01 2020 - analise de caso III

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Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 
Pró-Reitoria de Educação Continuada 
Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão 
Reconhecida pelo Decreto-Lei nº 9632 em 22 de agosto de 1946. 
Recredenciada pela Portaria do MEC nº 622 de 17 de maio de 2012, DOU de 18/05/2012. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Campus Consolação – Unidade COGEAE - Rua da Consolação, 881 - São Paulo/SP – CEP 01301-000 
Fone: (11) 3124-9600 – http://www.pucsp.br/cogeae 
 
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Curso de Especialização em 
Direito Tributário 
 
 
 
Módulo I 
1º semestre de 2020 
 
Análise de Caso III 
 
Gabriela Duarte Macedo 
RA 00237681 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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ANÁLISE DE CASOS 
 
Caso I: REsp nº167.489-SP 
 
Determinada concessionária pratica serviços públicos de captação, adução e distribuição de 
água, bem como coleta, tratamento e disposição de esgoto sanitário em todo o território do 
município X. Em razão de exercer essas duas atividades, cobra dois preços: um para o 
consumo de água; outro, pelo serviço de coleta de esgoto. Os munícipes estão contestando 
judicialmente a exigência de remuneração pelo serviço de coleta de esgoto, baseados no 
argumento de que referido serviço deveria ser exigido como “taxa”. Pergunta-se: 
 
a) Levando-se em conta os critérios de distinção entre taxa, tarifa e preço público, é 
legítima a cobrança da “tarifa de esgoto” por parte da empresa ou a mencionada 
cobrança encontra algum óbice no ordenamento jurídico? 
 
Para melhor analisar, é necessário considerar que taxas são tributos que se caracterizam 
por apresentarem, na hipótese da norma, a descrição de fato reveladora de uma atividade estatal, 
direta e especificadamente dirigida ao contribuinte, decorrendo de uma prestação estatal voltada 
ao contribuinte, sendo regidas pelo direito público. 
Noutro giro, o preço público ou tarifa, seguro Paulo de Barros Carvalho, consiste na 
remuneração decorrente da prestação de serviço de interesse público, ou do fornecimento ou 
locação de bens públicos, efetivada em regime contratual e não imposta compulsoriamente às 
pessoas. 
Assim, temos que enquanto (i) as taxas são regidas pelo regime jurídico de direito 
público, as tarifas estão circunscritas ao regime contratual privado, (ii) nas taxas, o sujeito ativo é 
uma pessoa jurídica de direito público, enquanto no preço público pode ser pessoa de direito 
público ou privado, (iii) a taxa pode ser cobrada em virtude de utilização efetiva ou potencial de 
serviço público, já quanto a tarifa só haverá a sua cobrança em caso de efetiva utilização do 
serviço; Portanto, tarifa não é tributo, é apenas uma contraprestação que decorre do consumo, 
pelas pessoas, de bens ou serviços públicos. 
Se considerarmos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça temos que a cobrança 
da tarifa de esgoto não está na categoria tributos, pois está consubstanciada na contraprestação 
negocial de serviço público. 
No entanto, no caso, é possível verificar que existe o traço principal da espécie tributária 
Taxa, na denominada “tarifa de esgoto”, pois não existe opção para o contribuinte, não sendo dada 
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a chance de não se utilizar do serviço ou não realizar o recolhimento da tarifa, ou seja, resta clara a 
característica de compulsoriedade, nesse sentido a cobrança a título de tarifa não seria legítima. 
 
b) Quais os argumentos passíveis de serem enumerados pelos contribuintes da tarifa 
instituída pelo Município X, para a caracterização da cobrança como taxa? 
 
Partindo da demonstrada distinção entre preço público e taxa já realizada, e ainda tendo 
em consideração que as taxas se submetem as limitações constitucionais ao poder de tributar 
previstas no art. 150, da CF, ao passo que o preço público, não está sujeito a tais limitações. 
De qualquer forma, além de todas as demonstrações realizadas anteriormente, o principal 
argumento que poderia ser utilizado seria a compulsoriedade da tarifa de esgoto, que levaria a 
caracterização da cobrança como taxa. 
 
c) Os serviços públicos prestados por meio de concessão ou permissão devem ser 
remunerados por taxa ou preço público? 
 
