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COMO SE PREPARAR PARA O EXAME DE ORDEM 1ª FASE VOLUME 1 - TEORIA RESUMIDA XXXII EXAME DE ORDEM Material elaborado por Ana Clara Fernandes @viciodeumaestudante O arquivo é de uso pessoal. PROIBIDO O REPASSE SEMANA 1 • 03/02 – 07/02 2020 Edição revista atualizada ampliada 2a edição 2 V O LU M E 1 - T EO R IA R ES U M ID A VOLUME 1 - TEORIA RESUMIDA* DIREITO CIVIL PARTE GERAL 2. Pessoa física ou natural ou de existência visível 2.1. Personalidade jurídica ................................................................................................................................... 184 2.2. Pessoa física: conceito ................................................................................................................................... 184 2.3. Emancipação .................................................................................................................................................... 185 2.4. Estado da pessoa ............................................................................................................................................. 186 2.5. Extinção da pessoa física ou natural ........................................................................................................ 186 3. Pessoa jurídica 3.1. Conceito ............................................................................................................................................................. 188 3.2. Surgimento da pessoa jurídica ................................................................................................................... 188 3.3. Desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica (“disregard doctrine ”) ....... 188 3.4. Sociedades despersonificadas ................................................................................................................... 189 3.5. Representação da pessoa jurídica............................................................................................................. 189 3.6. Classificação das pessoas jurídicas ........................................................................................................... 189 3.7. Extinção da pessoa jurídica ......................................................................................................................... 191 4. Direitos da personalidade 4.1. Introdução e conceito ................................................................................................................................... 192 4.2. Características .................................................................................................................................................. 192 4.3. Tutela jurisdicional .......................................................................................................................................... 192 4.4. Classificação ...................................................................................................................................................... 192 4.5. Direitos da personalidade da pessoa jurídica ....................................................................................... 194 7. Teoria do ato, fato e negócio jurídico 7.1. Fato jurídico x fato material ......................................................................................................................... 201 7.2. Negócio jurídico .............................................................................................................................................. 201 7.3. Interpretação dos negócios jurídicos ...................................................................................................... 203 7.4. Defeitos ou vícios do negócio jurídico .................................................................................................... 204 8. Prescrição e decadência 8.1. Noções introdutórias ..................................................................................................................................... 207 8.2. Prescrição ........................................................................................................................................................... 207 * Observação: número da página no Livro. Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 3 V O LU M E 1 - T EO R IA R ES U M ID A 8.3. Decadência ou caducidade ......................................................................................................................... 209 8.4. Direito intertemporal e prescrição ............................................................................................................ 210 DIREITO ADMINISTRATIVO 3. Organização da administração pública ...................................................................................................... 134 4. Poderes administrativos ............................................................................................................................... 137 ÉTICA 1. Atividades da advocacia ............................................................................................................................... 43 4 D IR EI TO C IV IL DIREITO CIVIL Luciano L. Figueiredo / Roberto L. Figueiredo ` PARTE GERAL 2. Pessoa Física ou Natural ou de Existência Visível 2.1. PERSONALIDADE JURÍDICA A Personalidade Jurídica consiste na aptidão gené- rica conferida a alguém para titularizar direitos e contrair deveres na ordem jurídica. É a qualidade de ser pessoa. É o pressuposto dos demais direitos. Aquele que tem personalidade jurídica é denomi- nado de sujeito de direito, incluindo-se, neste rol, as pessoas físicas e jurídicas. Nessa senda, informa o art. 1º do CC que toda pessoa é capaz de contrair direitos e deveres no ordenamento jurídico. Recorda-se, porém, que há os batizados Entes Des- personalizados. Estes, como o nome já traduz, são desprovidos de personalidade jurídica, entretanto, possuem a nominada capacidade judiciária. Exempli- fica-se tais entes com a massa falida, a herança jacente, a herança vacante... SUJEITO DE DIREITO Personalizados Pessoa Física Pessoa Jurídica Entes despersonalizados 2.2. PESSOA FÍSICA: CONCEITO A pessoa física é o ente dotado de complexidade biopsicológica, titular de direitos e deveres e que interage na ordem jurídica mediante a prática de atos civis. É chamada de pessoa física, natural ou de exis- tência visível. 2.2.1. AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PELA PESSOA NATURAL Para o Código Civil, a aquisição da personalidade “começa do nascimento com vida” (art. 2°, CC). Entende- -se por nascimento com vida o início do funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, após a expulsão do ventre materno. Por conseguinte, ainda em uma análise do direito posto, infere-se que o Código Civil brasileiro é adepto à teoria natalista. Assim, o recém-nascido adquire a personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, a partir do seu nascimento com vida, mesmo vindo a falecer minutos depois, o que pode ser muito relevante para análise da cadeia sucessória. Após o nascimento a pessoa física será registrada. O registro da pessoa natural consiste em ato meramente declaratório, que retroage à data do nascimento com vida, tendo eficácia ex-tunc. 2.2.2. O NASCITURO O nascituro é aquele já concebido, ainda não nas- cido, e dotado de vida intrauterina. A Lei Civil trata do nascituro quando, posto não o considere pessoa, coloca a salvo, desde a concepção, os seus direitos (art. 2º, CC). Diante desta concepção, revela-se na doutrina a percepção de que é possível falar-se em uma personalidade jurídica: i) Formal, a qual é adquirida desde a concepção e re- mete a direitos de fundo extrapatrimoniais, a exem- plo da vida e ii) Material, a qual fica sob condição, aguardando o nascimento com vida e remete a direitos de fundo patrimonial, a exemplo da propriedade.E O NATIMORTO? TEM PERSONALIDADE JURÍDICA? O natimorto é aquele que já nasceu morto. Antes de morrer, porém, fora um nascituro. Justo por isso deve-se proteger o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, sendo deferido, por exemplo, tutela ao nome, a imagem e a memó- ria daquele que nasceu morto (sepultura), como entende o 1º Enunciado do Conselho da Justiça Federal (CJF). 2.2.3. CAPACIDADE Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 5 D IR EI TO C IV IL Capacidade é a medida jurídica da personali- dade. Juridicamente, a capacidade é um gênero que conta com duas espécies. ESPÉCIES ` a) Capacidade de Direito, Jurídica ou de Gozo É uma capacidade genérica, adquirida juntamente com a personalidade. Assim, adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e deveres na ordem jurídica (art. 1º do Código Civil). b) Capacidade de Fato, Exercício ou Ação Consiste na capacidade de pessoalmente praticar atos da vida civil, agindo de forma autônoma. Os desprovidos de capacidade de fato são denomi- nados de incapazes. Quando a pessoa física cumula as duas capacida- des, afirma-se que ela possui a chamada capacidade jurídica plena ou geral. I. Vênia Conjugal: A Outorga Uxória e Marital Em virtude do casamento, a legislação civilista demanda, para a prática de certos atos da vida civil, uma autorização, batizada como vênia conjugal. O gênero vênia conjugal subdivide-se em outorga uxó- ria – quando a autorização é conferida pela esposa – e outorga marital – quando a autorização é conferida pelo marido. Demanda-se a aludida outorga, nas pegadas do art. 1.647 do CC, para alienar ou gravar de ônus real bens imóveis; pleitear como autor ou réu acerca desses bens; prestar fiança ou aval e fazer doação, não remuneratória, de bens comuns ou dos que possam integrar a futura meação. Atenção! Apesar do Código Civil informar a anulabi- lidade do ato praticado sem a outorga, o Superior Tri- bunal de Justiça firma, na Súmula 332, que a ausên- cia de outorga no contrato de fiança ocasionará a ineficácia total da garantia. Assim, deve o futuro advogado ficar bastante atento para questões que versem sobre ausência de outorga no contrato de fiança, verificando se o enunciado pergunta, espe- cificamente, sobre o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. II. Venda de Ascendente para Descendente Tal alienação, para ser válida, depende de autori- zação expressa de todos os demais descendentes e do cônjuge, salvo se casado no regime de separação obrigatória, sob pena de anulabilidade. Percebe-se, aqui, mais uma casuística de legitima- ção, pois ainda que vendedor e comprador possuam capacidade jurídica geral ou plena, mister será a exigên- cia da autorização expressa dos demais descendentes e do cônjuge. 2.2.4. INCAPACIDADE Inicialmente é importante destacar que o Estatuto da Pessoa Com Deficiência (EPD – Lei 13.146/15), alterou significativamente o regime jurídico das incapacida- des, modificando, sobremaneira, os arts. 3º e 4º do CC. A incapacidade é a ausência ou abrandamento da capacidade de praticar sozinho os atos da vida civil. Em um passeio pelas incapacidades no Código Civil, percebe-se que ela pode decorrer de um critério: a) Objetivo, Etário ou Cronológico. Trata-se de crité- rio facilmente aferível com a simples verificação da certidão de nascimento ou carteira de identidade. b) Subjetivo ou Psíquico. Trata-se de critério com maior dificuldade de aferição, o que demanda um processo de interdição. INCAPACIDADE ABSOLUTA Atualmente a incapacidade absoluta envolve os denominados menores impúberes e se limita ao cri- tério etário. Assim, é absolutamente incapaz o menor de 16 anos (CC, art. 3º). Registra-se, porém, que o absolutamente incapaz será eventualmente escutado, mormente em ações que digam respeito à sua situação existencial, a exem- plo de guarda e adoção (Enunciado 138 do CJF). INCAPACIDADE RELATIVA São incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercerem (CC, art. 4º): I. Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos. II. Ébrios habituais e os viciados em tóxico. III. Aqueles que, por causa transitória ou perma- nente, não puderem exprimir sua vontade. Trata-se de novidade decorrente do Estatuto da Pes- soa com Deficiência (EPD). Antes da reforma, se tratava de situação de incapacidade absoluta, que hoje migrou para relativa. Além disso, a reforma retirou a hipótese anterior, a qual indicava como incapaz os deficientes sem desen- volvimento mental completo. IV. Pródigos. A prodigalidade é um desvio comportamental por meio do qual o indivíduo, desordenadamente, dilapida o seu patrimônio sem um motivo razoável, podendo-o reduzir-se à miséria. Nestes casos, deve o pródigo ser interditado na defesa do seu mínimo existencial. Assim, a curatela do pródigo somente o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que não sejam de mera administração (CC, art. 1.782). • E o Indígena? Regem a capacidade dos índios as legislações espe- ciais: a Lei 5.371 (Estatuto da Funai) e a 6.001 (Estatuto do Índio). Segundo a disciplina especial, os silvícolas – os oriundos da selva ou índios sem hábitos urba- nos – são considerados absolutamente incapazes. Os demais, em regra, estarão sob tutela da FUNAI e, eventualmente, poderão ser integrados à sociedade como capazes. SUPRIMENTO DA INCAPACIDADE (REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA) O suprimento da incapacidade absoluta dá-se por meio da representação, sob pena de nulidade abso- Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 6 D IR EI TO C IV IL luta (CC, art. 166, I). De outro modo, na incapacidade relativa, dá-se tal suprimento por meio da assistência, sob pena de anulabilidade (CC, art. 171, I). Relativamente Incapaz é Assistido Absolutamente Incapaz é Representado R I A 2.2.5. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE Cessa a incapacidade com a causa que a originou: a) Com o final de sua causa objetiva: Maioridade. b) Com o final de sua causa subjetiva: Revisão do Pro- cesso de Interdição. Todavia, há uma outra forma de cessar a incapaci- dade: a Emancipação. 2.3. EMANCIPAÇÃO Consiste a emancipação na antecipação da capaci- dade plena. Trata-se de ato irretratável e irrevogável. Passaremos, então, ao estudo das modalidades de emancipação. 2.3.1. VOLUNTÁRIA É aquela concedida por ambos os pais ou, por um deles, na falta do outro, mediante instrumento público, indepen- dentemente da homologação do Juiz, desde que o menor tenha, no mínimo, 16 anos completos. Se houver conflito na decisão dos pais, cabe ao juiz decidir (art. 1.631, CC). A emancipação voluntária não é hábil a afastar a responsabilidade civil dos pais. (Resp 122.573/PR, STJ) (E. 41 do CJF). 2.3.2. JUDICIAL A emancipação judicial é aquela concedida pelo tutor ao pupilo ou tutelado que tenha, ao menos, 16 (dezesseis) anos completo. Tal se dará por meio de processo judicial, com parecer do Ministério Público. 2.3.3. LEGAL Decorre da constatação de situação jurídica incom- patível com a incapacidade. São as hipóteses: ` a) Pelo casamento A separação ou divórcio posterior não revogam a emancipação. b) Exercício de emprego público efetivo É o exercício e não a aprovação no concurso público. c) Colação de grau em ensino superior É a colação de grau e não a aprovação no vestibular. d) O estabelecimento civil ou comercial, ou a exis- tência de relação de emprego, desde que, em fun- ção deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria; A emancipação legal é imediata e automática, não sendo necessária declaração judicial. Se houver vários atos emancipatórios seguidos, deve-se considerar apenas o primeiro, não havendo de se falar em diversas emancipações. 2.4. ESTADO DA PESSOA Diz respeito à qualificação jurídica dapessoa e suas projeções, sendo os estados: a) Individual – sexo/idade/capacidade b) Familiar – civil/parentesco c) Político – nacional (brasileiro nato e naturalizado), estrangeiro 2.5. EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL Termina a existência da pessoa natural com a morte. A morte no direito nacional pode ser: Morte Real Com procedimento ou declaração de ausência Sem procedimento ou declaração de ausência Ficta ou presumida 2.5.1. MORTE REAL Está regulada no artigo 6º do CC. Cuida-se da morte aferida, em regra, por profissional da medicina e, na sua falta, por duas testemunhas, na forma do artigo 78 da LRP (6.015/73). Hodiernamente, a morte ocorre com a paralisação das ondas cerebrais, por conta da necessidade de preservação do funcionamento do corpo para eventuais transplantes (Lei 9.434/97). 2.5.2. MORTE PRESUMIDA OU MORTE CIVIL OU FICTA MORTIS Excepcionalmente, a morte pode ser presumida (a regra é a morte real). São hipóteses em que há impos- sibilidade de localização do cadáver. COM PROCEDIMENTO DE AUSÊNCIA Ausente é aquele que desaparece de seu domicílio sem deixar notícias. Para a configuração da ausência é necessário a verificação de um processo desdobrado em três fases. 1ª Fase – Curadoria de Bens do Ausente Haverá requerimento para abertura do procedi- mento, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, e o Juiz irá declarar a ausência, nomeando um curador (CC, art. 22). O curador será o responsável por arrecadar os bens do ausente e protegê-los. Trata-se de uma curadoria patrimonial, e não pessoal. O curador não será, neces- sariamente, quem iniciou o procedimento, havendo uma ordem preferencial estabelecida no artigo 25 do CC: a) O cônjuge, desde que não esteja separado judicial- mente e nem de fato há mais de dois anos; b) Os pais; c) Os descendentes, preferindo os mais próximos em relação aos mais remotos; d) Curador dativo, à escolha do Juiz. Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 7 D IR EI TO C IV IL A Doutrina inclui o companheiro no rol de pos- síveis curadores, ao lado do cônjuge, por questão de intuitiva isonomia constitucional. Tal informação apenas deverá ser utilizada na prova acaso o ques- tionamento verse sobre posicionamento doutrinário ou jurisprudencial. O art. 744 do CPC prescreve que, declarada a ausên- cia, o juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomeará um curador, mandando publicar editais na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Con- selho Nacional de Justiça, onde permanecerá por um ano. Não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, durante um ano, reproduzida de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. A curadoria de bens durará 1 (um) ano. Todavia, se o ausente, antes do desaparecimento, houver nomeado procurador para a gestão dos seus bens e que haja aceito o encargo, o prazo da curadoria de bens será dilatado para 3 (três) anos (CC, arts. 23 e 26). 2ª Fase – Sucessão Provisória Vencido o prazo da curadoria de bens, um dos interessados poderá requisitar a sua conversão em sucessão provisória. São interessados neste reque- rimento (CC, art. 27): a) Cônjuge, não separado judicialmente; b) Herdeiros; c) Credores do ausente. Renova-se, aqui, a inclusão doutrinária do compa- nheiro, ao lado do cônjuge, por isonomia. Acaso nenhum dos supracitados legitimados façam o requerimento, o Ministério Público poderá fazê-lo (CC, art. 28, § 1º). A decisão que converte a curadoria de bens em sucessão provisória apenas terá efeito 180 (cento e oitenta) dias após publicada na imprensa oficial (art. 28, CC). Pede-se ao Juiz que transmita os bens aos her- deiros, em caráter precário (provisório), mediante caução (garantia). Pode ser dispensada a caução se a transmissão for para herdeiros necessários – descen- dentes, ascendentes e cônjuge – art. 30, § 2º. Nesta fase, não se admitirá prática de ato de dispo- sição do direito (ex. alienação, venda, doação), salvo com autorização do juiz (art. 31, CC) ou para fins de desapropriação. Por conta de possível retorno, deverão os herdei- ros capitalizar o valor referente à metade dos frutos e rendimentos oriundos dos bens recebidos, prestando contas, anualmente, ao juízo competente (art. 33, CC). Tais frutos, porém, não serão devidos se, quando o ausente aparecer, restar comprovado que a ausência fora voluntária e injustificada. Em arremate, destaque-se que o art. 745, § 2º do CPC prescreve que, findo o prazo previsto no edital, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória. O interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para requererem habili- tação. E mais: presentes os requisitos legais, poderá ser requerida a conversão da sucessão provisória em definitiva. 3ª Fase – Sucessão Definitiva Inicia-se 10 (dez) anos após o trânsito em julgado da sentença que declarou aberta a sucessão provisória, ou 5 (cinco) anos depois das últimas notícias do ausente, se maior de 80 (oitenta) anos, como pontuam os artigos 37 e 38 do CC. Nesta fase há transmissão dos bens, em caráter definitivo, sendo restituídas as cauções e frutos, bem como admitindo a prática do ato de disposição. E se o ausente voltar durante o procedimento de ausência? a) Se for na 1ª fase – reassume a titularidade do patri- mônio. b) Se for na 2ª fase – tem direito a reaver o patrimônio no estado em que deixou. Se houver depreciação além da usual, o ausente poderá levantar a caução. Se houver melhoramentos, o possuidor de boa-fé deve ser indenizado (art. 36, CC). Terá o ausente, ainda, direito aos frutos, salvo se a ausência for vo- luntária e injustificada (CC, art. 33) c) Se for na 3ª fase – tem o ausente direito aos bens no estado em que se encontram, sendo que se tive- rem sido vendidos, terá direito no que se sub-rogou (substituiu, segundo o art. 39 do CC). d) Se após os 10 (dez) anos da 3ª fase – não terá direi- to algum o ausente. Esclareça-se, ademais, que, na morte presumida com decretação de ausência (art. 6º), haverá dissolução do casamento, conforme o artigo 1.571 do CC. E se o ausente retornar? O casamento restaura? A resposta é negativa. Nos termos do § 4º do art. 745 do CPC, regres- sando o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a entrega de bens, serão citados para contestar o pedido os sucessores provisórios ou definitivos, o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, seguindo-se o procedimento comum. MORTE PRESUMIDA SEM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA Há incidência normativa em duas hipóteses (CC, art. 7º): • Quando extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; • Na hipótese de desaparecimento em decorrência de campanha ou prisão, quando o desaparecido não for encontrado após 2 (dois) anos do término da guerra. Nesta hipótese há declaração da morte sem a necessidade do largo procedimento de declaração de ausência. Malgrado a inexistência deste procedimento, o pedido de declaração de morte demanda processo judicial específico, denominado de justificação do óbito. O parágrafo único do artigo 7º determina que a declaração da morte presumida apenas poderá ser requerida depois de esgotadas buscas e averiguações. Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 8 D IR EI TO C IV IL Neste caso, a sentença deverá fixar a provável data do falecimento. 2.5.3. COMORIÊNCIA Traduz a declaração de morte simultânea quando duas ou mais pessoas morreram na mesma ocasião, não sendo possível precisar quem morreu primeiro. Diga-se que, para a doutrina majoritária, a expres- são legal “mesma ocasião” significa ao mesmo tempo, não se exigindo que seja no mesmo evento. A como- riênciaacarreta importantes consequências práticas, pois serão abertas cadeias sucessórias autônomas e distintas, de maneira que um comoriente não herdará do outro. A comoriência, como presunção relativa que o é, poderá ser afastada por prova definitiva em contrário (prova de pré-moriência). 9 D IR EI TO C IV IL 3. Pessoa Jurídica 3.1. CONCEITO Afirma-se que a pessoa jurídica é a soma de esforços humanos (corporação) ou a destinação de um patrimô- nio (fundação), tendente a uma finalidade lícita, espe- cífica, constituída na forma da lei, a partir do registro (art. 45, CC), e obediente a uma função social. 3.2. SURGIMENTO DA PESSOA JURÍDICA Pela Teoria da Realidade Técnica, abraçada no Código Civil de 2002, denominada por alguns de Sis- tema das Disposições Normativas, a existência da pessoa jurídica começa com a inscrição do seu ato constitutivo no registro competente (CC, art. 45). O registro da pessoa jurídica é, portanto, ato constitutivo de direito, com efeitos ex-nunc, sendo este ato capaz de gerar a sua personalidade. Tal regis- tro da pessoa jurídica acontecerá em diferentes locais, a depender de sua modalidade. O assento dos atos constitutivos das sociedades simples, associações e fundações há de ser realizado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas). Já o registro das sociedades empresárias deverá ser realizado no Registro Público das Socieda- des Mercantis, através das Juntas Comerciais. Destarte, há determinadas pessoas jurídicas que necessitam mais do que o registro para aquisição da sua personalidade. Em tais hipóteses, impõe a norma, como consignado no artigo 45 do Código Civil, uma auto- rização ou aprovação prévia, conferida pelo Poder Executivo, sob pena de inexistência. Exemplifica-se com os bancos, os quais, antes do registro civil, devem ter autorização do Banco Central. O direito de anular a constituição das pessoas jurí- dicas de direito privado por defeito do ato respectivo decairá no prazo decadencial de 3 (três) anos, contados da publicação de sua inscrição no registro ou, a partir do registro, nas hipóteses em que a publicação não for exigida (art. 45, p.u., CC). 3.2.1. ATO CONSTITUTIVO DAS PESSOAS JURÍDICAS Basicamente se dá por meio de um estatuto ou um contrato social. O estatuto é destinado às fundações, partidos políticos, associações e sociedades anôni- mas. O contrato social, por sua vez, é utilizado pelas demais sociedades. Antes do registro de tais estatutos ou contratos sociais, não passam de mera sociedade não personificada (irregular). 3.2.2. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO OU INDEPENDÊNCIA OU AUTONOMIA No momento em que se opera o assento do con- trato ou do estatuto no registro competente, a pessoa jurídica começa a existir, passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Forma-se, por con- seguinte, uma unidade orgânica autônoma, dotada de personalidade própria, passando a titularizar direitos e contrair deveres de forma independente em relação a seus componentes e instituidores. Logo, em regra, responderá pelas obrigações da pessoa jurídica o próprio patrimônio da pessoa jurídica, como bem coloca o próprio art. 49-A do Código Civil. Tal regra da autonomia, porém, sofre exceções, sendo a principal a Teoria da Desconsideração da Per- sonalidade Jurídica. 3.3. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA JURÍDICA (“DISREGARD DOCTRINE ”) Em linhas gerais, a doutrina da desconsideração pre- tende superar, episodicamente e por via de exceção, a personalidade jurídica da pessoa jurídica, objetivando a satisfação do terceiro lesado junto ao patrimônio dos próprios integrantes ou administradores, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado. Assim, levanta-se o “véu protetivo” do princípio da separação apenas na situação concreta, mantendo-se o princípio da personalização para demais atos. Nessa senda, infere-se que a desconsideração não levará à extinção da pessoa jurídica ou de sua personalidade. O Código Civil, colocando-se ao lado das legislações modernas, consagrou, em norma expressa, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50), em clara indicação de uma responsabilidade patrimonial secundária. Ao trazer a teoria para o seu campo normativo, o legislador optou pelo o que denomina a doutrina de uma Teoria Maior, ao passo que elencou alguns requi- sitos para desconsideração, quais sejam: a) Pedido Expresso: Da Parte ou do Ministério Pú- blico, quando couber intervir no Processo. + b) Abuso da Personalidade: Seja através do Desvio de Finalidade ou Confusão Patrimonial. + c) Administrador ou Sócio beneficiado direta ou in- diretamente pelo abuso. Infere-se o desvio de finalidade, quando da utiliza- ção da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. Registra-se que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. Já a confusão patrimonial se operará na ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracteri- zada por: I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcional- mente insignificante e III - outros atos de descumpri- mento da autonomia patrimonial. Como medida de exceção, o artigo 50 merece inter- pretação restritiva (Enunciado 146 do CJF). Tanto é assim que o mero encerramento das atividades não basta para caracterização do abuso de personalidade, Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 10 D IR EI TO C IV IL bem como a insolvência não é exigida (Enunciados 281 e 282 do CJF). Na mesma linha de pensamento, não se permite a desconsideração de ofício. Outrossim, a mera existência de grupo econômico, sem a presença dos requisitos legais, não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica Destaca-se que há normas especiais, ainda vigen- tes (Enunciado 51 do CJF), que adotam a Teoria Menor da desconsideração. São elas: a) Código de Defesa do Consumidor – artigo 28, § 5º: b) Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente (Lei 9.605/98) – artigo 4º: c) Lei Antitruste (Lei 8.884/94) – artigo 18 Em regra geral a desconsideração poderá atingir qualquer modalidade de pessoa jurídica (Enun- ciado 284 do CJF), sendo passível de ser arguida, até mesmo, pela própria pessoa jurídica (Enunciado 285 do CJF). Justamente atento à necessidade de observância de contraditório para desconsideração que o CPC passou a disciplinar, em seus arts. 133/137, o chamado incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. Trata-se, na visão legislada, de um novo meca- nismo de intervenção de terceiro, a ser instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. Além desta importante inovação legislativa, é importante frisar que a norma processual passou a admitir, textualmente, a denominada desconsideração inversa; ou seja, na contramão, partindo da pessoa física para a jurídica. O incidente de desconsideração é permitido em todas as fases do processo de conhecimento, no cum- primento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, devendo ser imediatamente comunicada ao distribuidor do Fórum, para as anota- ções devidas. Evidentemente que o referido incidente será dis- pensado se a parte requerer a desconsideração na petição inicial, hipótese na qual será citado o sócio ou a pessoa jurídica desde o início do procedimento, já o integrando e lhe sendo ofertado o devido processo legal. De qualquer modo, instaurado o incidente, o pro- cesso principal será suspenso e o sócio, ou a pessoa jurídica, será citada para se manifestar e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias úteis. Concluída a instrução,se necessário, o incidente será resolvido por decisão interlocutória, atacável por recurso de agravo. Se a decisão for proferida por ministro ou desembargados relator, ou seja, for uma decisão monocrática de tribunal, caberá contra a mesma o recurso de agravo interno. 3.4. SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS Também chamadas de Sociedades Irregulares, Sociedades de Fato, Grupos ou Entes Despersoni- ficados, consistem em agrupamentos de pessoas ou destinação de patrimônio que, embora tenham finali- dade, não estão constituídos nos termos da lei. Costuma a doutrina incluir no seu rol a herança vacante, a herança jacente, a massa falida e o espólio. Apesar do direito não conferir a tais entes a perso- nalidade jurídica, em razão da falta de registro, o Código Civil se preocupa em lhe dar tratamento, o fazendo a partir do artigo 986. Emoldura, a legislação civil, tais entes, como sociedades comuns. Mas o que significa ser despersonalizado (não ter personalidade)? Qual a implicação jurídica? Não ter personalidade é não ter aptidão genérica de ser titular de direitos e obrigações na esfera civil. Todavia, essa diretriz é mitigada, ao passo que, mesmo não tendo personalidade, elas podem praticar alguns atos, a exemplo de celebração de contratos, bem como lhe é concedida legitimidade processual pas- siva (art. 75, IX, CPC/15). Destarte, o Código Civil, com o escopo de impor sanção a não observância da sua normatização cogente, traz diretriz, no artigo 990, que impõe a responsabi- lidade solidária e ilimitada aos seus sócios e retira o benefício de ordem sobre o sócio que praticou o ato social (Enunciado 59 do CJF). Por fim, digna a lembrança de que, doutrinaria- mente, há quem estabeleça diferença entre sociedade irregular e sociedade de fato, como modalidades da sociedade comum (art. 58, CJF). A IRREGULAR é aquela que possui o ato constitutivo, embora ainda não registrado; já a SOCIEDADE DE FATO é aquela que sequer possui o ato constitutivo. 3.5. REPRESENTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A representação da pessoa jurídica será conferida àqueles indicados no ato constitutivo. Acaso haja omissão no instrumento, todos os integrantes e administradores serão representantes. Seguindo a logicidade do raciocínio, a citação da pessoa jurídica deve ser recebida por aquele que tem poderes para tanto. Todavia, entendem as Casas Judiciais Nacionais que a citação feita na sede da pes- soa jurídica, recebida por funcionário componente de seus quadros, é válida, ainda que este não esteja mencionado no ato constitutivo como um dos represen- tantes da empresa, com força na Teoria da Aparência. Outrossim, ainda que falte à pessoa jurídica, de maneira momentânea, quem a possa representá-la, isto não importará em incapacidade da mesma para a prá- tica de atos jurídicos, cabendo ao juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe administrador provisório, medida adotada para dar garantia as rela- ções jurídicas (art. 49, CC). 3.6. CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS 3.6.1. QUANTO À NACIONALIDADE: NACIONAL OU ESTRANGEIRA A distinção pauta-se a partir da ordem jurídica que lhe confira personalidade. Explica-se: sendo a personalidade jurídica conferida pelo ordenamento brasileiro, é pessoa jurídica nacional; se o é pelo orde- namento alienígena, é estrangeira. Há hipóteses em que as atividades são exclusivas de pessoas jurídicas nacionais, a exemplo da exploração de minério. A isto se denomina reserva de mercado, tendo como fundamento a Constituição Federal (art. 176). 3.6.2. QUANTO À ATIVIDADE EXECUTADA OU FUNÇÕES a) Direito Público – são aquelas previstas em Lei e nas quais há soberania do público sobre o privado, com Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 11 D IR EI TO C IV IL um regime jurídico diferenciado. Podem ser: – Direito Público Interno: União, Estados, Distri- to Federal, Municípios, suas autarquias, associa- ções públicas e fundações (CC, art. 41). – Direito Público Externo: submetidas ao Direi- to Internacional Público. Exemplifica-se com as diversas nações, inclusive a Santa Sé, e os orga- nismos internacionais, como a ONU, a OEA, a FAO, a UNESCO etc... (CC, art. 42). b) Direito Privado – todas as demais pessoas jurídicas não englobadas pelo direito público. O Código Civil enuncia um rol exemplificativo no art. 44, incluindo as associações, sociedades, fundações, organi- zações religiosas e partidos políticos. 3.6.3. QUANTO À ESTRUTURA INTERNA a) Corporações (universitas personarum) – prevale- ce o critério da soma de pessoas (universalidade de pessoas), que podem, ou não, ter finalidade econô- mica. Dividem-se em: a.1) Sociedades: São pessoas jurídicas de direito privado forma- das pela união de indivíduos, denominados de sócios, que se organizam por meio, em regra, de um contrato social, visando à partilha de lucros. As sociedades SIMPLES são pessoas jurídicas que, embora persigam proveito econômico, não empreendem atividade empresarial, mas sim de prestação de serviços. Nestas, em regra, o sócio participará da atividade final, a exemplo de consultórios médicos, odontológicos, escri- tórios de advocacia. Tais sociedades simples serão regis- tradas no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas. A sociedade EMPRESÁRIA é aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresá- rio (art. 966, CC), ou seja: organizada economicamente para produção ou circulação de bens ou serviços. O seu registro dar-se-á no Registro Público de Empresas (Junta Comercial). a.2) Associações: São entidades de direito privado formadas pela união de associados, organizadas por meio de estatu- tos e com o propósito de realizarem atividades com fins não econômicos (CC, art. 53). Cuidado: As associações podem ter renda, mas não podem repartir lucros, sendo desprovida de finalidade econômica. Assim, a eventual renda que esta pessoa jurídica vier a gerar deve ser revertida para sua finalidade ideal, com novas contratações, ampliação de sua sede. Não há de se falar, portanto, em repartição de valores entre os associados. Nessa linha, coloca-se o Enunciado 534 do CJF, firmando que as associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não haja finalidade lucrativa. Os associados têm iguais direitos, a exemplo de voto, participação em deliberações, frequentar a sede. Todavia, nada impede que o estatuto traga vantagens especiais a certas categorias de associados (art. 55, CC). A associação é formada por: I – Conselho deliberativo; II – Um conselho fiscal; III – Uma presidência; IV – A assembleia geral de associados. O ato constitutivo é o estatuto (art. 54, CC). O regis- tro é feito no Cartório de Registro de Pessoa Jurídica. De acordo com o Código Civil, o estatuto das associa- ções conterá, sob pena de nulidade (art. 54): I – a denominação, os fins e a sede da associação; II – os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III – os direitos e deveres dos associados; IV – as fontes de recursos para sua manutenção; V – o modo de constituição e de funcionamento dos ór- gãos deliberativos; VI – as condições para a alteração das disposições esta- tutárias e para a dissolução. VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. No que tange a eventual exclusão de associado, será necessária justa causa, além de ser assegurado direito de defesa e recurso, nos termos previstos no Estatuto. Infere-se aplicação de um direito e garantia fundamental – devido processo legal – às relações privadas (CC, art. 57). Quando da EXTINÇÃO de uma associação, qual a destinação de seus bens? Deve primeiro ser deduzidas as frações ideais de cada associado. Mas o que seria a fração ideal? Cada associado, para se associar, pode ser obrigado a dar uma contribuição – esta, se existente, é chamada de “fração ideal”. Após deduzidas as frações ideais, o patrimônio líquido remanescente será conferido a uma entidadede fins não econômicos indicada no estatuto. Se o estatuto for omisso, haverá deliberação em assembleia para indicar entidade municipal, estadual ou fede- ral de fins idênticos ou semelhantes. Caso inexista, o patrimônio remanescente será devolvido a Fazenda Pública do Estado, do Distrito Federal ou da União (§ 2º do art. 61, CC). COORPORAÇÕES ASSOCIAÇÕES SOCIEDADE Ato Constitutivo: Esta- tuto. Ato Constitutivo: Con- trato Social. Possui Associados. Possui Sócios. Associados não tem direitos e deveres entre si. Sócios tem direitos e deveres entre si. Tem finalidade ideal. Tem finalidade lucra- tiva. b) Fundações (universitas bonorum) – as fundações resultam da afetação de um patrimônio, livre, de- sembaraçado e idôneo, para uma finalidade pre- vista em lei. A criação da fundação passa por algumas etapas: 1º) Afetação de Bens Livres por meio do Ato de Dotação Patrimonial, seja mediante Escritura Pública (para atos inter vivos) ou Testamento (para atos causa mortis). Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 12 D IR EI TO C IV IL O ato de instituição, acaso realizado por mecanismo inter vivos, é irretratável (art. 64, CC). Entretanto, se a afetação patrimonial for por meio do testamento, será essencialmente revogável. Caso o patrimônio afetado seja insuficiente, seguir-se-á o destino indicado no ato de instituição (estatuto social). Caso omisso o ato de instituição, deve- -se transferir o patrimônio para entidade de finalidade igual ou semelhante. Não havendo entidade alguma desse tipo, o juiz indicará o destino a ser dado ao alu- dido patrimônio (CC, art. 63). O instituidor está obrigado a indicar a finalidade fundacional, mas indicará se quiser o modo de admi- nistrá-la. A fundação somente terá finalidade de: assistência social, cultura, defesa e conservação do patrimô- nio histórico e artístico, educação, saúde, segu- rança alimentar e nutricional, defesa, preservação e conservação do meio ambiente, promoção do desenvolvimento sustentável, pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técni- cos e científicos, promoção da ética, da cidadania, da democracia, dos direitos humanos e, finalmente, para atividades religiosas. 2º) Elaboração dos Estatutos: a) Direta: feita pelo próprio instituidor. b) Indireta ou Fiduciária: quando nomeia alguém pa- ra fazê-lo. Fiduciária porque decorre da confiança. Neste caso deverá o instituidor conferir PRAZO para que o designado confeccione os estatutos. Se não o fizer, a lei confere o prazo de 180 (cento e oitenta) dias. Não respeitado o prazo, o Ministério Público fará os estatutos de forma compulsória. 3º) Aprovação dos Estatutos: Quem aprova é o Ministério Público (CC, art. 65). Para a doutrina, porém, o Ministério Público não aprovará quando quem elaborou foi ele mesmo. Nessa hipótese, a aprovação deve ser feita pelo juiz. 4º) Realização do Registro Civil (no Cartório de Pessoa Jurídica) – é a partir daí que a fundação terá personalidade. A alteração do Estatuto já registrado apenas poderá ser feita se presente os seguintes REQUISITOS disciplinados no Código Civil (art. 67): I – Aprovação de 2/3 dos competentes para gerir ou fiscalizar a fundação. II – Não contrariar ou desvirtuar a finalidade fundacional. III – Aprovação do Ministério Público no pra- zo de 45 (quarenta e cinco) dias. Acaso não se manifeste ou denegue a aprovação no aludi- do prazo, será viável ao interessado pedido de suprimento judicial. A minoria de gestores vencida – aqueles 1/3 que opinaram em desfavor da alteração – terá o prazo de 10 (dez) dias para impugnar a modificação estatutária. Esse prazo é decadencial (art. 68. CC). A Fiscalização das fundações deve ser feita pelo Ministério Público Estadual (CC, art. 66). Acaso a fundação desenvolva sua atividade em mais de um Estado, a incumbência seguirá do Ministério Público Estadual, sendo cada filial de cada estado fiscalizada pelo respectivo Ministério Público. Se a fundação funcionar no Distrito Federal ou em território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, o qual é ligado ao Ministério Pública da União. No caso de extinção da fundação, o seu patrimô- nio terá a destinação prevista no estatuto. Caso este seja omisso, o magistrado, com oitiva do MP, enviará para uma fundação similar, segundo o art. 69 do Código Civil. 3.7. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A extinção da pessoa jurídica pode decorrer de vários motivos, sendo as suas modalidades: a) Convencional ou Voluntária: quando os sócios re- solvem dissolvê-la, por ato volitivo. b) Legal: Hipóteses de extinção previstas na lei, como a morte dos sócios (art. 1.028 do CC). c) Administrativa: pessoas jurídicas que precisam de autorização de outros órgãos do poder executivo para funcionamento e perdem tal autorização, por uma questão qualquer. d) Judicial: quando há um processo e decisão, a exemplo da extinção mediante ação de anulação do ato constitutivo por defeito, no prazo decaden- cial de três anos. Para a extinção, far-se-á necessária a liquidação da empresa, resolvendo-se todas as pendências obrigacio- nais e apurando-se eventual patrimônio remanescente. 13 D IR EI TO C IV IL 4. Direitos da Personalidade 4.1. INTRODUÇÃO E CONCEITO A personalidade é o pressuposto de todos os demais direitos. Os direitos da personalidade são direitos subjetivos reconhecidos à pessoa, tomada em si mesma e em suas necessárias projeções (integri- dade física, psíquica ou moral e intelectual). À luz do Princípio da Operabilidade e objetivando maximizar os valores constitucionais, deve-se entender que a relação dos direitos da personalidade é meramente exemplificativa. Atenção! Enunciado 274 – IV Jornada de Direito Civil – CJF: Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (prin- cípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. 