que fluirá no dia útil que se seguir. Súmula nº 262, I, do TST – Intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subsequente. Súmula nº 310 do STF - Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda- feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir. Nos termos da Súmula 262, inciso I, do TST, intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subsequente. Assim, é possível afirmar que o início do prazo e a sua contagem para recurso serão, respectivamente na segunda-feira e na terça-feira. Comentário Curto: Nos termosda Súmula 262, inciso I, do TST, intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subsequente. Ou seja, o início do prazo e a sua contagem para recurso serão, respectivamente na segunda-feira e na terça- feira. Assim, a assertiva "A" é a correta e gabarito da questão. 81 1º Simulado OAB 1ª Fase – 19/03/2022 CONHEÇA NOSSOS CURSOS! Curso para a 1ª fase: http://bit.ly/Cursos-para-a-1ª-fase CONHEÇA NOSSO SISTEMA DE QUESTÕES! ASSINE: Estratégia Questões: https://bit.ly/Sistemas-de-Questões https://www.estrategiaconcursos.com.br/cursosPorConcurso/exame-de-ordem-oab-1-fase/ https://www.estrategiaconcursos.com.br/cursosPorConcurso/sistema-de-questoes/