De uma forma geral, existe uma linha que considera que o serviço público divisível pode 
ser remunerado por taxa ou tarifa, nos termos do art. 145, II da CF, a taxa remunera serviços 
públicos obrigatórios, impostos ao administrado, específicos e indivisíveis. Os serviços públicos 
facultativos são remunerados por tarifa, que constitui um preço público, podendo o usuário optar 
por usufruir ou não do serviço que a administração, de forma direta ou indireta, põe à sua 
disposição. 
No entanto, existem doutrinadores que sustentam que quando da execução de serviços 
públicos a particulares somente é possível realizar a remuneração mediante taxa, nesse sentido 
leciona Geraldo Ataliba. 
Desta forma, seguindo tal linha, entendo que toda atividade desenvolvida dentro dos 
quadros de um regime pelos poderes públicos, quer direta ou indiretamente, mediante as várias 
formas institucionais da descentralização administrativa, e, portanto, até mediante a execução por 
particulares, como a concessão ou autorização, deveria necessariamente, enquanto constituir 
serviço público, ensejar na cobrança de taxa. 
 
d) Há alguma diferença se este valor for arrecadado pelo poder público e o serviço for 
realizado por concessionário? 
 
Entendo que não existe diferença na arrecadação do valor pelo poder público ou se o 
serviço for realizado por concessionário, pois ainda que exista correlação entre o serviço público e 
sua arrecadação, sob pena de violação da norma constitucional. 
 
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REsp nº167.489-SP 
(1998/0018591-7) 
 
RELATOR : O EXMO. SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO 
RECORRENTES : BRIDGESTONE FIRESTONE DO BRASIL IND.E 
 COMÉRCIO LTDA. 
ADVOGADOS : EUGÊNIO CARLOS DELIBERATO E OUTROS 
RECORRIDO : SERVIÇO MUNICIPAL DE ÁGUA E SANEAMENTODE SANTO ANDRÉ - SEMASA 
ADVOGADOS : CARLA A. BASSETO DA SILVA E OUTROS 
 
EMENTA 
 
TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. TAXA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. 
1. O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário pela entidade 
fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade.(grifamos) 
2. Trata-se, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza compulsória, 
visando atender necessidades coletivas ou públicas. 
3. Não tem amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre 
da natureza da relaçãoestabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade 
prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço, pelo que, se a entidade que presta o 
serviço é de direito público, o valor cobrado caracterizar-se-ia como taxa, por ser a 
relação entre ambos de direito público; ao contrário, sendo o prestador do serviço 
público pessoa jurídica de direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa. 
(grifamos) 
4. Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional de Direito 
Tributário, no sentido de que “a natureza jurídica da remuneração decorre da essência 
da atividade realizadora, não sendo afetada pela existência da concessão. O 
concessionário recebe remuneração da mesma natureza daquela que o Poder Concedente 
receberia, se prestasse diretamente o serviço.” (RF, julho a setembro, 1987, ano 1987, 
v. 299, p. 40). (grifamos) 
5. O art. 11, da Lei nº 2.312, de 3.9.94 (Código Nacional de Saúde) determina: “É 
obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de 
esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente”. 
6. “No Município de Santo André/SP, as Leis Municipais nºs 1.174/29.11.56 e 
2.742/21.03.66 obrigam que todos os prédios se liguem à rede coletora de esgotos, 
dispondo, ainda, que os prédios situados em locais servidos de rede de distribuição de 
água devem a ela ser ligados, obrigatoriamente” (Memorial apresentado pela recorrente). 
7. Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço) essencial 
posta à disposição da coletividade para o seu bem-estar e proteção à saúde, no 
Município de Santo André/SP. 
8. “A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é feita por taxa, em face 
da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública” (Helly Lopes Meirelles, in 
“Direito Municipal Brasileiro”, 3ª ed., RT – 1977, p. 492). (grifamos) 
9. ”Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o 
atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração 
correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias de tributo” 
(Hugo de Brito Machado, in Regime Tributário da Venda de Água, Rev. Juríd. da 
Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, nº 05, p. 11). 
10. Adoção da tese, na situação específica examinada, de que a contribuição pelo 
fornecimento de água é taxa. Aplicação da prescrição tributária, em face da ocorrência 
de mais de cinco anos do início da data em que o referido tributo podia ser exigido. 
1. Recurso especial provido. 
 
ACÓRDÃO 
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da 
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas 
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taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Participaram do 
julgamento os Exmos. Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros e 
Milton Luiz Pereira. 
Ausente, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira. 
Brasília, 12 de junho de 1998 (Data do Julgamento). 
 
MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA, Presidente. 
MINISTRO JOSÉ DELGADO, Relator. 
 