4.2. CARACTERÍSTICAS Os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não admitindo, o seu exercício, limi- tação voluntária (caráter indisponível), nos termos do art. 11 do CC. 4.2.1. INDISPONÍVEIS Os direitos da personalidade são indisponíveis por não serem passíveis de transmissão definitiva, inter vivos ou causa mortis, nem de renúncia. Afinal de contas, são bens fora do comércio jurídico. Essa indisponibilidade, todavia, pode ser relativi- zada, pois é cediço que os direitos da personalidade podem sofrer limitação voluntária, restrita e transitória. Ex.: quando há cessão de direito à imagem, doação de órgãos humanos duplos e cessão de uso do nome (Enunciado nº 4 do CJF). 4.2.2. ABSOLUTOS São absolutos por possuir eficácia (oponibilidade) contra todos (erga omnes). 4.2.3. EXTRAPATRIMONIAIS Não traz conteúdo econômico em sua essência. Porém, acaso violado, torna-se cabível indenização, bem como quantificação nas hipóteses de cessão de uso. 4.2.4. INATOS (JUSNATURALISTAS) Afirma a doutrina majoritária consistir os direitos da personalidade em figuras inatas ao ser humano, por preexistir à ordem jurídica. 4.2.5. IMPRESCRITÍVEIS Os direitos da personalidade não se extinguem pelo não exercício. Frise-se, porém, que a pretensão de res- ponsabilidade civil pela violação do direito (reparação pecuniária do eventual dano sofrido) prescreve no prazo de três anos, segundo artigo 206, §3º, V, do CC. 4.2.6. VITALÍCIOS Os direitos da personalidade objetivam tutelar a personalidade, a qual é extinta no momento do óbito. Logo, são direitos vitalícios. Todavia, malgrado esta premissa, o Código Civil regula a chamada lesão indireta. Esta se configura quando na tentativa de lesionara personalidade do morto se acaba por atingir a personalidade de alguém que está vivo, de forma indireta, oblíqua, reflexa ou ricochete. São os lesados indiretos, de acordo com o artigo 12, parágrafo único, do CC: cônjuge sobrevivente, ascendentes, des- cendentes e os colaterais até 4º grau. Atenção! A doutrina inclui no rol dos lesados indi- retos o companheiro, ao lado do cônjuge, na forma do Enunciado 275 do CJF. 4.3. TUTELA JURISDICIONAL O artigo 12 do CC possibilita a proteção dos direitos da personalidade por meio de medida preventiva (inibitória) ou repressiva (compensatória). Dentro da prevenção, evita-se o dano e o seu alar- gamento (artigo 12 do CC). Exemplifica-se com a proi- bição de veiculação indevida da imagem de um famoso em uma propaganda comercial. Uma vez, porém, concretizado o dano, a saída posta é a reparação (tutela repressiva), materializada pelo arbitramento indenizatório visando nítida tentativa de compensação. Aqui, o lesado poderá cumular pedidos de danos materiais, morais e estéticos, nos termos das Súmulas 37 e 387, ambas do STJ. 4.4. CLASSIFICAÇÃO 4.4.1. PILAR DA INTEGRIDADE FÍSICA Consiste na tutela ao corpo humano, seja vivo ou morto, além de tecidos, órgãos e partes susceptíveis de separação e individualização. É o direito da proteção corporal, evitando o dano estético. Classifica-se o Pilar da Integridade Física em: CORPO VIVO Na forma do art. 13 do CC, salvo exigência médica, ninguém pode dispor do corpo de modo que haja sua diminuição permanente ou contrarie os bons costumes. Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 14 D IR EI TO C IV IL São lícitas, ainda, as reduções socialmente tolera- das, como tatuagens, cirurgias estéticas (lipoaspiração, redução de mama). Com amparo no artigo 199, § 4º, CF, o transplante de órgãos é regulado pela Lei 9.434/97, a qual impõe alguns requisitos para o procedimento médico em vida, quais sejam: gratuidade – o contrato é neutro, pois é desprovido de economicidade; relacionado à órgãos dúplices ou regeneráveis (renováveis); o beneficiário seja cônjuge, parentes consanguíneos até o quarto grau ou qualquer outra pessoa, sendo, no último caso, demandada autorizações específicas. Atenção! Enunciado 276 – IV Jornada de Direito Civil – CJF: O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil. TUTELA AO CORPO MORTO É possível dispor sobre o corpo morto para depois da vida, para fins altruísticos ou científicos, desde que seja de forma gratuita. Ex.: deixar o corpo para uma faculdade de medicina, para que se desenvolvam pesquisas médicas, para fins de transplante de órgãos (CC, art. 14). Tal ato de disposição é essencialmente revogável. Atenção! Enunciado 277 – IV Jornada de Direito Civil – CJF: O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com obje- tivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei nº 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador. Enunciado 402 – V Jornada de Direito Civil – CJF: O art. 14, parágrafo único, do Código Civil, fun- dado no consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes para a doação de medula óssea prevista no art. 9º, § 6º, da Lei nº 9.434/1997 por aplicação analógica dos artigos 28, § 2º (alterado pela Lei nº 12.010/2009), e 45, § 2º, do ECA. AUTONOMIA DO PACIENTE Ninguém pode ser constrangido (obrigado) a se submeter a tratamento médico ou a intervenção cirúr- gica com risco de vida. Nas situações emergenciais, entende-se que se a intervenção for necessária para a manutenção da vida, aliado ao fato de não ser uma mera intervenção fútil (que objetiva apenas adiar o inadiável falecimento), o médico deverá intervir. Privilegia-se a vida em detri- mento da autonomia. 4.4.2. INTEGRIDADE PSÍQUICA OU MORAL Sob o ponto de vista psíquico, com base no nosso direito positivo, há 4 (quatro) direitos da personalidade: imagem, privacidade, honra e nome (incolumidade moral). IMAGEM A proteção constitucional da imagem se encontra no artigo 5º, incisos V e X, da CF, bem como no art. 20 do CC. Incide proteção jurídica sobre a imagem por ela se inserir nas particularidades que identificam a pessoa no cenário social. Assim, malgrado a imagem consista em bem jurídico uno, é possível ser fracionada em: imagem-retrato: características FISIONÔMICAS de uma dada pessoa (elementos físicos identificadores) – é o pôster (retrato) da pessoa; imagem-atributo: é uma característica identificadora SOCIAL da pessoa. É quando achamos alguém legal ou chato; imagem-voz: É o TIMBRE SONORO identificador. Ex.: Lombardi (não se sabia quem era, mas só de ouvi-lo, identificava-se a pessoa), Silvio Santos, Cid Moreira. A utilização da imagem, em regra, demanda auto- rização, de forma expressa ou tácita. Todavia, ape- sar da regra geral, há hipóteses em que não se fará necessária a autorização: Se a veiculação da imagem for necessária à administração da justiça ou à manu- tenção da ordem pública, a exemplo da veiculação de fotos de um foragido; Para biografias. Nestas, segundo o Supremo Tribunal Federal (ADI 4815), não se fará necessária a autorização nem do biografado e nem dos coadjuvantes;Pessoas públicas em locais públicos, para fins de informação; Lembre-se que a utilização da imagem para fins comerciais necessita de autorização, sob pena de dano presumido – dano moral puro ou in re ipsa – e tutela específica de paralisação da propaganda (CC, art. 20 e S. 403 do STJ). A aplicação da regra em comento vale tanto para a imagem das pes- soas públicas como daquelas que não são públicas e pouco importará se a propaganda foi positiva ou negativa. VIDA PRIVADA OU PRIVACIDADE Há uma proteção constitucional da privacidade insípida no artigo 5º, inc. XII, da CF e, também, no artigo 21 do CC. Relaciona-se a um bem jurídico persona- líssimo. Consiste em cláusula pétrea dos direitos da per- sonalidade, pois afirma a norma ser a privacidade inviolável, devendo o juiz, a requerimento do interes- sado, adotar as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. O direito à privacidade pode relativizado, haja vista a possibilidade das chamadas quebras de sigilos fiscais e de comunicações. HONRA Concerne ao prestígio social. A honra se divide em: I) Objetiva: É o que os outros pensam de você. Seu prestigio perante a sociedade. II) Subjetiva: É o que você pensa sobre si mesmo. NOME O direito ao nome é o direito à identificação. É o elemento que designa a pessoa na sociedade. O nome é, em regra, composto pelo prenome (primeiro nome) e sobrenome – este último também Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 15 D IR EI TO C IV IL chamado de apelido de família ou patronímico – art. 16, CC. Por exemplo: Luciano Lima Figueiredo – Luciano (prenome) Lima Figueiredo (Patronímicos). É possível que o nome ainda seja composto pelo agnome, sendo este uma partícula diferenciadora e acessória, revelando-se necessária para distinguir pessoas com prenomes e patronímicos iguais na mesma família. São exemplos de agnome: Júnior, Neto, Pri- meiro, Segundo. A escolha do nome não é completamente livre, existindo limites: a) Não é possível escolher um nome que venha a expor o titular ao ridículo (art. 55 da Lei nº 6.015/73); b) O artigo 13 da CF determina que todo registro público deve ser feito na língua portuguesa e, por isso, proíbe o registro de nome estrangeiro, salvo os já incorporados, a exemplo de David. A normatizaçãoveda a utilização do nome em publicações ou representações que exponham ao des- prezo público, ainda que inexista intenção difamató- ria (art. 17, CC) - responsabilidade objetiva. Note-se, ainda, que a utilização de nome em propaganda comercial necessita de autorização, invariavelmente, (art. 18, CC), mesmo sendo nome de pessoa pública. Atenção! Enunciado 278 – IV Jornada de Direito Civil – CJF: A publicidade que venha a divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade. Pseudônimo, também chamado de cognome ou apelido, traduz designação dada a alguém, que passa a ser, assim, socialmente conhecido. O reconhecimento social e jurídico é tão forte que é possível o acréscimo do pseudônimo ao nome (art. 58 da LRP). É o exemplo de Maria das Graças Xuxa Meneghel. Quando utilizado para atividades lícitas será protegido (CC, art. 19). Em relação ao nome, vige o denominado Princípio da Imutabilidade Relativa. Logo, em regra, o nome é imutável. Todavia, excepcionalmente, admite-se mudanças no nome. Exemplos: casamento (art. 1.565, § 1º, CC); dissolução do casamento (separação e divórcio – art. 1.578 do CC); aquisição de nacionalidade brasileira – estatuto do estrangeiro; em razão de fundada coação ou ameaça decorrente colaboração com proteção de crime – art. 58 da LRP (6.015/73) e Lei 9.807/99; adoção; nome vexatório, que expõe o titular ao ridículo (art. 55, LRP); substituição por apelido público notório (art. 58, LRP); modificação no primeiro ano após a maioridade através de decisão judicial (art. 56, LRP). A jurispru- dência criou ainda outras possibilidades: homonímia depreciativa; transexuais; viuvez. Sobre o transexual, o entendimento atual possi- bilita sua mudança de nome e gênero, em proteção aos direitos da personalidade (Enunciado 276 do CJF). DIREITO DA RESPOSTA Ao ofendido, em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social, é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo (Lei nº 13.188/15) Se a matéria atentar, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, intimidade, reputação, conceito, nome, marca ou imagem de uma pessoa física ou jurídica, identificada ou passível de identi- ficação, será possível exigir o direito de resposta ou de retificação. A norma exclui da definição de “matéria” os comen- tários realizados por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos de comunicação. A norma ainda afirma que a retração ou retificação espontânea não são capazes de impedir o exercício do direito de resposta, “nem prejudicam a ação de reparação por dano moral”. Diante da lesão, o ofendido terá o prazo deca- dencial de 60 (sessenta) dias para exercitar o seu pedido de direito de resposta, contados da data da divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva. Quem fará o pedido do direito de resposta? Este direito de resposta poderá ser exercido pelo ofendido, pelo representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica, bem como pelo côn- juge, descendente, ascendente ou irmão do ofen- dido que esteja ausente do país ou tenha falecido depois do agravo, mas antes de decorrido o prazo decadencial de 60 (sessenta) dias. 4.4.3. DIREITO À INTEGRIDADE INTELECTUAL Os direitos da personalidade no âmbito intelectual são aqueles decorrentes da criação. Abrangem, portanto, a propriedade intelectual, com os direitos autorais, e a propriedade industrial. Outras hipóteses de direitos da personalidade enqua- dradas no âmbito intelectual podem ser trazidas à baila: a proteção da liberdade religiosa, sexual e a liberdade de pensamento. 4.5. DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA Os direitos da personalidade consistem em cate- goria criada para proteção da personalidade das pessoas físicas. Todavia, como o ordenamento jurídico confere personalidade à pessoa jurídica, acaba o legislador civilista por estender, naquilo que couber, a proteção dos direitos da personalidade das pessoas físicas às pes- soas jurídicas (CC, art. 52). Em titularizando tais direitos, é possível que a violação destes enseje danos morais ou patrimoniais (Súmula 227 do STJ). Os clássicos exemplos de pedidos de danos morais pela pessoa jurídica são a inscrição indevida no CADIN – Cadastro de Inadimplentes – e o uso indevido da marca e/ou nome. 16 D IR EI TO C IV IL 7. Teoria do Ato, Fato e Negócio Jurídico 7.1. FATO JURÍDICO X FATO MATERIAL Fato material é o fato não relevante para o direito, a exemplo de um raio que cai no meio do mar ou em uma floresta, sem causar dano à pessoa ou ao patrimônio de alguém. Fato jurídico, por sua vez, é todo acontecimento relevante para o direito, ainda que ilícito. 7.1.1. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS FATOS JURÍDICOS NATURAIS (OU FATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO OU STRICTO SENSU) Os fatos da natureza que interessam ao direito civil são apenas os que interferem nas relações humanas, gerando efeitos para o direito. Nessa linha, os fatos jurídicos em sentido estrito podem ser divididos em: ordinários: acontecimentos comuns, do cotidiano (nascimento, morte); extraordi- nários: incomuns, excepcionais e que fogem ao coti- diano (terremoto, maremoto, tsunami). FATOS JURÍDICOS HUMANOS (ATO JURÍDICO) Consistem naqueles fatos que decorrem da conduta humana e possuem consequências para o direito. Podem ser divididos em: atos jurídicos ilícitos: contrários ao direito, por violentarem regras do ordenamento jurídico; atos jurídicos lícitos: consoante o direito. Tais atos jurídi- cos lícitos, por sua vez, admitem divisão, falando-se em: ato jurídico em sentido estrito (stricto sensu) - é aquele que decorre da atividade humana volitiva, mas cujos efeitos estão todos vinculados na lei (ex lege); negócio jurídico - é aquele no qual a vontade humana não só é o fato gerador, mas também determina os efeitos do ato (ex voluntate); ato-fato jurídico - trata-se de categoria DOUTRINÁRIA, não regulamentada na legislação civi- lista, na qual se admite atribuir consequências a certos comportamentos humanos, ainda que não intencionais ou mesmo se praticado por incapazes. Exemplos: caça, pesca, achado de tesouro, especificação, compra e venda de absolutamente incapaz. Veja que nestes casos há, incialmente, uma vontade humana – um ATO –, mas como tal vontade não é abraçada pelo direito, finda-se em um FATO, falando-se do ATO-FATO. Fato Extraordinário Lícito Ato jurídico stricto sensu Material Jurídico Negócio Jurídico Ato – Fato Ordinário Ilícito Natural (stricto sensu) Humano (ato jurídico) 7.2. NEGÓCIO JURÍDICO Consiste o negócio jurídico no encontro de von- tades visando criar, modificar, conservar ou extin- guir relações jurídicas. Tem como centro a vontade humana, a qual tem ampla atuação na criação do aludido negócio e na regulação dos seus efeitos, nos limites da boa-fé, da função social e do ordena- mento posto. A DOUTRINA aponta para a existência de três pla- nos; quais sejam: 7.2.1. PLANO DE EXISTÊNCIA O plano de existência do negócio jurídico é uma criação DOUTRINÁRIA. Veicula os elementos estrutu- rantes do negócio, aquilo que, minimamente, precisa o negócio jurídico para existir. São os elementos da exis- tência, de forma cumulativa: agente; objeto; forma; vontade exteriorizada. Caso não esteja presente um dos elementos, o negócio jurídico será qualificado como inexistente. 7.2.2. PLANO DE VALIDADE Validade é sinônimo de adequação ao sistema jurídico. Assim, perfeitamente possível que um negó- cio jurídico existente seja inválido. Os elementos da validade do negócio jurídico encontram-se, prepon- derantemente, elencados no art. 104 do CC. O negócio jurídico precisará para ser válido: Capacidade e legitimação do AGENTE; OBJETO lícito é aquele que está de acordo com a lei, sendo JURIDICAMENTE POSSÍVEL. Possível será oobjeto MATERIALMENTE POSSÍVEL, factível. Afirma a doutrina ser impossível, por exemplo, a compra e venda de um cachorro que fala. Determinado é o objeto previamente INDIVI- DUALIZADO segundo o GÊNERO, a QUANTIDADE e a QUALIDADE. Determinável é o objeto indicado apenas pelo GÊNERO e pela QUANTIDADE, carecendo de qualidade. Quanto à FORMA, o princípio regente é o da liber- dade de formas (vide art. 107, CC). Excepcionalmente, porém, a lei, ou até mesmo a vontade, poderá exigir uma forma vinculada, a qual há de ser observada, sob pena de nulidade. Contudo, não se terá a invalidade do ato se a forma for livre e o instrumento for inválido (CC, art. 183). Tem-se hipóteses nas quais a forma é uma mera questão de prova (forma ad probationem), ao revés de ser questão de solenidade substancial (ad substancione). Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 17 D IR EI TO C IV IL Exemplifica-se com uma promessa de compra e venda, cuja forma é livre, mas na qual as partes optaram em realizar por escritura pública. Acaso a escritura seja invá- lida, diante da liberdade de forma do ato, este persistirá válido; ou seja: a invalidade do instrumento (escritura), não ocasionará a do ato (promessa de compra e venda). O CONSENTIMENTO válido remete à necessidade de a vontade ser livre e desembaraçada, sem nenhum tipo ERRO, DOLO, COAÇÃO. A priori o consentimento poderá ser exteriorizado de qualquer maneira, sendo possível que o seja por escrito ou verbalmente. O silêncio é neutro para o direito, não significando nem aceitação e nem renúncia. Todavia, EXCEPCIONALMENTE é possível que o silêncio revele a aceitação do negócio, acaso presentes dois requisitos cumulativos (CC, art. 111). São eles: a cir- cunstâncias ou os usos o autorizem e não seja necessária declaração de vontade expressa. TEORIA DAS INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO A consequência jurídica do desrespeito à um dos pressupostos de validade do negócio jurídico será a sua invalidade; leia-se: NULIDADE ou a ANULABILIDADE. Tais nulidades devem gerar prejuízo, sob pena de não ocorrência. ` a) Nulidade Absoluta (Nulidades). As hipóteses de nulidade absoluta estão elencadas nos artigos 166 e 167 do CC: simulação; negócio cele- brado por PESSOA absolutamente incapaz; f o r ilícito, impossível ou indeterminável o seu OBJETO; o MOTIVO determinante, comum a ambas as partes, for ilí- cito; não revestir a FORMA prescrita em lei; for preterida alguma SOLENIDADE que a lei considere essencial para a sua validade; tiver por OBJETIVO fraudar lei imperativa; a LEI taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Uma vez verificada a nulidade do negócio, ele terá as seguintes características: A nulidade absoluta atingirá INTERESSE PÚBLICO SUPERIOR; pode ser ARGUIDA pelas partes, terceiro inte- ressado, Ministério Público quando lhe couber intervir ou, até mesmo, pronunciada de ofício (ex officio) pelo Juiz; opera-se DE PLENO DIREITO (ope legis ou iures); não admite confirmação (ratificação, convalidação ou sanea- mento), mas sim CONVERSÃO em um outro negócio jurídico válido; a ação declaratória de nulidade é decidida POR SENTENÇA COM EFEITOS EX TUNC (retroativos) e contra todos (erga omnes); pode ser reconhecida A QUALQUER TEMPO, não se sujeitando a prazo pres- cricional (imprescritível) ou decadencial. Sobre tais características, atenção para alguns fatos relevantes: 1) Entende o STJ que a arguição de nulidade absoluta EM INSTÂNCIAS EXTRAORDINÁRIAS demanda a ob- servância do requisito do prequestionamento. 2) Apesar de o juiz poder reconhecer ex officio a nu- lidade, ele NÃO tem permissão para SUPRI-LA, ain- da que a requerimento da parte (art. 168 p.u, CC). 3) Recorde-se que o art. 10 do CPC veda a decisão surpresa. Nessa linha, caso o juiz enxergue uma nulidade absoluta e deseje declará-la de ofício, an- tes de fazê-lo, haverá de dar CONTRADITÓRIO às partes. ` b) Nulidade Relativa (Anulabilidades) As principais hipóteses de nulidade relativa estão elencadas no artigo 171 do Código Civil. São elas: inca- pacidade RELATIVA do agente; por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. O negócio jurídico anulável possui as seguintes características: A nulidade relativa atinge apenas INTERESSES PARTICULARES; NÃO se opera DE PLENO DIREITO, sendo ope iudicis; admite CONFIRMAÇÃO expressa ou tácita (ratificação, convalidação ou ratificação); somente pode ser ARGUIDA pelos legítimos interessados; não tem efeito antes de julgada por sentença, a qual, sem- pre que possível, RESTITUIRÁ as partes AO ESTADO EM QUE ANTES DELA SE ENCONTRAVAM. Não sendo viável, indenizará com o equivalente (arts. 177 e 182, CC); somente pode ser arguida, PELA VIA JUDICIAL, em pra- zos decadenciais de 4 anos e 2 anos (art. 178 e 179, CC). PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS Sempre que possível, ao revés de invalidar o negó- cio jurídico, deve-se aproveitá-lo. Afinal, nos negócios jurídicos, mais vale a intenção neles consubstan- ciada do que o sentido literal da linguagem (CC, art. 112). Estão presentes na Codificação três importantes institutos que viabilizam a conservação: ` a) Conversão Substancial Está prevista no artigo 170 do CC e consiste na reca- tegorização de determinado negócio jurídico nulo para outro diverso, aproveitando-se os elementos materiais e a vontade manifestada. ` b) Convalidação (Saneamento, Ratificação ou Confirmação) Trata-se de medida apenas aplicável ao negócio jurídico ANULÁVEL, o qual será aproveitado de forma expressa ou tácita e desde que não haja prejuízo a terceiro (CC, art. 172). ` c) Redução do Negócio Jurídico. Permite a invalidade parcial do negócio jurídico, que terá nulificada a sua parte acessória. Tem cabi- mento quando for admitida a separação das partes do negócio, permitindo a extirpação da parte inválida do negócio, aproveitando-se a válida. 7.2.3. PLANO DE EFICÁCIA Eficácia correlaciona-se aos efeitos do negócio jurídico. A premissa é que em sendo o negócio jurí- dico existente e válido, em REGRA, automaticamente produzirá os seus efeitos. EXCEPCIONALMENTE, a presença de um fator de eficácia acabará por autoli- mitar os efeitos do negócio jurídico. Refere-se, aqui, ao termo, condição, modo ou encargo, que são ELEMEN- TOS ACIDENTAIS OU ACESSÓRIOS do negócio jurídico e que não estão relacionados aos planos da existência e da validade. Consistem em autolimitações da vontade, de natureza facultativa e que incidem sobre os efeitos do negócio. Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 18 D IR EI TO C IV IL ` a) Condição É evento futuro e incerto que deriva da exclusiva- mente da vontade das partes e subordina os efeitos do negócio jurídico (art. 121, CC). A condição admite classificações, falando-se em condições: i) Suspensivas x Resolutivas A condição SUSPENSIVA (CC, art. 125) é o evento futuro e incerto que enquanto não implementado suspenderá tanto a aquisição como o exercício do direito (negócio com efeitos pendentes). A condição RESOLUTIVA, de seu turno, é aquele evento futuro e incerto que quando implementado coloca fim ao negócio jurídico, o resolvendo. Antes de implementadas as condições, tem-se como possível os atos de conservação, por haver o que se denomina DIREITO EVENTUAL (art. 130, CC). ii) Lícitas x Ilícitas LÍCITAS são as condições que se harmonizam com a lei, a ordem pública e os bons costumes (art. 122, CC). ILÍCITAS são aquelas contrárias à lei, ordem pública e bons costumes. Digno de nota que é vedada a condição que prive o negócio de qualquer efeito prático, como o empréstimo de um carro com vedação de dirigi-lo ou ocupá-lo por qualquer pessoa. Igual- mente ilícita é a condição que sujeita o negócio ao puro arbítrio de uma das partes – condição PURA- MENTE POTESTATIVA. Afirma o CC, ainda, que INVALIDAMos negócios jurídicos (art. 123, CC): as condições física ou juridi- camente impossíveis, quando suspensivas; as con- dições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; as condições incompreensíveis ou contraditórias. Outrossim, são tidas como INEXISTENTES as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impos- sível (CC, art. 124). Por fim, aduz o Código Civil que não pode a parte obstar a condição que lhe desfavorece, sob pena de tê-la como implementada, e nem implementar a condição que lhe favorece, sob pena de tê-la como não implementada. Trata-se de regra que objetiva evitar a torpeza (CC, art. 129). ` b) Termo Relaciona-se o termo a um evento futuro e certo. Consiste no dia ou momento em que o negócio começa (TERMO INICIAL ou dies a quo) ou extingue a sua eficá- cia (TERMO FINAL ou dies ad quem). Pode ser o termo fixado tanto pela lei (TERMO LEGAL) como pela vontade (TERMO CONVENCIONAL). O lapso de tempo entre o termo inicial e o final é denominado de prazo, sendo a forma de sua contagem disciplinada no artigo 132 do CC. O TERMO INICIAL suspende apenas o exercício do direito, mas não a sua aquisição (CC, art. 131). ` c) Modo ou Encargo É um ônus (restrição) imposto para que a parte usufrua de um benefício. Exemplifica-se com a doa- ção de um automóvel para alguém, desde que essa pessoa leve o filho do doador ao colégio por dois anos consecutivos. O encargo não suspende nem o exercício e nem a aquisição do direito (art. 136, CC). Acaso o encargo seja descumprido, a hipótese será de REVOGAÇÃO da doação (art. 555 e ss. do CC). Diga-se, ainda, que encargo ILÍCITO ou IMPOSSÍVEL se considera não escrito, salvo se vier a constituir motivo determinante da libe- ralidade, caso em que invalidará a todo o negócio jurídico (art. 137, CC). Seria possível, no Brasil, o autocontrato, também chamado de contrato consigo mesmo? Remete a situação na qual há uma mesma pessoa nos dois polos da relação jurídica. Todavia, de um lado, tal pessoa está atuando em nome próprio e, de outro, está a atuar como representante de alguém. O autocontrato é anulável, no prazo decadencial de dois anos contados da conclusão do negócio (CC, arts. 117 e 179). Por fim, digno de nota informar que há uma situa- ção de autocontrato eivado de nulidade absoluta. Nas pegadas da Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça, é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. 7.3. INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS O vigente Código Civil, por conta de reforma legis- lativa, passou a regular normas interpretativas dos negócios jurídicos, em seu art. 113. Parte-se da premissa de que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com a boa-fé (função interpretativa da boa-fé objetiva) e os usos (costumes) do lugar de sua celebra- ção. A partir desta premissa, passa o legislador a veicular específicas normas interpretativas sobre o sentido dos negócios jurídicos, sendo tal sentido i. Aquele que for confirmado pelo comporta- mento das partes posterior à celebração do negócio. A isto a doutrina denomina de regra da confirmação posterior e reconhecimento da proibição do comportamento contradi- tório (nemo potest venire contra factum pro- prium); ii. Aquele que corresponder aos usos, costu- mes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio. A isto a doutrina denomina de regra dos costumes; iii. Aquele que corresponder à boa-fé. A isto doutrina denomina de regra da boa-fé; iv. Aquele que for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável. A isto a doutrina chama de interpretatio contra proferentem e v. Aquele que corresponder a qual seria a ra- zoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponí- veis no momento de sua celebração. A isto a doutrina denomina de regra da vontade pre- sumível. Digno de nota que grande parte das regras do art. 113 apenas incidirão caso as partes não tenham pactuado, no próprio negócio jurídico, as suas regras de interpretação. Logo, o regramento do art. 113 é, em grande parte, supletivo ou dispositivo, aplicando-se no silêncio das partes. Obviamente, porém, que a possibili- Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 19 D IR EI TO C IV IL dade de regramento das premissas interpretativas pelas próprias partes terá incidência nos chamados contratos paritários ou negociados, entendidos como aqueles em que as partes, efetivamente, debatem previamente as cláusulas contratuais. 7.4. DEFEITOS OU VÍCIOS DO NEGÓCIO JURÍDICO Relacionam-se a hipóteses nas quais o negócio jurídico está inquinado de algum vício subjetivo (no consentimento) ou objetivo (social). Tais defeitos podem se apresentar sob a forma de: a) Vícios de Consentimento (de vontade) – dizem respeito a um aspecto INTERNO do negócio jurídi- co, inerente à própria manifestação de vontade. Há uma mácula na vontade declarada, a qual diverge do real desejo do agente, seja por um erro, dolo, coação moral, lesão ou estado de perigo. b) Vícios Sociais – a vontade do agente é exterio- rizada consoante a sua intenção. No entanto, há uma tentativa de prejudicar terceiro ou burlar a lei. Logo, trata-se de vício EXTERNO. São vícios so- ciais: a fraude contra credores e a simulação. Em síntese: Defeitos ou vícios Fraude contra credores Coação moral Dolo Erro Consentimento Sociais Simulação Lesão Estado de Perigo Antes de avançarmos, duas notas importantes: i. Os defeitos do negócio jurídico geram a anula- bilidade, com exceção da simulação (CC, arts. 171 e 167) ii. Há relevante debate doutrinário sobre a inser- ção da simulação dentre os defeitos do negócio jurídico. Decerto, após o Código Civil de 2002, a simulação teve um deslocamento em seu tratamento legislativo e uma alteração em sua consequência – deixou de gerar ANULABILIDADE e passou a oca- sionar NULIDADE ABSOLUTA. Malgrado tal altera- ção, persistimos a entendê-la como um vício social, diante de sua gênese de burla à sociedade. 7.4.1. VÍCIOS DE CONSENTIMENTO ` A) Erro ou Ignorância. Trata-se da percepção inexata da realidade que incide sobre alguma coisa, objeto ou pessoa e influi substancialmente na formação da vontade. Nessa senda, quando há erro, celebra o agente o negócio com base em uma falsa percepção da realidade. Nem todo erro enseja a invalidação do ato. O erro, para gerar anulabilidade do negócio jurídico, há de ser a causa determinante do ato, denominando a DOU- TRINA de erro essencial, substancial ou principal (art. 138, CC). Assim, em sendo o erro acessório – secundário ou acidental –, como o relativo à mera indicação da pessoa ou coisa, mas que, pelo contexto, poderá ser identificada, não haverá de se falar em anulação do negócio (art. 142, CC). Com efeito, o ERRO ACESSÓRIO não tem conse- quência para o direito. Como é o ERRO PRINCIPAL que ocasionará a nulidade relativa do negócio jurí- dico, o Código Civil passa a aprofundá-lo. O artigo 139 do Código Civil elenca espécies ou modalidades de erro principal, falando-se em: a) Error In Negotio – Incide sobre a NATUREZA do ne- gócio. Por exemplo, imagina-se que está realizando uma compra e venda, mas em verdade se está cele- brando um contrato de troca ou permuta; b) Error In Corpore – Incide sobre o OBJETO do negó- cio jurídico, seja sobre sua qualidade ou quantida- de. Exemplo: imagina está comprando um imóvel na rua A, mas o está adquirindo na rua B, ou ainda em rua homônima; um colecionador compra cole- ção de selos imaginando ter 200 (duzentos) selos, mas em verdade há 150 (cento e cinquenta) selos. c) Erros In Persona – Incide sobre a PESSOA, em espe- cial à sua identidade ou qualidade essencial. Exem- plo: contrata-se Luciano Figueiredo imaginando ser Roberto Figueiredo. d) Erro de Direito – Não implica negativade aplicação à lei, não significando seu descumprimento inten- cional, mas sim equívoco quanto ao ALCANCE DA NORMA JURÍDICA. Exemplo: Cidadão compra o terreno para edificar em área que descobre, poste- riormente, não ser edificante. Atenção! • O falso motivo, expresso no ato como sua razão determinante, equivale ao erro, gerando anula- bilidade (art. 140 do CC). • A transmissão equivocada de vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos da declaração direta (art. 141, CC). • O erro de cálculo gera mera ratificação, não sendo hipótese de anulabilidade do negócio (art. 143, CC). Por fim, em sendo a consequência do erro a anu- labilidade tem-se como plenamente possível a con- servação do ato. ` B) Dolo (Art. 145 a 150, CC) Consiste no induzimento malicioso para que alguém pratique um ato que lhe seja prejudicial, mas proveitoso ao autor do dolo ou a terceiro. Difere-se o dolo do erro no momento em que neste o agente incorre sozinho em lapso, sem qualquer “ajuda” de terceiro. Se há “ajuda” – induzimento –, a hipótese é de dolo. O dolo, para ser capaz de gerar anulabilidade do negócio jurídico, há de ser essencial – substancial ou causa determinante –, assim como o erro (art. 145, CC). Todavia, caso se verifique que a parte realizaria o negócio com ou sem a presença do dolo, a hipótese é de dolo acidental – secundário ou acessório. Tal dolo acidental não gerará a anulação do negócio, mas oca- sionará indenização por perdas e danos (art. 146, CC). O dolo admite algumas classificações: Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 20 D IR EI TO C IV IL 1) Dolo negativo A omissão dolosa (decorrente de silêncio intencio- nal de uma das partes) pode ensejar o dolo, quando provado que, sem ela, o negócio não se teria cele- brado (CC, art. 147). 2) Dolo decorrente de conduta de terceiro Imagine que Hugo tenta induzir a Caio para que este compre o seu carro por um valor acima do mer- cado. Para tanto, Hugo, dolosamente, informa a Caio uma série de “qualidades” que o carro não tem, como ser único dono, nunca ter sido batido...Todavia, como Caio está reticente, Hugo pede a Francisco, amigo em comum, que realize o induzimento de Caio. Tem-se um dolo decorrente da conduta de terceiro. Se a parte a quem aproveita não soubesse ou não devesse saber do dolo –, ainda que o negócio seja con- servado, o prejudicado (Caio) poderá pleitear perdas e danos em face do terceiro (Francisco) (art. 148, CC). 3) Dolo do representante Para que se verifiquem as consequências do dolo praticado pelo representante, há de se perquirir se a representação é legal ou convencional (CC, art. 149). Veja-se: se o dolo for praticado pelo representante legal, o representado apenas responderá na medida de seu pro- veito econômico. Por outro lado, se o dolo for praticado pelo representante convencional, o representado responderá solidariamente com o seu representante. 4) Dolo bilateral ou recíproco Segundo o artigo 150 do CC, ninguém poderá se beneficiar da própria malícia (torpeza). Portanto, se ambas as partes incorrerem em dolo, independente da modalidade, nenhuma delas poderá arguir isto como motivo de anulação do negócio, nem reclamar inde- nização. ` C) Coação Moral Coação é toda ameaça ou pressão, física ou moral, exercida sobre um indivíduo para forçá-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negócio, tornando o ato defeituoso. Assim, a coação pode ser: a) Coação Absoluta ou Física (vis absoluta). Quan- do a manifestação de vontade pretendida é obtida pela força física. Inexiste qualquer manifesta- ção de vontade do agente. Neste caso, a coação absoluta gera inexistência do ato por ausência de vontade. b) Coação Relativa ou Moral (vis compulsiva). É a coação psicológica, vislumbrada em um terreno emocional. Na coação relativa o negócio pode ser anulável, desde que verificados os seguintes requisitos cumulativos: causa do ato – deve de- monstrar que sem a coação o ato não teria sido con- cretizado; grave: a coação deve imputar ao coagido um verdadeiro temor de dano sério; injusta (ilícita, contrária ao direito, abusiva): a ameaça ao exercício normal do direito e o temor reverencial não confi- guram coação, por carecerem de ilicitude (art. 153, CC); iminente ou atual: o dano deve ser próximo e provável; deve constituir ameaça de prejuízo à pessoa ou bens da vítima, às pessoas ou bens da sua família e até mesmo terceiros, quando o juiz haverá de analisar as circunstâncias do caso (CC, art. 151). Na análise dos requisitos acima se leva em consi- deração as circunstâncias subjetivas da vítima, como o sexo, a idade, a formação intelectual e profissional (art. 152, CC). Assim como o dolo, a coação pode ser exercida por terceiro, apenas viciando o negócio jurídico se a parte beneficiada tivesse ou devesse ter conhecimento dela. Acaso, porém, a parte beneficiada não tivesse ou devesse ter conhecimento do ato, o negócio subsistirá, persistindo a responsabilidade do terceiro por eventual pleito de perdas e danos do prejudicado (art. 155, CC). ` D) Estado de Perigo Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, a pessoa de sua família ou, até mesmo, a terceiro, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação exces- sivamente onerosa. Um exemplo é o do cheque caução, quando o aten- dimento emergencial é vinculado à um cheque de garantia ou à honorários médicos excessivos para que haja o atendimento de emergência. Lembra-se que caso o estado de perigo diga res- peito à terceiro, o magistrado haverá de analisar as circunstâncias do caso. ` E) Lesão Relaciona-se a uma concepção de justiça con- tratual e equidade nas relações negociais, visando conferir ao negócio jurídico trocas úteis e justas. Na dicção do art. 157 do CC, a configuração da lesão demandará dois requisitos cumulativos: a) Requi- sito Objetivo: manifesta desproporção entre as prestações estabelecidas no negócio no momento da celebração do negócio jurídico. b) Requisito Sub- jetivo: inexperiência ou premente necessidade de uma das partes, a qual é percebida pelas condições pessoais do contratante. Atenção! Enunciado 410 – V Jornada de Direito Civil – CJF: A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeira- mente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa. Os requisitos devem ser analisados no momento da contratação, e não posteriormente. Não é necessário que a outra parte esteja ciente da necessidade ou inexperiência de outro contratante para a configuração do instituto (Enunciado 150 do CJF). Presente os requi- sitos, o negócio será anulado. Há possibilidade de revisão do negócio, com suplemento suficiente ou redução do proveito. 7.4.2. VÍCIOS SOCIAIS ` a) Fraude Contra Credores. A Fraude contra Credores traduz vício social consis- tente na prática de atos de disposição patrimonial pelo devedor com o intuito de esvaziar o seu patri- mônio e gerar insolvência em face dos credores. Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 21 D IR EI TO C IV IL Para configuração da fraude contra credores se faz necessária a presença de três requisitos cumula- tivos: anterioridade do crédito: se não há nenhuma relação jurídica creditória pretérita ao desfazimento patrimonial, fraude contra credores inexistirá; requisito objetivo (eventus damni): consiste na diminuição do patrimônio capaz de gerar a insolvência ou aprofun- dá-la; requisito subjetivo (Consilium Fraudis): con- luio fraudulento, que ressalta a má-fé dos envolvidos. Existem hipóteses nas quais o CC presume a má-fé (vide arts. 158, 159, 162 e 163, CC). A boa-fé será presu- mida quanto aos negócios ordinários indispensáveisà manutenção do estabelecimento mercantil, rural ou industrial ou à subsistência do devedor e de sua família (art. 164, CC). Uma vez verificada a presença dos requisitos supra- citados, estar-se-á configurada a fraude contra credores. Esta será combatida por meio da ação pauliana ou revocatória, de natureza desconstitutiva e cujo pedido central é o de anulabilidade do ato (prazo decadencial de 4 anos). De mais a mais, anulado o ato, o bem retornará ao patrimônio do devedor, sendo excutido consoante a ordem de preferências e privilégios creditórios. Por fim, não se deve confundir fraude contra credores com fraude à execução, pois nesta: já há processo em curso; configura tipo penal (art. 179, CP); não exige o requisito subjetivo (consilium fraudis) para sua configuração; a consequência não é anulabilidade, mas sim ineficácia do ato; não será combatida por ação pauliana. b) Simulação A simulação consiste em uma declaração enga- nosa de vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Ocorre quando se celebra um negócio aparentemente normal, mas que não pre- tende atingir o efeito formal e naturalmente esperado. Objetiva-se prejudicar terceiros e/ou burlar a lei. A simulação, hodiernamente, é composta de duas moda- lidades, quais sejam: a) Absoluta: nesta é celebrado um negócio jurídico destinado a não produzir nenhum efeito, com o único intento de lesar alguém. Exemplo: João é casado com Maria e como estão prestes a divorciar, João celebra, com um grande amigo, contratos de compra e venda como forma de salvaguardar bens para que não sejam inclusos na divisão patrimonial do divórcio, aproveitando-se desta ilegalidade. Tais contratos de compra e venda não geram efetiva transmissão da posse dos bens de João, pois este continua no gozo dos bens. b) Relativa (ou dissimulação): as partes criam um negócio jurídico (simulado) destinado a enco- brir outro negócio (dissimulado), cujos efeitos são proibidos por lei. Exemplo: João é casado e, não podendo doar bens à concubina, ele faz uma simulação de uma compra e venda para dissimular a doação realizada. E qual será a consequência da simulação? No caso da absoluta, o negócio será nulo (CC, art. 167). Sendo a simulação uma causa de nulidade abso- luta do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra outra (Enunciado 294 do CJF). Já na casuística da relativa, também denominada de dissimulação, o negócio haverá de ser analisado. No exemplo dado acima – doação de bens à concubina – ao ato será anulável (CC, arts. 167 e 550). Importante ficar atento às hipóteses de simulação elencadas no próprio artigo 167, especialmente em seu § 1º, que dispõe como simulados os negócios que: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II – contiverem declaração, confissão, con- dição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Não se deve confundir simulação com reserva mental, a qual também é chamada de reticência (art. 110, CC). Configura-se a reserva mental quando o agente mantém escondida a intenção de não cum- prir a finalidade do negócio. Esta não tem consequên- cias para o direito, produzindo o negócio jurídico seus efeitos regulares. Caso a reserva mental seja conhecida de alguém, para esta pessoa que especificamente teve conhecimento da reserva, o negócio não poderá ser exigido (CC, art. 110). 22 D IR EI TO C IV IL 8. Prescrição e Decadência 8.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS A prescrição e a decadência remetem ao fenô- meno do passar do tempo gerando PERDAS, à vista da segurança jurídica, da estabilidade social e da pacifi- cação dos conflitos. Afinal de contas “aos que dormem, o direito não socorre” (dormientibus non sucurrit jus). Nesta senda, a EXTINÇÃO DO DIREITO poderá ocorrer de duas maneiras: (1) o direito ao exercício de pretensões (DIREITO SUBJETIVO), se não exercido durante certo tempo, é fulminado pela PRESCRIÇÃO. (2) o DIREITO POTESTATIVO é destruído pela DECA- DÊNCIA. Os direitos SUBJETIVOS, que não são autoexecu- táveis, acaso descumpridos, geram pretensão, que apenas terá sucesso se manejada em determinado prazo. A pretensão, acaso não utilizada no prazo, será extinta pela prescrição. Os direitos POTESTATIVOS, meramente informati- vos e autoexecutáveis, são extintos pela decadência. Logo, em havendo prazo para exercício do direito potes- tativo e, não sendo o prazo observado, ter-se-á a perda do direito potestativo pela decadência. Tem-se, portanto: • Inércia do titular + decurso do tempo + preten- são = prescrição. • Inércia do titular + decurso do tempo + potesta- de = decadência. Outra maneira de se distinguir prescrição e deca- dência se dá por meio da correlação da prescrição e da decadência com as modalidades de ações. Leia-se: • Ações Declaratórias: Imprescritíveis. • Ações Condenatórias: Prescritíveis. • Ações Desconstitutivas ou Constitutivas: Decaden- ciais. É possível, contudo, que uma ação cumule pedi- dos de naturezas diversas. Exemplo: um suposto herdeiro ajuíza ação para que se declare o estado de filiação em face do de cujus. Neste mesmo processo, esta pessoa também postula o pagamento da herança (petição da herança). Como já esclareceu o Supremo Tribunal Federal (Súmula 149), é imprescritível a ação declaratória de investigação de paternidade, mas não o é a de petição da herança. Claro. Enquanto a ação de reconhecimento de filiação apenas quer declarar um fato, a de petição de herança objetiva uma condenação. 8.2. PRESCRIÇÃO A prescrição consiste na perda da pretensão, relativa a um direito subjetivo, patrimonial e dispo- nível, no prazo previsto em lei, em virtude da inércia do seu titular e manejada por uma ação condenatória. Pretensão nada mais do que a possibilidade de se exigir de outrem uma determinada obrigação (de dar, fazer ou não fazer), sob pena de execução patrimo- nial dos bens desta pessoa contra a qual se pretende. Nessa toada, como posto pelo Enunciado 579 do CJF, nas pretensões decorrentes de doenças profissio- nais ou de caráter progressivo, o cômputo da prescrição iniciar-se-á somente a partir da ciência inequívoca da incapacidade do indivíduo, da origem e da natureza dos danos causados (Súmula 573 do STJ). Imprescri- tível Pretensão direito subjetivo extrapatrimonial e indisponível Ação declara- tória Nada obstante, pretensões de responsabilidade civil que desdobram em violências jurídicas com expres- são econômica permitem a formulação de pleitos con- denatórios. Estes prescrevem. 8.2.1. PRAZOS PRESCRICIONAIS Os prazos prescricionais estão todos contidos na lei e não podem ser alterados pela vontade das partes. Por isso se afirma que os prazos prescricionais são sem- pre legais (CC, art. 192, 205 e 206). O maior prazo prescricional existente é o de dez anos e ocorre “quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”, a teor do artigo 205 do CC. São hipóteses de prescrição ânua: I) a dos hospedei- ros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospeda- gem ou dos alimentos; II) a pretensão do segurado contra o segurador ou, a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; III) a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; IV) a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembleia que aprovar o laudo e a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas eos liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. A única prescrição bienal (de dois anos) prevista no CC é para os ALIMENTOS (§ 2º). O prazo prescricional de três anos ocorre: I) a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; II) a pretensão para receber prestações venci- das de rendas temporárias ou vitalícias; III) a pretensão Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 23 D IR EI TO C IV IL para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela; IV) a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V) a pre- tensão de reparação civil; VI) a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; VII) a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior à violação; VIII) a pretensão para haver o pagamento de título de cré- dito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; IX) a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. A única prescrição de quatro anos prevista no § 4º, do artigo 206, do CC/02, é para “a pretensão relativa à TUTELA, a contar da data da aprovação das contas”. Finalmente, a prescrição quinquenal (§ 5º, do art. 206) nos seguintes casos: I) a pretensão de COBRANÇA DE DÍVIDAS LÍQUIDAS constantes de instrumento público ou particular; II) a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus HONORÁRIOS, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III) a pretensão DO VENCEDOR para haver do vencido O QUE DESPENDEU EM JUÍZO. 8.2.2. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO A regra geral é que o prazo prescricional fluirá em uma só toada. Todavia, malgrado a regra geral, é viável que se perceba, excepcionalmente, a presença de uma causa impeditiva, suspensiva e até mesmo interruptiva do prazo prescricional. Por causas impeditivas tem-se hipóteses nas quais o prazo sequer começa a ser contado. Já as causas suspensivas paralisam o curso do prazo, o qual, acaso cessada a causa suspensiva, retomará o seu curso de onde parou. Em arremate, as causas interruptivas são aquelas que destroem a contagem inicialmente rea- lizada, recomeçando-se a contagem do prazo “do zero”. ` a) Causas Impeditivas e Suspensivas A causa será PRÉ-EXISTENTE ao nascimento da pre- tensão e a contagem do prazo, impedindo a sua conta- gem. Entretanto, será suspensiva a causa que atingir o prazo EM CURSO, suspendendo a sua contagem. Para o CC, não corre a prescrição “entre os côn- juges, na constância da sociedade conjugal” (art. 197, I, CC). E entre companheiros na união estável? Corre o prazo? Como o artigo não versa sobre o tema, a priori, a resposta é que corre normalmente. Entrementes, caso a questão verse sobre um posicionamento JURISPRU- DENCIAL ou DOUTRINÁRIO, é possível aplicar a causa suspensiva ou impeditiva, com força no Enunciado 296 do CJF. Não correrá prazo de prescrição “entre ascenden- tes e descendentes, durante o poder familiar” (art. 197, II, CC). Esta ideia também impede o fluxo da prescrição “entre os tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela” (art. 197, III, CC). Um cuidado, entretanto, deve ser levado em considera- ção no tocante aos absolutamente incapazes, em face dos relativamente. É que “não corre a prescrição con- tra os incapazes de que trata o art. 3º” do CC. Contudo, quanto aos relativamente incapazes a prescrição corre normalmente, a teor do artigo 195 do CC. Seria justo correr prazo prescricional contra servi- dor público que se ausenta do nosso país para defen- der a pátria ou trabalhar em favor do interesse público? A resposta é intuitivamente NEGATIVA e está bem colo- cada no artigo 198, incisos II e III. Ainda a respeito das hipóteses nas quais o PRAZO PRESCRICIONAL NÃO CORRE, deve-se destacar questões alusivas à evicção, à pendência de condição sus- pensiva e à inexistência de prazo vencido, a teor do artigo 199 do CC. Pela Teoria da Actio Nata, recorde-se, enquanto não for violado o direito material, não nasce à pretensão (art. 189, CC). Demais disto, por conta da independência de ins- tâncias na seara cível e penal, consigna o art. 200 do CC que, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a pretensão cível antes da respectiva decisão penal definitiva. Por fim, a SUSPENSÃO da prescrição em favor de um dos devedores solidários apenas aproveitará aos outros se a obrigação for indivisível (art. 201, CC). No que tange às hipóteses de impedimento e sus- pensão do prazo, indica-se, ainda, a importante Súmula 229 do STJ, segundo a qual o pedido do pagamento de indenização à seguradora SUSPENDE o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão. b) Causas Interruptivas. As causas interruptivas irão atingir o prazo pres- cricional EM CURSO, o interrompendo e consequente- mente impondo a sua recontagem de forma integral. A interrupção do prazo prescricional apenas poderá acontecer uma única oportunidade (CC, art. 200). A interrupção do prazo poderá ser promovida por qualquer interessado (CC, art. 203), sendo suas hipóteses: I) por DESPACHO DO JUIZ, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II) por PROTESTO, nas condições do inciso antecedente; III) por PROTESTO CAMBIAL; IV) pela APRESENTAÇÃO DO TÍTULO DE CRÉDITO EM JUÍZO de inventário ou em concurso de credores; V) por qualquer ATO JUDICIAL que constitua em mora o devedor e VI) por qualquer ATO INEQUÍVOCO, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados. Já a interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. Outros- sim, a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdei- ros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. Por fim, a interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. 8.2.3. LEMBRETES FINAIS SOBRE PRESCRIÇÃO A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão. Entende-se por exceção a arguição de um direito em defesa, a exemplo do DIREITO DE COMPEN- SAÇÃO (CC, art. 190). Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 24 D IR EI TO C IV IL Também se há de lembrar que “Prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação”, ou melhor, da pretensão de conhecimento, a teor da súmula 150 do STF. Ademais, a súmula 237 do STF possibilita a arguição de usucapião (prescrição aquisitiva) em sede de defesa. A doutrina vem entendendo que isso é possível ainda que em sede de ações possessórias, pois a usucapião não é uma exceção de propriedade, mais sim de domínio, não havendo, portanto, vedação em seu manejo. Lembre-se que a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita. Tal fato, porém, não retira a necessidade de respeitoao requisito do PREQUESTIONAMENTO para o tema ser ventilado nas instâncias extraordinárias. Outrossim, a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seus sucessores, na forma do artigo 196 do CC. 8.3. DECADÊNCIA OU CADUCIDADE Entende-se por decadência ou caducidade, a perda do prazo predeterminado para o exercício de um determinado direito potestativo, manejado por uma ação constitutiva. A inobservância do prazo gerará a extinção do direito, por decadência. Decadência (tempo) Perda de direito potestativo Ação consti- tutiva ou desconsti- tutiva Isso leva a conclusão de que todo direito potesta- tivo possui prazo de exercício? A resposta é negativa. Há direitos potestativos que não possuem prazo de exercício, não decaindo. Exemplifica-se com o divór- cio, o qual poderá ser requisitado, pelo interessado, a qualquer tempo. Diferentemente da prescrição, o prazo decaden- cial poderá decorrer da lei ou da vontade. Assim, fala-se em decadência: i) Legal, na qual o prazo está NA NORMA (CC, art. 178); ii) Convencional, quando o prazo será estabelecido POR ATO DE VONTADE (prazo de arrependimento em um contrato). 8.3.1. OBSERVAÇÕES CORRELATAS: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA Funcionamento Direito Subjetivo ® descumprimento pela outra parte ® pretensão em dado prazo ® prazo não observado = perda do direito pela prescrição Direito Potestativo com prazo ® não exercício em dado prazo = perda do direito pela decadência Diferenças Relacionada à um direito SUBJETIVO (não auto executável) Relacionada à um Direito POTESTATIVO (autoe- xecutável) Decurso do tempo do PRAZO PARA A PRETEN- SÃO, que surge com o descumprimento pela outra parte Obs: Pretensão = possibilidade de exigir de outrem uma determinada obrigação (de dar, fazer ou não fazer) Decurso do tempo do PRAZO PARA EXERCER O DIREITO POTESTATIVO Perda do DIREITO À PRETENSÃO (que emana de um direito subjetivo) Obs1: pretensão ≠direito material Obs2: não é perda do DIREITO DE AÇÃO (ina- fastabilidade do poder judiciário: Princípio da Ubiquidade) Perda do prazo predeterminado para o exercício de um determinado direito potestativo Em Ações Condenatórias (pretensões de dar – coisa certa ou incerta-, de fazer ou de não fazer) Obs.: ações declaratórias são imprescritíveis Em Ações Constitutivas ou desconstitutivas Requer atuação JUDICIAL NÃO requer atuação JUDICIAL PRAZOS prescricionais todos contidos na lei (sempre LEGAIS) e não podem ser alterados pela vontade das partes PRAZO decadencial poderá decorrer da lei (LEGAL) ou da vontade (CONVENCIONAL). PRAZO prescricional poderá ser impedido, sus- pendido ou interrompido PRAZO decadencial em regra, não se impede, nem se suspende e nem se interrompe, salvo previsão legal em sentido contrário Pode ser renunciada em qualquer hipótese Apenas se admite a renúncia da decadência CON- VENCIONAL Pode ser conhecida DE OFÍCIO pelo juiz. APENAS decadência LEGAL pode ser conhecida DE OFÍCIO pelo juiz. Semelhanças Perda do direito pelo decurso do tempo Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 25 D IR EI TO C IV IL 8.4. DIREITO INTERTEMPORAL E PRESCRIÇÃO O que fazer com os prazos prescricionais que foram reduzidos e ainda estavam em curso quando da vigência do atual CC? Solucionando o tema, o Código Civil, em seu artigo 2.028, trouxe uma REGRA DE TRANSIÇÃO, verberando que: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabe- lecido na lei revogada”. Exemplo: imagine uma lesão hábil a ocasionar reparação civil perpetrada em 1990. Como o prazo de reparação civil era de 20 (vinte) anos, iria até 2010. Como o CC trouxe prazo menor – de 3 (três) anos – e ganhou vigência em 2003 – quando já havia transcor- rido mais da metade do prazo da lei velha: 13 (treze) anos –, seguiremos a contagem pela norma anterior, findando o prazo em 2010. Se, nesta mesma casuística, a lesão houvesse se dado em 2001, na data da vigência do CC/02 – em 2003 – teríamos apenas dois anos de contagem do prazo da lei velha, o que é menos da metade do prazo. Nessa toada, aplicar-se-á o prazo da lei nova – de 3 (três) anos – iniciando a contagem em 2003 – início da vigência do CC/02 – e findando em 2006. Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 26 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O DIREITO ADMINISTRATIVO Leandro Bortoleto 3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA • Administração Pública: conjunto de pessoas ju- rídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a atividade administrativa, consistente em serviços públicos, fomento, polícia administrativa e intervenção. • Administração Pública em sentido amplo: englo- ba a atividade política e a atividade administrativa, incluindo tanto os órgãos governamentais quanto os órgãos administrativos. Administração Pública em sentido estrito: corresponde, exclusivamente, à função administrativa exercida pelos órgãos admi- nistrativos. Subdivide-se em: a) sentido subjetivo, formal ou orgânico (conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a atividade administrativa; quem faz a atividade administrativa); b) sentido objetivo, material ou funcional (é a atividade administrativa, que com- preende o serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção; o que é realizado). • Há várias formas de desempenho da atividade ad- ministrativa1: FORMAS DE DESEMPENHO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Concentrada (concentração) • atividade é realizada por um único órgão • pessoa jurídica sem divisão interna Desconcentrada (desconcentração) • atividade é realizada por vários órgãos • pessoa jurídica com divisão interna • distribuição interna de compe- tência Centralizada (centralização) • atividade é realizada direta- mente pela pessoa política, por meio de seus órgãos Descentralizada (descentralização) • atividade é realizada por outra pessoa jurídica • distribuição externa de compe- tência • Administração direta: conjunto de órgãos que compõem a pessoa política. • Classificação dos órgãos públicos: a) Quanto à posição estatal ou hierarquia: inde- pendentes (representam as funções principais 1. BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo. Salvador: Juspo- divm, 2012. p. 69. do Estado; não estão subordinados a nenhum outro); autônomos (estão situados abaixo dos órgãos independentes; possuem autonomia administrativa, financeira e técnica.); superio- res (subordinados aos autônomos e indepen- dentes; possuem poder de direção, mas não têm autonomia administrativa nem financeira); subalternos (possuem pequeno poder de deci- são; atividades de execução). b) Quanto à estrutura: simples (não se subdivi- dem em outros); compostos: (subdividem-se em outros órgãos) c) Quanto à atuação funcional ou composição: singulares ou unipessoais (a atuação do órgão é realizada de acordo com a decisão de um úni- co agente); coletivos ou pluripessoais (a atua- ção do órgão é decidida por vários agentes). d) Quanto à esfera de atuação: centrais (atuam em toda a área territorial da pessoa); locais (atuam apenas em parte do território da pessoa que integram) • São características dos órgãos públicos: a) criação e extinção por lei; b) resultado da desconcentração; c) despersonalizados; d) não possuem patrimônio próprio; e) não possuem capacidade processual; f ) alguns órgãos podem ser parte em processo para defesa de prerrogativa; g) podem celebrar contrato de gestão (denominado contrato de desempenho pela Lei nº 13.934/2019, que entrará em vigor em 09/06/2020); h) órgãos gestores de orçamento de- vem ser inscritos no CNPJ. Quanto ao contrato de desempenho, a Lei nº 13.934/2019 o conceitua como: “o acordo celebra- do entre o órgão ou entidade supervisora e o órgão ou entidade supervisionada, pormeio de seus ad- ministradores, para o estabelecimento de metas de desempenho do supervisionado, com os respecti- vos prazos de execução e indicadores de qualidade, tendo como contrapartida a concessão de flexi- bilidades ou autonomias especiais.” Seu objetivo fundamental consiste em promover a melhoria do desempenho do supervisionado, visando, especial- mente (art. 5º da Lei nº 13.934/2019): I - aperfeiçoar o acompanhamento e o con- trole de resultados da gestão pública, me- diante instrumento caracterizado por con- sensualidade, objetividade, responsabilidade e transparência; II - compatibilizar as atividades do supervisio- nado com as políticas públicas e os progra- mas governamentais; III - facilitar o controle social sobre a atividade administrativa; Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 27 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O IV - estabelecer indicadores objetivos para o controle de resultados e o aperfeiçoamento das relações de cooperação e supervisão; V - fixar a responsabilidade de dirigentes quanto aos resultados; VI - promover o desenvolvimento e a implanta- ção de modelos de gestão flexíveis, vinculados ao desempenho e propiciadores de envolvi- mento efetivo dos agentes e dos dirigentes na obtenção de melhorias contínuas da qualida- de dos serviços prestados à comunidade. • Administração indireta: conjunto das pessoas ad- ministrativas, com personalidade de direito público ou de direito privado, patrimônio próprio e auto- nomia administrativa, vinculadas à administração direta, criadas para o desempenho de determinada atividade administrativa. De acordo com o art. 4º, II do Decreto nº 200/1967, a Administração indireta compreende: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Além dessas, podemos citar os consórcios públicos, que são regidos pela Lei nº 11.107/2005. Autarquia • lei cria; • p er s onal idade de dire i to público; • atividade típica do Estado; • responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6º da CF/88) Fundação Pública • lei cria (personalidade de direito público) e lei autoriza (persona- lidade de direito privado); • atividade não exclusiva do Estado (interesse público). • responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6º da CF/88) Sociedade de economia mista e Empresa Pública • lei autoriza; • personalidade de direito pri- vado; • prestação de serviço público ou exploração de atividade econô- mica; • se executoras de atividade eco- nômica, a responsabilidade é subjetiva; mas se prestadoras de serviço público, a responsa- bilidade é objetiva (art. 37, §6º da CF/88) • FUNDAÇÃO PÚBLICA: é a pessoa jurídica de direi- to público ou de direito privado, com autonomia administrativa e que tem como substrato o patri- mônio – próprio –, que é criada por lei específica ou cuja criação é por ela autorizada, com área de atuação de interesse público, não exclusiva da Ad- ministração Pública, definida em lei complementar. • Agência reguladora: criadas como autarquia em regime especial; maior autonomia; deve ter per- sonalidade de direito público. No ano de 2019 foi publicada a Lei nº 13.848/2019 que dispõe “sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras” e, entre outras, modificou a Lei nº 9.986/00, que regula a gestão de recursos humanos dessas pessoas jurídi- cas, configurando-se, assim, o marco regulatório das agências reguladoras federais. Referida lei entrou em vigor no dia 24/09/2019. • A Lei nº 13.848/2019 estabelece que são caracterís- ticas das agências reguladoras (art. 3º): Autonomia funcional; Autonomia decisória; Autonomia administrativa; Autonomia financeira; Investidura a termo de seus dirigentes e estabili- dade durante os mandatos. • Possuem grande autonomia em relação à admi- nistração direta. Na esfera federal, seus dirigentes são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do nome pelo Senado, têm mandato fixo de 5 anos, sendo vedada a recondução dos direto- res após o final do mandato e somente perderão o cargo no caso de renúncia, de decisão judicial tran- sitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Não ocorre a exoneração ad nutum. Com isso, o controle político exercido sobre a agência é bem diminuto porque o Presidente da República, mesmo se estiver descontente com o presidente de determinada agência, não poderá simplesmente exonerá-lo e substituí-lo. Não há hierarquia ou su- bordinação em relação à administração direta. Está submetida ao controle administrativo de finalidade, de tutela administrativa. O controle externo das agências federais será exe- cutado pelo Congresso Nacional, com auxílio do TCU, devendo a agência elaborar relatório anual circunstan- ciado de suas atividades, nos termos do art. 15 da Lei nº 13.848/2019. • Agência executiva: é uma qualificação, um título, que é dado a uma autarquia ou a uma fundação pública. São requisitos (art. 51 da Lei nº 9.649/98) a existência de plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e a celebração de contrato de gestão com o ministé- rio supervisor. A qualificação se dá por ato do Presi- dente da República. ` Estatais: As estatais passaram a ser regidas pela Lei nº 13.303/2016, que se trata do “estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí- pios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de servi- ços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos” (art. 1º, caput). Nos termos do art. 173 da CF/88, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permi- Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 28 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O tida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Havendo tais fundamentos, a criação da estatal dependerá de autorização legal (art. 37, XIX da CF/88). Vejamos as principais características das sociedades de economia mista e das empresas públicas: Empresa pública (art. 3º): entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Podem parti- cipar no capital social outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como as entidades da administra- ção indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administra- ção indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista (art. 4º): entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de socie- dade anônima, cujas ações com direito a voto perten- çam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. Importante destacar que, caso a sociedade de economia mista preste serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial, estará submetida ao regime de precatório (RE 852302). ` Consórcio Público: • Consórcio público: está regulado pela Lei nº 11.107/05. Trata-se de uma nova pessoa adminis- trativa que surge da união entre pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Em um primeiro momento, há o protocolo de inten- ções, que é uma espécie de ajuste preliminar entre as pessoas políticas, no qual há a definição do obje- to do consórcio, quais são seus participantes, qual sua duração, quala forma de eleição do represen- tante legal. Depois, o protocolo de intenções deve ser publicado na imprensa oficial e, na sequência, ele deve ser ratificado por lei em cada um dos entes consorciados. O consórcio público poderá ter personalidade jurí- dica de direito público (associação pública; conhe- cido como autarquia interfederativa ou autarquia multifederada) ou privado, devendo observar as normas de direito público no que concerne à reali- zação de licitação, à celebração de contratos, à pres- tação de contas e à admissão de pessoal, que será regido pela CLT (art. 6º, §2º da Lei nº 11.107/2005). • Em 2019, foi editada a lei nº 13.821, que inseriu um parágrafo único ao art. 14 da Lei nº 11.107/2005: “Para a celebração dos convênios de que trata o caput deste artigo, as exigências legais de re- gularidade aplicar-se-ão ao próprio consórcio pú- blico envolvido, e não aos entes federativos nele consorciados”. • Contrato de consórcio: formaliza a constituição do consórcio. • Contrato de rateio: formaliza a entrega de recur- sos dos entes consorciados para o consórcio. • Contrato de programa: instrumento usado quando um dos consorciados assumir a obrigação de pres- tar serviço por meio de seus órgãos ou entidades. ` TERCEIRO SETOR • Marco regulatório: Lei 13.019/14. Disposições da nova lei não se aplicam às organizações sociais, re- guladas pela Lei nº 9.637/98, nos termos do art. 3º, III. Quanto às organizações da sociedade civil, obje- to da Lei nº 9.790/99, as disposições aplicam-se, no que couber. ` Parcerias são formalizadas: a) quando houver transferência de recursos: termo de colaboração (para a realização de atividades de interesse público propostas pela Administração Pública, nos termos do art. 16) e por termo de fo- mento (para a realização de atividades de interesse público propostas pela organização da sociedade civil, conforme o art. 17); em ambos os casos: exi- gência de escolha da entidade do Terceiro Setor por meio de um processo seletivo denominado Chama- mento Público, salvo as exceções previstas em lei; b) quando não houver transferência de recursos: acordo de cooperação. • Organização social (OS) e Organização da Socie- dade Civil de Interesse Público (Oscip): são entida- des civis sem fins lucrativos, integrantes do setor privado, que recebem a qualificação do Poder Pú- blico. Oscip: deve estar em funcionamento regular há, no mínimo, 3 anos. • Não podem ser qualificadas como Oscip (art. 2º): a) sociedades comerciais; b) sindicatos, associações de classe ou de repre- sentação de categoria profissional; c) instituições religiosas ou voltadas para a dis- seminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; d) organizações partidárias e assemelhadas, inclu- sive suas fundações; e) entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo res- trito de associados ou sócios; f ) entidades e empresas que comercializam pla- nos de saúde e assemelhados; g) instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; h) escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; i) organizações sociais; j) cooperativas; k) fundações públicas; l) fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; m) organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculação com o sistema financeiro na- cional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. • Diferenças entre OS e Oscip: a) a OS opera a absor- ção de determinada atividade que o Estado esteja fazendo e, com frequência, leva à extinção do ór- Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 29 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O gão público que realizava a mesma atividade e, por outro lado, a Oscip representa verdadeira parceria e não há extinção de órgãos; b) a outorga da qua- lificação é ato discricionário na OS e ato vinculado na Oscip; c) o vínculo na OS é contrato de gestão e na Oscip é termo de parceria; d) na OS, há exigência de que tenha a presença de representantes do po- der público no órgão de administração, o que não ocorre com a Oscip; e) no caso de desqualificação, os bens adquiridos com recursos públicos serão re- vertidos ao Poder Público, no caso da OS e, se for Oscip, será transferida à outra Oscip, de preferência, na mesma área de atuação. • Sistematização da Administração Pública e do Ter- ceiro Setor2: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ADMINISTRAÇÃO DIRETA Conjunto das pessoas a d m i n i s t r at i v a s , co m personalidade de direito público ou de direito pri- vado, patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculadas à administra- ção direta, criadas para o desempenho de determi- nada atividade adminis- trativa Conjunto dos órgãos públi- cos que integram as pes- soas jurídicas políticas Pessoas jurídicas de direito público União, Estados, Distrito Federal e Municípios Autarquia: direito público Agência reguladora: autar- quia em regime especial Agência Executiva: autar- quia que recebeu a qualifi- cação (contrato de gestão) – Fundação Pública: direito público ou direito privado Agência Executiva: funda- ção pública que recebeu a qualificação (contrato de gestão) – Empresa Pública: direito privado; prestadora de serviço público ou explo- radora de atividade eco- nômica Sociedade de Economia Mista : direito privado; prestadora de ser viço público ou exploradora de atividade econômica Consórcio Público: direito p ú b l i c o ( a s s o c i a ç ã o pública) ou direito privado 2. BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo. Salvador: Juspo- divm, 2012. p. 106. TERCEIRO SETOR Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, pertencentes ao setor privado, que desenvolvem ativi- dade de interesse público. Marco regulatório (Lei nº 13.019/14): parcerias firmadas por: a) termo de fomento ou por termo de colaboração, quando envolverem transferência de recursos financei- ros; entidades são escolhidas por meio de chamamento público, exceto os casos de dispensa e inexigibilidade; b) acordo de cooperação, quando não envolver trans- ferência de recursos financeiros. Serviço social autônomo Entidade de apoio Organização Social (OS) Vínculo jurídico com a administração direta: contrato de gestão Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) Vínculo jurídico com a administração direta: termo de parceria 4. PODERES ADMINISTRATIVOS • Poderes administrativos são as prerrogativas à disposição da Administração destinadas à viabiliza- ção do interesse público. São eles: a) Poder discricionário: limitado pelo princípio da ra- zoabilidade b) Poder hierárquico: o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus ór- gãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”3. É típico da função administrativa, mas não é exclusivo do Executivo e faz parte dos Poderes Legislativo e Judi- ciário, na função atípica de administrar. É com base na hierarquia que se pode avocar, delegar, ordenar, controlar, corrigir e aplicar sanções. c) Poder disciplinar: é a prerrogativa pela qual a Ad- ministração apura as infrações e aplica as penalida- des ao infrator, que pode ser um servidor público ou particular sujeito à disciplina administrativa, co- mo um estudante de escola pública4. d) Poder regulamentar: Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é espécie do poder normativo da Admi- nistração Pública, ou seja, é um tipo, uma das for- mas pela qual se expressa a função normativa da Administração Pública, e o poder regulamentar, assim entendido, é privativo do Chefe do Execu- tivo e se materializa por meio de decreto, mas há outras formas de expressão do poder normativo como as resoluções, as portarias, as instruções, os regimentos, mas esses atos possuem alcance res- tritoaos limites de atuação do órgão e não têm a mesma natureza dos regulamentos expedidos 3. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed.São Paulo: Malheiros, 2010. p. 124. 4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 94. 30 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O pelo Chefes do Executivo5. • Regulamento autônomo: é ato normativo, infralegal, que pode inovar na ordem jurídica; tem seu fundamento diretamente estabelecido no texto constitucional; trata de matéria não constante em lei. Art. 84, VI, da Constituição Fe- deral. • Regulamentação técnica ou regulamento autorizado: manifesta-se, por exemplo, na fun- ção normativa exercida pelas agências regula- doras, as quais recebem a função de regular por meio da deslegalização de parte da matéria. • Deslegalização ou delegificação: a lei delega a função de criar norma a respeito de assuntos técnicos a órgãos administrativos. Fala-se, tam- bém, em discricionariedade técnica, porque a lei estabelece parâmetros, diretrizes para que, em nível administrativo, seja feita a comple- mentação da lei, com conteúdo técnico. e) Poder de polícia: “faculdade de que dispõe a admi- nistração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”6. • Poder de polícia em sentido amplo e em sentido estrito: sentido amplo: engloba tanto os atos le- gislativos quanto os atos administrativos; sentido estrito: é uma atividade administrativa e, assim, só pode ser exercida na função administrativa e não na função legislativa. • Atributos do poder de polícia: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. • Ciclo de polícia: ordem de polícia, consentimen- to de polícia, fiscalização de polícia, sanção de polícia. Segundo o STJ (REsp. nº 817.534), apenas podem ser delegados os atos de consentimento e fiscalização. • STJ (REsp 817.534): Código de Trânsito Brasileiro estabelece normas gerais e abstratas para que seja obtida a Carteira Nacional de Habilitação (legisla- ção); “a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscali- zação); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção) ”. Em- bargos de declaração: somente os atos referentes ao consentimento e à fiscalização são passíveis de delegação, sendo vedado delegar os atos atinentes à legislação e à sanção. • A atividade de polícia administrativa, como qual- quer outra atividade administrativa, deve estar em consonância com os princípios da Administração Pública e, portanto, possui limites. A razão de existir o poder de polícia é a preservação do interesse pú- blico em face de atividade particular nociva e, desse modo, sua atuação deve ser na medida necessária para tanto e, obviamente, deve haver o respeito aos direitos fundamentais. 5. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 91 e 94. 6. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed.São Paulo: Malheiros, 2010. p. 134. ` Abuso do poder: Os poderes devem atender ao interesse público, sob pena de abuso do poder, que se subdivide em: a) excesso de poder b) desvio de poder. • Sistematização do abuso de poder7: ABUSO DE PODER • Uso dos poderes administrativos contrariando o regime jurídico administrativo • Forma comissiva ou omissiva Espécies Excesso de poder Desvio de poder Atua fora dos limites da competência Atua dentro dos limites da competência, mas com finalidade diversa daquela com que deveria atuar 7. BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo. Salvador: Juspo- divm, 2012. p. 300. Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 31 ÉT IC A ÉTICA Paulo Machado 1. ATIVIDADES DA ADVOCACIA 1.1 ATOS PRIVATIVOS DE ADVOGADO O art. 1º do Estatuto da Advocacia trata dos atos privativos de advogado, ou seja, aqueles que somente podem ser praticados por pessoas devidamente ins- critas no quadro de advogados da OAB, após terem preenchido as exigências do art. 8º. Podemos dizer que, no inciso I, estão os atos judi- ciais (“a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais”) e, no inciso II, os atos extra- judiciais (“consultoria, assessoria e direção jurídicas”). Vejamos alguns comentários acerca desses dispositivos: “Art. 1º São atividades privativas de advocacia”: I – A POSTULAÇÃO A QUALQUER ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO E AOS JUIZADOS ESPECIAIS A capacidade postulatória, via de regra, está ligada ao advogado. O art. 1º do Estatuto da Advocacia e da OAB regulamenta o disposto no art. 133 da Constitui- ção: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício profissional, nos limites da lei”. Em relação ao inciso I, do art. 1º do Estatuto, foi proposta, pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), a ADI nº 1.127-8, tendo o STF declarado a incons- titucionalidade da expressão “qualquer”. Com razão, pois há hipóteses previstas em lei em que a pessoa pode agir junto ao Poder Judiciário sem estar representada por um advogado. II – AS ATIVIDADES DE ASSESSORIA, CONSULTORIA E DIREÇÃO JURÍDICAS Embora sejam atividades extrajudiciais, apenas podem ser exercidas por advogado regularmente ins- crito na OAB. Assessoria e consultoria são atividades distintas. Paulo Lôbo explica: “assessoria jurídica é espécie do gênero advocacia extrajudicial, pública ou privada, que se perfaz auxiliando quem deva tomar decisões, realizar atos ou participar de situações com efeitos jurídicos, reunindo dados e informações de natureza jurídica, sem exercício formal de consultoria. Se o assessor pro- ferir pareceres, conjuga a atividade de assessoria sem sentido estrito com a atividade de consultoria jurídica”. A atividade de direção jurídica também é privativa de advogado. Os departamentos jurídicos de empresas só podem ter como diretores-jurídicos profissionais regularmente inscritos no quadro de advogados. O art. 7º do Regulamento Geral enfatiza: “A função de diretoria e gerência jurídicas em qualquer empresa pública, privada ou paraestatal, inclusive em institui- ções financeiras, é privativa de advogado, não podendo ser exercida por quem não se encontre inscrito regular- mente na OAB.” 1.2 ATOS E CONTRATOS O parágrafo 2º do art. 1º do Estatuto da Advocacia prevê mais um ato privativo de advogado: os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas somente podem ser admitidos a registro nos órgãos compe- tentes (juntas comerciais, cartórios de registro ci-vil de pessoas jurídicas) após visados por advogados. Na ausência do “visto”, o Estatuto considera nulos tais atos. Advirta se que este visto não se resume à simples rubrica do advogado. O profissional deve, cuidadosa- mente, e com total responsabilidade, analisar de forma integral o seu conteúdo. Quis assim o legislador evitar (ou pelo menos diminuir o risco) que, com essa tarefa, futuros problemas ou conflitos decorrentes do contrato venham surgir. A razão não é para reserva de mercado da advocacia. A questão é de absoluta ordem pública. No final, ganha a sociedade. A Lei Complementar nº 123/06, no art. 9º, § 2º, trouxe uma exceção a essa exigência, determinando que “não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte o disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 8.906/94”. Isso ocorre porque, nesses casos, o registro é mais simples, muitas das vezes se realizando com o mero preenchimento de formulários padronizados. 1.3 ADVOGADO EMPREGADO O advogado empregado é aquele que mantém um vínculo empregatício com uma empresa ou com uma sociedade de advogados, para a qual presta os seus serviços de advocacia. Ele preenche todos os requisitos caracterizadores do mencionadovínculo. Pela primeira vez, essa forma de advocacia recebeu sua tutela legal com o advento do atual Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94) nos arts. 18 ao 21. O Regulamento Geral também tratou do assunto nos arts. 11 ao 14. A relação de emprego não retira do advogado a isenção técnica, nem tampouco reduz a independência profissional inerentes à advocacia. Advirta se que advo- gado empregado não está obrigado a prestar serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação empregatícia. Vejamos alguns aspectos importantes relacionados ao advogado empregado: A) PISO SALARIAL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 32 ÉT IC A O salário mínimo do advogado empregado será fixado por sentença normativa, salvo quando ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho. B) JORNADA DE TRABALHO E HORA EXTRA A jornada de trabalho do advogado empregado não poderá ultrapassar a duração diária de 4 (quatro) horas contínuas e a de 20 (vinte) horas semanais, exceto se houver acordo ou convenção coletiva de trabalho ou, ainda, em caso de dedicação exclusiva. O Regula- mento Geral do Estatuto considera dedicação exclusiva o regime de trabalho que for previsto expressamente em contrato individual de trabalho. As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas com um adicional não inferior a 100 % (cem por cento) sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. Naqueles casos de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extras as horas trabalhadas que passarem da jornada de 8 (oito) horas diárias. Considera se como período de trabalho todo o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo lhe reembolsados os gastos efetuados com transporte, hospedagem e alimentação. C) OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E O ADVO- GADO EMPREGADO O art. 21 do Estatuto e seu parágrafo único deter- minam que, nas causas em que o empregador (ou pes- soa por este representada) for parte, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados. Já, se o advogado for empregado de sociedade de advogados, os sucumbenciais são partilhados entre ele e a sociedade, como for estabelecido em acordo. Esses dispositivos, embora tenham sido objetos de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 1.194-4), foram declarados constitucionais pelo STF, que deu interpretação conforme, sem redução do texto. Os referidos honorários, por decorrerem precipua- mente do exercício da advocacia e só acidentalmente da relação empregatícia, não integram o salário ou a remuneração do advogado empregado, não podendo, assim, ser considerados para efeitos trabalhistas. Os honorários sucumbenciais desses advogados consti- tuem fundo comum, cuja destinação é decidida pelos profissionais integrantes do serviço jurídico da empresa ou por seus representantes. 1.4 ESTÁGIO PROFISSIONAL Nos termos do art. 9º do Estatuto da Advocacia e da OAB, para inscrição como estagiário é necessário preencher os requisitos mencionados nos incisos I, III, V, VI e VII do art. 8º (capacidade civil; título de eleitor e qui- tação do serviço militar, se brasileiro; não exercer ativi- dade incompatível com a advocacia; idoneidade moral; prestar compromisso perante o conselho), além de já ter sido admitido em estágio profissional de advocacia. O estágio, com duração de dois anos, realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo do nosso Estatuto e do Código de Ética e Disciplina. A inscrição do estagiário é feita no Conselho Sec- cional em cujo território se localize seu curso jurídico, podendo o estagiário fazer o estágio em qualquer estado do país. O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode frequentar o está- gio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB. Por fim, para a Lei 8906/94, o estágio profissio- nal poderá ser cumprido por bacharel em Direito que queira se inscrever na Ordem. 1.5 MANDATO JUDICIAL A procuração é o instrumento do mandato, na qual ficam consignados os poderes outorgados pelo consti- tuinte (outorgante) ao advogado (outorgado). Nos casos das sociedades de advogados, o mandato judicial ou extrajudicial deve ser outorgado individual- mente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte, não podendo ser fornecidos poderes para a própria sociedade (pessoa jurídica), muito menos coletivamente (como, por exemplo: “outorga poderes para todos os advogados do Escritório de Advocacia Pedro Meira”, sem menção ao nome de um ou mais advogados). 1.6 PODERES GERAIS E ESPECIAIS Na procuração, pode constar a outorga de poderes gerais e poderes especiais. Poderes gerais (ou poderes para o foro em geral, em substituição à antiga expressão “poderes da cláusula ad judicia et extra”) são os poderes básicos que o advogado precisa para poder atuar desde a distribuição de uma ação até os recursos nos tribunais. Já os poderes especiais são aqueles que devem constar quando exigidos por lei, a exemplo do art. 105 do CPC (para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso), do art. 39 do CPP (o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais), do art. 44 do CPP (a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais) e do art. 55 do CPP (o perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais). 1.7 SUBSTABELECIMENTO O substabelecimento é o instrumento pelo qual aquele advogado que recebeu poderes do cliente os transfere para outro advogado. O substabelecimento pode ser feito com reservas de poderes, isto é, quando o primeiro advogado constituído estende os poderes ao novo advogado (substabelecido). Neste, o advogado que substabeleceu (substabelecente) permanece na causa. Permite se também ao advogado substabelecer seus poderes sem reserva, caso em que o novo advo- gado sucede o antigo, assumindo o patrocínio da causa sem que o antigo conserve nenhum dos poderes. Por questões éticas, o substabelecimento do man- dato com reserva de poderes é ato pessoal do advogado da causa, mas o substabelecimento sem poderes exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente. O Código de Ética e Disciplina impõe que o advo- gado substabelecido com reserva de poderes deve Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 33 ÉT IC A ajustar, antecipadamente, seus honorários com o subs- tabelecente. 