 
Caso II: RE 387.047 
 
A outorga onerosa configura alguma espécie de taxa em razão do exercício do poder de 
polícia? Responder tratando especificamente da distinção entre tributo, preço público, tarifa 
e ônus mencionados no julgamento do RE 387047 cuja ementa segue abaixo: 
 
Neste caso, a outorga onerosa não faz com que exista configuração de taxa em razão do 
exercício do poder de policia, isso pelo entendimento da jurisprudência. 
O STF se manifestou no sentido de que a outorga onerosa do direito de construir, não 
pode ser considerada imposto, nem mesmo uma taxa, e isso ocorre, pois um requisito muito 
importante não se faz presente no caso, qual seja, a compulsoriedade. 
O que acontece na realidade é uma faculdade do proprietário do imóvel, que na intensão 
de construir, irá até o poder público, ou seja, irá provoca-lo, e por sua vez, o poder público outorga 
ao proprietário o direito de construir. 
Assim, pode-se considerar que a outorga aqui falada, está vinculada a vontade do 
proprietário, não havendo em momento nenhum a chamada compulsoriedade que está ligada a 
taxa. 
Ocorre que, o professor Paulo de Barros ensina que, em qualquer das hipóteses previstas 
para a instituição de taxas, o caráter sinalagmático deve-se mostrar em evidência. E ainda, 
seguindo essa linha, Hugo Brito de Machado entende que se o estado exige uma prestação ou uma 
contraprestação pecuniária e compulsória que não tem caráter de sanção de ato ilícito, e que é 
instituída e cobrada sem obediência aos padrões que o ordenamento jurídico estabelece para a 
instituição e cobrança dos tributos, pode ser considerada um tributo oculto ou disfarçado. 
Assim, teríamos que a outorga onerosa do caso, seria sim uma taxa em razão do exercício 
do poder de policia, pois existem as características ensinadas pelo Professor Paulo de Barros, ou 
seja, a possibilidade do estado praticar atividades condicionantes da liberdade e da propriedade 
dos seus administrados, em nome de interesses coletivos. Tendo o poder público a missão de 
garantir diversos fatores, sendo-lhe atribuído o poder de vigilância, que autoriza a controlar a 
liberdade dos indivíduos para proteger os interesses da sociedade. 
Vemos que, ao fiscalizar os bens e atitudes dos particulares em nome do bem comum, 
como é feito no caso do mencionado julgamento, existe sim a ocorrência do poder de policia, 
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sendo assim, a outorga onerosa se enquadra no rol das espécies tributárias de natureza vinculada, 
isso levando em consideração a doutrina citada. 
 
 
RE 387047 / SC - SANTA CATARINA - Relator(a): Min. EROS GRAU 
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI N. 3.338/89 DO MUNICÍPIO DE 
FLORIANÓPOLIS/SC. SOLO CRIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO COMO TRIBUTO. OUTORGA ONEROSA 
DO DIREITO DE CRIAR SOLO. DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS, DEVER E OBRIGAÇÃO. FUNÇÃO 
SOCIAL DA PROPRIEDADE. ARTIGOS 182 E 170, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. 
SOLO CRIADO Solo criado é o solo artificialmente criado pelo homem [sobre ou 
sob o solo natural], resultado da construção praticada em volume superior ao 
permitido nos limites de um coeficiente único de aproveitamento. 2. OUTORGA 
ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. PRESTAÇÃO DE DAR CUJA SATISFAÇÃO AFASTA 
OBSTÁCULO AO EXERCÍCIO, POR QUEM A PRESTA, DE DETERMINADA FACULDADE. ATO 
NECESSÁRIO. ÔNUS. Não há, na hipótese, obrigação. Não se trata de tributo. Não 
se trata de imposto. Faculdade atribuível ao proprietário de imóvel, mercê da 
qual se lhe permite o exercício do direito de construir acima do coeficiente 
único de aproveitamento adotado em determinada área, desde que satisfeita 
prestação de dar que consubstancia ônus. Onde não há obrigação não pode haver 
tributo. Distinção entre ônus, dever e obrigação e entre ato devido e ato 
necessário. 3. ÔNUS DO PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL URBANO. Instrumento próprio à 
políticade desenvolvimento urbano, cuja execução incumbe ao Poder Público 
municipal, nos termos do disposto no artigo 182 da Constituição do Brasil. 
Instrumento voltado à correção de distorções que o crescimento urbano 
desordenado acarreta, à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade 
e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade [art. 170, III 
da CB]. 4. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. 
Julgamento: 06/03/2008.