1.8 RENÚNCIA E REVOGAÇÃO Renúncia e revogação são formas através das quais o advogado e o cliente desistem dos poderes recebidos ou outorgados no mandato. O advogado que renunciar não precisa justificar o motivo, mas deve permanecer pelos 10 (dez) dias seguintes à notificação a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo (art. 10, § 3º, do EAOAB). A ciência pode ser provada por aviso de recebi- mento, por notificação do Cartório de Títulos e Docu- mentos ou pela própria ciência do cliente, quando este assina o documento que comunica a renúncia. A revogação do mandato judicial por vontade do cliente não o desobriga do pagamento das verbas hono- rárias contratadas e não retira do advogado o direito de receber o quanto lhe seja devida em eventual verba honorária de sucumbência, calculada, proporcional- mente, em razão do serviço efetivamente prestado. COMO SE PREPARAR PARA O EXAME DE ORDEM 1ª FASE VOLUME 2 – CADERNO DE QUESTÕES XXXI EXAME DE ORDEM Material elaborado por Ana ClaraFernandes @viciodeumaestudante O arquivo é de uso pessoal. PROIBIDO O REPASSE SEMANA 1 • 03/02 – 07/02 2020 Edição revista atualizada ampliada 2a edição VOLUME 2 – CADERNO DE QUESTOES * CIVIL Das Pessoas ................................................................................409 2.1. Das Pessoas Naturais ............................................419-424 2.2. Das Pessoas Jurídicas ...........................................424-427 2.3 Do domicílio .......................................................................427 4. Dos Fatos Jurídicos .................................................428-435 4.3. Da Prescrição e da Decadência .........................435-438 ADMINISTRATIVO Organização da Administração Pública.................307-316 Poderes da Administração ..........................................316-322 ÉTICA 1. Atividades da Advocacia ...........................................13-28 * Observação: número da página no Livro. D IR EI TO C IV IL DIREITO CIVIL Wagner Inácio Dias Luciano L. Figueiredo Roberto L. Figueiredo Algumas das questões aqui dispostas foram comentadas pela equipe Juspodivm. 2. DAS PESSOAS 2.1. DAS PESSOAS NATURAIS 01. (FGV/OAB/XXX_Exame – 2019) Alberto, adolescente, obteve autorização de seus pais para casar-se aos dezesseis anos de idade com sua namorada Gabriela. O casal viveu feliz nos primeiros meses de casamento, mas, após certo tempo de convivência, começaram a ter constantes desavenças. Assim, a despeito dos esforços de ambos para que o relacionamento progredisse, os dois se divorciaram pouco mais de um ano após o casamento. Muito frustrado, Alberto decidiu reunir algumas economias e adquiriu um pacote turístico para viajar pelo mundo e tentar esquecer o ocorrido. Considerando que Alberto tinha dezessete anos quando celebrou o contrato com a agência de turismo e que o fez sem qualquer participa- ção de seus pais, o contrato é a) válido, pois Alberto é plenamente capaz. b) nulo, pois Alberto é absolutamente incapaz. c) anulável, pois Alberto é relativamente incapaz. d) ineficaz, pois Alberto não pediu a anuência de Gabriela. Z Anotações/Comentários Com o casamento houve a emancipação legal, na forma do art. 5o, parágrafo único, II do Código Civil. Outrossim, por ser a emancipação irretratável e irrevogável, o divórcio posterior não descaracterizará a emancipação. Logo Alberto é capaz e o contrato em comento é válido, sendo acertada a alínea “a”. Gabarito: A 02. (FGV/OAB/XXIX_Exame – 2019) Gumercindo, 77 anos de idade, vinha sofrendo os efeitos do Mal de Alzheimer, que, embora não atingis- sem sua saúde física, perturbavam sua memória. Durante uma distração de seu enfermeiro, conseguiu evadir-se da casa em que residia. A despeito dos esforços de seus familiares, ele nunca foi encontrado, e já se passaram nove anos do seu desaparecimento. Agora, seus parentes lidam com as dificuldades relativas à administração e disposição do seu patrimônio. Assinale a opção que indica o que os parentes devem fazer para rece- berem a propriedade dos bens de Gumercindo. a) Somente com a localização do corpo de Gumercindo será possível a decretação de sua morte e a transferência da propriedade dos bens para os herdeiros. b) Eles devem requerer a declaração de ausência, com nomeação de curador dos bens, e, após um ano, a sucessão provisória; a sucessão definitiva, com transferência da propriedade dos bens, só poderá ocorrer depois de dez anos de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória. c) Eles devem requerer a sucessão definitiva do ausente, pois ele já teria mais de oitenta anos de idade, e as últimas notícias dele datam de mais de cinco anos. d) Eles devem requerer que seja declarada a morte presumida, sem decretação de ausência, por ele se encontrar desaparecido há mais de dois anos, abrindo- se, assim, a sucessão. Z Anotações/Comentários A questão trata do procedimento de ausência, que se inicia mediante um requerimento para abertura do procedimento, diante do juiz competente. Tal notícia, na forma do art. 22 do Código Civil, poderá ser conferida por qualquer pessoa, ou até mesmo pelo Ministério Público. A legitimação ampla liga-se ao fato de tratar-se o desapareci- mento de uma questão de ordem pública. Diante do pedido de abertura do procedimento, bem como das provas juntadas, o magistrado deverá declarar a ausência e nomear curador. O curador não será necessariamente quem iniciou o proce- dimento, havendo uma ordem preferencial estabelecida no art. 25 do Código Civil, a qual engloba: a) o cônjuge, desde que não esteja separado judicialmente nem de fato há mais de dois anos; b) os pais; c) os descendentes, preferindo os mais próximos em relação aos mais remotos e d) o curador dativo. A curadoria de bens, em regra, tem duração de 1 (um) ano. Todavia, em tendo o ausente deixado procurador, o prazo em comento é dilatado para 3 (três) anos (art. 26 do Código Civil). Na segunda fase, da sucessão provisória, a decisão que converte a curadoria de bens em sucessão provisória autoriza a abertura do testamento, caso exista, e o inventário e partilha de bens como se o ausente fosse morto. Esta fase terá durabilidade, em regra, de 10 (dez) anos, contados da data em que a decisão que concede a abertura da sucessão provisória tenha passado em julgado (CC, art. art. 37). Caso, porém, o ausente conte com mais de 80 (oitenta) anos de idade e há mais de 5 (cinco) datem suas últimas notícias, é possível o encurtamento do procedimento, indo, de logo, para a sucessão defi- nitiva (art. 38 do CC). Nesta última fase (sucessão definitiva) há transmissão dos bens, em caráter definitivo, sendo restituídas as cauções e os frutos, bem como se admitindo a prática de atos de disposição. Isso, porque, é nesse momento em que, efetivamente, haverá a declaração da morte, com as consequentes transferências patrimoniais. Por fim, recorda-se que a ausência é uma hipótese de morte ficta, na qual o corpo não é encontrado. Outrossim, há mortes fictas que dis- pensam o procedimento de ausência; são elas: i. se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida e ii. o desaparecido em campanha ou feito prisioneiro que não for encontrado até dois anos após o término da guerra (CC, art. 7o). Gabarito: C 03. (FGV/Câmara de Salvador – BA/Analista Legislativo – 2018) Ricardo, com 10 anos de idade, aluno da rede municipal de ensino, repre- sentado por seus pais, autoriza, de forma gratuita, o uso de sua imagem, captada em fotografia, na capa de cadernos escolares distribuídos pelo Município no ano letivo de 2008. Em 2018, o Município volta a utilizar a imagem de Ricardo em folheto com instruções para matrícula de alunos na rede municipal de ensino. Diante desses fatos, Ricardo, insatisfeito com a divulgação: a) nada poderá fazer, uma vez que a utilização daquela imagem já havia sido consentida; b) poderá pleitear a retirada de circulação do folheto, mas não fará jus à eventual indenização, pois a pretensão se encontra prescrita; c) terá direito à indenização pelos danos sofridos, visto que não consentiu com a nova divulgação e por veículo diverso; 4 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) d) receberá reparação pelos danos morais, mas não materiais, eis que a divulgação é pela administração pública; e) nada poderá fazer, pois decaído o direito de revogar a autorização para divulgação. Z Anotações/Comentários A cessão de uso de imagem é restrita ao veículo, objetivo e tempo para o qual foi realizada, em razão da interpretação restritiva que deve ser aplicada a todas as cessões de cunho patrimonial do uso dos direitos da personalidade. Gabarito: C 04. (FGV/TJ-SC/Técnico Judiciário – 2018) Quando de uma viagem a Fortaleza, ocorrida em maio de 2011, o casal Carolina e Rodrigo foram fotografados pelo gerente do Quiosque do Vento Ltda., de modo aregistrar a presença em uma parede de fotos. No entanto, sem consen- timento do casal, o gerente, no mês seguinte à visita deles, imprimiu a foto em tamanho superior ao das demais da parede de exposição e a inseriu em um grande cartaz publicitário afixado na parte externa do estabelecimento. Em maio do corrente ano, Carolina e Rodrigo retornam a Fortaleza e, para rememorar a viagem de 2011, visitam o Quiosque do Vento. Lá chegando, deparam-se com o enorme cartaz e exigem, de imediato, a sua retirada. Essa exigência de Carolina e Rodrigo é: a) abusiva, visto que permitiram se fotografar pelo estabelecimento; b) inadequada, pois nada mais podem pleitear após o decurso de tanto tempo; c) correta, pois não há desonra ao casal; d) ilícita, já que o local em que foram fotografados é público; e) adequada, pois o direito de personalidade é imprescritível. Z Anotações/Comentários Primeiramente, cabe analisar se a autorização dada pelo casal para a fotografia e a consequente aposição em parede (interna, para apontar pessoas que lá estiveram) poderia ser estendida à colocação externa e chamativa que fora realizada pelo gerente do estabelecimento. Pela natureza dos direitos da personalidade, toda disposição feita em relação a qualquer deles deve ser objeto de interpretação restritiva, limitando- -se, sempre, ao que especificamente se dispôs. Isso deixa patente que a utilização já se realizou fora dos limites firmados pelas partes. Assim sendo, inexistindo autorização, cabe aplicação do Enunciado 403 da Súmula do STJ (Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.). Por fim, como são imprescritíveis, as lesões perpetradas aos direitos da personalidade ainda podem ser objeto de indenização. Gabarito: E 05. (FGV/TJ-AL/Analista Judiciário – Oficial de Justiça Avaliador – 2018) Lucas, polêmico radialista da Rádio ABC Ltda., foi acometido de mal súbito que ceifou sua vida. Além de Carla, sua viúva, Lucas deixou Rodrigo, filho do casal, que contava com 15 anos. Após o falecimento e a abertura de seu testamento, viu-se a propagação em redes sociais de inúmeras inverdades sobre Lucas, de autoria de desafeto conhecido. Nessa situação, tem legitimidade para tutelar o direito de personalidade de Lucas: a) o espólio de Lucas; b) a Rádio ABC Ltda.; c) o inventariante do espólio de Lucas; d) Carla e/ou Rodrigo; e) o testamenteiro indicado por Lucas. Z Anotações/Comentários (a) O Espólio não possui legitimidade para demandar questões de ordem pessoal, visto se restringe seu alcance às questões unicamente de natureza patrimonial. (b) No contexto da questão apresentada, não há indicativo de que a Rádio ABC Ltda tenha sido atingida em sua honra. Vale recordar que as pessoas jurídicas não possuem honra subjetiva a ser maculada (já que a honra subjetiva é a autoconsideração que se tem, a sua autoestima). Contudo, elas possuem honra objetiva, que é o reconhecimento social e a boa-fama. (c, e) O inventariante (e o testamenteiro) é o representante do espó- lio e, assim, está atrelado às legitimidades afeitas a tal figura processual. (d) Conforme o parágrafo único do art. 12, CC, são legitimados, em caso de ofendido já morto, cônjuge (ou companheiro) sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Gabarito: D 06. (FGV/TJ-AL/Técnico Judiciário – Área Judiciária – 2018) Carla faleceu casada com Jorge, mas sem filhos ou ascendentes. Legou, por testamento, determinados bens para sobrinhos. Após seu falecimento, certa pessoa criou um perfil falso com fotos de Carla em uma rede social. Nessa hipótese, a proteção da imagem de Carla pode ser exercida por: a) seus herdeiros; b) seu Espólio; c) Jorge; d) seus amigos próximos; e) herdeiro da maior porção de seus bens. Z Anotações/Comentários A tutela dos direitos da personalidade está estampada, de forma geral, no art. 12, parágrafo único, quando se trata de ofendido morto. De acordo com a previsão legal, são legitimados o cônjuge sobrevivente (e, por extensão necessária de base constitucional, o companheiro), ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Diante disto, haveria inclinação para a questão apontada pela resposta que contemplasse todos os herdeiros. Mas quando se trata de tutela da imagem, a legitimidade está ancorada no art. 20, parágrafo único, que a limita ao cônjuge (e companheiro), ascendente e descendente. Assim, a legitimidade para o requerimento de indenização frente à agressão da imagem de pessoa já falecida é mais restrita. Gabarito: C 07. (FGV/AL-RO/Analista Legislativo – Processo Legislativo – 2018) Marcos, 46 anos, usuário de entorpecentes que lesionaram irreversi- velmente seu sistema cognitivo, contraiu diversas dívidas e vive em situação de mendicância. Sua mãe e sua ex-mulher, mãe de sua filha de 15 anos, procuram assistência jurídica para gerir a situação. Nesse caso, Marcos a) deverá ser interditado em razão da condição de toxicômano por absoluta incapacidade. b) será considerado relativamente incapaz por vício em tóxicos e deverá ser assistido na prática de determinados atos. c) não apresentava vontade hígida para a contração de dívidas, pelo que, todas são tidas como inexistentes. d) deverá ser observado por um período de seis meses, sob assistência, para que seja declarado absolutamente incapaz. e) perderá automaticamente, caso seja considerado incapaz, o poder familiar em relação à sua filha. Z Anotações/Comentários As alternativas apresentadas, todas, não esposam a melhor visão sobre o caso. Na realidade, a situação de Marcos é que ele deve ser inter- ditado em razão da condição de toxicômano, e, após o estabelecimento da curatela em sentença, será considerado relativamente incapaz, con- forme redação nova do art. 4º, CC, a partir da lei 13.146/15. Mas a Banca manteve como gabarito a letra B, cuja redação, entendemos, poderia levar o concursando ao erro. Gabarito: B 08. (FGV/TJ-PI/Analista Judiciário – Escrivão Judicial – 2016) Maria tomou um voo comercial no Brasil com destino a Portugal. Após a deco- lagem, a aeronave sofreu uma pane e o avião caiu no Oceano Atlântico. As equipes de busca encontraram alguns destroços. Não encontraram corpos, mas não há qualquer indício de sobrevivente. Pedro, marido de Maria, para receber o seguro de vida do qual é beneficiário, poderá solicitar: a) que seja declarada a morte presumida de Maria, pelas equipes de busca, em documento escrito; b) à seguradora o pagamento da indenização, independentemente da declaração de morte de sua esposa; 5 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) c) a decretação de ausência e a nomeação de curador para administrar os interesses da esposa desaparecida; d) ao Judiciário a declaração, por sentença, da morte presumida, com a fixação da data provável da morte de Maria; e) à companhia aérea uma declaração oficial sobre o acidente para apresentar à seguradora e requerer a indenização. Z Anotações/Comentários A declaração de morte presumida, sem decretação de ausência, está prevista no art. 7º do Código Civil. Segundo dicção deste artigo, pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Como se pode notar, também a declaração de morte presumida sem decretação de ausência é proveniente de declaração judicial em sentença. Uma vez obtida a sentença e com seu trânsito em julgado, o de Maria terá documentação hábil para o recebimento do seguro. Gabarito: D 09.(FGV/DPE-RO/Analista da Defensoria Pública – Analista Jurí- dico – 2016) Vivian, dezesseis anos de idade, contraiu matrimônio com Eduardo, mediante autorização expressa de seus pais. É correto afirmar que, em decorrência exclusiva do casamento, Vivian: a) passa a ser civilmente responsável pelos danos que vier a causar a terceiro; b) permanece relativamente incapaz, adquirindo a plena capacidade tão somente quando completar dezoito anos de idade; c) torna-se plenamente capaz para a prática dos atos civis, em decor- rência da emancipação; d) equipara-se a uma pessoa de dezoito anos de idade, passando a exercer todos os direitos e a arcar com todos os deveres de uma pessoa dessa idade; e) permanece relativamente incapaz, adquirindo a plena capacidade tão somente quando completar vinte e um anos de idade. Z Anotações/Comentários (a) O incapaz é responsável pelos prejuízos que causar, sendo claro o art. 928, caput, CC. Trata-se de caso de responsabilidade subsidiária, primeiro devendo ser chamado o seu responsável legal e, se este não tiver o dever legal de responder pelo ato ou não tiver condições financei- ras para tanto, deverá ser imputada a responsabilidade sobre o incapaz. (b, c , e) A emancipação, prevista no art. 5º, parágrafo único, CC, tem dentre suas causas o matrimônio. E, vale destacar, ela irá criar a condição de menor capaz, ou seja, a pessoa continua menor mas passa a ter a plena capacidade civil. (d) A emancipação não modifica a idade da pessoa. A maioridade somente será atingida aos 18 anos, com seus consectários legais para todos os ramos do Direito (como a imputabilidade penal, a obrigatorie- dade de voto etc.). A emancipação, a seu turno, somente tem efeitos no espectro civil da vida da pessoa, dando a esta a plena capacidade civil. Gabarito: C 10. (FGV/TJ-PI/Analista Judiciário – Judiciária – Oficial de Justiça Avaliador – 2016) Rosa, famosa atriz, faleceu deixando três filhas. Após sua morte, a mídia realizou diversos programas sobre a sua vida e, sobretudo, sobre seus enlaces amorosos. Todos os atos foram praticados sem autorização das filhas. Rosa, enquanto viva, sempre foi enfática em resguardar sua vida privada das investidas da mídia, inclusive deman- dando por reparações em razão da violação da sua intimidade. Diante do caso narrado, verifica-se: a) a possibilidade de as filhas demandarem por reparação a fim de resguardar a memória de sua mãe; b) a impossibilidade de as filhas demandarem por reparação, pois os direitos da personalidade são extintos com a morte; c) a possibilidade de as filhas demandarem, por representação, embora a mãe haja morrido, para tutela da intimidade da genitora; d) a impossibilidade de as filhas demandarem por reparação, pois os direitos da personalidade são intransferíveis; e) a impossibilidade de as filhas demandarem por reparação pela ofensa à memória da vida íntima de sua mãe. Z Anotações/Comentários A questão trata da reparação de danos provocados por divulgação de relações amorosas e outros detalhes íntimos da vida de pessoas públicas. Sobre este tema, vale destacar que o STF entendeu, na ADI 4815, que os arts. 20 e 21 do CC não autorizam impedimento à veiculação das chamadas “biografias não autorizadas”, vez que o relato em si da vida de uma pessoa não está ligado à autorização prévia. Se em tal relato ocorrer divulgação de informação ofensiva ou que a pessoa entendia que deveria permanecer oculta, dada a ausência de interesse público, caberá a ação de reparação para a devida indenização. O art. 12, parágrafo único, CC, dá legitimidade, em caso de pessoa morta, ao o cônjuge sobrevivente (e, obviamente, ao companheiro), ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Desta forma, as filhas poderão demandar a devida reparação civil. Gabarito: A 11. (FGV/OAB/XXI_Exame – 2016) André possui um transtorno psi- quiátrico grave, que demanda uso contínuo de medicamentos, graças aos quais ele leva vida normal. No entanto, em razão do consumo de remédios que se revelaram ineficazes, por causa de um defeito de fabricação naquele lote, André foi acometido de um surto que, ao privá-lo de discernimento, o levou a comprar diversos produtos caros de que não precisava. Para desfazer os efeitos desses negócios, André deve pleitear a) a nulidade dos negócios, por incapacidade absoluta decorrente de enfermidade ou deficiência mental. b) a nulidade dos negócios, por causa transitória impeditiva de expressão da vontade. c) a anulação do negócio, por causa transitória impeditiva de expres- são da vontade. d) a anulação do negócio, por incapacidade relativa decorrente de enfermidade ou deficiência mental. Z Anotações/Comentários A questão aborda o tema da (in)capacidade civil, que sofreu alte- rações recentes com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15). Conforme se extrai do enunciado, André foi acometido de um surto temporário, em virtude do consumo de medicamentos com defeito de fabricação. De acordo com a redação atual do art. 4º, III, do CC, são relativamente incapazes “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”. Tendo em vista que André, ao ser acometido de um surto psiquiátrico, estava transitoria- mente impedido de exprimir sua vontade, é certo que efetuou a compra de “diversos produtos caros” na condição de relativamente incapaz (e sem a devida assistência). Desse modo, os negócios jurídicos praticados por André são anuláveis, nos termos do que prevê o art. 171, I, do CC. Gabarito: C 12. (FGV/OAB/XX_Exame – 2016) Cristiano, piloto comercial, está casado com Rebeca. Em um dia de forte neblina, ele não consegue controlar o avião que pilotava e a aeronave, com 200 pessoas a bordo, desaparece dos radares da torre de controle pouco antes do tempo previsto para a sua aterrissagem. Depois de vários dias de busca, apenas 10 passageiros foram resgatados, todos em estado crítico. Findas as buscas, como Cristiano não estava no rol de sobreviventes e seu corpo não fora encontrado, Rebeca decide procurar um advogado para saber como deverá proceder a partir de agora. Com base no relato apresentado, assinale a afirmativa correta. a) A esposa deverá ingressar com uma demanda judicial pedindo a decretação de ausência de Cristiano, a fim de que o juiz, em um momento posterior do processo, possa declarar a sua morte presumida. b) A esposa não poderá requerer a declaração de morte presumida de Cristiano, uma vez que apenas o Ministério Público detém legi- timidade para tal pedido. c) A declaração da morte presumida de Cristiano poderá ser requerida independentemente de prévia decretação de ausência, uma vez 6 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) que esgotadas as buscas e averiguações por parte das autoridades competentes. d) A sentença que declarar a morte presumida de Cristiano não deverá fixar a data provável de seu falecimento, contando-se, como data da morte, a data da publicação da sentença no meio oficial. Z Anotações/Comentários A questão aborda o tema da morte presumida, mais especifica- mente daquela sem decretação de ausência. As 2 (duas) hipóteses de morte presumida sem decretação de ausência encontram previsão no art. 7º do CC, estando relacionadas a situações em que há enorme pro- babilidade de que uma pessoa tenha morrido (mesmo sem a localização do cadáver), até porque o parágrafo único do dispositivo supracitado só autoriza a decretação da morte presumida depois de esgotadas as buscas e averiguações pelo corpo. O enunciado aborda justamente a primeira (e mais comum) das hipóteses de morte presumida sem decretação de ausência: “se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida” (inciso I). Ora, Cristiano desapareceu em acidente de avião no qual, de 200 (duzentos) passageiros, apenas 10 (dez) foram resgatados (e todos os 10 em estado crítico de saúde).Nesse caso, é patente a extrema probabilidade de sua morte, até porque se informa no enunciado que foram findadas as buscas por sobreviventes. Desse modo, a esposa de Cristiano poderá requerer a decretação de sua morte presumida, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (como também exige o parágrafo único do art. 7º do CC). Gabarito: C 13. (FGV/OAB/XX_Exame/Prova reaplicada Salvador-BA – 2016) Joana e Alcindo, casados sob o regime da comunhão universal de bens, estavam a caminho de uma festa no litoral da Bahia, quando tiveram o carro atingido por um caminhão em alta velocidade. Quando a equipe de socorro chegou ao local, ambos os cônjuges estavam sem vida. Conforme laudo pericial realizado, não foi possível determinar se Joana morreu antes de Alcindo. Joana, que tinha vinte e cinco anos, deixou apenas um parente vivo, seu irmão Alfredo, enquanto Alcindo, que já tinha cinquenta e nove anos, deixou três familiares vivos, seus primos Guilherme e Jorge, e seu sobrinho, Anderson. Considerando que nenhum dos cônjuges elaborou testamento, assinale a afirmativa correta. a) Tendo em vista a morte simultânea dos cônjuges, Alfredo rece- berá integralmente os bens de Joana, e a herança de Alcindo será dividida, em partes iguais, entre os seus herdeiros necessários, Guilherme, Jorge e Anderson. b) Entre comorientes não há transmissão de patrimônio mas como Joana e Alcindo eram casados em regime de comunhão universal de bens o patrimônio total do casal será dividido em partes iguais e distribuído entre os herdeiros necessários de ambos, ou seja, Alfredo, Guilherme, Jorge e Anderson. c) Entre comorientes não há transmissão de patrimônio e a herança de cada um dos falecidos será dividida entre os seus respectivos herdeiros, razão pela qual Alfredo herdará integralmente os bens de Joana, enquanto Anderson herdará os bens de Alcindo. d) Diante da impossibilidade pericial de determinar qual dos cônjuges morreu primeiro, aplica-se o regime jurídico da comoriência, pelo que se presume, em razão da idade, que a morte de Alcindo tenha ocorrido primeiro. Z Anotações/Comentários Quando duas pessoas falecem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se a morte de uma precedeu a da outra, presumir-se-ão tais pessoas simultaneamente mortas (essa presunção é chamada, doutri- nariamente, de “comoriência”, encontrando previsão no art. 8º do CC). Ressalte-se que, como efeito prático da presunção de morte simultânea, não há transmissão de herança entre os comorientes. Assim, a herança de cada um dos falecidos será dividida entre os seus respectivos her- deiros, de modo que Alfredo herdará integralmente os bens de Joana, enquanto Anderson herdará os bens de Alcindo. Gabarito: C 14. (FGV/OAB/XX_Exame/Prova reaplicada Salvador-BA – 2016) Pedro, em dezembro de 2011, aos 16 anos, se formou no ensino médio. Em agosto de 2012, ainda com 16 anos, começou estágio voluntário em uma companhia local. Em janeiro de 2013, já com 17 anos, foi morar com sua namorada. Em julho de 2013, ainda com 17 anos, após ter sido apro- vado e nomeado em um concurso público, Pedro entrou em exercício no respectivo emprego público. Tendo por base o disposto no Código Civil, assinale a opção que indica a data em que cessou a incapacidade de Pedro. a) Dezembro de 2011. b) Agosto de 2012. c) Janeiro de 2013. d) Julho de 2013. Z Anotações/Comentários Em regra, a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Entretanto, “há uma forma de antecipação da capacidade plena, a qual ocorre de forma irrevogável e irretratável. É o que se denomina de emancipação. Tal antecipação sempre deve ser analisada sob a ótica do menor, consoante a proteção integral.” (Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo, Direito Civil Parte Geral, Coleção Sinopses para concursos, vol. 10, Editora JusPodivm). A emancipação legal poderá ocorrer em quatro hipóteses: (i) pelo casamento; (ii) pelo exercício de emprego público efetivo; (iii) pela colação de grau em curso de ensino superior; (iv) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de rela- ção de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Importante destacar que o rol do art. 5º, parágrafo único, é taxativo, ou seja, a união estável não é hipótese que autoriza a emancipação legal. Dessa forma, a incapacidade de Pedro cessou em julho de 2013, em razão do exercício de emprego público efetivo. Gabarito: D 15. (FGV/OAB/XVI_Exame – 2015) Os tutores de José consideram que o rapaz, aos 16 anos, tem maturidade e discernimento necessários para praticar os atos da vida civil. Por isso, decidem conferir ao rapaz a sua emancipação. Consultam, para tanto, um advogado, que lhes aconselha corretamente no seguinte sentido: a) José poderá ser emancipado em procedimento judicial, com a oitiva do tutor sobre as condições do tutelado. b) José poderá ser emancipado via instrumento público, sendo des- necessária a homologação judicial. c) José poderá ser emancipado via instrumento público ou particular, sendo necessário procedimento judicial. d) José poderá ser emancipado por instrumento público, com aver- bação no registro de pessoas naturais. Z Anotações/Comentários Em se tratando de menor tutelado, não é cabível a emancipação voluntária ou convencional (feita por escritura pública, independen- temente de homologação judicial), pois esta é concedida pelos pais (ou por um deles, na falta do outro). Ao menor sob tutela, só cabe a emancipação judicial, conferida por sentença judicial após a oitiva do(s) tutor(es), desde que o menor já conte com 16 (dezesseis) anos de idade (cf. art. 5º, parágrafo único, I, 2ª parte, CC). Portanto, no caso descrito no enunciado, José poderá ser emancipado tão somente em procedimento judicial, depois de ouvido o tutor acerca das condições do tutelado. Gabarito: A 16. (FGV/OAB/XIV_Exame – 2014) Raul, cidadão brasileiro, no meio de uma semana comum, desaparece sem deixar qualquer notícia para sua ex-esposa e filhos, sem deixar cartas ou qualquer indicação sobre seu paradeiro. Raul, que sempre fora um trabalhador exemplar, acumulara em seus anos de labor um patrimônio relevante. Como Raul morava sozinho, já que seus filhos tinham suas próprias famílias e ele havia se separado de sua esposa 4 (quatro) anos antes, somente após uma semana seus parentes e amigos deram por sua falta e passaram a se preocupar com o seu desaparecimento. Sobre a situação apresentada, assinale a opção correta. a) Para ser decretada a ausência, é necessário que a pessoa tenha desaparecido há mais de 10 (dez) dias. Como faz apenas uma semana que Raul desapareceu, não pode ser declarada sua ausên- cia, com a consequente nomeação de curador. 7 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) b) Em sendo declarada a ausência, o curador a ser nomeado será a ex-esposa de Raul. c) A abertura da sucessão provisória somente se dará ultrapassados três anos da arrecadação dos bens de Raul. d) Se Raul contasse com 85 (oitenta e cinco) anos e os parentes e amigos já não soubessem dele há 8 (oito) anos, poderia ser feita de forma direta a abertura da sucessão definitiva. Z Anotações/Comentários A questão trata do procedimento de ausência, que se inicia mediante um requerimento para abertura do procedimento, diante do juiz competente. Tal notícia, na forma do art. 22 do Código Civil, poderá ser conferida por qualquer pessoa, ou até mesmo pelo Ministério Público. A legitimação ampla liga-se ao fato de tratar-se o desapareci- mento de uma questão de ordem pública. Diante do pedido de abertura do procedimento, bem como das provas juntas, o magistrado deverá declarar a ausência e nomear curador. O curador não será necessariamente quem iniciou o proce- dimento, havendo uma ordem preferencial estabelecida no art. 25do Código Civil, a qual engloba: a) o cônjuge, desde que não esteja separado judicialmente nem de fato há mais de dois anos; b) os pais; c) os descendentes, preferindo os mais próximos em relação aos mais remotos e d) o curador dativo. A curadoria de bens, em regra, tem duração de 1 (um) ano. Todavia, em tendo o ausente deixado procurador, o prazo em comento é dilatado para 3 (três) anos (art. 26 do Código Civil). Na segunda fase, da sucessão provisória, a decisão que converte a curadoria de bens em sucessão provisória autoriza a abertura do testamento, caso exista, e o inventário e partilha de bens como se o ausente fosse morto. Esta fase terá durabilidade, em regra, de 10 (dez) anos, contados da data em que a decisão que concede a abertura da sucessão provisória tenha passado em julgado (CC, art. art. 37). Caso, porém, o ausente conte com mais de 80 (oitenta) anos de idade e há mais de 5 (cinco) datem suas últimas notícias, é possível o encurtamento do procedimento, indo, de logo, para a sucessão defi- nitiva (art. 38 do CC). Nesta última fase (sucessão definitiva) há transmissão dos bens, em caráter definitivo, sendo restituídas as cauções e os frutos, bem como se admitindo a prática de atos de disposição. Isso, porque, é nesse momento em que, efetivamente, haverá a declaração da morte, com as consequentes transferências patrimoniais. Gabarito: D 17. (FGV/OAB/XII_Exame – 2013) João Marcos, renomado escritor, adota, em suas publicações literárias, o pseudônimo Hilton Carrillo, pelo qual é nacionalmente conhecido. Vítor, editor da Revista “Z”, empregou o pseudônimo Hilton Carrillo em vários artigos publicados nesse periódico, de sorte a expô-lo ao ridículo e ao desprezo público. Em face dessas considerações, assinale a afirmativa correta. a) A legislação civil, com o intuito de evitar o anonimato, não protege o pseudônimo e, em razão disso, não há de se cogitar em ofensa a direito da personalidade, no caso em exame. b) A Revista “Z” pode utilizar o referido pseudônimo em uma pro- paganda comercial, associado a um pequeno trecho da obra do referido escritor sem expô-lo ao ridículo ou ao desprezo público, independente da sua autorização. c) O uso indevido do pseudônimo sujeita quem comete o abuso às sanções legais pertinentes, como interrupção de sua utilização e perdas e danos. d) O pseudônimo da pessoa pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, quando não há intenção difamatória. Z Anotações/Comentários A questão aborda o tema do nome (um dos direitos da persona- lidade protegidos expressamente pelo CC), notadamente o chamado “pseudônimo” (nome fictício utilizado pelo autor de obra literária, artística ou científica). O pseudônimo goza da mesma proteção que se dá ao nome, desde que utilizado no âmago de atividades lícitas. Esse é o claro teor do art. 19 do CC. Partindo dessa premissa, tem-se que o uso indevido do pseudônimo sujeita o infrator às sanções legais pertinentes (como interrupção da utilização e perdas e danos), até porque o art. 17 do CC informa que o nome não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que exponha a pessoa ao desprezo público, mesmo que ausente intenção difamatória. Gabarito: C 18. (FGV/OAB/X_Exame – 2013) Gustavo completou 17 anos de idade em janeiro de 2010. Em março de 2010 colou grau em curso de ensino médio. Em julho de 2010 contraiu matrimônio com Beatriz. Em setem- bro de 2010, foi aprovado em concurso público e iniciou o exercício de emprego público efetivo. Por fim, em novembro de 2010, estabeleceu-se no comércio, abrindo um restaurante. Assinale a alternativa que indica o momento em que se deu a cessação da incapacidade civil de Gustavo. a) No momento em que iniciou o exercício de emprego público efetivo. b) No momento em que colou grau em curso de ensino médio. c) No momento em que contraiu matrimônio. d) No momento em que se estabeleceu no comércio, abrindo um restaurante. Z Anotações/Comentários Em regra, a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Entretanto, “há uma forma de antecipação da capacidade plena, a qual ocorre de forma irrevogável e irretratável. É o que se denomina de emancipação. Tal antecipação sempre deve ser analisada sob a ótica do menor, consoante a proteção integral.” (Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo, Direito Civil Parte Geral, Coleção Sinopses para concursos, vol. 10, Editora JusPodivm). Excepcionalmente, poderá cessar a incapa- cidade para os menores pela emancipação legal, que poderá ocorrer em quatro hipóteses: (i) pelo casamento; (ii) pelo exercício de emprego público efetivo; (iii) pela colação de grau em curso de ensino superior; (iv) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de rela- ção de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (art. 5º do CC). Portanto, a cessação da incapacidade de Gustavo ocorreu quando este contraiu o matrimônio com Beatriz, pois esse fato aconteceu antes do início do exercício de emprego público efetivo e antes de Gustavo exercer ativi- dade empresarial. Por fim, ressalta-se que a cessação da incapacidade não ocorre com a colação de grau em curso de ensino médio, mas em curso de ensino superior Gabarito: C 19. (FGV/OAB/IX_Exame/Ipatinga – 2013) Alexandre e Berenice, casa- dos pelo regime da separação convencional de bens, foram passar a lua de mel em Petrópolis, no Estado do Rio de Janeiro. Ao descerem a serra, Alexandre perdeu o controle do veículo vindo a cair em uma ribanceira. Com a colisão, houve a explosão do veículo e a morte de ambos não se sabendo precisar qual deles teria morrido primeiro. Ambos possuíam vasto patrimônio e faleceram sem deixar descendentes ou ascendentes. Alexandre deixou um irmão, Daniel, e Berenice deixou uma irmã, Eleo- nora. A respeito da situação apresentada, assinale a afirmativa correta. a) Não há comoriência, visto que tal instituto somente se aplica às hipóteses de morte simultânea entre parentes. b) Não há comoriência, uma vez que se exige prova cabal para sua ocorrência, devendo a simultaneidade das mortes ser declarada por decisão judicial. c) Há comoriência, transmitindo-se a Daniel a herança de Alexandre e à Eleonora a herança de Berenice. d) Há comoriência, transmitindo-se a Daniel a metade dos bens dei- xados pelo casal, ficando igual cota-parte para Eleonora. Z Anotações/Comentários A comoriência ocorre quando dois ou mais indivíduos falecem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, hipótese em que presumir-se-ão simultaneamente mortos, de acordo com o art. 8º do CC. Em razão da morte simultâ- nea de Alexandre e Berenice, não haverá transmissão de patrimônio entre eles, de forma que Eleonora receberá integralmente os bens de Berenice e a herança de Alexandre irá para Daniel. Destaca-se que o pressuposto para a incidência dos efeitos do instituto da comoriência é a existência dos direitos sucessórios entre os comorientes, não a relação de parentesco. Gabarito: C 8 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 20. (FGV/OAB/VII_Exame – 2012) A proteção da pessoa é uma ten- dência marcante do atual direito privado, o que leva alguns autores a conceberem a existência de uma verdadeira cláusula geral de tutela da personalidade. Nesse sentido, uma das mudanças mais celebradas do novo Código Civil foi a introdução de um capítulo próprio sobre os chamados direitos da personalidade. Em relação à disciplina legal dos direitos da personalidade no Código Civil, é correto afirmar que a) havendo lesão a direito da personalidade, em se tratando de morto, não é mais possível que se reclamem perdas e danos, visto que a morte põe fim à existência da pessoa natural, e os direitos personalíssimos sãointransmissíveis. b) como regra geral, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, mas o seu exercício poderá sofrer irrestrita limita- ção voluntária. c) é permitida a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, com objetivo altruístico ou científico, para depois da morte, sendo que tal ato de disposição poderá ser revogado a qualquer tempo. d) em razão de sua maior visibilidade social, a proteção dos direitos da personalidade das celebridades e das chamadas pessoas públicas é mais flexível, sendo permitido utilizar o seu nome para finalidade comercial, ainda que sem prévia autorização. Z Anotações/Comentários (a) Ocorrendo ameaça ou lesão a direito da personalidade, pode-se reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida supramencionada o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau, de acordo com art. 12, pará- grafo único, do CC. (b) De acordo com o art. 11 do CC, em regra, os direitos da personali- dade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. (c) A alternativa está correta, uma vez que o art. 14 do CC determina que é válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. (d) A assertiva vai de encontro com o que preceitua o art. 18 do CC, que determina que, sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Gabarito: C 21. (FGV/OAB/VI_Exame – 2012) Francis, brasileira, empresária, ao se deslocar do Rio de Janeiro para São Paulo em seu helicóptero parti- cular, sofreu terrível acidente que culminou com a queda do aparelho em alto-mar. Após sucessivas e exaustivas buscas, feitas pelas auto- ridades e por empresas privadas contratadas pela família da vítima, infelizmente não foram encontrados os corpos de Francis e de Adilson, piloto da aeronave. Tendo sido esgotados os procedimentos de buscas e averiguações, de acordo com os artigos do Código Civil que regulam a situação supramencionada, é correto afirmar que o assento de óbito em registro público a) independe de qualquer medida administrativa ou judicial, desde que seja constatada a notória probabilidade de morte de pessoa que estava em perigo de vida. b) depende exclusivamente de procedimento administrativo quanto à morte presumida junto ao Registro Civil das Pessoas Naturais. c) depende de prévia ação declaratória judicial quanto à morte pre- sumida, sem necessidade de decretação judicial de ausência. d) depende de prévia declaração judicial de ausência, por se tratar de desaparecimento de uma pessoa sem dela haver notícia. Z Anotações/Comentários O enunciado trata de hipótese de declaração de morte presumida sem a necessidade da decretação de ausência, uma vez que é extrema- mente provável a morte de Francis e Adilson, que estavam em perigo de vida. Ressalta-se que somente se autoriza a declaração de morte presumida nesses casos depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (art. 7º do CC). Nesse sentido, o art. 88 da Lei n. 6.015/73 prevê que poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desapa- recidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Gabarito: C 22. (FGV/OAB/IV_Exame – 2011) Rodolfo, brasileiro, engenheiro, sol- teiro, sem ascendentes ou descendentes, desapareceu de seu domicílio há 11 (onze) meses e até então não houve qualquer notícia sobre seu paradeiro. Embora tenha desaparecido, deixou Lisa, uma amiga, como mandatária para a finalidade de administrar-lhe os bens. Todavia, por motivos de ordem pessoal, Lisa não quis exercer os poderes outorgados por Rodolfo em seu favor, renunciando expressamente ao mandato. De acordo com os dispositivos que regem o instituto da ausência, assinale a alternativa correta. a) O juiz não poderá declarar a ausência e nomear curador para Rodolfo, pois Lisa não poderia ter renunciado o mandato outor- gado em seu favor, já que só estaria autorizada a fazê-lo em caso de justificada impossibilidade ou de constatada insuficiência de poderes. b) A renúncia ao mandato, por parte de Lisa, era possível e, neste caso, o juiz determinará ao Ministério Público que nomeie um curador encarregado de gerir os bens do ausente, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. c) Os credores de obrigações vencidas e não pagas de Rodolfo, decorrido 1 (um) ano da arrecadação dos bens do ausente, poderão requerer que se determine a abertura de sua sucessão provisória. d) Poderá ser declarada a sucessão definitiva de Rodolfo 10 (dez) anos depois de passada em julgado a sentença que concedeu a suces- são provisória, mas, se nenhum interessado promover a sucessão definitiva, nesse prazo, os bens porventura arrecadados deverão ser doados a entidades filantrópicas localizadas no município do último domicílio de Rodolfo. Z Anotações/Comentários (a) Lisa pode renunciar ao mandato outorgado se não quiser ou não puder exercer tal mandato, de acordo com o art. 23 do CC, hipótese em que se declarará a ausência de Rodolfo, e se nomeará curador. (b) Cabe ao juiz nomear curador para Rodolfo, não ao Ministé- rio Público. Nesse sentido, o art. 24 do CC estabelece que o juiz que nomear o curador fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias. (c) Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoria- mente a sucessão. Dentre os interessados, estão os credores de obriga- ções vencidas e não pagas pelo ausente. Portanto, a alternativa está de acordo com o disposto nos arts. 26 e 27, IV, ambos do CC. (d) Será possível requerer a sucessão definitiva após 10 (dez) anos de passada em julgado a sentença que concede a abertura da suces- são provisória (art. 37 do CC), mas, se nenhum interessado promover a sucessão definitiva, nesse prazo, os bens porventura arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se locali- zados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal, de acordo com o art. 39, parágrafo único, do CC. Gabarito: C 2.2. DAS PESSOAS JURÍDICAS 23. (FGV/DPE-RJ/Técnico Superior Jurídico – 2019) Pedro, morador de uma área carente, recebeu uma carta informando-o que estava em débito com a anuidade da associação de moradores do seu bairro. Ressalte-se que Pedro, no fim do ano anterior, tinha solicitado o seu desligamento da associação, o que foi indeferido sob o argumento de que a associação atuava em benefício dos moradores. À luz do ocorrido, Pedro procurou a Defensoria Pública e solicitou orien- tação, sendo-lhe informado, corretamente, que o seu requerimento foi indeferido de: a) modo correto, pois todos os moradores devem permanecer vincu- lados à referida associação; b) forma equivocada, pois ninguém pode ser obrigado a permanecer associado; c) modo correto, pois, como Pedro se associou de modo voluntário, não poderia desligar-se da associação; 9 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) d) forma equivocada, pois a associação de moradores deveria demonstrar que atuou em benefício de Pedro durante o ano e) modo correto, pois o pedido de desligamento só teria eficácia 2 (dois) anos depois. Z Anotações/Comentários A liberdade de associação, prevista na Constituição Federal em seu art. 5º, XX, envolvendo tanto a liberdade de criação, associação e desvinculação de qualquer entidade. Desta forma, no caso apresentado, o indeferimento do pedido de desvinculação se deu de formaequivo- cada, não podendo o requerente ser obrigado a manter-se associado. Gabarito: B 24. (FGV/TJ-SC/Oficial de Justiça – 2018) Jorge, Felipe e Marcela pretendem exercer, conjuntamente, atividade econômica voltada para prestação de serviços de barbearia, por meio da qual buscarão distribuir lucros para o sustento de suas famílias. Para tanto, pretendem constituir uma pessoa jurídica, sendo-lhes adequado o tipo: a) fundação; b) associação; c) sociedade; d) organização religiosa; e) empresa individual de responsabilidade limitada. Z Anotações/Comentários (a) A Fundação é uma universalidade de bens, ou seja, um conjunto de bens que recebe, da técnica jurídica, personalidade. Os fins que se almejam com uma fundação são sociais, sejam eles educacionais, cul- turais, artísticos, dentre outros previstos no parágrafo único do art. 62. (b) Uma Associação, apesar de ser de natureza corporativa (ou seja, de base pessoal) não pode ter como objetivo a distribuição de lucros para os associados. (c) As Sociedades são a forma jurídica pretendida pelos perso- nagens da história, visto se tratar de uma pessoa jurídica corporativa (logo, de base pessoal) e têm por objetivo a distribuição de lucros para seus sócios. (d) Em que pese haver liberdade de expressão religiosa em nosso país, resta patente não se tratar do caso em análise. (e) A EIRELI, em que pese ter base pessoal, somente pode ter um titu- lar. Logo, não é possível a pretensa distribuição de lucros para 3 pessoas. Gabarito: C 25. (FGV/TJ-AL/Analista Judiciário – Oficial de Justiça Avaliador – 2018) Um grupo de biólogos decide organizar uma pessoa jurídica para apoiar a pesquisa científica. Não pretendem acometer finalidade econômica à atividade do novo ente, mas desejam, de toda forma, participar ativamente da administração da entidade. Diante desse quadro, deve-se indicar ao grupo de biólogos a consti- tuição de: a) partido político; b) associação; c) grupo de amigos; d) sociedade; e) organização religiosa. Z Anotações/Comentários (a) Os partidos políticos, apesar de não terem uma finalidade lucrativa, estão atrelados à estrutura política do país, como mecanismo viabilizador, até este momento, de candidaturas tanto para disputas proporcionais quanto majoritárias. São regulados por legislação própria, a Lei 9.096/95. (b) A associação é espécie de corporação em que seus associados objetivam fins não econômicos, como os culturais, históricos, científicos etc. Não há distribuição de lucro e todo o excedente do exercício será revertido à própria associação, seja na forma de reserva, seja na forma de ampliação e melhorias. (c) O grupo de amigos, apesar de se consubstanciar em importante mecanismo de interação social, mormente quanto acompanhado de boa música e amizades verdadeiras, não envolve a formação de uma entidade que se possa definir como sujeito de direitos, muito menos uma pessoa jurídica. (d) As sociedades são as outras formas de corporações conhecidas no Código Civil. Contudo, diferentemente das associações, são criadas com objetivo de lucro. (e) Fé e razão podem caminhar lado a lado, como nos lembrou o Sumo Pontífice João Paulo II, em sua encíclica Fides et Ratio (1998), contudo, as organizações religiosas são estruturadas para o desenvol- vimento e disseminação de uma fé, ao passo que o desejo dos cientistas era de desenvolver pesquisas científicas. Gabarito: B 26. (FGV/TJ-AL/Técnico Judiciário – Área Judiciária – 2018) A Asso- ciação Amigos de Ponta Verde, constituída por moradores do bairro, decide, em assembleia regular, explorar cantina em sua sede, com o propósito de melhorar seu caixa com o lucro da atividade. Essa deliberação é considerada: a) válida, pois o lucro será destinado à associação; b) nula, pois a associação não pode ter fins econômicos; c) ineficaz quanto aos associados, uma vez que não receberão os lucros; d) ilícita, já que não faz parte do objeto social; e) legal, pois o lucro deverá ser partilhado entre os associados. Z Anotações/Comentários Primeiramente, deve-se observar que as associações não possuem fim econômico, o que significa que não podem reverter em favor de seus associados qualquer espécie de sobra ou lucro. Isso não significa que não possa a associação desenvolver atividades atreladas à sua fina- lidade, como mecanismo para obter lucro e manter seu objetivo social. Em nenhuma hipótese, vale frisar, poderá o valor residual do exercício ser distribuído para os associados. A única possibilidade de devolução aos associados ocorre quando do encerramento das atividades da associação, quando esta poderá, se previsto em seu estatuto, reverter em favor dos associados os valores por eles vertidos à pessoa jurídica. Gabarito: A 27. (FGV/TJ-AL/Técnico Judiciário – Área Judiciária – 2018) Vinte pescadores de São Miguel dos Milagres decidem adquirir pequeno imóvel para beneficiar sua pesca. De modo que o imóvel fosse destinado apenas para esse fim, resolvem constituir uma fundação, o que fazem mediante escritura pública e destacando o bem adquirido para o patri- mônio da nova entidade. Consignaram no ato, ainda, que, na hipótese de extinção, o imóvel deveria ser incorporado ao patrimônio do Município. Contudo, após lavratura do ato subscrito por todos, dois pescadores resolvem não mais participar do projeto e solicitam sua parte do bem. A pretensão deles é: a) devida, visto que ninguém é obrigado a ficar associado com outrem; b) incabível, pois o ato constitutivo da fundação encontra-se perfeito e sua extinção se dará na forma do estatuto; c) viável, sendo necessária a apuração de haveres; d) possível, desde que a quota parte dos dissidentes seja entregue ao Município; e) impossível, pois o retorno do bem ao patrimônio de todos depende de distrato consensual dos fundadores. Z Anotações/Comentários (a, e) Uma fundação não possui natureza corporativa, assim sendo, há um desligamento da figura do instituidor em relação à pessoa jurídica criada. Trata-se, no caso, de um conjunto de bens que é destinado para uma finalidade especial, como educação, cultura etc. (b) Como já se aperfeiçoou o ato de instituição, a autonomia da pes- soa jurídica já se perfez, de forma que não é mais possível desfazer o ato. (d) A reversão ao fundo municipal somente se dará se houver a extinção da pessoa jurídica, por exemplo, em razão da impossibilidade de continuação dos préstimos ou insuficiência patrimonial (que não é o caso). Gabarito: B 10 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 28. (FGV/AL-RO/Advogado – 2018) Sobre a teoria geral do Direito Civil, analise as afirmativas a seguir. I. Em uma interpretação do Direito Civil conforme a Constituição Federal é inexigível o consentimento da pessoa biografada em relação a obras biográficas literárias ou audiovisuais. II. Para fins de desconsideração da personalidade jurídica, o Código Civil adotou a denominada teoria maior. III. O protesto cambial é causa suficiente para a interrupção da pres- crição da pretensão creditícia. Está correto o que se afirma em a) II, somente. b) I e II, somente. c) I e III, somente. d) II e III, somente. e) I, II e III. Z Anotações/Comentários (I) O STF, na ADI 4815 entendeu que não se pode impedir a publi- cação de biografia em razão de sua não autorização, cabendo ao bio- grafado, após a publicação da obra, requerer a medida indenizatória cabível, caso haja elemento de agressão aos direitos da personalidade nos escritos. A assertiva, portanto, está correta; (II) O Código Civil, mesmo com a reforma estabelecida pela Lei 13.874/19, adotou a necessidade de prova do abuso da personalidade jurídica, consubstanciado no desvio de finalidade ou na confusão patrimonial (teoria maior); Por fim, a afirmativa (III) também está correta, vez que o protesto cambial é uma das causas de interrupção da prescrição (recorde-se que a interrupção somente pode ocorrer umavez), previsto no art. 202, III, CC. GABARITO: E 29. (FGV/SMF Cuiabá/Auditor Fiscal Tributário da Receita Munici- pal – 2016) Rodrigo e Manuela decidem desenvolver conjuntamente a atividade empresarial de fornecimento de materiais médico-hospitala- res. Para tanto, realizam contrato válido com a finalidade de constituir a sociedade empresarial. Ocorre que o contrato social não foi levado à inscrição no respectivo registro. Considerando a situação descrita, assinale a afirmativa correta. a) A pessoa jurídica já possui existência legal, sendo certo que com a assinatura do contrato social haverá a separação patrimonial. b) A pessoa jurídica já possui existência legal, sendo certo que a assina- tura do contrato social é a única etapa necessária para a existência legal da pessoa jurídica. c) A pessoa jurídica não possui existência legal, pois para tanto há a necessidade de levar o contrato social ao respectivo registro. d) A pessoa jurídica não possui existência legal, porém já há uma sociedade de fato com patrimônio separado da dos seus membros. e) A pessoa jurídica não possui existência legal, sendo que a falta de registro torna o contrato social firmado absolutamente nulo. Z Anotações/Comentários A ausência de inscrição não determina nulidade do contrato, mas enquanto o registro não se der, não haverá pessoa jurídica (art. 985, CC). Nesta situação, tem-se uma sociedade em comum, ente despersonali- zado, regulador pelos arts. 986 a 990, CC. Isto implica a inexistência de personalidade jurídica e a responsabilidade direta, pessoal e integral de Rodrigo e Manuela, já que não haverá um patrimônio primário (de uma pessoa jurídica) a ser atingido em caso de inadimplemento de obrigações. Gabarito: C 30. (FGV/SMF Cuiabá /Auditor Fiscal Tributário da Receita Munici- pal – 2016) A Associação de Amigos das Aves (AAA), por meio de Maria Helena, sua representante e presidente, celebra contrato de locação com Orlando, tendo como objeto imóvel de propriedade deste. O imóvel servirá de sede da associação, conforme consta do contrato de locação. Após assinado o contrato e de posse das chaves do imóvel, Maria Helena passa a nele residir com sua filha. Após seis meses de locação, a AAA deixa de pagar os valores referentes ao aluguel, num total de R$ 12.000,00. Depois de uma tentativa frustrada de cobrança amigável dos aluguéis atrasados, Orlando ingressa com uma ação de cobrança contra a AAA e Maria Helena. Ao fim do processo, somente Maria Helena é condenada a pagar o valor dos aluguéis atrasados, tendo em vista que a AAA dispunha somente de R$ 100,00 em seu patrimônio. Tendo a situação descrita como referência, assinale a afirmativa correta. a) A ação de cobrança deveria ter sido intentada contra a associação, sendo certo que Maria Helena jamais poderá ser obrigada a pagar os valores devidos, com fundamento no princípio da separação patrimonial. b) A ação de cobrança deveria ter sido intentada contra a associação, sendo certo que Maria Helena somente poderá ser obrigada a pagar os valores devidos se houver a desconsideração da personalidade da sociedade. c) A ação de cobrança deveria ter sido intentada contra a associação e contra Maria Helena, na medida em que esta passa a residir no imóvel locado pela associação, tornando-se sua comodatária. d) A ação de cobrança deveria ter sido intentada somente contra Maria Helena, na medida em que ela é a representante da pessoa jurídica. e) A ação de cobrança deveria ter sido intentada somente contra Maria Helena, na medida em que a associação não possui meios de pagamento da dívida. Z Anotações/Comentários A dívida foi contraída pela AAA e não por Maria Helena. A confusão patrimonial (imóvel passou a servir de residência para Maria Helena e filha) apontada na questão servirá de base para a desconsideração da personalidade jurídica e devido alcance de seu quadro diretivo. Desta forma, a propositura da ação se deu de forma equivocada, devendo ser primeiro manejada em face da Associação, para só depois, detectada a ausência de fundos, iniciar-se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 e ss do CPC) Gabarito: B 31. (FGV/OAB/XIX_Exame – 2016) Júlia, casada com José sob o regime da comunhão universal de bens e mãe de dois filhos, Ana e João, fez testamento no qual destinava metade da parte disponível de seus bens à constituição de uma fundação de amparo a mulheres vítimas de violência obstétrica. Aberta a sucessão, verificou-se que os bens destinados à constituição da fundação eram insuficientes para cumprir a finalidade pretendida por Júlia, que, por sua vez, nada estipulou em seu testamento caso se apresentasse a hipótese de insuficiência de bens. Diante da situação narrada, assinale a afirmativa correta. a) A disposição testamentária será nula e os bens serão distribuídos integralmente entre Ana e João. b) O testamento será nulo e os bens serão integralmente divididos entre José, Ana e João. c) Os bens de Júlia serão incorporados à outra fundação que tenha propósito igual ou semelhante ao amparo de mulheres vítimas de violência obstétrica. d) Os bens destinados serão incorporados à outra fundação deter- minada pelos herdeiros necessários de Júlia, após a aprovação do Ministério Público. Z Anotações/Comentários Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorpo- rados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante, de acordo com o art. 63 do CC. Gabarito: C 32. (FGV/OAB/XV_Exame – 2014) Paulo foi casado, por muitos anos, no regime da comunhão parcial com Luana, até que um desentendi- mento deu início a um divórcio litigioso. Temendo que Luana exigisse judicialmente metade do seu vasto patrimônio, Paulo começou a com- prar bens com capital próprio em nome de sociedade da qual é sócio e passou os demais também para o nome da sociedade, restando, em seu nome, apenas a casa em que morava com ela. Acerca do assunto, marque a opção correta a) A atitude de Paulo encontra respaldo na legislação, pois a lei faculta a todo cidadão defender sua propriedade, em especial de terceiros de má-fé 11 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) b) É permitido ao juiz afastar os efeitos da personificação da sociedade nos casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, mas não o contrário, de modo que não há nada que Luana possa fazer para retomar os bens comunicáveis. c) Sabendo-se que a “teoria da desconsideração da personalidade jurídica” encontra aplicação em outros ramos do direito e da legis- lação, é correto afirmar que os parâmetros adotados pelo Código Civil constituem a Teoria Menor, que exige menos requisitos d) No caso de confusão patrimonial, gerado pela compra de bens com patrimônio particular em nome da sociedade, é possível atingir o patrimônio da sociedade, ao que se dá o nome de “desconsideração inversa ou invertida’’, de modo como matrimoniais e comunicáveis Z Anotações/Comentários Como posto pelo art. 133, § 2º do CPC, é possível a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica, atingindo o patri- mônio da pessoa jurídica por dívida dos sócios, nos limites da eventual confusão patrimonial (CC, art. 50). Nessa linha, aplica o Superior Tribunal de Justiça a desconsideração inversa da personalidade jurídica para proteger o direito do cônjuge à meação. A desconsideração inversa poderá ocorrer quando o cônjuge ou companheiro empresário se utilizar de pessoa jurídica por ele con- trolada, ou de interposta pessoa física, para subtrair do outro cônjuge direito advindo da sociedade afetiva. Gabarito: D 33. (FGV/OAB/VI_Exame/Duque de Caxias – 2011) Roberto, por meio de testamento, realiza dotação especial de bens livres para a finalidade de constituir uma fundação com a finalidade de promover assistência a idosos no Município do Rio de Janeiro.Todavia, os bens destinados foram insuficientes para constituir a fundação pretendida pelo insti- tuidor. Em razão de Roberto nada ter disposto sobre o que fazer nessa hipótese, é correto afirmar que a) os bens dotados deverão ser convertidos em títulos da dívida pública até que, aumentados com os rendimentos, consigam perfazer a finalidade pretendida. b) os bens destinados à fundação serão, nesse caso, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante. c) a Defensoria Pública do estado respectivo, responsável por velar pelas fundações, destinará os bens dotados para o fundo assisten- cial mantido pelo Estado para defesa dos hipossuficientes. d) os bens serão arrecadados e passarão ao domínio do Município, se localizados na respectiva circunscrição. Z Anotações/Comentários Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorpo- rados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante, de acordo com o art. 63 do CC. Ressalta-se que velará pela fundação o Ministério Público do Estado onde situada, não a Defensoria Pública, nos termos do art. 66 do CC. Gabarito: B 2.3. DO DOMICÍLIO 34. (FGV/TJ-SC/Técnico Judiciário – 2018) Ricardo, empresário bem sucedido, reside em Florianópolis, onde mantém o escritório da socie- dade empresária de que é sócio e administrador. É proprietário de casa de praia em Garopaba e de uma chácara em Urubici, para o lazer de inverno da família. A situação descrita indica como domicílio(s) de Ricardo: a) Florianópolis; b) Urubici; c) Florianópolis, Garopaba e Urubici; d) Garopaba; e) Garopaba e Urubici. Z Anotações/Comentários (a) O domicílio é o local jurídico da pessoa. O centro de relações sociais e jurídicas estabelecidas por ela, de forma a demonstrar o local (ou locais) em que se faz presente. Florianópolis denota tais caracte- rísticas, restando claro a presença da residência e do animus manendi (ânimo de permanecer). (b, c, d, e) Urubici se alinha ao conceito de habitação, ou seja, local em que se está de forma transitória. Da mesma forma, em relação à casa de praia em Garopaba, não há ânimo de permanecer, retirando deles a possibilidade de serem reconhecidos como domicílios. Vale recordar que nosso país possibilita a coexistência de diversos domicílios, à luz do que prevê o art. 71, CC. Gabarito: A 35. (FGV/TJ-AL/Técnico Judiciário – Área Judiciária – 2018) Carlos, serventuário do Poder Judiciário, reside em Marechal Deodoro, leciona em centro universitário localizado em Maceió e está lotado na Comarca de São Miguel dos Campos, onde exerce suas funções. Diante desse quadro, Carlos possui domicílio necessário em: a) Maceió e São Miguel dos Campos; b) Marechal Deodoro; c) Maceió; d) Marechal Deodoro e Maceió; e) São Miguel dos Campos. Z Anotações/Comentários O domicílio legal, obrigatório ou necessário está previsto no art. 76, CC. Para o legislador, toca a certas pessoas, a par de terem (em algumas situações) domicílios voluntários, a necessidade de terem também um domicílio estabelecido pela lei. Assim é que têm domicílio legal ou necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso, sendo que o domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença. Gabarito: E 36. (FGV/TJ-PI/Analista Judiciário – Judiciária – Oficial de Justiça Avaliador – 2016) Juliana, servidora pública do TJPI, lotada em Teresina, mora com seu cônjuge e filhas na cidade de Cabrobó (PE), e loca, durante a semana, um imóvel na cidade de Picos (PI), apenas para facilitar seu deslocamento. Sobre a situação narrada, considera-se: a) que o domicílio legal de Juliana estabeleceu-se em Picos; b) Teresina o domicílio voluntário de Juliana; c) que Cabrobó seja o domicílio legal de Juliana; d) que o domicílio legal de Juliana estabeleceu-se em Teresina; e) que o domicílio voluntário de Juliana estabeleceu-se em Picos. Z Anotações/Comentários (a, c, d) O domicílio legal (ou necessário) é o que deriva de uma determinação legal, não dependendo da vontade da pessoa para sua fixação. No caso, Juliana tem seu domicílio determinado pelo Código Civil em seu artigo 76 caput e parágrafo único, visto que tem domicílio necessário o servidor público no lugar em que exercer permanen- temente suas funções. (b, e) O domicílio voluntário de Juliana é Cabrobó (PE), visto que se trata do lugar em que a pessoa estabeleceu sua residência com ânimo de permanência. O sistema civil brasileiro admite a pluralidade de domicílios (art. 71, CC), mas a cidade de Picos deve ser considerada unicamente habitação de Juliana, utilizada como meio para simplificar a viagem. Gabarito: D 4. DOS FATOS JURÍDICOS 4.1. DO NEGÓCIO JURÍDICO 37. (FGV/OAB/XXVII_Exame – 2018) Arnaldo foi procurado por sua irmã Zulmira, que lhe ofereceu R$ 1 milhão para adquirir o aparta- mento que ele possui na orla da praia. Receoso, no entanto, que João, o locatário que atualmente ocupa o imóvel e por quem Arnaldo nutre profunda antipatia, viesse a cobrir a oferta, exercendo seu direito de 12 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) preferência, propôs a Zulmira que constasse da escritura o valor de R$ 2 milhões, ainda que a totalidade do preço não fosse totalmente paga. Realizado nesses termos, o negócio a) pode ser anulado no prazo decadencial de dois anos, em virtude de dolo. b) é viciado por erro, que somente pode ser alegado por João. c) é nulo em virtude de simulação, o que pode ser suscitado por qualquer interessado. d) é ineficaz, em razão de fraude contra credores, indisponíveis seus efeitos perante João. Z Anotações/Comentários Narra a questão clara situação de simulação, pois há um acordo enganoso de vontade. O valor do imóvel é de dois milhões, mas as partes convencionam um milhão com o escopo de lesionar terceiro. A simulação remete à situação de nulidade absoluta, a qual poderá ser arguida a qualquer tempo, por qualquer interessado (CC, arts. 167 e 168). Gabarito: C 38. (FGV/OAB/XXVI_Exame – 2018) A cidade de Asa Branca foi atin- gida por uma tempestade de grandes proporções. As ruas ficaram alagadas e a população sofreu com a inundação de suas casas e seus locais de trabalho. Antônio, que tinha uma pequena barcaça, aproveitou a ocasião para realizar o transporte dos moradores pelo triplo do preço que normalmente seria cobrado, tendo em vista a premente necessi- dade dos moradores de recorrer a esse tipo de transporte. Nesse caso, em relação ao citado negócio jurídico, ocorreu a) estado de perigo. b) dolo. c) lesão. d) erro. Z Anotações/Comentários A teor do art. 157 do Código Civil, ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”. Trata-se da tentativa de manter o ideário de justiça contratual e da equivalência (equidade) nas relações negociais, coibindo o abuso do poder econômico e o posicionamento privilegiado de um contratante em detrimento de outro. Da verificação do art. 157 supramencionado, infere-se que a con- figuração da lesão exige dois requisitos: a) Objetivo: caracterizado pela manifesta desproporção entre a prestação e a contraprestação fixadas no negócio jurídico. b) Subjetivo: Inexperiência ou premente necessidade a ser percebida de acordo com o caso concreto. A lesão é identificada com risco patrimonial. É possível verificar a moldura posta no caso em comento. Registra-se que não há estado de perigo, posto que este demanda risco pessoal. Veja-se que a questão,em nenhum momento, informa eventual risco de vida dos transportados (CC, art. 156). Gabarito: C 39. (FGV/AL-RO/Advogado – 2018) Sobre o negócio jurídico, assinale a afirmativa correta. a) O Código Civil apresenta os requisitos do negócio jurídico, dentre os quais é incluída a causa. b) O falso motivo em um contrato será, em regra, irrelevante para a perfeição do negócio jurídico. c) O direito brasileiro não admite a ocorrência de dolo por omissão, pois não há possibilidade de indução em erro quando a pessoa não manifesta a vontade de modo explícito. d) O silêncio não pode significar anuência, pois juridicamente quem cala não consente. e) Se a lesão ficar caracterizada em um negócio jurídico, não poderá o juiz reconhecer a sanatória do ato. Z Anotações/Comentários (a) A causa não está prevista nem nos requisitos gerais do art. 104, CC, assim também como não se apresentou dentre as razões de nulidade do art. 166, CC. Vale destacar que neste último artigo, o inciso III menciona o motivo, que é a razão de contratação das partes e não se confunde com a causa que pode ser conceituada como a função extraída do negócio jurídico, que serve de base para a manifestação patrimonial que lastreia o negócio. Na compra e venda, por exemplo, podemos mencionar a transmissão patrimonial, deixando o bem o patrimônio do vendedor e ingressando no patrimônio do comprador, enquanto o dinheiro faz o caminho inverso. (b) O motivo, como previsto no art. 140, CC, sendo expresso como razão determinante e sendo ele falso, viciará a vontade, invalidando o negócio celebrado. (c) O sistema brasileiro contempla o dolo por omissão no art. 147, CC. (d) Conforme o art. 111, do CC, “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a decla- ração de vontade expressa. (e) Na esteira da conservação do negócio jurídico, o Código Civil possibilita a sanatória do negócio encetado sob lesão caso a parte favo- recida concorde com a redução do proveito (art. 157, §2º, CC). Gabarito: B 40. (FGV/Câmara de Salvador – BA/Analista Legislativo – 2018) A Construtora Imóveis Novos Ltda. (CIN) contrata com Loteamentos Urbanos Ltda. (LU) a permuta de determinado lote de propriedade da LU com o direito de quatro unidades no prédio de dez andares que CIN incorporará no local. Antes de iniciar a obra, CIN solicita autorização para construção junto à municipalidade, que, no entanto, nega, sob o fundamento de que naquela área apenas é possível realizar a constru- ção de edificação de até três andares com três unidades imobiliárias, conforme legislação vigente antes mesmo da permuta. Diante da negativa administrativa, o negócio jurídico é: a) eficaz, mas poderá ser anulado por erro de direito; b) inválido, pois viciada a vontade das partes; c) eficaz, não sendo possível o desfazimento, tendo em vista que a ninguém é dado desconhecer a lei; d) inexistente, por ausente o motivo; e) válido, porém ineficaz, ante o vício sobre o motivo. Z Anotações/Comentários Observe que o examinador não pretende avaliar o conhecimento do concursando acerca da legislação regente das incorporações, mas sim analisar o conhecimento do mesmo acerca da parte geral do Código Civil, especificamente da escada ponteana, ou seja, da variação entre os planos da existência, validade e eficácia. (a, e) O vício do erro, previsto entre os arts. 138 a 144, CC, não gera nulidade, mas sim anulabilidade do ato, contando com prazo de anula- ção de 4 anos, a contar da realização do negócio (art. 178, CC). Contudo, enquanto não anulado, o negócio realizado sob erro (no caso específico, erro de direito, pois recai sobre características jurídicas do negócio, art. 139, III, CC), será válido – e, portanto, eficaz – enquanto não for promo- vida a ação de anulação e não houver sentença que a tanto defina. Isto se dá porque a eficácia é presumida a partir da validade, ou seja, uma vez válido o negócio, eficaz será até que se faça presente alguma das modalidades do negócio jurídico (termo, encargo ou condição) ou que lhe seja retirada a validade. (b) A invalidade é conceito amplo, abarcando tanto a nulidade quanto a anulabilidade. Desta forma, a afirmativa não esclarece a questão, não se apresentando como resposta viável para a mesma. (c) O caso em questão, aparentemente, não envolvia a proibição de aplicação do erro de direito, já que não importava em recusa à aplicação da lei e era o motivo único ou principal do negócio jurídico. (d) A existência é o plano mais básico do negócio jurídico. Encon- tra-se pautado sobre o mundo do ser e reúne as condições mínimas para que exista um negócio ou ato jurídico. O caso apresentado possui motivo, contudo este veio a se mostrar frustrado, posteriormente, em razão de vedação legal. Gabarito: A 13 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 41. (FGV/TJ-AL/Analista Judiciário – Área Judiciária – 2018) Por meio de instrumento particular, Maria e Carlos pactuaram a venda de um imóvel pelo preço de R$ 200.000,00. Na ocasião da assinatura do contrato, Carlos, comprador, imitiu-se na posse do bem. Ao levar o pacto para registro no ofício de imóveis, o tabelionato comunicou a Carlos que se recusaria a praticar o ato, visto que o negócio jurídico padecia de invalidade. Diante dessa situação, é correto afirmar que: a) a recusa do tabelionato é indevida, visto que a eventual irregulari- dade pode ser sanada e o negócio confirmado pelas partes; b) o negócio jurídico é inexistente e, portanto, Carlos deverá devolver o imóvel a Maria, contra o reembolso das benfeitorias úteis; c) a recusa do cartório é devida e as disposições do instrumento subscrito pelas partes são inválidas; d) a compra e venda desejada pelas partes é válida, apesar da nulidade do instrumento que a previu; e) o negócio jurídico produz efeitos de promessa de compra e venda e deve ser assim registrado, ainda que as partes não tenham previsto eventual irregularidade no pacto. Z Anotações/Comentários Apesar de o sistema brasileiro pautar-se na liberdade de formas, o art. 108 estabelece que os negócios jurídicos que envolvem bens imó- veis cujo valor seja superior a 30 vezes o salário mínimo vigente, devem se revestir da forma pública. A desobediência a este regramento, gera nulidade de falta da forma prescrita. Gabarito: C 42. (FGV/OAB/XXIV_Exame – 2017) Eduardo comprometeu-se a transferir para Daniela um imóvel que possui no litoral, mas uma cláusula especial no contrato previa que a transferência somente ocorreria caso a cidade em que o imóvel se localiza viesse a sediar, nos próximos dez anos, um campeonato mundial de surfe. Depois de realizado o negócio, todavia, o advento de nova legislação ambiental impôs regras impedi- tivas para a realização do campeonato naquele local. Sobre a incidência de tais regras, assinale a afirmativa correta. a) Daniela tem direito adquirido à aquisição do imóvel, pois a cláusula especial configura um termo. b) Prevista uma condição na cláusula especial, Daniela tem direito adquirido à aquisição do imóvel. c) Há mera expectativa de direito à aquisição do imóvel por parte de Daniela, pois a cláusula especial tem natureza jurídica de termo. d) Daniela tem somente expectativa de direito à aquisição do imóvel, uma vez que há uma condição na cláusula especial. Z Anotações/Comentários A condição “é evento futuro e incerto que condiciona o negócio jurídico e deriva exclusivamente da vontade humana (art. 121 do Código Civil). Trata-se de um elemento acessório do negócio jurídico, o qual é inserido por ato volitivo dos envolvidos. A incerteza há de ser objetiva, de toda a sociedade, e não subjetiva, ou seja, relativa apenas ao autor. Quando não há incerteza objetiva, a doutrina denomina essa condi- ção de imprópria.” (Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo, Direito Civil Parte Geral, Coleção Sinopses para concursos, vol. 10, EditoraJusPodivm). Assim, considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Subordinando-se a eficácia do negó- cio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa (CC. arts. 121 e 125). Portanto, Daniela tem somente expectativa de direito à aquisição do imóvel, não direito adquirido, Gabarito: D 43. (FGV/OAB/XXIII_Exame – 2017) Em um bazar beneficente, pro- movido por Júlia, Marta adquiriu um antigo faqueiro, praticamente sem uso. Acreditando que o faqueiro era feito de prata, Marta ofereceu um preço elevado sem nada perguntar sobre o produto. Júlia, acreditando no espírito benevolente de sua vizinha, prontamente aceitou o preço oferecido. Após dois anos de uso constante, Marta percebeu que os talheres começaram a ficar manchados e a se dobrarem com facilidade. Con- sultando um especialista, ela descobre que o faqueiro era feito de uma liga metálica barata, de vida útil curta, e que, com o uso reiterado, ele se deterioraria. De acordo com o caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) A compra e venda firmada entre Marta e Júlia é nula, por conter vício em seu objeto, um dos elementos essenciais do negócio jurídico. b) O negócio foi plenamente válido, considerando ter restado com- provado que Júlia não tinha qualquer motivo para suspeitar do engano de Marta. c) O prazo decadencial a ser observado para que Marta pretenda judicialmente o desfazimento do negócio deve ser contado da data de descoberta do vício. d) De acordo com a disciplina do Código Civil, Júlia poderá evitar que o negócio seja desfeito se oferecer um abatimento no preço de venda proporcional à baixa qualidade do faqueiro. Z Anotações/Comentários A validade do negócio jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei, nos termos do art. 104 do CC. O caso em questão trata de hipó- tese de anulabilidade, pois caracterizado o vício em razão do erro. O art. 138 estabelece que são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Por essa razão, o negócio jurídico firmado entre Marta e Júlia é válido, tendo em vista que estão presentes todos os seus requisitos constitutivos. No entanto, ele é anulável, haja vista a existência de erro quanto à qualidade do antigo faqueiro adquirido por Marta. No que tange ao prazo decadencial para a anulação do negócio jurídico, o art. 178 determina que será de 04 (quatro) anos, contados, no caso de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico. Por fim, deve-se atentar para o fato de que a previsão da possibilidade de abatimento no preço, em razão da baixa qualidade do faqueiro adquirido por Marta, consiste em uma faculdade prevista para os casos de lesão (vício do negócio jurídico caracterizado pela premente necessidade ou inexperiência mais onerosidade exces- siva), não do erro, conforme o art. 157, §2º, do CC. Gabarito: B 44. (FGV/OAB/XXI_Exame – 2016) Durante uma viagem aérea, Eliseu foi acometido de um mal súbito, que demandava atendimento imediato. O piloto dirigiu o avião para o aeroporto mais próximo, mas a aterris- sagem não ocorreria a tempo de salvar Eliseu. Um passageiro ofereceu seus conhecimentos médicos para atender Eliseu, mas demandou pagamento bastante superior ao valor de mercado, sob a alegação de que se encontrava de férias. Os termos do passageiro foram pronta- mente aceitos por Eliseu. Recuperado do mal que o atingiu, para evitar a cobrança dos valores avençados, Eliseu pode pretender a anulação do acordo firmado com o outro passageiro, alegando a) erro. b) dolo. c) coação. d) estado de perigo. Z Anotações/Comentários (a) Não se trata de erro, pois não há um engano fático em relação a uma pessoa, objeto de um negócio ou direito, que se refere à vontade de uma das partes que celebrou o negócio jurídico. Com base no exposto anteriormente, a assertiva está incorreta. (b) No dolo, há um emprego de um artifício ardiloso para enganar alguém em benefício próprio, não sendo este o caso da questão (art. 145 do CC). (c) Não se trata de coação, pois o médico-passageiro tinha conhe- cimento da situação de risco que estava sendo vivida por Eliseu e, mesmo assim, exigiu um valor exorbitante, bem superior ao valor de mercado, – onerosidade excessiva – para salvá-lo. Na coação, há uma pressão física ou moral para que a parte coagida assuma uma obrigação que não lhe interessa, nos termos do art. 151 do CC. (d) A alternativa está correta, uma vez que o estado de perigo se configura quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa, de acordo com o art. 156 do CC. 14 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) Gabarito: D 45. (FGV/OAB/XX_Exame/Prova reaplicada Salvador-BA – 2016) Bernardo, nascido e criado no interior da Bahia, decide mudar- se para o Rio de Janeiro. Ao chegar ao Rio, procurou um local para morar. José, percebendo o desconhecimento de Bernardo sobre o valor dos aluguéis no Rio de Janeiro, lhe oferece um quarto por R$ 500,00 (quinhentos reais). Pagando com dificuldade o aluguel do quarto, ao conversar com vizinhos, Bernardo descobre que ninguém paga mais do que R$ 200,00 (duzentos reais) por um quarto naquela região. Sentindo-se injustiçado, procura um advogado. Sobre o caso narrado, com base no Código Civil, assinale a afirmativa correta. a) O negócio jurídico poderá ser anulado por lesão, se José não con- cordar com a redução do proveito ou com a oferta de suplemento suficiente. b) O negócio jurídico será nulo em virtude da ilicitude do objeto. c) O negócio jurídico poderá ser anulado por coação em razão da indução de Bernardo a erro. d) O negócio jurídico poderá ser anulado por erro, eis que este foi causa determinante do negócio. Z Anotações/Comentários Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente despro- porcional ao valor da prestação oposta. Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico (CC, art. 157). Pelo quadro fático apresentado na questão, Bernardo, por inexperiência se obrigou a prestação (valor do aluguel) manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (local do quarto), ou seja, ocorreu lesão. Sendo assim, o negócio jurídico poderá ser anulado, se José não concordar com a redução do proveito ou com a oferta de suplemento suficiente. Gabarito: A 46. (FGV/OAB/XIX_Exame – 2016) Juliana foi avisada que seu filho Marcos sofreu um terrível acidente de carro em uma cidade com poucos recursos no interior do Ceará e que ele está correndo risco de morte devido a um grave traumatismo craniano. Diante dessa notícia, Juliana celebra um contrato de prestação de serviços médicos em valores exorbitantes, muito superiores aos praticados habitualmente, para que a única equipe de médicos especializados da cidade assuma o tratamento de seu filho. Tendo em vista a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) O negócio jurídico pode ser anulado por vício de consentimento denominado estado de perigo, no prazo prescricional de quatro anos, a contar da data da celebração do contrato. b) O negócio jurídico celebrado por Juliana é nulo, por vício resul- tante de dolo, tendo em vista o fato de que a equipe médica tinha ciência da situação de Marcos e se valeu de tal condição para fixar honorários em valores excessivos. c) O contrato de prestação de serviços médicos é anulável por vícioresultante de estado de perigo, no prazo decadencial de quatro anos, contados da data da celebração do contrato. d) O contrato celebrado por Juliana é nulo, por vício resultante de lesão, e por tal razão não será suscetível de confirmação e nem convalescerá pelo decurso do tempo. Z Anotações/Comentários Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa (art. 156 do CC). Ocorrendo o estado de perigo, o negócio jurídico será anulável, não nulo, conforme o disposto no art. 171, II, do CC. É de 04 (quatro) anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado, no caso de estado de perigo, do dia em que se realizou o negócio jurídico. Gabarito: C 47. (FGV/SMF Cuiabá/Auditor Fiscal Tributário da Receita Muni- cipal – 2016) Em 2002, José, empresário do ramo imobiliário, se torna proprietário de dois apartamentos, cada um no valor de mercado de R$ 2.000.000,00. Em 2003, José celebra um contrato de empréstimo com Miguel, pelo qual José receberá R$ 2.000.000,00 com obrigação de restituição do valor a Miguel em um ano. Em 2005, José, já insolvente e temeroso com a possibilidade de perder um de seus bens imóveis, vende os dois imóveis e adquire uma casa no valor de R$ 4.000.000,00 milhões, para onde se muda com sua família. Em 2006, José é notificado por Miguel, seu credor, para pagamento da dívida de R$ 2.000.000,00 milhões, referente ao empréstimo contraído em 2003. José, contudo, não realiza o pagamento. Considerando os fatos narrados, assinale a afirmativa correta. a) O imóvel de José não poderá ser executado para pagamento de sua dívida com Miguel por constituir bem de família, impenhorável. b) O imóvel de José não poderá ser executado para pagamento de sua dívida com Miguel, pois a execução viola o direito à moradia de José, constitucionalmente garantido. c) O imóvel de José não poderá ser executado para pagamento de sua dívida com Miguel, pois o valor de sua dívida com Miguel é inferior ao valor do imóvel residencial. d) O imóvel de José poderá ser executado para pagamento de sua dívida com Miguel, pois sabendo que estava insolvente, adquiriu imóvel mais valioso para transferir a residência familiar. e) O imóvel de José poderá ser executado para pagamento de sua dívida com Miguel, desde que este comprove que houve fraude à execução. Z Anotações/Comentários (a, b) Como a aquisição do imóvel, que efetivamente seria bem de família legal, caracteriza fraude clara, não há que se falar em proteção patrimonial. (c) A simples diferença de valor não justifica, por si só, a não rea- lização da penhora. Efetivamente, fosse a dívida de valor pequeno, não haveria fundamento para a excussão do bem, o que não é o caso. (d) O caso em tela traz uma interessante situação em que a aqui- sição de um imóvel acaba por caracterizar fraude contra credores (e não fraude à execução), vez que pretende afastar a possibilidade de penhora por parte do credor. (e) A fraude à execução está conceituada no art. 792, CPC e pres- supõe a pendência de ação (seja de execução, seja de conhecimento ou de qualquer natureza). Gabarito: D 48. (FGV/SMF Cuiabá/Auditor Fiscal Tributário da Receita Munici- pal – 2016) Francisco deseja doar seu apartamento para Joaquim, seu sobrinho mais novo. Ao realizar a transferência, exige que o sobrinho pinte o apartamento, a cada 6 meses, na cor que ele determinar. Joa- quim aceita a oferta. Assinale a opção que indica o elemento acidental presente no negócio jurídico. a) Condição suspensiva. b) Condição resolutiva. c) Encargo. d) Termo inicial. e) Termo final. Z Anotações/Comentários (a, b) As condições são eventos futuros e incertos, que impedem a produção imediata de efeitos (condição suspensiva) enquanto não se realizarem; ou colocam fim ao negócio, em caso de sua ocorrência (condição resolutiva). (c) A restrição que se impõe a uma liberalidade, seja em favor de terceiro ou em favor da sociedade, caracteriza encargo. (d, e) O termo é evento futuro e certo e determina a suspensão do exercício de um negócio jurídico (mas não impede a aquisição do direito), sendo termo inicial; pode, também, por fim ao negócio jurídico, sendo um termo final. Gabarito: C 49. (FGV/SMF Cuiabá/Auditor Fiscal Tributário da Receita Munici- pal – 2016) Fábio comprometeu-se a doar uma casa aos noivos Roberto e Carla, desde que viessem a contrair matrimônio. Um mês antes do 15 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) casamento, Carla descobriu que o vizinho do imóvel vem danificando o bem de Fábio, podendo a continuação destruir o imóvel. Diante do ocorrido, assinale a afirmativa correta. a) Roberto e Carla nada poderão fazer, visto que só possuem uma mera expectativa de direito, sendo de Fábio a legitimidade para a propositura de qualquer ação. b) Roberto e Carla poderão promover ação judicial que impeça o ato do vizinho, visto que o termo inicial gera a aquisição do direito. c) Fábio, Roberto e Carla não poderão promover ação judicial, pois será preciso aguardar a realização do casamento para a propositura da ação. d) Roberto e Carla poderão agir, inclusive judicialmente, pois ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. e) A doação celebrada por Fábio está sujeita a uma condição suspen- siva, o que gera a suspensão da aquisição do direito, inibindo a ação dos noivos. Z Anotações/Comentários O caso em tela envolve uma doação sob condição, o que, com base no art. 130, CC, não impede atos de proteção e tutela do direito. Poderão os beneficiários efetivar pedidos antecipatórios de urgência para fazer parar atos que possam danificar ou prejudicar o seu direito. Contudo, destaque-se para a limitação do enunciado, que não deixa claro se a doação se revestiu dos requisitos legais (forma pública) ou uma mera promessa de doação, o que não daria qualquer direito ao casal. Gabarito: D 50. (FGV/PGE-RO/Analista da Procuradoria – Processual – 2016) Celina é credora quirografária de Márcia de um montante de R$ 50.000,00. Celina ingressou com Ação Revocatória para ver anulado ato praticado por Márcia que a levou à insolvência, qual seja, a trans- missão gratuita por meio de contrato de doação para sua filha Elisa de uma propriedade imóvel avaliada em R$ 100.000,00. Sobre os fatos narrados, é correto afirmar que: a) o caso traz hipótese de fraude à execução, que constitui defeito do negócio jurídico, por vício de consentimento, gerando a sua anulação; b) o caso traz hipótese de fraude contra credores, que constitui defeito do negócio jurídico, por vício social, gerando a sua nulidade; c) a procedência da ação revocatória implica a anulação da doação, sendo que esta aproveitará a Celina e aos demais credores de Márcia; d) a procedência da ação revocatória implica a anulação da doação, sendo que esta aproveitará somente a Celina e não aos demais credores de Márcia; e) Celina tem o prazo prescricional de dois anos para pleitear a anula- ção do negócio jurídico de doação, contado do dia em que tomar conhecimento da realização do negócio. Z Anotações/Comentários (a) A fraude à execução não se confunde com a fraude contra credores. Nas palavras de Fredie Didier, estas categorias, são, por vezes, tratadas como interligadas, “ambas decorrem do mesmo princípio: a limitação da disponibilidade dos bens do devedor, com rejeição a diminuições fraudulentas. A fraude à execução seria uma faceta da fraude contra credores. A fraude à execução desenvolveu-se como um instituto autônomo, com características próprias (...). A fraude à execu- ção é manobra do devedor que causa dano não apenas ao credor (como na fraude pauliana), mas também à atividade jurisdicional executiva”. (b) Os vícios do negócio jurídico,todos, geram a anulabilidade do ato. Importante destacar que a simulação deixou de ser vício do negócio jurídico e tornou-se causa de nulidade. (c, d) O caso apresentado caracteriza fraude contra credores, na forma do art. 158, CC, não importando conhecimento, por parte de Elisa da condição de insolvência de Márcia, por se tratar de ato de disposição gratuita de bens. O bem será devolvido ao patrimônio de Márcia, bene- ficiando não apenas Celina, como também todos os demais credores. (e) O prazo, de natureza decadencial, é de 4 anos, a contar da realização do negócio jurídico (art. 178, II, CC). Gabarito: C 51. (FGV/DPE-RO/Analista da Defensoria Pública – Analista Jurídico – 2016) Flávia, trinta e dois anos de idade, foi interditada como relativa- mente incapaz em virtude de problemas intermitentes de coordenação de suas faculdades psíquicas. Não obstante a interdição, Flávia, sem a participação de seu curador, vendeu seu automóvel por um preço sete por cento acima do valor de mercado. Pode-se afirmar que a venda em questão é: a) nula de pleno direito; b) inexistente; c) anulável; d) perfeitamente válida; e) condicional. Z Anotações/Comentários (a) A nulidade absoluta, em tema de incapacidade, somente irá ocorrer se se tratar de sujeito absolutamente incapaz que venha a praticar o ato sem a devida representação. (b) A inexistência decorre da ausência de pelo menos um dos elementos que viabilizam a manifestação do negócio jurídico ainda no mundo do ser. No plano da existência não há que se falar em requisitos de validade ou fatores de eficácia, que se encontram do lado de lá da corrente, já no mundo do “dever ser”. A existência, de forma geral, será detectada com a presença da vontade (ou exteriorização desta), do objeto e do agente. No caso apresentado tais elementos estão presen- tes, não se podendo falar em inexistência. (c, d) A incapacidade relativa do agente provoca, em situação como a apresentada (realização de negócio jurídico sem a assistência devida) a anulabilidade do ato, já que prejudicada a validade do mesmo. A ine- xistência de prejuízo para o incapaz (que, no caso, obteve até vantagem) não retira do ato a sua invalidade. (e) Primeiramente, necessário recordar que as condições são fatores que modulam a eficácia de um negócio jurídico (seja suspendendo-o, seja resolvendo-o), em razão da subordinação dos efeitos deste a um evento futuro e incerto. Vale frisar, ainda, que a incerteza recai sobre a ocorrência do evento, e não quanto ao seu momento (por isso, a morte, sem uma data prefixada, não é condição). No caso apresentado no enunciado não há qualquer evento a condicionar o negócio. Gabarito: C 52. (FGV/OAB/XIV_Exame – 2014) Maria Clara, então com dezoito anos, animada com a conquista da carteira de habilitação, decide retirar suas economias da poupança para adquirir um automóvel. Por saber que estava no início da sua carreira de motorista, resolveu comprar um carro usado e pesquisou nos jornais até encontrar um modelo adequado. Durante a visita de Maria Clara para verificar o estado de conservação do carro, o proprietário, ao perceber que Maria Clara não era conhece- dora de automóveis, informou que o preço que constava no jornal não era o que ele estava pedindo, pois o carro havia sofrido manutenção recentemente, além de melhorias que faziam com que o preço fosse aumentado em setenta por cento. Com esse aumento, o valor do carro passou a ser maior do que um modelo novo, zero quilômetro. Contudo, após as explicações do proprietário, Maria Clara fechou o negócio. Sobre a situação apresentada no enunciado, assinale a opção correta. a) Maria Clara sofreu coação para fechar o negócio, diante da insistên- cia do antigo proprietário e, por isso, pode ser proposta a anulação do negócio jurídico no prazo máximo de três anos. b) O negócio efetuado por Maria Clara não poderá ser anulado porque decorreu de manifestação de vontade por parte da adquirente. Dessa forma, como não se trata de relação de consumo, Maria Clara não possui essa garantia. c) O pai de Maria Clara, inconformado com a situação, pretende anular o negócio efetuado pela filha, porém, como já se passaram três anos, isso não será mais possível, pois já decaiu seu direito. d) O negócio jurídico efetuado por Maria Clara pode ser anulado; porém, se o antigo proprietário concordar com a diminuição no preço, o vício no contrato estará sanado Z Anotações/Comentários A teor do art. 157 do Código Civil, ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação 16 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) oposta”. Trata-se da tentativa de manter o ideário de justiça contratual e da equivalência (equidade) nas relações negociais, coibindo o abuso do poder econômico e o posicionamento privilegiado de um contratante em detrimento de outro. Da verificação do art. 157 supramencionado, infere-se que a con- figuração da lesão exige dois requisitos: a) Objetivo: caracterizado pela manifesta desproporção entre a prestação e a contraprestação fixadas no negócio jurídico. b) Subjetivo: Inexperiência ou premente necessidade a ser perce- bida de acordo com o caso concreto. A lesão é identificada com risco patrimonial. É possível verificar a moldura posta no caso em comento. Registra-se que não há estado de perigo, posto que este demanda risco pessoal. Veja-se que a questão, em nenhum momento, informa eventual risco de vida dos transportados (CC, art. 156). Uma vez verificada a lesão, dois caminhos são possíveis: i. Revisão do negócio jurídico, conferindo-se suplemento suficiente a uma das partes ou redução do proveito da outra (CC, art. 157, p. 2o), ou ii. Anulação do negócio jurídico no prazo decadencial de 4 (quatro) anos (CC, arts. 171 e 178). Gabarito: D 53. (FGV/OAB/XIII_Exame – 2014) Lúcia, pessoa doente, idosa, com baixo grau de escolaridade, foi obrigada a celebrar contrato particular de assunção de dívida com o Banco FDC S.A., reconhecendo e confessando dívidas firmadas pelo seu marido, esse já falecido, e que não deixara bens ou patrimônio a inventariar. O gerente do banco ameaçou Lúcia de não efetuar o pagamento da pensão deixada pelo seu falecido marido, caso não fosse assinado o contrato de assunção de dívida. Considerando a hipótese acima e as regras de Direito Civil, assinale a afirmativa correta. a) O contrato particular de assunção de dívida assinado por Lúcia é anulável por erro substancial, pois Lúcia manifestou sua vontade de forma distorcida da realidade, por entendimento equivocado do negócio praticado b) O ato negocial celebrado entre Lúcia e o Banco FDC S.A. é anulável por vício de consentimento, em razão de conduta dolosa praticada pelo banco, que ardilosamente falseou a realidade e forjou uma situação inexistente, induzindo Lúcia à prática do ato. c) O instrumento particular firmado entre Lúcia e o Banco FDC S.A. pode ser anulado sob fundamento de lesão, uma vez que Lúcia assumiu obrigação excessiva sobre premente necessidade. d) O negócio jurídico celebrado entre Lúcia e o Banco FDC S.A. é anulável pelo vício da coação, uma vez que a ameaça praticada pelo banco foi iminente e atual, grave, séria e determinante para a celebração da avença. Z Anotações/Comentários Percebe-se o enquadramento do caso narrado no vício de con- sentimento denominado de coação. Afinal, Lúcia foi ameaçada, lhe tendo sido imputado fundado temor de dano iminente pela perda da pensão (CC, art. 151). Ademais, infere-se que Lúcia é idosa, recém viúva, doente e com baixo grau de escolaridade, sendo uma pessoa vulnerável e facilmente coagida (CC, art. 152). Diante da coação a consequência será anulação do ato, no prazo decadencial de até 4 (quatro) anos (CC, arts. 171 e 178). Gabarito: D 54. (FGV/OAB/VI_Exame – 2012) Considerando o instituto dalesão, é correto afirmar que a) a desproporção entre as prestações deve se configurar somente no curso de contrato. b) os efeitos da lesão podem se manifestar no curso do contrato, desde que sejam provenientes de desproporção entre as prestações existente no momento da celebração do contrato. c) a desproporção entre as prestações surge em razão de fato super- veniente à celebração do contrato. d) os efeitos da lesão decorrem de um fato imprevisto. Z Anotações/Comentários A teor do art. 157 do Código Civil, ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”. Trata-se da tentativa de manter o ideário de justiça contratual e da equivalência (equidade) nas relações negociais, coibindo o abuso do poder econômico e o posicionamento privilegiado de um contratante em detrimento de outro. Da verificação do art. 157 supramencionado, infere-se que a con- figuração da lesão exige dois requisitos: a) Objetivo: caracterizado pela manifesta desproporção entre a prestação e a contraprestação fixadas no negócio jurídico. Tal despro- porção é verificada no momento da celebração do negócio jurídico – é congênita -, sendo viável que seus efeitos se manifestem no curso do contrato. b) Subjetivo: Inexperiência ou premente necessidade a ser perce- bida de acordo com o caso concreto. A lesão é identificada com risco patrimonial. Uma vez verificada a lesão, dois caminhos são possíveis: i. Revisão do negócio jurídico, conferindo-se suplemento suficiente a uma das partes ou redução do proveito da outra (CC, art. 157, p. 2o), ou ii. Anulação do negócio jurídico no prazo decadencial de 4 (quatro) anos (CC, arts. 171 e 178). Gabarito: B 55. (FGV/OAB/X_Exame – 2013) João, credor quirografário de Marcos em R$ 150.000, 00, ingressou com Ação Pauliana, com a finalidade de anular ato praticado por Marcos, que o reduziu à insolvência. João alega que Marcos transmitiu gratuitamente para seu filho, por contrato de doação, propriedade rural avaliada em R$ 200.000, 00. Considerando a hipótese acima, assinale a afirmativa correta. a) Caso o pedido da Ação Pauliana seja julgado procedente e seja anulado o contrato de doação, o benefício da anulação aprovei- tará somente a João, cabendo aos demais credores, caso existam, ingressarem com ação individual própria. b) O caso narrado traz hipótese de fraude de execução, que constitui defeito no negócio jurídico por vício de consentimento. c) Na hipótese de João receber de Marcos, já insolvente, o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará João obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. d) João tem o prazo prescricional de dois anos para pleitear a anulação do negócio jurídico fraudulento, contado do dia em que tomar conhecimento da doação feita por Marcos. Z Anotações/Comentários (a) Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o con- curso de credores, de acordo com o art. 165 do CC. Ou seja, vindo a ser anulado o negócio fraudulento, a vantagem resultante beneficiará todos os credores e não somente aquele que tiver ingressado com a ação. (b) O caso da questão trata de fraude contra credores e não fraude à execução. Nesse sentido, o art. 158 do CC dispõe que os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. (c) A alternativa está correta, uma vez que o art. 162 do CC esta- belece que o credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. (d) De acordo com o art. 178, II, do CC, é de quatro anos o prazo deca- dencial para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado, no caso de fraude contra credores, do dia em que se realizou o negócio jurídico. Gabarito: C 56. (FGV/OAB/IX_Exame/Ipatinga – 2013) João prometeu doar seu imóvel em Búzios a José se o seu time de futebol do coração, o América/ RJ, for campeão carioca em 2013. Assim sendo, sobre a condição imposta para a doação, assinale a afirmativa correta. 17 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) a) Trata-se de condição puramente potestativa, sendo lícita por depender de manifestação da vontade de uma das partes. b) Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspen- siva, enquanto esta não se verificar, não terá Roberto adquirido o direito nele previsto. c) É defeso a Roberto, titular do direito eventual, praticar atos desti- nados à sua conservação. d) Trata-se de condição meramente potestativa, sendo, pois, ilícita, uma vez que sujeita ao puro arbítrio de uma das partes. Z Anotações/Comentários A condição “é evento futuro e incerto que condiciona o negócio jurídico e deriva exclusivamente da vontade humana (art. 121 do Código Civil). Trata-se de um elemento acessório do negócio jurídico, o qual é inserido por ato volitivo dos envolvidos. A incerteza há de ser objetiva, de toda a sociedade, e não subjetiva, ou seja, relativa apenas ao autor. Quando não há incerteza objetiva, a doutrina denomina essa condição de imprópria.” (Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo, Direito Civil Parte Geral, Coleção Sinopses para concursos, vol. 10, Editora JusPo- divm). Trata-se de uma condição causal e não puramente potestativa, pois depende do acaso, do fortuito, do fato alheio à vontade das partes. As condições puramente potestativas são consideradas ilícitas pelo art. 122 do CC e consistem no puro arbítrio de uma das partes, sem que haja a influência de qualquer outro fator externo. Além disso, a condição pode ser suspensiva (art. 125 do CC), que é aquela que, enquanto não se verificar, impede que o negócio jurídico gere efeitos (como no caso do enunciado) ou resolutiva, a qual extingue os efeitos do negócio jurídico quando implementada (art. 128 do CC). Por fim, destaca-se que ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo, de acordo com o art. 130 do CC. Portanto, João subordinou a eficácia do negócio jurídico (doação À José) à condição suspensiva (se o seu time de futebol for cam- peão carioca em 2013), razão pela qual José não terá direito adquirido. Gabarito: Anulada 57. (FGV/OAB/VIII_Exame – 2012) Em relação aos defeitos dos negó- cios jurídicos, assinale a afirmativa incorreta. a) A emissão de vontade livre e consciente, que corresponda efetiva- mente ao que almeja o agente, é requisito de validade dos negócios jurídicos. b) O erro acidental é o que recai sobre características secundárias do objeto, não sendo passível de levar à anulação do negócio. c) A simulação é causa de anulação do negócio, e só poderá ocorrer se a parte prejudicada demonstrar cabalmente ter sido prejudicada por essa prática. d) O objetivo da ação pauliana é anular o negócio praticado em fraude contra credores. Z Anotações/Comentários (a) Para que possam ser considerados válidos, os negócios jurídicos devem conter alguns requisitos, sendo essenciais os que dizem respeito à sua própria formação, quais sejam: (i) agente capaz; (ii) objeto licito, possível e determinável ou determinado e (iii) forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do CC). A tais requisitos, a doutrina acrescenta a vontade livre e consciente, pois caso contrário o negócio estaria eivado de algum vício de consentimento, tornando-o passível de anulação. (b) O erro acidental contempla as qualidades secundárias ou aces- sórias da pessoa ou do objeto e, vindo a ocorrer esta espécie de erro, o negóciojurídico não será anulado, continuando válido, tendo em vista que o defeito não incide sobre a declaração de vontade. (c) Nos termos do art. 167 do CC, é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Anteriormente, a simulação somente viciava o negócio jurídico quando houvesse clara intenção de prejudicar terceiros, pretenden- do-se o enriquecimento ilícito, entendimento ultrapassado, como demonstra o teor do Enunciado n. 152/CJF: “Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.”. Portanto, não se trata de anulabilidade do negócio jurídico, mas de nulidade. (d) Os atos eivados de fraude contra credores são anuláveis por meio da ação pauliana cujo principal efeito da ação é “revogar” o negó- cio lesivo aos interesses dos credores (daí também ser conhecida como ação revocatória), repondo o bem no acervo sobre o qual se efetuará o concurso de credores. Gabarito: C 58. (FGV/OAB/VII_Exame – 2012) Mauro, entristecido com a fuga das cadelinhas Lila e Gopi de sua residência, às quais dedicava grande carinho e afeição, promete uma vultosa recompensa para quem even- tualmente viesse a encontrá-las. Ocorre que, no mesmo dia em que coloca os avisos públicos da recompensa, ao conversar privadamente com seu vizinho João, afirma que não irá, na realidade, dar a recompensa anunciada, embora assim o tenha prometido. Por coincidência, no dia seguinte, João encontra as cadelinhas passeando tranquilamente em seu quintal e as devolve imediatamente a Mauro. Neste caso, é correto afirmar que a) a manifestação de vontade no sentido da recompensa subsiste em relação a João ainda que Mauro tenha feito a reserva mental de não querer o que manifestou originariamente. b) a manifestação de vontade no sentido da recompensa não subsiste em relação a João, pois este tomou conhecimento da alteração da vontade original de Mauro. c) a manifestação de vontade no sentido da recompensa não mais terá validade em relação a qualquer pessoa, pois ela foi alterada a partir do momento em que foi feita a reserva mental por parte de Mauro. d) a manifestação de vontade no sentido da recompensa subsiste em relação a toda e qualquer pessoa, pois a reserva mental não tem o condão de modificar a vontade originalmente tornada pública. Z Anotações/Comentários A promessa de recompensa é ato de declaração de vontade unila- teral, ou seja, independe de aceitação do receptor para vincular o que foi manifestado. Nesse sentido, o art. 854 do CC determina que aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou grati- ficar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido. Além disso, a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhe- cimento, nos termos do art. 110 do CC. Por essa razão, a manifestação de vontade de Mauro, no sentido de pagar a recompensa, não subsiste em relação a João, porque este tinha conhecimento dela, nos termos do art. 110 do CC. Gabarito: B 59. (FGV/OAB/VI_Exame – 2012) A condição, o termo e o encargo são considerados elementos acidentais, facultativos ou acessórios do negócio jurídico, e têm o condão de modificar as consequências naturais deles esperadas. A esse respeito, é correto afirmar que a) se considera condição a cláusula que, derivando da vontade das partes ou de terceiros, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. b) se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, não vigo- rará o negócio jurídico, não se podendo exercer desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. c) o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito e, salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, incluindo o dia do começo e excluindo o do vencimento. d) se considera não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico. Z Anotações/Comentários (a) Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto, nos termos do art. 121 do CC. Assim, a condição não pode decorrer da manifestação de vontade de terceiros. (b) Se for resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar, vigo- rará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido (art. 127 do CC). A alternativa está incorreta, uma vez que incluiu a expressão “não”, alterando completamente o sentido contido na norma. 18 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) (c) O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito, conforme afirma a redação da alternativa (art. 131 do CC) e, salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento (art. 132 do CC). (d) A alternativa está correta, tendo em vista que o art. 137 do CC determina que se considera não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico. Gabarito: D 60. (FGV/OAB/IV_Exame – 2011) O negócio jurídico depende da regular manifestação de vontade do agente envolvido. Nesse sentido, o art. 138 do Código Civil dispõe que “são anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”. Relativamente aos defeitos dos negócios jurídicos, assinale a alternativa correta. a) O falso motivo, por sua gravidade, viciará a declaração de vontade em todas as situações e, por consequência, gerará a anulação do negócio jurídico. b) O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pes- soa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. c) O erro é substancial quando concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, ainda que tenha influído nesta de modo superficial. d) O erro de cálculo gera a anulação do negócio jurídico, uma vez que restou viciada a declaração de vontade nele baseada. Z Anotações/Comentários (a) O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante, ou seja, nem sempre viciará a declaração de vontade, conforme o disposto no art. 140 do CC. (b) A alternativa está correta, uma vez que o art. 144 do CC dispõe que o erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. (c) De acordo com o art. 139, II, do CC, o erro é substancial quando concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante, não superficial. (d) O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade, não a anulação do negócio jurídico, nos termos do art. 143 do CC. Gabarito: B 4.2. DOS ATOS JURÍDICOS 61. (FGV/OAB/XI_Exame – 2013) Pedro, engenheiro elétrico, mora na cidade do Rio de Janeiro e trabalha na Concessionária Iluminação S.A. Ele é viúvo e pai de Bruno, de sete anos de idade, que estuda no colégio particular Amarelinho. Há três meses, Pedro celebrou contrato de financiamento para aquisição de um veículo importado, o que com- prometeu bastante seu orçamento e, a partir de então, deixou de arcar com o pagamento das mensalidades escolares de Bruno. Por razões de trabalho, Pedro será transferido para uma cidade serrana, no interior do Estado e solicitou ao estabelecimento de ensino o históricoescolar de seu filho, a fim de transferi-lo para outra escola. Contudo, teve seu pedido negado pelo Colégio Amarelinho, sendo a negativa justificada pelo colégio como consequência da sua inadimplência com o paga- mento das mensalidades escolares. Para surpresa de Pedro, na mesma semana da negativa, é informado pela diretora do Colégio Amarelinho que seu filho não mais participaria das atividades recreativas diuturnas do colégio, enquanto Pedro não quitar o débito das mensalidades venci- das e não pagas. Com base no caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) O Colégio Amarelinho atua no exercício regular do seu direito de cobrança e, portanto, não age com abuso de direito ao reter o histórico escolar de Bruno, haja vista a comprovada e imotivada inadimplência de Pedro. b) As condutas adotadas pelo Colégio Amarelinho configuram abuso de direito, pois são eticamente reprováveis, mas não configuram atos ilícitos indenizáveis. c) Tanto a retenção do histórico escolar de Bruno, quanto a negativa de participação do aluno nas atividades recreativas do colégio, configuram atos ilícitos objetivos e abusivos, independente da necessidade de provar a intenção dolosa ou culposa na conduta adotada pela diretora do Colégio Amarelinho. d) Para existir obrigação de indenizar do Colégio Amarelinho, com fundamento no abuso de direito, é imprescindível a presença de dolo ou culpa, requisito necessário para caracterizar o comporta- mento abusivo e o ilícito indenizável. Z Anotações/Comentários Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (art. 187 do CC). Nesse sentido, o art. 42 do CDC determina que na cobrança de débitos, o consumidor inadim- plente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Cumpre esclarecer também que, sob a esfera consumerista, a conduta do Colégio Amarelinho é um modo de constrangimento, com o intuito de cobrar as dívidas pendentes. O abuso de direito, na qualidade de ato ilícito, enseja pleito indenizatório, com base no art. 927 do CC. Por fim, destaca-se que o ato ilícito praticado pelo Colégio independe da comprovação de dolo ou culpa, pois se trata de relação de consumo (art. 14 do CDC). Gabarito: C 62. (FGV/OAB/VIII_Exame – 2012) João dirigia seu veículo respeitando todas as normas de trânsito, com velocidade inferior à permitida para o local, quando um bêbado atravessou a rua, sem observar as condições de tráfego. João não teve condições de frear o veículo ou desviar-se dele, atingindo-o e causando-lhe graves ferimentos. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) Houve responsabilidade civil, devendo João ser considerado cul- pado por sua conduta. b) Faltou um dos elementos da responsabilidade civil, qual seja, a conduta humana, não ficando configurada a responsabilidade civil. c) Inexistiu um dos requisitos essenciais para caracterizar a res- ponsabilidade civil: o dano indenizável e, por isso, não deve ser responsabilizado. d) Houve rompimento do nexo de causalidade, em razão da conduta da vítima, não restando configurada a responsabilidade civil. Z Anotações/Comentários Para a configuração da responsabilidade subjetiva, regra em nossa legislação, há a necessidade dos seguintes requisitos: a) conduta; b) dano; c) nexo causal; e d) culpa em sentido amplo (abrangendo o dolo e a culpa em sentido estrito). No caso em tela, estão ausentes alguns dos pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva. Isso porque, apesar de ter havido dano (graves ferimentos), resultante da conduta de João (dirigir o veículo), não houve culpa, uma vez que João foi prudente, pois dirigia respeitando todas as normas de trânsito, com velocidade inferior à permitida para o local. Além disso, o nexo de causalidade entre a conduta e o dano não existe, pois foi excluído pela culpa exclusiva da vítima, que, bêbada, atravessou a rua sem observar as condições de tráfego, provocando, por si só, o dano sofrido (arts. 186 e 945 do CC). Gabarito: D 4.3. DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA 63. (FGV/AL-RO/Analista Legislativo – Processo Legislativo – 2018) No dia 04/04/05, Everaldo, casado com Maria Helena pelo regime da separação de bens, colidiu com o veículo de sua esposa no trânsito. Ela dispendeu, segundo orçamento da oficina, R$ 4.000,00 para o conserto de seu bem. Em 15/07/18, o casal se divorciou e Maria Helena pretende intentar ação judicial em face de Everaldo. Sobre prescrição, neste caso, assinale a afirmativa correta. a) Flui o prazo prescricional a partir do dia 15/07/18, pois durante o casamento estava suspenso. b) A prescrição da pretensão ocorreu em 04/04/08. c) A prescrição estava impedida de correr durante o casamento, pelo que o prazo passa a ser contado a partir de 15/07/18. 19 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) d) Por se tratar de uma dívida líquida, o prazo para sua cobrança se encerrou em 04/04/2010. e) Maria Helena pode intentar ação judicial para a reparação dos danos até 15/07/2023. Z Anotações/Comentários Entre cônjuges não corre a prescrição na constância da sociedade conjugal (art. 197, I, CC). Desta forma, deu-se impedimento de transcurso do prazo prescricional, não se falando, no caso, de suspensão, visto que esta, apesar de mesma origem da causa impeditiva, ocorre quando já se iniciou a contagem do prazo e deu-se a suspensão, retomando o prazo a marcha (de onde parou) quando cessar a causa suspensiva. Gabarito: C 64. (FGV/TJ-SC/Oficial de Justiça – 2018) Ao celebrar um contrato de locação, Camila, locadora, convenciona com Marcos, locatário, que em até 30 (trinta) dias o inquilino deve exercer a opção de permanecer, ou não, com o mobiliário do imóvel locado, valendo o silêncio como a rejeição da manutenção dos bens. A respeito dessa cláusula, é correto afirmar que se trata de prazo: a) prescricional e, portanto, regular a convenção; b) decadencial e, dessa forma, válido o lapso temporal; c) prescricional, pelo que irregular a convenção do período; d) decadencial, mas inválida a disposição acerca da duração; e) prescricional, mas deve observar o prazo de 5 anos. Z Anotações/Comentários O caso em tela apresenta para o concursando dúvida acerca da possibilidade de criação de prazos decadenciais pelas partes. Na rea- lidade, a decadência, ao contrário da prescrição, tanto pode existir por determinação legal quanto por vontade das partes. Estas duas possibilidades de existências encontram-se implícitas no art. 209, que estabelece a nulidade da renúncia à decadência fixada em lei (o que nos leva a concluir pela possibilidade de decadência firmada pela vontade das partes). Como se trata de espaço de autonomia, o prazo, além de razoável, por ser livremente estabelecido pelas partes. Gabarito: B 65. (FGV/TJ-SC/Técnico Judiciário – 2018) Ana alugou o apartamento de Luiza, por meio de contrato em que as partes optaram, mediante cláusula expressa, por dispor que a proprietária somente poderia cobrar aluguéis vencidos e não pagos dos últimos seis meses. A respeito dessa cláusula, é correto afirmar que: a) resulta da liberdade das partes, pelo que deve ser observada; b) é regular, pois altera prazo decadencial; c) é irregular, visto que altera prazo prescricional; d) é condicionada ao não pagamento dos aluguéis no aludido período; e) deve ser a cada seis meses renovada para se manter regular. Z Anotações/Comentários Os alugueres são um direito de crédito que toca ao locador. Prescre- vem, na forma do art. 206, §3º, I, em três anos. Conforme art. 192, CC, não podem os prazos de prescrição ser alterados pela vontade das partes. Gabarito: C 66. (FGV/Câmara de Salvador – BA/Analista Legislativo – 2018) Mineração S/A contratou seguro de responsabilidade civil com Segu- radora S/A,que tinha como objeto a garantia de indenização por even- tuais danos ambientais que a contratante viesse a ocasionar. Dentre as cláusulas contratuais, as partes estabeleceram, sob pena de perda da garantia, que na hipótese de ocorrência de qualquer dano passível de indenização, Mineração S/A deveria comunicar o ocorrido em até 30 (trinta) dias. Também ajustaram reduzir os prazos prescricionais pela metade, tudo com o intento de adequar o valor do prêmio. A respeito de ambas as cláusulas, é correto afirmar que: a) são nulas, visto que não se faculta às partes alterar prazos deca- denciais e prescricionais; b) é válida a disposição acerca do prazo decadencial; c) são válidas, pois tratam de condições do negócio jurídico; d) é válido o ajuste quanto ao prazo prescricional; e) são nulas, pois encerram condições meramente potestativas para o segurado. Z Anotações/Comentários As partes não podem reduzir prazos prescricionais (art. 192, CC), mas podem dispor, desde que não importe em renúncia à determinação legal, da duração dos prazos decadenciais. As condições meramente potestativas, por sua vez, são aceitas no sistema brasileiro, já que envol- vem a vontade da parte, mas subordinada a uma situação eventual. Gabarito: B 67. (FGV/DPE-RO/Técnico da Defensoria Pública – Técnico Admi- nistrativo – 2016) É correto afirmar que o prazo decadencial previsto em lei: a) pode ser renunciado; b) está sujeito às causas que impedem o seu decurso; c) está sujeito às causas que suspendem o seu decurso; d) é sempre idêntico ao prazo prescricional; e) uma vez transcorrido, deve ser conhecido de ofício pelo juiz. Z Anotações/Comentários (a) É nula a renúncia à decadência fixada em lei (art. 209, CC). (b, c) Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à deca- dência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a pres- crição. (d) A decadência cria um obstáculo específico contra o próprio direito da parte, impedindo que esta a invoque. A sua estrutura não se confunde com a prescrição e os prazos não podem ter dupla natureza: ou são prescricionais ou, decadenciais. (e) Esta possibilidade está prevista no art. 487, II, do CPC. Contudo, deve o Magistrado, excetuado se se tratar de improcedência liminar (art. 332, CPC), ouvir as partes acerca de tal ocorrência. Além disso, se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. Gabarito: E 68. (FGV/PGE-RO/Técnico da Procuradoria – 2016) Sobre os institu- tos da prescrição e decadência, é correto afirmar que: a) os prazos decadenciais se interrompem e suspendem; b) é vedado o estabelecimento de prazos decadenciais em contrato; c) o prazo prescricional interrompido faz com que a contagem retome de onde parou; d) a prescrição extingue o direito subjetivo; e) é inválida a renúncia ao prazo decadencial previsto em lei. Z Anotações/Comentários (a) Não se aplicam, salvo disposição expressa em lei, a regras de suspensão e interrupção inerentes à prescrição à decadência. (b) A decadência pode ser legal ou convencional (como as garantias dadas pelos fabricantes). (c) Enquanto a suspensão determina que o prazo prescricional retome sua marcha de onde parou, a interrupção devolve à parte a integralidade do prazo, que reiniciará do zero. (d) A prescrição cria para a parte a quem beneficia um contradireito, obstando a pretensão da parte por ela atingida. (e) O art. 209, CC determina que “É nula a renúncia à decadência fixada em lei”. Gabarito: E 69. (FGV/DPE-RO/Técnico da Defensoria Pública – Técnico Adminis- trativo – 2016) É correto afirmar que o prazo prescricional: a) pode ser alterado por acordo das partes; b) iniciado contra uma pessoa, não continua a correr contra o seu sucessor; c) corre contra os absolutamente incapazes; d) não pode ser renunciado; e) uma vez transcorrido, pode ser conhecido de ofício pelo juiz. 20 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) Z Anotações/Comentários (a) Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes (art. 192, CC). (b) A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor (art. 196, CC). (c) a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes (art. 198, I, CC). (d) A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se con- sumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição (art. 191, CC). (e) Esta possibilidade está prevista no art. 487, II, do CPC. Contudo, deve o Magistrado, excetuado se se tratar de improcedência liminar (art. 332, CPC), ouvir as partes acerca de tal ocorrência, viabilizando a renúncia à prescrição. Gabarito: E 70. (FGV/DPE-RO/Analista da Defensoria Pública – Analista Jurí- dico – 2016) Virgílio emprestou a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a Eduardo. Sete meses após o vencimento da dívida, Eduardo ainda não havia efetuado o pagamento, ocasião na qual Virgílio veio a falecer por força de um infarto, deixando dois filhos maiores de idade. É correto afirmar que o prazo prescricional: a) sequer começou a correr; b) foi suspenso em decorrência do falecimento de Virgílio; c) foi interrompido em decorrência do falecimento de Virgílio; d) continuou correndo contra os dois filhos de Virgílio; e) converteu-se em prazo decadencial em virtude da morte de Virgílio. Z Anotações/Comentários (a) Como já mencionado, o prazo teve seu regular início, visto que o termo de vencimento já havia sido atingido e o adimplemento não se deu. (b, c) A suspensão e a interrupção não se aplicam ao caso, visto que não há causa legal para a presença das mesmas. Vale, contudo, recordar que enquanto a suspensão está vinculada ao estado (com maior ou menor duração) a interrupção ocorre a partir de um ato ou fato. Por outro lado, a suspensão não provoca a perda do prazo já transcorrido, vez que a contagem será retomada ao final do período de aguardo. Já a interrupção devolverá todo o prazo à situação em análise, retomando-se a contagem do zero. (d) O prazo iniciou-se no momento do inadimplemento, ou seja, no dia posterior à data do vencimento (quando deveria ter-se dado o pagamento). A morte, por si só, não tem o condão de interromper, suspender ou obstar a prescrição. (e) A morte, por si só, não tem o condão de fazer nascer qualquer fator que impeça a ocorrência de prescrição, muito menos de converter a prescrição em decadência. Gabarito: D 71. (FGV/OAB/XIX_Exame – 2016) Joaquim celebrou, por instrumento particular, contrato de mútuo com Ronaldo, pelo qual lhe emprestou R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a serem pagos 30 dias depois. No dia do vencimento do empréstimo, Ronaldo não adimpliu a prestação. O tempo passou, Joaquim se manteve inerte, e a dívida prescreveu. Inconformado, Joaquim pretende ajuizar ação de enriquecimento sem causa contra Ronaldo. Sobre os fatos narrados, assinale a afirmativa correta. a) A ação de enriquecimento sem causa é cabível, uma vez que Ronaldo se enriqueceu indevidamente à custa de Joaquim. b) Como a ação de enriquecimento sem causa é subsidiária, é cabível seu ajuizamento por não haver, na hipótese, outro meio de recu- perar o empréstimo concedido. c) Não cabe o ajuizamento da ação de enriquecimento sem causa, pois há título jurídico a justificar o enriquecimento de Ronaldo. d) A pretensão de ressarcimento do enriquecimento sem causa pres- creve simultaneamente à pretensão relativa à cobrança do valor mutuado. Z Anotações/Comentários Para que se possa ajuizar ação de enriquecimento sem causa, é necessária a ausência de motivo jurídico que o fundamente. No caso em tela, Joaquim e Ronaldo celebraram contrato de mútuo, entretanto, Joaquim permaneceu inerte e não cobrou o adimplemento de Ronaldo dentro do prazo prescricional. Dessaforma, há motivo que justifique o enriquecimento de Ronaldo, não sendo possível ajuizar a ação de enriquecimento sem causa. Nesse sentido, o art. 885 do CC determina que a restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir. Além disso, o prazo prescricional de uma ação de cobrança de dívida líquida de um instrumento particular é de 05 (cinco) anos, já a prescrição de uma ação de enriquecimento sem causa é de 3 (três) anos. Sendo assim, não seria possível ajuizar ação de enriquecimento sem causa depois que a dívida líquida compreendida pelo inadimplemento do contrato de mútuo prescreveu (art. 206, §3º, IV e §5º, I, do CC). Gabarito: C 72. (FGV/OAB/V_Exame – 2010) O decurso do tempo exerce efeitos sobre as relações jurídicas. Com o propósito de suprir uma deficiência apontada pela doutrina em relação ao Código velho, o novo Código Civil, a exemplo do Código Civil italiano e português, define o que é prescrição e institui disciplina específica para a decadência. Tendo em vista os preceitos do Código Civil a respeito da matéria, assinale a alternativa correta. a) Se a decadência resultar de convenção entre as partes, o interes- sado poderá alegá-la, em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não poderá suprir a alegação de quem a aproveite. b) Se um dos credores solidários constituir judicialmente o devedor em mora, tal iniciativa não aproveitará aos demais quanto à inter- rupção da prescrição, nem a interrupção produzida em face do principal devedor prejudica o fiador dele. c) O novo Código Civil optou por conceituar o instituto da prescrição como a extinção da pretensão e estabelece que a prescrição, em razão da sua relevância, pode ser arguida, mesmo entre os cônjuges enquanto casados pelo regime de separação obrigatória de bens. d) Quando uma ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição até o despacho do juiz que tenha recebido ou rejeitado a denúncia ou a queixa-crime. Z Anotações/Comentários A decadência convencional necessita ser alegada pela parte a quem aproveita, em qualquer grau de jurisdição, não sendo viável ao juiz suprir a alegação (art. 211, CC). Na ótica do art. 203 do CC, a interrupção da prescrição pode ser feita por qualquer interessado, dando ares públicos ao fato. Destarte, o instituto da prescrição é intuito personae, logo os efeitos são pessoais. Eis a regra geral. Daí por que o art. 204, caput do Código Civil esclarece: “a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros”, como também “não prejudica aos demais coobrigados”. O § 1º continua: “A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros”. Para o CC/02 não corre a prescrição “entre os cônjuges, na constân- cia da sociedade conjugal” (art. 197, I, CC). E não poderia ser diferente. A família detém especial proteção do Estado por imposição constitucional (CF/88, art. 226, caput). O Art. 200. Do CC afirma: “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”. Afinal, se a decisão penal versar sobre autoria e materialidade poderá tocar a esfera cível, sendo salutar o impedimento do prazo em questão (CC, art. 935). Gabarito: A 73. (FGV/OAB/II_Exame – 2010) A respeito das diferenças e semelhan- ças entre prescrição e decadência, no Código Civil, é correto afirmar que: a) a prescrição acarreta a extinção do direito potestativo, enquanto a decadência gera a extinção do direito subjetivo. b) os prazos prescricionais podem ser suspensos e interrompidos, enquanto os prazos decadenciais legais não se suspendem ou interrompem, com exceção da hipótese de titular de direito abso- 21 D IR EI TO C IV IL Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) lutamente incapaz, contra o qual não corre nem prazo prescricional nem prazo decadencial. c) não se pode renunciar à decadência legal nem à prescrição, mesmo após consumadas. d) a prescrição é exceção que deve ser alegada pela parte a quem beneficia, enquanto a decadência pode ser declarada de ofício pelo juiz. Z Anotações/Comentários (a) “Prescrição: o instituto que ataca o direito ao exercício de pre- tensões relativas a direitos subjetivos patrimoniais e disponíveis, se não exercidas durante certo lapso de tempo e que atingem uma ação condenatória.” (Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo, Direito Civil Parte Geral, Coleção Sinopses para concursos, vol. 10, Editora JusPo- divm). Por outro lado, o direito potestativo é fulminado pela decadência. (b) A alternativa está correta, pois a prescrição pode ser impedida, suspensa ou interrompida. As hipóteses de impedimento ou suspensão estão previstas nos arts. 197 a 201 do CC. No que se refere aos casos de interrupção, que somente podem ocorrer uma vez, estão previstos no art. 202 do CC. Com base no Art. 207 do CC, salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. No entanto, pelo art. 198, I e 208 do CC, não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes. (c) É possível a renúncia à prescrição consumada, nesse sentido, o art. 191 do CC estabelece que a renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Por outro lado, é nula a renúncia à decadência fixada em lei (art. 209 do CC). (d) A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita, bem como pelo juiz de ofício. No que tange à decadência, deve o juiz conhecê-la de ofício, quando estabelecida por lei. Caso a seja convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação (arts. 193, 210 e 211, todos do CC). Gabarito: B 22 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) DIREITO ADMINISTRATIVO Leandro Bortoleto Luís Felipe Cirino Algumas das questões aqui dispostas foram comentadas pela equipe Juspodivm. 2. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 74. (FGV/OAB/XXX_Exame – 2019) Determinada empresa pública estadual, com vistas a realizar a aquisição de bens necessários para o adequado funcionamento de seus serviços de informática, divulgou, após a devida fase de preparação, o respectivo instrumento convoca- tório, no qual indicou certa marca, que é comercializada por diversos fornecedores, por considerá-la a única capaz de atender ao objeto do contrato, e adotou a sequência de fases previstas na lei de regência. No curso da licitação, a proposta apresentada pela sociedade empresá- ria Beta foi considerada a melhor, mas a sociedade empresária Alfa con- siderou que houve um equívoco no julgamento e apresentou recurso administrativo para impugnar tal fato, antes da habilitação, que não foi aceito. Foi dado prosseguimento ao certame, com a inabilitação da sociedade Beta, de modo que a vencedora foi a sociedade empresária Sigma, consoante resultado homologado. Considerando o regime licitatório aplicável às empresas estatais e as circunstâncias do caso concreto, assinale a afirmativa correta. A) Existe vício insanável no instrumento convocatório, pois é vedada a indicação de marca, mesmo nas circunstâncias apontadas. B) A homologação foi equivocada, na medida em que a empresa pública não observou a sequência das fases previstas em lei ao efetuar o julgamento das propostas antes da habilitação. C) O recurso da sociedade Alfa foi apresentado em momento opor- tuno e a ele deveria ter sido conferido efeito suspensivo com a postergação da fase da habilitação.D) A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor da sociedade empresária Sigma. Z Anotações/Comentários (a) No caso apresentado, houve indicação de marca no instrumento convocatório, pois seria a única capaz de atender ao objeto do contrato, o que se amolda ao exposto no art. 47, I, “b” da Lei nº 13.303/2016. Nesse sentido: “Art. 47. A empresa pública e a sociedade de economia mista, na licitação para aquisição de bens, poderão: I – indicar marca ou modelo, nas seguintes hipóteses: (...) b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato;”. (b) De acordo com o exposto no art. 51 da Lei nº 13.303/2016, a fase de habilitação poderá anteceder as fases de: apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; julgamento; verifi- cação de efetividade dos lances ou propostas; negociação. (c) Nos termos do art. 59, §1º da Lei nº 13.303/2016, os recursos serão apresentados no prazo de 5 dias úteis após a habilitação, quando se seguir o procedimento elencado no art. 51 da Lei, ou seja, quando não houver inversão de fases. (d) “A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor” (art. 60 da Lei nº 13.303/2016). Gabarito: D 75. (FGV/OAB/XXX_Exame – 2019) O mandato de João como dirigente de determinada agência reguladora federal terminou pelo decurso do prazo, em junho de 2019, sem sua recondução ao cargo. No mês seguinte, João recebeu vultosa e tentadora proposta de certa sociedade empresária para prestar serviço de consultoria na área do setor regulado pela citada agência. Levando em conta que a lei específica da agência em tela seguiu as normas gerais de gestão de recursos humanos das agências reguladoras previstas na Lei nº 9.986/00, João A) está impedido de aceitar a proposta, pois precisa cumprir quatro meses de quarentena, contados do término do seu mandato, período durante o qual ficará vinculado à agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes, sob pena de incorrer na prática de crime de advocacia administrativa. B) está impedido de aceitar a proposta, pois precisa cumprir noventa dias de quarentena, contados do término do seu mandato, período durante o qual não ficará vinculado à agência, nem fará jus a qual- quer remuneração compensatória, sob pena de incorrer na prática de ato de improbidade administrativa. C) pode aceitar a proposta, desde que abra mão da remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes, que receberia durante noventa dias após o término de seu mandato, sob pena de incorrer na prática de enriquecimento ilícito. D) pode aceitar a proposta, inclusive acumulando sua nova remu- neração da iniciativa privada com a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes, a que faz jus durante noventa dias após o término de seu mandato. Z Anotações/Comentários A questão foi anulada pela banca examinadora do concurso. Após 24 de setembro de 2019, com a entrada em vigor da Lei nº 13.848/2019, que alterou a Lei nº 9.986/2000, o período de quarentena dos membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada passou a ser de seis meses, e não mais quatro, como apontado na questão. Veja, nesse sentido: Art. 8º da Lei nº 9.986/2000 (com redação dada pela Lei nº 13.848/2019): Os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de 6 (seis) meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória. Gabarito: ANULADA 76. (FGV/OAB/XXVII_Exame – 2018) No ano corrente, a União decidiu criar uma nova empresa pública, para a realização de atividades de relevante interesse econômico. Para tanto, fez editar a respectiva lei autorizativa e promoveu a inscrição dos respectivos atos constitutivos no registro competente. Após a devida estruturação, tal entidade administrativa está em vias de iniciar suas atividades. Acerca dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a), assinale a afirmativa correta. a) A participação de outras pessoas de direito público interno, na cons- tituição do capital social da entidade administrativa, é permitida, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União. 23 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) b) A União não poderia ter promovido a inscrição dos atos constitu- tivos no registro competente, na medida em que a criação de tal entidade administrativa decorre diretamente da lei. c) A entidade administrativa em análise constitui uma pessoa jurídica de direito público, que não poderá contar com privilégios fiscais e trabalhistas. d) Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços para a entidade administrativa, em regra, não precisam ser precedidos de licitação. Z Anotações/Comentários Alternativa “a”. O capital da empresa pública deve ser exclusi- vamente público. Isso não significa, contudo, que todas as quotas ou ações da empresa devem ser de titularidade de uma única pessoa jurídica, sendo perfeitamente possível que haja participação de outras pessoas de direito público interno na constituição do capital social de referida pessoa administrativa, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da união, em se tratando de empresa pública federal. Alternativa “b”. As empresas públicas somente poderão ser criadas mediante autorização de lei, conforme previsão do art. 37, inc. XIX, da CF. Contudo, diferentemente das autarquias, as empresas públicas somente passaram a existir, isto é, adquirem personalidade jurídica, após o registro dos atos constitutivos no órgão competente, seja no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas quando de natureza civil, seja na Junta Comercial quando de natureza empresarial. Alternativa “c”. As empresas públicas são, necessariamente, pessoas jurídicas de direito privado. Quando exploradoras de ativi- dade econômica, a empresa pública e a sociedade de economia mista submetem-se ao regime estabelecido no art. 173 da Constituição Federal, cujo § 1º prevê que a edição de estatuto jurídico das empresas “que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”, o que ocorreu com a Lei nº 13.303/16. Nos termos do art. 173, caput, o Estado somente poderá explorar, dire- tamente, atividade econômica quando necessária à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. As empresas estatais, quando atuarem nesse tipo de atividade, deverão obedecer às regras previstas para as empresas do setor privado. Assim, não é possível que a elas sejam estendidos privilégios fiscais não extensivos às pessoas da inicia- tiva privada, devendo se submeter ao regime privado quanto às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, consoante art. 173, §2º, da Constituição Federal. Entretanto, salienta-se que, na verdade, há o chamado regime híbrido, pelo qual há uma mistura das normas de direito público com as normas de direito privado. De forma diferente ocorre com as prestadoras de serviço público. Nesse sentido, no RE 407.099/RS e no RE 601392/PR, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) é prestadora de serviço público (serviço postal) e, ainda, que tal serviço é de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, devendo, pois, ser equiparada à Fazenda Pública para fins tributários e, dessa maneira, restou decidido que é merecedora da imunidade tributária recíproca, bem como que se submete ao regime de precatório, jáque seus bens não podem ser penhorados Alternativa “d”. O regime jurídico de direito privado, para a Admi- nistração Pública, é híbrido, com normas de direito público que se aplicam às empresas estatais. Dentre estas, destacam-se a necessidade de realização de concurso público para contratação de pessoal e, ainda, à sujeição às normas referentes ao procedimento licitatório. Gabarito: A. 77. (FGV/OAB/XXV_Exame – 2018) A organização religiosa Tenhafé, além dos fins exclusivamente religiosos, também se dedica a ativida- des de interesse público, notadamente à educação e à socialização de crianças em situação de risco. Ela não está qualificada como Organização Social (OS), nem como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), mas pretende obter verbas da União para a promoção de projetos incluídos no plano de Governo Federal, propostos pela própria Administração Pública. Sobre a pretensão da organização religiosa Tenhafé, assinale a afirma- tiva correta. a) Por ser uma organização religiosa, Tenha fé não poderá receber verbas da União. b) A transferência de verbas da União para a organização religiosa Tenhafé somente poderá ser formalizada por meio de contrato administrativo, mediante a realização de licitação na modalidade concorrência. c) Para receber verbas da União para a finalidade em apreço, a orga- nização religiosa Tenhafé deverá qualificar-se como OS ou OSCIP. d) Uma vez selecionada por meio de chamamento público, a organi- zação religiosa Tenhafé poderá obter a transferência de recursos da União por meio de termo de colaboração. Z Anotações/Comentários Alternativa “a”. As organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos enquadram-se no con- ceito de organização da sociedade civil, nos termos do Art. 2º, I, c, da Lei. A Lei nº 13.019/2014, conhecida como Marco Regulatório do Terceiro Setor, estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos pre- viamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de coopera- ção; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil. Na forma do Marco Regulatório, as organizações da sociedade civil podem buscar verbas da Administração Pública para a consecução dos fins a que se destina. Neste sentido, precisam participar do chamamento público – proce- dimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (art. 2º, XII, da Lei) -, sendo que a transferência de recursos deverá ser formalizada por meio de termo de fomento ou de termo de colaboração. Este último instrumento é definido como “instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros”, na forma do art. 2º, VIII, da Lei. Gabarito: D. 78. (FGV/TJ-AL/Analista Judiciário – Área Judiciária – 2018) Os órgãos públicos são centros de competência especializada criados por lei, sem personalidade jurídica, com escopo de garantir maior eficiência no exercício de suas funções. Nesse sentido, de acordo com a doutrina de Direito Administrativo e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma Câmara Municipal: a) apesar de não ter personalidade jurídica própria, goza de capaci- dade processual para demandar em juízo, defendendo seus direitos institucionais; b) apesar de não ter personalidade jurídica autônoma, goza de capa- cidade processual para demandar em juízo sobre qualquer assunto que seu Presidente decidir discricionariamente; c) ostenta personalidade jurídica de direito público, como integrante da Administração Direta, e possui capacidade processual para demandar em juízo na defesa de seus interesses; d) ostenta personalidade jurídica de direito público, como integrante da Administração Indireta, e possui capacidade processual para demandar em juízo na defesa de seus interesses; e) ostenta personalidade jurídica de direito público, como integrante da Administração Direta, e possui capacidade processual para demandar em juízo sobre qualquer assunto que seu Presidente decidir discricionariamente. Z Anotações/Comentários Órgãos públicos são centros especializados de atribuições que existem no interior de uma pessoa jurídica política ou administrativa. De acordo com o art. 1º, §2º, I da Lei 9784/99 define órgão como a uni- dade de atuação integrante da estrutura da Administração direta ou da Administração indireta e a principal característica dos órgãos públicos é que eles não têm personalidade jurídica. A principal característica 24 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) do órgão público é o fato dele ser despersonalizado, ou seja, não possuir personalidade jurídica. De igual modo, não possui patrimô- nio próprio, já que os bens pertencem à pessoa jurídica de que ele faz parte e não tem capacidade processual, ou seja, não pode ser autor ou réu em eventual ação judicial. Algumas situações, contudo, devem ser ressaltadas, pois, de maneira excepcional, o órgão público não se mantém fiel às características apontadas. Isso porque há: a) possibili- dade de celebração de contrato de gestão, como previsto no art. 37, §8º, da Constituição Federal (denominado contrato de desempenho pela Lei nº 13.934/2019)a ; b) possibilidade de defesa judicial de suas prerrogativas ou atribuições, nas situações em que o órgão é parte no processo; c) possibilidade de inscrição de alguns órgãos junto ao CNPJ. Gabarito: A. 79. (FGV/Câmara de Salvador-BA/Analista Legislativo – 2018) Determinado ente criado por lei tem personalidade jurídica de direito público, desempenha atividade típica de Estado e não fiscaliza o exer- cício profissional de nenhuma categoria. Após amplos debates, sua diretoria deliberou que não mais realizaria concursos públicos, o que “burocratizava” muito a contratação de pessoal, mas realizaria licitações. À luz da sistemática constitucional, esse ente tem a natureza jurídica de: a) fundação, não integrando a Administração Pública indireta, sendo parcialmente incorreta a deliberação da diretoria, pois deve realizar concurso público; b) sociedade de economia mista, integrando a Administração Pública indireta, sendo incorreta a deliberação da diretoria, pois deveria realizar concurso, mas não licitação; c) autarquia, integrando a Administração Pública indireta, sendo parcialmente incorreta a deliberação da diretoria, pois deve realizar concurso público; d) empresa pública, integrando a Administração Pública indireta, sendo incorreta a deliberação da diretoria, pois deveria realizar concurso, mas não licitação; e) serviço social autônomo, integrando a Administração Pública indireta, sendo correta a deliberação da diretoria em não realizar concurso público. Z Anotações/Comentários Alternativa “a”. As fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, com autonomia administrativa e que têm como substrato o patrimônio – próprio –, que são criadas por lei específica ou cuja criação é por ela autorizada, com área de atuação de interesse público,não exclusiva da Administração Pública, definida em lei complementar. Integram a Administração Pública indireta. Alternativa “b” (responde a alternativa “d”). A empresa pública e a sociedade de economia mista são espécies de empresas estatais. Há várias semelhanças entre elas, tais como o fato de integrar a Admi- nistração Indireta, possuírem personalidade jurídica de direito privado, patrimônio próprio e autonomia administrativa e, ainda, terem como ramo de atuação a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público. Além disso, a despeito de serem pessoas jurídicas de direito privado, ambas devem realizar, a priori, licitação. Frisa-se que a Constituição determina que haverá estatuto específico para elas e nele o modelo de licitação adotado no Brasil poderá ser flexibilizado, mas não poderão ser desobrigadas em qual- quer caso de fazerem licitação, pois estão sujeitas ao dever de licitar. Alternativa “c”. As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica, com patrimônio próprio e autonomia administrativa, para a execução de atividade típica da Administração Pública. A autarquia integra a administração indireta da pessoa política na qual foi elaborada a lei que a criou. É uma pessoa jurídica que adota o regime jurídico de direito público e, assim, celebra concurso público, licitação, contrato administrativo, seus bens são públicos e possuem prerrogativas processuais. Da mesma forma que todas as entidades da administração indireta, as autarquias submetem-se a controle pelo Tribunal de Contas, nos termos do art. 71, da Constituição Federal. Alternativa “e”. Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem finalidade de lucro, que atuam na realização de atividade de interesse público, de atividade não exclusiva do Estado. Não fazem parte da Administração Pública indireta. Gabarito: C. 80. (FGV/Câmara de Salvador-BA/Analista Legislativo – 2018) Observe os conceitos trazidos pela doutrina de Direito Administrativo para as seguintes entidades que integram a Administração indireta: (A) Pessoa jurídica de direito público que desenvolve atividade típica de Estado, com liberdade para agir nos limites da lei específica que a criou; (B) Pessoa jurídica de direito privado, criada por autorização legal, sob a forma de sociedade anônima, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos. As definições expostas tratam, respectivamente, de: a) fundação pública e empresa pública; b) sociedade de economia mista e empresa pública; c) concessionária e empresa pública; d) autarquia e sociedade de economia mista; e) fundação pública e autarquia. Z Anotações/Comentários As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica, com patrimônio próprio e autonomia administrativa, para a execução de atividade típica da Administração Pública. A autarquia integra a administração indireta da pessoa política na qual foi elaborada a lei que a criou. É uma pessoa jurídica que adota o regime jurídico de direito público e, assim, celebra concurso público, licitação, contrato administrativo, seus bens são públicos e possuem prerrogativas pro- cessuais. Da mesma forma que todas as entidades da administração indireta, as autarquias submetem-se a controle pelo Tribunal de Con- tas, nos termos do art. 71, da Constituição Federal. As sociedades de economia mista são integrantes da administração indireta, com personalidade jurídica de direito privado, possuindo patrimônio próprio e autonomia administrativa; além disso, a criação delas é autorizada por lei específica, organizam-se na forma de sociedade anônima e possuem capital misto, sendo que a maioria do capital deve pertencer ao poder público. A atuação das sociedades de economia mista é a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público. Quando exploradoras de atividade econômica, sub- metem-se ao regime estabelecido no art. 173 da Constituição Federal. Assim, quando atuarem nesse tipo de atividade, deverão obedecer às regras previstas para as empresas do setor privado, não sendo possível que a elas sejam estendidos privilégios fiscais não extensivos às pessoas da iniciativa privada. Gabarito: D. 81. (FGV/Câmara de Salvador-BA/Assistente Legislativo – 2018) A Administração Pública Indireta decorre da descentralização de serviços e consiste na instituição, pelo Estado, por meio de lei, de uma pessoa jurídica a quem se atribui a titularidade e execução de determinado serviço público, como é o caso de uma: a) concessionária que presta serviço público essencial para um muni- cípio; b) fundação privada que tem por objeto a capacitação e a atualização de profissionais na área da educação; c) empresa pública que tem personalidade jurídica de direito público; d) Câmara Municipal que tem função precípua de produzir legislação em nível municipal; e) sociedade de economia mista que tem personalidade jurídica de direito privado. Z Anotações/Comentários Alternativa “a”. As concessionárias de serviço público são pessoas jurídicas de direito privado, mas que não integram a Administração Pública indireta. Alternativa “b”. As fundações privadas não fazem parte da Admi- nistração Pública indireta, mas apenas as fundações públicas, que podem ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. Alternativa “c”. As empresas públicas têm personalidade jurídica de direito privado. 25 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) Alternativa “d”. A Câmara Municipal é órgão público e, desse modo, integra a Administração Pública direta. Alternativa “e”. A Administração Pública indireta é o conjunto de pessoas administrativas com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculadas à administração direta, criadas para o desempenho de determinada atividade administrativa. São enti- dades da Administração Pública indireta as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os consórcios públicos. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da Administração Pública indireta, são pessoas jurídicas de direito privado. Gabarito: E. 82. (FGV/Pref. de Niterói-RJ/Auditor de Controle Interno – 2018) O Município Ômega, com menos de 200.000 habitantes, editou lei ordinária autorizando a criação de uma sociedade de economia mista para a elaboração de projetos e realização de obras de engenharia. A intenção do Município é a de que a empresa participe da reurbanização da área portuária. Sobre essa sociedade, assinale a afirmativa correta. a) A criação da sociedade de economia mista deveria ter sido autori- zada por meio de lei complementar, não sendo válida a autorização veiculada em lei ordinária. b) A sociedade de economia mista municipal deve sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais e trabalhistas. c) Não é possível a criação de uma sociedade de economia mista, no caso, tendo em vista o tamanho da população municipal. d) A sociedade de economia mista municipal, se contratada pelo Poder Público, de qualquer esfera, é imune à incidência de tributos. e) A criação de sociedade de economia mista que explore diretamente o exercício de atividade econômica está vedada desde a edição da Emenda Constitucional nº 19. Z Anotações/Comentários Alternativa “a”. A criação das empresas públicas e das sociedades de economia mista é, necessariamente, autorizada por lei ordinária, não sendo necessária a autorização por meio de lei complementar. Alternativa “b”. As empresas estatais – nestas inclusas as empresas públicas e associedades de economia mista – têm natureza jurídica de pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, mesmo inerente ao caráter privatista, não há a submissão integral ao direito privado, pois os princípios da Administração Pública são de obediência obrigatória para a administração direta e indireta, nos termos do art. 37, caput, da Cons- tituição Federal. Neste sentido, a sociedade de economia mista deve sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais e trabalhistas. Todavia, é importante mencionar que as regras previstas para o setor privado não podem ser aplicadas na totalidade, pois a empresa pública e a sociedade de economia mista são entidades da administração indireta. É aplicável o regime híbrido, pelo qual há uma mistura das normas de direito público com as normas de direito privado. Alternativa “c”. Inexiste qualquer restrição neste sentido, de tal modo que sociedades de economia mista podem ser criadas indepen- dentemente da população do município. Alternativa “d”. A sociedade de economia mista municipal, se con- tratada pelo Poder Público, de qualquer esfera, não é imune à incidência de tributos. Neste sentido, inclusive, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que ainda na década de 1960, editou a súmula nº 76, pela qual “as sociedades de economia mista não estão protegidas pela imunidade fiscal do art. 31, V, a, da Constituição Federal. Alternativa “e”. As empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ser exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público. Em ambos os casos, trata-se de pessoa jurídica de direito privado, isto é, o regime jurídico é o previsto no direito privado, todavia, com as derrogações feitas pelo direito público. Gabarito: B. 83. (FGV/TJ-SC/Oficial de Justiça – 2018) Determinado Município no interior do Estado de Santa Catarina, com o escopo de fomentar as ações de fiscalização e tutela dos direitos das crianças e adolescentes de sua competência, dividiu a então Secretaria Municipal de Educação em duas novas Secretarias: i. a da Criança, do Adolescente e da Juventude; ii. a de Educação. Essa distribuição interna de competências no âmbito de uma mesma pessoa jurídica (no caso, o Município), mediante especialização interna, é chamada de: a) descentralização, e decorre do poder regulamentar; b) delegação, e decorre do poder normativo; c) fragmentação, e decorre do poder disciplinar; d) desconcentração, e decorre do poder hierárquico; e) outorga, e decorre do poder discricionário. Z Anotações/Comentários O próprio enunciado da questão já demonstra que a criação de Secretarias é distribuição interna de competências, no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, no caso, o Município. Trata-se, assim, do instituto da desconcentração, em que a pessoa jurídica política se divide em vários órgãos, havendo a distribuição interna de com- petência e, ainda, há uma relação de hierarquia/subordinação entre o órgão criado e a pessoa política criadora. Daí se falar, precisamente, que a desconcentração é decorrência do poder hierárquico. Gabarito: D. 84. (FGV/TJ-AL/Técnico Judiciário – Área Judiciária – 2018) O Gover- nador do Estado Alfa convocou reunião com os presidentes das autar- quias, das sociedades de economia mista e das empresas públicas, bem como com representantes das Secretarias de Estado e as estruturas da Chefia de Gabinete da Casa Civil, e determinou, dentre outras coisas, que, a partir daquela data, os entes da Administração Pública indireta com personalidade jurídica de direito público deveriam apresentar dados quinzenais a respeito da atuação do respectivo ente. À luz da sistemática constitucional, dentre os participantes da reunião, somente são alcançadas pela determinação do Governador do Estado: a) as autarquias; b) as sociedades de economia mista e as empresas públicas; c) as Secretarias de Estado; d) as estruturas da Chefia de Gabinete da Casa Civil; e) as empresas públicas. Z Anotações/Comentários Dentre os participantes da reunião, somente as autarquias são pessoas jurídicas de direito público, integralmente submetidas ao regime jurídico de direito público. As sociedades de economia mista e as empresas públicas – empresas estatais – têm sempre personalidade jurídica de direito privado, e submetem-se a um regime jurídico híbrido, com a incidência de normas de direito público e de direito privado. Os órgãos públicos (Secretarias de Estado e Chefia de Gabinete da Casa Civil), por seu turno, são despersonalizados. Assim, são parte de um todo, qual seja, a pessoa jurídica que integram e, assim, não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica de que fazem parte. É a pessoa jurídica que responde pelos atos do órgão. Gabarito: A. 85. (FGV/OAB/XXIII_Exame – 2017) O Estado Alfa, com o objetivo de articular a prestação dos serviços de saneamento básico entre municípios limítrofes, instituiu uma região metropolitana, de modo a promover a organização, o planejamento e a execução de tais atividades de interesse comum. Acerca da criação de regiões metropolitanas para a realização de ser- viços públicos, assinale a afirmativa correta. a) A instituição de região metropolitana para a organização, o plane- jamento e a execução dos serviços públicos é de competência do Estado Alfa, por meio de lei complementar. b) A organização, o planejamento e a execução dos serviços de sanea- mento básico entre municípios limítrofes deveria, necessariamente, ser promovida por meio de consórcio público. c) A competência para a criação de regiões metropolitanas é exclu- siva da União, sob pena de violar a autonomia dos municípios que seriam por elas alcançados. 26 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) d) A criação da região metropolitana pretendida pelo Estado Alfa não é possível, diante da ausência de previsão para tanto no nosso ordenamento jurídico. Z Anotações/Comentários Na forma do art. 25, §3º, da Constituição Federal, “os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”. Nos termos do art. 18, caput, da Constituição Federal, “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”. Assim, cada um dos entes tem auto- nomia para implementação das competências que lhe são atribuídas pela Carta Magna, não havendo que se falar na obrigatoriedade de instituição de consórcio público. Gabarito: A. 86. (FGV/OAB/XXII_Exame – 2017) A Associação Delta se dedica à promoção do voluntariado e foi qualificada como Organização da Sociedade Civil sem fins lucrativos – OSCIP, após o que formalizou termo de parceria com a União, por meio do qual recebeu recursos que aplicou integralmente na realização de suas atividades, inclusive na aquisição de um imóvel, que passou a ser a sede da entidade. Com base nessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta. a) A Associação não poderia ter sido qualificada como OSCIP, consi- derando que o seu objeto é a promoção do voluntariado. b) A qualificação como OSCIP é ato discricionário da Administração Pública, que poderia indeferi-lo, mesmo que preenchidos os requi- sitos legais. c) A qualificação como OSCIP não autoriza o recebimento de recursos financeiros por meio de termo de parceria, mas somente mediante contrato de gestão. d) A Associação não tem liberdade para alienar livremente os bens adquiridos com recursos públicos provenientes de termo de par- ceria. Z Anotações/Comentários Alternativa “a”. Dentre as qualificações permitidas pela Lei para a OSCIP,consta, no art. 3º, VII, da Lei, a “promoção do voluntariado”. Alternativa “b”. Na forma do art. 1º, §2º, da Lei, “a outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei”. Assim, não há discricionariedade da qualificação como OSCIP, não podendo a Administração Pública indeferir o pedido caso preenchidos os requisitos legais. Alternativa “c”. As organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip’s), regulamentadas pela Lei nº 9.790/99, são qualificadas como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituí- das por iniciativa de particulares, que desempenham serviços sociais não exclusivos ao Poder Público com incentivo e fiscalização deste, mediante termo de parceria. O contrato de gestão é exclusivo das OS (organizações sociais). Alternativa “d”. Na forma do art. 15, da Lei nº 9.790/99, “caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da celebração do Termo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade”. Assim, a Associação, de fato, não tem liberdade para alienar livremente os bens adquiridos com recursos provenientes do termo de parceria. Gabarito: D. 87. (FGV/OAB/XXII_Exame – 2017) O Município Beta procedeu ao recadastramento de seus servidores efetivos e constatou que 6 (seis) bacharéis em contabilidade exerciam variados cargos na estrutura administrativa, todos providos mediante concurso público. Verificou também que existiam 10 (dez) cargos vagos de auditores fiscais de tributos, decorrentes de aposentadorias havidas nos últimos anos. O Município, considerando a necessidade de incrementar receitas, edi- tou lei reorganizando sua estrutura funcional de modo a reenquadrar aqueles servidores como auditores fiscais de tributos. Com base na hipótese apresentada, acerca do provimento de cargo público, assinale a afirmativa correta. a) A medida é inválida, porque o provimento originário de cargo efetivo em uma determinada carreira exige concurso público específico. b) A medida é válida, porque os servidores reenquadrados são concur- sados, configurando-se na espécie mera transformação de cargos, expressamente prevista na CRFB/88. c) A medida é inválida, porque o provimento de todo e qualquer cargo faz-se exclusivamente mediante concurso público. d) A medida é válida, porque os servidores reenquadrados são con- cursados e não há aumento de despesa, uma vez que os cargos preenchidos já existiam. Z Anotações/Comentários De acordo com o art. 37, II, da Constituição Federal, a investidura nos cargos públicos depende, em regra, da prévia aprovação em concurso, ressalvas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Assim, se for cargo efetivo é indispen- sável a aprovação em concurso público para que ocorra a nomeação. Por meio do concurso público busca-se a profissionalização do serviço público, a valorização do mérito e, também, efetivam-se, especialmente, os princípios da impessoalidade e da moralidade. Ainda, nos termos da Súmula Vinculante 43, “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. Inclusive, o STF já julgou, na ADI 2.939, que viola “o art. 37, II, da CF o disposto no art. 23 do ADTC do Estado de Minas Gerais, com a redação que lhe foi dada pela EC 45/2000, que determina a incorporação, sem concurso público, de policiais civis em situações específicas à carreira de delegado de polícia”. Gabarito: A. 88. (FGV/OAB/XXII_Exame – 2017) A Agência Nacional do Petró- leo – ANP, no exercício do poder de polícia, promoveu diligência, no dia 05/01/2010, junto à sociedade Petrolineous S/A, que culminou na autuação desta por fatos ocorridos naquela mesma data. Encerrado o processo administrativo, foi aplicada multa nos limites estabelecidos na lei de regência. O respectivo crédito não tributário resultou definitiva- mente constituído em 19/01/2011, e, em 15/10/2015, foi ajuizada a perti- nente execução fiscal. Com base na situação hipotética descrita, acerca da prescrição no Direito Administrativo, assinale a afirmativa correta. a) Operou-se a prescrição para a execução do crédito, considerando o lapso de cinco anos transcorrido entre a data da autuação e a do ajuizamento da ação. b) Não se operou a prescrição para a execução do crédito, que pode ser cobrado pela administração federal a qualquer tempo. c) Operou-se a prescrição para a execução do crédito, considerando o lapso de três anos decorrido entre a data de sua constituição definitiva e a do ajuizamento da ação. d) Não se operou a prescrição para a execução do crédito, consi- derando o lapso de cinco anos entre a data de sua constituição definitiva e a do ajuizamento da ação. Z Anotações/Comentários Na forma do art. 1º-A, da Lei nº 9.873/1999, “constituído definiti- vamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da admi- nistração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor”. Dessa forma, não se operou a prescrição para a execução do crédito, no caso narrado no enunciado. Gabarito: D. 89. (FGV/OAB/XXIII_Exame – 2017) O Estado Alfa, mediante a res- pectiva autorização legislativa, constituiu uma sociedade de economia mista para o desenvolvimento de certa atividade econômica de rele- vante interesse coletivo. Acerca do Regime de Pessoal de tal entidade, integrante da Adminis- tração Indireta, assinale a afirmativa correta. a) Por se tratar de entidade administrativa que realiza atividade eco- nômica, não será necessária a realização de concurso público para a admissão de pessoal, bastando processo seletivo simplificado, mediante análise de currículo. 27 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) b) É imprescindível a realização de concurso público para o pro- vimento de cargos e empregos em tal entidade administrativa, certo que os servidores ou empregados regularmente nomeados poderão alcançar a estabilidade mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos na Constituição da República. c) Deve ser realizado concurso público para a contratação de pessoal por tal entidade administrativa, e a remuneração a ser paga aos respectivos empregados não pode ultrapassar o teto remuneratório estabelecido na Constituição da República, caso sejam recebidos recursos do Estado Alfa para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. d) A entidade administrativa poderá optar entre o regime estatutário e o regime de emprego público para a admissão de pessoal, mas, em qualquer dos casos, deverá realizar concurso público para a seleção de pessoal. Z Anotações/Comentários No que se refere às empresas estatais, seus funcionários são sem- pre celetistas (empregados públicos) por serem pessoas jurídicas de direito privado, o que as incompatibiliza para adoção do regime estatutário, próprio das pessoas jurídicas de direito público. Assim, não são alcançados pela garantia da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, destinada, exclusivamente, nos termos da redação dada pela EC 19/98, aos ocupantes de cargos efetivos, após três anos de efetivo exercício e mediante avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. As empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ser exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público. Em ambos os casos, trata-se de pessoa jurídica de direito pri- vado, isto é, o regime jurídico é o previsto no direito privado, todavia, com as derrogações feitas pelo direito público. Ou seja, na verdade, há um regime híbrido, com normas de direito privado e normas de direitopúblico e a harmonização entre essas normas é diferente conforme se trate de exploradora de atividade econômica ou de prestadora de serviço público, pois naquela a maior incidência é de normas de direito privado e nesta predominam as normas de direito público. Por exemplo, não é possível estender às exploradoras de atividade econômica privi- légios fiscais não extensivos às pessoas da iniciativa privada, conforme o art. 173, § 2º. De forma diferente ocorre com as prestadoras de serviço público. Nesse sentido, no RE 407.099/RS e no RE 601392/PR, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) é prestadora de serviço público (serviço postal) e, ainda, que tal serviço é de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, devendo, pois, ser equiparada à Fazenda Pública para fins tributários e, dessa maneira, restou decidido que é merecedora da imunidade tributária recíproca, bem como que se submete ao regime de precatório, já que seus bens não podem ser penhorados. Especificamente no que se refere ao regime do pessoal, deve ser realizado concurso público para a contratação de pessoal por tal entidade administrativa, e a remuneração a ser paga aos respectivos empregados não pode ultrapassar o teto remunera- tório estabelecido na Constituição da República, caso sejam recebidos recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, §9º, CF). Gabarito: C. 90. (FGV/OAB/XVIII_Exame – 2015) O Estado XYZ pretende criar uma nova universidade estadual sob a forma de fundação pública. Conside- rando que é intenção do Estado atribuir personalidade jurídica de direito público a tal fundação, assinale a afirmativa correta. a) Tal fundação há de ser criada com o registro de seus atos constitu- tivos, após a edição de lei ordinária autorizando sua instituição. b) Tal fundação há de ser criada por lei ordinária específica. c) Não é possível a criação de uma fundação pública com personali- dade jurídica de direito público. d) Tal fundação há de ser criada por lei complementar específica. Z Anotações/Comentários (a) A autorização para a instituição de fundação pública dependerá de lei ordinária (art. 37, XIX, CF), mas não há necessidade de registro de seus atos constitutivos, uma vez que tal procedimento se aplica somente às entidades com personalidade jurídica de direito privado. (b) O art. 37, XIX da Constituição Federal prevê que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de fundação, cabendo à lei complementar definir as áreas de sua atuação. (c) O Poder Público, ao instituir a fundação pública, pode determinar que ela seja uma fundação de direito público ou de direito privado, a depender do regime escolhido. A diferença é da origem dos recursos e o tipo da atividade a ser realizada, exclusiva ou não. As fundações de direito privado não interessam ao Direito Administrativo, mas sim ao Direito Civil. (d) A criação da fundação dependerá de lei ordinária. A definição das suas áreas de atuação é que obedecerá a lei complementar (art. 37, XIX, CF). Gabarito: B 91. (FGV/OAB/XVII_Exame – 2015) Após autorização em lei, o Estado X constituiu empresa pública para atuação no setor bancário e credi- tício. Por não possuir, ainda, quadro de pessoal, foi iniciado concurso público com vistas à seleção de 150 empregados, entre economistas, administradores e advogados. A respeito da situação descrita, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível a constituição de empresa pública para exploração direta de atividade econômica pelo Estado. b) A lei que autorizou a instituição da empresa pública é, obrigatoria- mente, uma lei complementar, por exigência do texto constitucio- nal. c) Após a Constituição de 1988, cabe às empresas públicas a prestação de serviços públicos e às sociedades de economia mista cabe a exploração de atividade econômica. d) A empresa pública que explora atividade econômica sujeita-se ao regime trabalhista próprio das empresas privadas, o que não afasta a exigência de concurso público. Z Anotações/Comentários (a) O art. 37, XIX, da Constituição Federal prevê que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública. Se exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, poderão ter estatuto jurídico próprio, criado por lei específica, conforme art. 173, §1º, da CF. (b) Conforme o art. 37, XIX, da CF, a lei autorizadora da instituição da empresa pública é ordinária, e não complementar, exigível apenas para a definição das áreas de atuação das fundações públicas. (c) Ambas poderão prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica. Art173 da CF: “Ressalvados os casos previstos nesta Consti- tuição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” (d) As empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem ao regime híbrido de direito privado, havendo a incidência de normas de direito público. A questão foi aplicada na prova de 2015, de modo que a Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais) ainda não estava vigente no ordenamento. Entretanto, os incisos do art. 176, §1º, da CF já previam a sujeição das empresas públicas exploradoras de atividade econômica ao regime jurídico próprio das empresas privadas e a exigên- cia de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Gabarito: D 92. (FGV/OAB/XVII_Exame – 2015) O Governador do Estado Y criticou, por meio da imprensa, o Diretor-Presidente da Agência Reguladora de Serviços Delegados de Transportes do Estado, autarquia estadual criada pela Lei nº 1.234, alegando que aquela entidade, ao aplicar multas às empresas concessionárias por supostas falhas na prestação do serviço, “não estimula o empresário a investir no Estado”. Ainda, por essa razão, o Governador ameaçou, também pela imprensa, substituir o Diretor- Presidente da agência antes de expirado o prazo do mandato daquele dirigente. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. a) A adoção do mandato fixo para os dirigentes de agências regulado- ras contribui para a necessária autonomia da entidade, impedindo a livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo. b) A agência reguladora, como órgão da Administração Direta, sub- mete-se ao poder disciplinar do chefe do Poder Executivo estadual. 28 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) c) A agência reguladora possui personalidade jurídica própria, mas está sujeita, obrigatoriamente, ao poder hierárquico do chefe do Poder Executivo. d) Ainda que os dirigentes da agência reguladora exerçam mandato fixo, pode o chefe do Poder Executivo exonerá-los, por razões polí- ticas não ligadas ao interesse público, caso discorde das decisões tomadas pela entidade. Z Anotações/Comentários (a) As agências reguladoras são autarquias em regime especial, este definido pela função de regulamentação, normatização, fiscalização e controle finalístico, dispostas na Lei nº 9.986/2000. No art. 6º da referida norma consta que o mandato dos Conselheiros e dos Diretores será de 5 (cinco) anos, vedada a recondução (alteração efetuada pela Lei nº 13.848/2019). (b) As agências reguladoras são pessoas jurídicas que integram a Administração Pública Indireta. Ademais, submete-se ao controle finalístico pela pessoa política criadora, e não ao poder hierárquico. (c) Por ser integrante da Administração Pública Indireta, não há que se falar em controle hierárquico, mas em controle finalístico exercido pela pessoa política criadora, a fim de que haja a verificação de cumpri- mento dos fins para que foi criada. Existe vinculação e não subordinação. (d) Os dirigentes somente perderão os seus respectivos cargos em razão de renúncia,de condenação judicial transitada em julgado, por infringência de quaisquer vedações previstas no art. 8º-B da Lei (art. 9º da Lei nº 9.986/2000). Desta forma, o chefe do Poder Executivo não pode exonerá-los quando e como quiser, ainda mais por razões políticas não ligadas ao interesse público. Gabarito: A 93. (FGV/OAB/XV_Exame – 2014) No Estado X, foi constituída autar- quia para a gestão do regime próprio de previdência dos servidores estaduais. A lei de constituição da entidade prevê a possibilidade de apresentação de recurso em face das decisões da autarquia, a ser dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada). Sobre a situação descrita, assinale a opção correta. a) Não é possível a criação de autarquia para a gestão da previdência dos servidores, uma vez que se trata de atividade típica da Admi- nistração Pública. b) Não cabe recurso hierárquico impróprio em face das decisões da autarquia, uma vez que ela goza de autonomia técnica, adminis- trativa e financeira. c) A previsão de recurso dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada) configura exem- plo de recurso hierárquico próprio. d) São válidas tanto a constituição da autarquia para a gestão do regime previdenciário quanto a previsão de cabimento do recurso ao órgão ao qual a autarquia está vinculada. Z Anotações/Comentários (a) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público que desen- volvem atividades típicas, próprias da Administração Pública. Assim, é possível a criação de autarquia para gestão do regime previdenciário dos servidores (art. 5º, inciso I, Decreto-Lei nº 200/1967). (b) A previsão de recurso dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada) configura exemplo de recurso hierárquico impróprio, já que a Secretaria de Administração do Estado não está localizada hierarquicamente acima da autarquia. Há controle finalístico somente. (c) O exemplo é de recurso hierárquico impróprio, dirigido a auto- ridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido. É um recurso que não se dirige a autoridade hierarquicamente superior, mas sim a autoridade de outro órgão, sem que haja qualquer relação hierárquica. (d) A partir das explicações das assertivas anteriores, tem-se que a afirmação está correta. Gabarito: D 94. (FGV/OAB/XV_Exame – 2014) A ONG “Festivus”, uma associação de caráter assistencial, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), celebrou Termo de Parceria com a União e dela recebeu R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para execução de atividades de interesse público. Uma revista de circulação nacional, entretanto, divulgou denúncias de desvio de recursos e de utilização da associação como forma de fraude. Com base na hipótese apresentada, considerando a disciplina consti- tucional e legal, assinale a afirmativa correta. a) O Tribunal de Contas da União não tem competência para apurar eventual irregularidade, uma vez que se trata de pessoa jurídica de direito privado, não integrante da Administração Pública. b) O Tribunal de Contas da União tem competência para apurar even- tual irregularidade praticada pela OSCIP, por se tratar de pessoa jurídica integrante da administração indireta federal. c) O Tribunal de Contas da União tem competência para apurar even- tual irregularidade praticada pela OSCIP, por se tratar de recursos públicos federais. d) O controle exercido sobre a utilização dos recursos repassados à OSCIP é realizado apenas pela própria Administração e pelo Ministério Público Federal. Z Anotações/Comentários A OSCIP é uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, não integrante da Administração Pública (é um ente de cooperação), que presta serviços sociais não exclusivos do Estado, mediante termo de parceria. (a, c, d) O TCU, nos termos do art. 71, II, da CF, auxilia o controle externo do Congresso Nacional e julga as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da adminis- tração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Desta feita, o Tribunal de Contas da União tem com- petência para apurar eventual irregularidade praticada pela OSCIP, por se tratar de recursos públicos federais. (b) A OSCIP não faz parte da Administração Pública. Integra o ter- ceiro setor e é chamada de ente paraestatal ou de cooperação. Gabarito: C 95. (FGV/OAB/XIV_Exame – 2014) Numerosos professores, em recente reunião da categoria, queixaram-se da falta de interesse dos alunos pela cultura nacional. O Sindicato dos Professores de Colégios Particulares do Município X apresentou, então, um plano para ampliar o acesso à cultura dos alunos com idade entre 10 e 18 anos, obter a qualificação de “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público” (OSCIP) e celebrar um termo de parceria com a União, a fim de unir esforços no sentido de promover a cultura nacional. Considerando a proposta apresentada e a disciplina existente sobre o tema, assinale a afirmativa correta. a) O sindicato não pode se qualificar como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, uma vez que tal qualificação, de origem doutrinária, não tem amparo legal. b) O sindicato não pode se qualificar como OSCIP, em virtude de vedação expressa da lei federal sobre o tema. c) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, uma vez que é uma entidade sem fins lucrativos e o objetivo pretendido é a promoção da cultura nacional. d) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, mas deve celebrar um contrato de gestão e não um termo de parceria com o poder público. Z Anotações/Comentários (a) A Lei nº 9.790/1999 trata sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, tal como a OSCIP. (b, c, d) O art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.790/99 prevê não serem passí- veis de qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público os sindicatos. Portanto, a afirmação da assertiva “b” é a única que está correta. Ademais, a OSCIP firma com o Poder Público termo de parceria e não contrato de gestão (art. 9º da Lei nº 9.790/1999). Gabarito: B 29 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 96. (FGV/OAB/XII_Exame – 2013) O Estado ABCD, com vistas à interio- rização e ao incremento das atividades econômicas, constituiu empresa pública para implantar distritos industriais, elaborar planos de ocupação e auxiliar empresas interessadas na aquisição dessas áreas. Conside- rando que esse objeto significa a exploração de atividade econômica pelo Estado, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível a exploração de atividade econômica por pessoa jurídica integrante da Administração direta ou indireta. b) As pessoas jurídicas integrantes da Administração indireta não podem explorar atividade econômica. c) Dentre as figuras da Administração Pública indireta, apenas a autarquia pode desempenhar atividade econômica, na qualidade de agência reguladora. d) A constituição de empresa pública para exercer atividade econô- mica é permitida quando necessária ao atendimento de relevante interesse coletivo. Z Anotações/Comentários (a, d) Ao contrário do afirmado na assertiva, o art. 173, caput, da CF cuida da hipótese em que o Estado esteja na condição de agente empre- sarial, explorando diretamente atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada. Isso só será permitido quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. (b, c) As empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta e podemter, como finalidade, a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público. Gabarito: D 97. (FGV/OAB/XI_Exame – 2013) Determinada entidade de formação profissional, integrante dos chamados Serviços Sociais Autônomos (também conhecidos como “Sistema S”), foi, recentemente, questio- nada sobre a realização de uma compra sem prévia licitação. Assinale a alternativa que indica a razão do questionamento. a) Tais entidades, vinculadas aos chamados serviços sociais autôno- mos, integram a Administração Pública. b) Tais entidades, apesar de não integrarem a Administração Pública, são dotadas de personalidade jurídica de direito público. c) Tais entidades desempenham, por concessão, serviço público de interesse coletivo. d) Tais entidades são custeadas, em parte, com contribuições com- pulsórias cobradas sobre a folha de salários. Z Anotações/Comentários (a, b) Os serviços sociais autônomos, também chamados de “Sistema S”, são pessoas jurídicas de direito privado, sem finalidade lucrativa, que estão fora da Administração Pública porque integram a iniciativa privada. São espécie dos entes de cooperação, de terceiro setor ou entes paraestatais. (c) As entidades do sistema S prestam atividades privadas de interesse público, não sendo caso de delegação de serviços, pois não prestam serviços públicos propriamente ditos. (d) Tais entidades são mantidas por dotações orçamentárias e por contribuições parafiscais (destinadas a entidades paralelas do Estado, tais como contribuições compulsórias cobradas sobre a folha de salários). Gabarito: D 98. (FGV/OAB/IX_Exame – 2012) Atento à crescente especulação imobiliária, e ciente do sucesso econômico obtido pelas construtoras do País com a construção de imóveis destinados ao público de alta renda, o Estado “X” decide ingressar nesse lucrativo mercado. Assim, edita uma lei autorizando a criação de uma empresa pública e, no mesmo ano, promove a inscrição dos seus atos constitutivos no registro das pessoas jurídicas. Assinale a alternativa que apresenta a alegação que as construtoras privadas, incomodadas pela concorrência de uma empresa pública, poderiam apresentar. a) A nulidade da constituição daquela pessoa jurídica, uma vez que as pessoas jurídicas estatais só podem ser criadas por lei específica. b) O objeto social daquela empresa só poderia ser atribuído a uma sociedade de economia mista e não a uma empresa pública. c) Os pressupostos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo na exploração daquela atividade econômica não estão presentes. d) A criação da empresa pública não poderia ter ocorrido no mesmo ano em que foi editada a lei autorizativa. Z Anotações/Comentários (a) O art. 37, inciso XIX da CF prevê que a criação das empresas públi- cas e das sociedades de economia mista é autorizada por lei específica. (b) O objeto social da sociedade de economia mista e a empresa pública não se diferencia, pois a ambas incumbe a exploração de ativi- dade econômica ou a prestação de serviço público. (c) O art. 173 da Constituição Federal prevê que as empresas públi- cas podem ser exploradoras de atividade econômica, mas que tal exploração deve se mostrar necessária à segurança nacional ou a relevante interesse público. No caso concreto do enunciado, o único objetivo do Estado “X” é o lucro, inexistindo qualquer interesse público na instalação da construtora. (d) Não há nenhum empecilho nesse sentido previsto na legislação. Gabarito: C 99. (FGV/OAB/VIII_Exame – 2012) Quanto às pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. a) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. b) As autarquias são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei. c) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. d) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para o exercício de atividades típicas do Estado. Z Anotações/Comentários As autarquias são pessoas jurídicas de direito público que desen- volvem atividades típicas, próprias do Estado. Conforme o art. 37, inciso XIX da Constituição Federal, somente por lei específica poderá ser criada autarquia. Quanto às empresas públicas, pessoas jurídicas de direito privado, o mesmo dispositivo legal prevê que somente por lei específica poderá ser autorizada a sua instituição. Gabarito: A 100. (FGV/OAB/VIII_Exame/2012) O Presidente da República, con- siderando necessária a realização de diversas obras de infraestrutura, decide pela criação de uma nova Sociedade de Economia Federal e envia projeto de lei para o Congresso Nacional. Após a sua regular tramita- ção, o Congresso aprova a criação da Companhia “X”. Considerando a situação apresentada, assinale a afirmativa correta. a) A Companhia “X” poderá editar os decretos de utilidade pública das áreas que necessitam ser desapropriadas para consecução do objeto que justificou sua criação. b) A Companhia “X” está sujeita à licitação e à contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da admi- nistração. c) A Companhia “X” será necessariamente uma sociedade de propó- sito específico (SPE) e a maioria do capital social deverá sempre pertencer à União. d) A Companhia “X” possui foro privilegiado e eventuais demandas judiciais correrão perante a Justiça Federal. Z Anotações/Comentários Pela análise dos dados fornecidos no enunciado da questão, a Companhia “X” é uma sociedade de economia mista federal. (a) A declaração de utilidade pública é feita mediante decreto do chefe do Poder Executivo ou por lei pelo Poder Legislativo. Assim, a sociedade de economia mista Companhia “X” não pode declarar um imóvel como de utilidade pública para fins de desapropriação. (b) A assertiva refere-se à disposição constitucional expressa do art. 173, §1º, inciso III. 30 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) (c) Conforme o art. 5º da Lei nº 13.303/2016, a sociedade de eco- nomia mista adotará a forma de sociedade anônima. Registra-se que referida lei não estava vigente quando da aplicação da prova em 2012. (d) Aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União, autarquia ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, o que não ocorre com a sociedade de economia mista federal. Ademais, estabelece a Súmula 556 do STF que: “É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”. Gabarito: B 101. (FGV/OAB/VIII_Exame – 2012) Em relação às entidades que com- põem a administração indireta, assinale a alternativa correta. a) Para a criação de autarquias, é necessária a edição de uma lei auto- rizativa e posterior registro de seus atos constitutivos no respectivo registro como condição de sua existência. b) Para criação de uma empresa pública, é necessária a edição de uma lei específica sem a exigência de registro de seus atos constitutivos no respectivo registro por se tratar de uma pessoa jurídica de direito público. c) Para criação de uma sociedade de economia mista, é necessária a edição de uma lei autorizativa e registro de seus atos constitutivos no respectivo registro por se tratar de uma pessoa jurídica de direito privado. d) Por serem pessoas jurídicas, todas necessitam ter seus respectivos atos constitutivos registrados no respectivo registro como condição de sua existência. Z Anotações/Comentários Conforme o art. 37, XIX, da Constituição Federal, somente por lei específica poderá ser: • Criada autarquia • Autorizada a instituição de empresa pública ou de sociedade de eco- nomia mista O registro dos atos constitutivos é exigido apenas quando se tratar de pessoa jurídica de direito privado, uma vez que a pessoa jurídica de direito público surge diretamente da lei. Portanto, é necessário oregistro dos atos constitutivos de empresa pública e sociedade de economia mista. Gabarito: C 102. (FGV/OAB/V_Exame – 2011) A estruturação da Administração traz a presença, necessária, de centros de competências denominados Órgãos Públicos ou, simplesmente, Órgãos. Quanto a estes, é correto afirmar que a) possuem personalidade jurídica própria, respondendo diretamente por seus atos. b) suas atuações são imputadas às pessoas jurídicas a que pertencem. c) não possuem cargos, apenas funções, e estas são criadas por atos normativos do ocupante do respectivo órgão. d) não possuem cargos nem funções. Z Anotações/Comentários Nos termos do art. 1º, § 2º, I da Lei nº 9.784/1999, considera-se órgão a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. (a) Os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica própria, por isso as pessoas jurídicas a que pertencem respondem pelos atos praticados. (b) Os órgãos públicos não são capazes de adquirir direitos e obrigações por não possuírem personalidade jurídica (entes desper- sonalizados), assim, suas atuações são imputadas às pessoas jurídicas a que pertencem. (c, d) No órgão, há cargos, funções e agentes públicos. Gabarito: B 103. (FGV/OAB/IV_Exame – 2011) A qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos previstos na respectiva lei é ato a) vinculado ao cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei. b) complexo, uma vez que somente se aperfeiçoa com a instituição do Termo de Parceria. c) discricionário, uma vez que depende de avaliação administrativa quanto à sua conveniência e oportunidade. d) composto, subordinando-se à homologação da Chefia do Poder Executivo. Z Anotações/Comentários O ato de qualificação como OSCIP compete ao Ministério da Justiça dentre as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela Lei nº 9.790/1999. Segundo o §2º do art. 1º da Lei das OSCIPs, a outorga dessa qualificação é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos. Gabarito: A 104. (FGV/OAB/III_Exame – 2011) É correto afirmar que a desconcen- tração administrativa ocorre quando um ente político a) cria, mediante lei, órgãos internos em sua própria estrutura para organizar a gestão administrativa. b) cria, por lei específica, uma nova pessoa jurídica de direito público para auxiliar a administração pública direta. c) autoriza a criação, por lei e por prazo indeterminado, de uma nova pessoa jurídica de direito privado para auxiliar a administração pública. d) contrata, mediante concessão de serviço público, por prazo deter- minado, uma pessoa jurídica de direito público ou privado para desempenhar uma atividade típica da administração pública. Z Anotações/Comentários A desconcentração administrativa é a diluição de competência no âmbito de uma mesma pessoa jurídica que decorre da criação de órgãos públicos. Já a descentralização ocorre com uma transferência de competências a uma pessoa jurídica diferente daquela originalmente competente (por serviços ou outorga / por colaboração ou delegação). DICA: desconcentração = criação de ORGÃOS Descentralização = criação de ENTIDADES Nesse sentido, por exemplo, na esfera federal, com a criação de um Ministério (que é um órgão) ocorre a desconcentração, pois se deu a distribuição interna de competência a um novo órgão e, por outro lado, com a criação de uma autarquia (pessoa jurídica de direito público) tem-se a descentralização, porque a competência foi distribuída exter- namente, de uma pessoa jurídica (União) para outra (autarquia). Aliás, quanto à descentralização administrativa, o exemplo apon- tado da criação de uma autarquia, ilustrando a hipótese prevista na alternativa “b”, representa a espécie conhecida como descentralização por serviços, funcional ou técnica (a distribuição de competência vai da pessoa política para outra pessoa jurídica criada por ela mesma). Ainda, a descentralização administrativa pode ocorrer na moda- lidade conhecida como descentralização por colaboração, em que a distribuição externa de competência é realizada da pessoa política para uma pessoa jurídica do setor privado para a execução de serviço público (ex.: concessionárias de serviço público). Gabarito: A 105. (FGV/OAB/II_Exame – 2010) No Direito Público brasileiro, o grau de autonomia das Agências Reguladoras é definido por uma independência a) administrativa total e absoluta, uma vez que a Constituição da República de 1988 não lhes exige qualquer liame, submissão ou controle administrativo dos órgãos de cúpula do Poder Executivo. b) administrativa mitigada, uma vez que a própria lei que cria cada uma das Agências Reguladoras define e regulamenta as relações de submissão e controle, fundado no poder de supervisão dos Ministé- rios a que cada uma se encontra vinculada, em razão da matéria, e na superintendência atribuída ao chefe do Poder Executivo, como chefe superior da Administração Pública. 31 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) c) legislativa total e absoluta, visto que gozam de poder normativo regulamentar, não se sujeitando assim às leis emanadas pelos res- pectivos Poderes legislativos de cada ente da federação brasileira. d) política decisória, pois não estão obrigadas a seguir as decisões de políticas públicas adotadas pelos Poderes do Estado (executivo e legislativo). Z Anotações/Comentários As agências reguladoras são autarquias em regime especial, este definido por funções de regulamentação, normatização, fiscalização e controle. São criadas por lei específica e possuem certa indepen- dência e autonomia em comparação às demais pessoas jurídicas da Administração Indireta. Possuem o poder técnico-normativo, ou seja, com fundamento em delegação prevista na própria lei, podem editar normas técnicas de caráter geral (autonomia legislativa – chamada de “deslegalização”). Ainda assim, não são independentes e não possuem autonomia política, apenas autonomia administrativa um pouco mais ampla que a regra geral. Ressalta-se que, no ano de 2019, foi publicada a Lei nº 13.848, que trata do tema no âmbito federal. Gabarito: B 3. PODERES ADMINISTRATIVOS 106. (FGV/OAB/XXX_Exame – 2019) Após comprar um terreno, Roberto iniciou a construção de sua casa, sem prévia licença, avançando para além dos limites de sua propriedade e ocupando parcialmente a via pública, inclusive com possibilidade de desabamento de parte da obra e risco à integridade dos pedestres. No regular exercício da fiscalização da ocupação do solo urbano, o poder público municipal, observadas as formalidades legais, valendo- -se da prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza-o a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade privada em favor do interesse da coletividade, determinou que Roberto demolisse a parte irregular da obra. O poder administrativo que fundamentou a determinação do Município é o poder A) de hierarquia, e, pelo seu atributo da coercibilidade, o particular é obrigado a obedecer às ordens emanadas pelos agentes públicos, que estão em nível de superioridade hierárquica e podem usar meios indiretos de coerção para fazer valer a supremacia do inte- resse público sobre o privado. B) disciplinar, e o particular está sujeito às sanções impostas pela Administração Pública, em razão do atributo da imperatividade, desde que haja a prévia e imprescindível chancela por parte do Poder Judiciário. C) regulamentar, e os agentes públicos estão autorizados a realizar atos concretos para aplicar a lei,ainda que tenham que se valer do atributo da autoexecutoriedade, a fim de concretizar suas deter- minações, independentemente de prévia ordem judicial. D) de polícia, e a fiscalização apresenta duplo aspecto: um preventivo, por meio do qual os agentes públicos procuram impedir um dano social, e um repressivo, que, face à transgressão da norma de polícia, redunda na aplicação de uma sanção. Z Anotações/Comentários (a) O poder hierárquico é “o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”1. Não se relaciona com os fatos narrados na questão, já que se vincula à organização interna da Administração. (b) O poder disciplinar é a prerrogativa pela qual a Administra- ção apura as infrações e aplica as penalidades ao infrator, que pode ser um servidor público ou particular sujeito à disciplina administrativa, como um estudante de escola pública2. Está relacionado com o poder hierárquico, mas aquele é instrumento diferente deste. Desconcentra 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed.São Paulo: Malheiros, 2010. p. 124. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 94. competências, isto é, distribui internamente competência entre seus diversos órgãos, escalonando-os, hierarquizando-os. Pelo poder disci- plinar, há a fiscalização no desempenho dessas atribuições e a eventual responsabilização do agente. (c) De maneira geral, a definição sobre poder regulamentar mais encontrada nas provas de concurso é a que consiste na “faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da Repú- blica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada em lei”3. Também não se relaciona ao exposto na questão. (d) Poder de polícia é a “faculdade de que dispõe a Adminis- tração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”4. Assim, ao determinar a demolição da parte irregular da obra, a Administração se valeu de seu poder de polícia. Gabarito: D 107. (FGV/TJ-AL/Analista Judiciário – Área Judiciária – 2018) As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia são suma- riamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação; (ii) consentimento; (iii) fiscalização; e (iv) sanção. Sobre a delegação do poder de polícia a uma sociedade de economia mista, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de sua: a) possibilidade em relação aos atos de fiscalização e sanção, porque decorrem do poder discricionário da Administração Pública, mas não pode ocorrer delegação dos atos de legislação e consenti- mento, pois derivam do poder vinculado; b) possibilidade em relação aos atos de legislação, consentimento, fiscalização e sanção, diante da autonomia dos entes federativos, que ostentam o poder discricionário para decidir a forma como prestam os serviços públicos; c) possibilidade em relação aos atos de consentimento e fiscalização, pois estão ligados ao poder de gestão do Estado, mas não pode ocorrer delegação dos atos de legislação e sanção, pois derivam do poder de coerção; d) impossibilidade, em qualquer das fases de legislação, consenti- mento, fiscalização e sanção, pois apenas os órgãos da adminis- tração direta e os que ostentem personalidade jurídica de direito público da administração indireta exercem legitimamente a autoe- xecutoriedade de seus atos; e) impossibilidade, em qualquer das fases de legislação, consenti- mento, fiscalização e sanção, pois qualquer forma de exercício de poder de polícia traz implícito o atributo da imperatividade do ato administrativo, que só pode ser legitimamente exercido pela administração direta. Z Anotações/Comentários O poder de polícia, de maneira geral, não é passível de delegação a particulares, sendo exceção a situação dos capitães de navios, conforme aponta a doutrina. Muitos costumam apontar, de igual modo, os radares instalados em rodovias pelas concessionárias de serviço público como expressão do poder de polícia. Na verdade, não são atos de polícia, mas meros atos preparatórios do ato jurídico do poder de polícia. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considerando-se os grupos do poder de polícia, são passíveis de delegação os atos de consentimento e fiscalização, pois estão ligados ao poder de gestão do Estado, mas não pode ocorrer delegação dos atos de legislação e sanção, pois derivam do poder de coerção. Neste sentido, é o REsp nº 817.354-MG, no qual o STF fixou entendimento de que “somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são dele- gáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. [Em verdade,] no que tange aos atos de sanção, 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed.São Paulo: Malheiros, 2010. p. 130. Original sem destaque. 4 Direito administrativo brasileiro. 36. ed.São Paulo: Malheiros, 2010. p. 134. Original sem destaque. 32 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro – aplicação de multas para aumentar a arrecadação”. No caso concreto, o STJ entendeu que uma sociedade de economia mista municipal não poderia aplicar diretamente multas aos infratores de trânsito, uma vez que, em se tratando de pessoas jurídica de direito privado, não poderia exercer a função sancionadora de polícia. Gabarito: C. 108. (FGV/TJ-AL/Analista Judiciário – Oficial de Justiça Avaliador – 2018) Poder de polícia pode ser conceituado como uma atividade da Administração Pública que se expressa por meio de seus atos norma- tivos ou concretos, com fundamento na supremacia geral do interesse público para, na forma da lei, condicionar a liberdade e a propriedade individual, mediante ações fiscalizadoras preventivas e repressivas. De acordo com ensinamentos da doutrina de Direito Administrativo, são características ou atributos do poder de polícia: a) a hierarquia, a disciplina e a legalidade; b) a imperatividade, a delegabilidade e a imprescritibilidade; c) a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade; d) a indelegabilidade, a hierarquia e o respeito às forças de segurança pública; e) a imposição da força policial, a voluntariedade e a disciplina. Z Anotações/Comentários cSão atributos do poder de polícia a discricionariedade, a autoe- xecutoriedade e a coercibilidade. Em regra, a atividade de polícia administrativa é discricionária, havendo liberdade de escolha do administrador em relação ao momento de atuação, à forma de atuação e, às vezes, até no que se refere a qual sanção aplicar. Desse modo, por exemplo, a atividade de fiscalização, normalmente, não possui um momento exato para ser desempenhada e, por vezes, a lei deixa para o fiscal a análise de qual medida adotar no caso concreto. Todavia, nem sempre há discricionariedade e o poder de polícia pode ser manifes- tação administrativa vinculada. A autoexecutoriedade, por sua vez, aponta para o fato de que a Administração Pública, para satisfazer o interesse público, pode praticar diretamente os atos afetos à polícia administrativa, não necessitando recorrer ao Poder Judiciário. Por fim, a coercibilidade é o atributo pelo qual a Administração Pública tema prerrogativa de impor ao administrado o cumprimento da medida de polícia administrativa. Desse modo, tal atributo traduz-se, em essên- cia, nas atividades repressivas da Administração Pública, uma vez que o ato de polícia é impositivo, coercitivo para o destinatário. Gabarito:C 109. (FGV/Câmara de Salvador-BA/Analista Legislativo – 2018) Poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos com a finalidade de permitir que o Estado alcance seus fins. Nesse contexto, de acordo com a doutrina de Direito Administrativo, destaca-se o poder: a) hierárquico, que possui estruturação interna, mediante o escalo- namento no plano vertical dos órgãos e agentes da Administração, que tem por objetivo a organização da função administrativa; b) discricionário, que consiste na atuação vinculada do agente público refletida numa imposição legal ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parâmetros legais; c) regulamentar, que decorre da prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade; d) disciplinar, que está ligado à ideia de hierarquia entre os agentes públicos, viabilizando fenômenos administrativos como a avocação e a delegação, que decorrem de permissivo legal; e) vinculado, que é a prerrogativa concedida aos agentes adminis- trativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Z Anotações/Comentários Alternativa “a”. O poder hierárquico é uma ferramenta de grande valia para a Administração porque possibilita a concatenação de suas ações em busca da satisfação do interesse público. Por ele, tem-se a organização, a estruturação, criando-se uma relação de coordena- ção e subordinação entre os diversos órgãos criados. É com base na hierarquia que se pode avocar, delegar, ordenar, controlar, corrigir e aplicar sanções. Pode ser definido como a prerrogativa que a Admi- nistração Pública tem de se organizar para buscar o interesse público e, para isso, desconcentra competências, isto é, distribui internamente competência entre seus diversos órgãos, escalonando-os, hierarqui- zando-os. Alternativa “b”. O poder discricionário é a prerrogativa conferida à Administração Pública de fazer opções, de escolher, de analisar se é oportuno, se é conveniente, segundo o interesse público, a prática de determinado ato. Na discricionariedade, ao contrário da vinculação – em que a opção já foi feita na lei – o legislador deixou para o administrador escolher, diante da situação fática, se determinado ato é conveniente ou oportuno em face do interesse público. Portanto, são elementos nucleares a conveniência e oportunidade. Alternativa “c”. O poder regulamentar é espécie do poder nor- mativo, conferindo ao Chefe do Executivo a prerrogativa de editar atos gerais e abstratos, complementares à lei, sem inovar, de forma original, a ordem jurídica. Normalmente, se manifesta pela expedição de decretos executivos destinados a explicitar, aclarar, explicar a lei para que possa ser posta em prática, e essa possibilidade de regulamentação não é privativa do Chefe do Poder Executivo, pois o Judiciário (provimentos, resoluções) e o Legislativo (regimento) também podem regulamentar as leis, mas a regulamentação não é tão extensa quanto à feita pelo Poder Executivo. Alternativa “d”. O poder disciplinar é a prerrogativa pela qual a Administração apura as infrações e aplica as penalidades ao infrator, que pode ser um servidor público ou particular sujeito à disciplina admi- nistrativa. No item em questão, há a descrição do poder hierárquico, motivo pelo qual errada. Alternativa “e”. O poder vinculado é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários a sua formalização, conforme Hely Lopes Meirelles. Todo e qualquer ato administrativo deve estar em conformidade com o direito e, em muitos casos, a conveniência e a oportunidade de se praticar determinado ato já foram valoradas pelo legislador, não havendo margem de escolha ao administrador; em tais situações, em que o comportamento já foi previamente deli- mitado pela lei, há aplicação do poder vinculado – que, em verdade, por se tratar mais de uma restrição à Administração Pública que a uma prerrogativa, não é considerado, por muitos autores, poder da Administração Pública. Gabarito: A. 110. (FGV/Câmara de Salvador-BA/Analista Legislativo – 2018) João construiu prédio de sua mercearia, sem requerer ou obter alvará de localização e funcionamento junto ao Município de Salvador, inva- dindo inclusive parte da calçada. Após regular processo administrativo, diante da omissão de João, o Município procedeu à demolição da parte construída ilegalmente em área pública. A conduta do poder público municipal está: a) correta, e calcada em seu poder regulamentar, pelo atributo da coercitibilidade; b) correta, e calcada em seu poder de polícia, pelo atributo da autoe- xecutoriedade; c) correta, e calcada em seu poder disciplinar, pelo atributo da impe- ratividade; d) errada, pois a medida extrema restringiu direito e uso da proprie- dade, razão pela qual deveria ter sido aplicada apenas a multa; e) errada, pois a medida extrema restringiu direito e uso da proprie- dade, razão pela qual deveria ter sido precedida de provimento judicial. Z Anotações/Comentários A autoexecutoriedade é um dos atributos do poder de polícia, assim entendido como a “faculdade de que dispões a Administra- ção Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou 33 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) do próprio Estado”5. Pela autoexecutoriedade, para a satisfação do interesse público, a Administração pode praticar diretamente os atos afetos à polícia administrativa, não necessitando recorrer para o Poder Judiciário para tanto. Assim, não precisa a Administração de ordem judicial para multar, interditar, apreender e realizar as demais medidas de polícia. Todavia, a autoexecutoriedade só existe quando prevista em lei ou quando se tratar de situação de urgência, não se fazendo, pois, presente em todas as medidas de polícia. No caso narrado no enunciado, portanto, há típica manifestação do poder de polícia, sendo que a demolição do prédio em questão é decorrência da autoexecutoriedade, atributo do poder de polícia. Gabarito: B. 111. (FGV/TJ-SC/Técnico Judiciário – 2018) Os poderes administrati- vos são instrumentais, pois consistem em mecanismos de trabalho por meio dos quais os órgãos e as entidades administrativas executam suas tarefas e cumprem suas missões. São hipóteses, respectivamente, de emprego do poder regulamentar e do poder de polícia, quando o agente público municipal competente: a) indefere a implantação de determinado loteamento urbano reque- rido por particular, por não atender aos requisitos legais; e atua como segurança patrimonial para preservar certo bem público municipal; b) emite ato administrativo de demissão de servidor público munici- pal, após regular processo administrativo disciplinar; determina a servidor hierarquicamente inferior que desempenhe certa função na repartição onde está lotado; c) edita decreto contendo normas gerais que complementam lei ordi- nária municipal em determinada matéria; e procede à apreensão de produtos impróprios para consumo em mercado privado; d) delega para autoridade municipal hierarquicamente inferior a prá- tica de certo ato administrativo; e aplica pena disciplinar a servidor público municipal, observado o devido processo legal; e) edita emenda à lei orgânica municipal com regras específicas sobre serviços de interesse local; e expede ordem de serviço disciplinando a divisão de atribuições de servidores lotados na Secretaria Muni- cipal de Segurança Pública. Z Anotações/Comentários Alternativa “a”. Indeferir a implantação de determinado lotea- mentourbano requerido por particular, por não atender aos requisitos legais é, por exemplo, manifestação do poder vinculado, que é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários a sua formalização. Alternativa “b”. Emitir ato administrativo de demissão de servidor público municipal, após regular processo administrativo disciplinar é manifestação do poder disciplinar, que é a prerrogativa pela qual a Administração apura as infrações e aplica as penalidades ao infrator, que deve ser um servidor público ou particular sujeito à disciplina administrativa. Determinar a servidor hierarquicamente inferior que desempenhe certa função na repartição onde está lotado é manifestação do poder hierárquico, que é a prerrogativa que a Admi- nistração Pública tem de se organizar para buscar o interesse público e, para isso, desconcentra competências, isto é, distribui internamente competência entre seus diversos órgãos, escalonando-os, hierarqui- zando-os. Com isso, cria-se uma relação de hierarquia entre os órgãos, pelo que os subordinados têm o dever de obediência aos superiores. Alternativa “c”. Editar decreto contendo normas gerais que com- plementam lei ordinária municipal em determinada matéria é mani- festação do poder regulamentar, que confere ao Chefe do Executivo a prerrogativa de editar atos gerais e abstratos, complementares à lei, sem inovar, de forma original, a ordem jurídica. Proceder à apreensão de produtos impróprios para consumo em mercado privado é típica manifestação do poder de polícia, atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do inte- resse público6. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 134. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011.p. 118. Alternativa “d”. Delegar para autoridade municipal hierarquica- mente inferior a prática de certo ato administrativo é manifestação do poder hierárquico. Aplicar pena disciplinar a servidor público municipal, observado o devido processo legal é manifestação do poder disciplinar. Alternativa “e”. Editar emenda à lei orgânica municipal com regras específicas sobre serviços de interesse local não é manifestação dos poderes administrativos, mas de atividade legislativa. Expedir ordem de serviço disciplinando a divisão de atribuições de servidores lotados na Secretaria Municipal de Segurança Pública é manifestação do poder hierárquico. Gabarito: C. 112. (FGV/TJ-AL/Técnico Judiciário – Área Judiciária – 2018) Em tema de poderes administrativos, a doutrina de Direito Administrativo ensina que os atos administrativos da delegação e da avocação são fun- damentados na prerrogativa do agente público decorrente do poder: a) disciplinar, segundo o qual o agente público com competência pode expedir normas gerais e abstratas para viabilizar a aplicabi- lidade de lei preexistente; b) hierárquico, segundo o qual o agente público de hierarquia supe- rior pode, na forma da lei, estender ou chamar para si, de forma temporária, competência para determinado ato; c) normativo, segundo o qual o agente público pode restringir liberda- des individuais e propriedade privada em prol do interesse público coletivo; d) regulamentar, segundo o qual a autoridade pública competente deve expedir decretos autônomos para disciplinar o funcionamento orgânico da administração; e) de polícia, segundo o qual a autoridade pública tem a faculdade de estabelecer a competência dos servidores que lhe são vinculados, sob pena de uso das forças de segurança. Z Anotações/Comentários Alternativa “a”. O poder disciplinar é a prerrogativa pela qual a Administração apura as infrações e aplica as penalidades ao infrator, que pode ser um servidor público ou particular sujeito à disciplina administrativa. A penalidade administrativa tem como objeto as infrações relacionadas aos serviços, aplicando-se, portanto, apenas a um agente público ou a um particular juridicamente relacionado com a Administração. Alternativa “b”. O poder hierárquico é o poder “de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subor- dinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”7. Por meio dele, ocorre a organização, a estruturação e cria-se uma relação de coordena- ção e subordinação entre os diversos órgãos criados, dentro da mesma pessoa jurídica. Cria-se uma relação de hierarquia e, com isso, o superior, por exemplo, pode dar ordens ao subordinado e este, por sua vez, tem o dever de obediência (salvo se for ordem manifestamente ilegal). Assim, dessa organização administrativa decorrem vários poderes, dentre os quais: o de editar atos normativos, o de dar ordens aos subordinados, o de controlar, coordenar e corrigir a atividade dos órgãos inferiores, o de avocar atribuições (desde que não sejam de competência exclusiva do órgão subordinado), o de delegar atribuições (que não lhes sejam privativas), dentre outras. Alternativa “c” (responde a alternativa “d”). O Poder norma- tivo é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. O poder regulamentar, neste sentido, é espécie do poder normativo, conferindo ao Chefe do Executivo a prerrogativa de editar atos gerais e abstratos, complementares à lei, sem inovar, de forma original, a ordem jurídica. Normalmente, manifesta-se pela expedição de decretos executivos destinados a explicitar, aclarar, explicar a lei para que possa ser posta em prática, e essa possibilidade de regula- mentação não é privativa do Chefe do Poder Executivo, pois o Judiciário (provimentos, resoluções) e o Legislativo (regimento) também podem regulamentar as leis, mas a regulamentação não é tão extensa quanto à feita pelo Poder Executivo. 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 124. 34 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) Alternativa “e”. Conforme Hely Lopes Meirelles, o poder de polícia é definido como a “faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”8. Pode-se, assim, afirmar que o poder de polícia é uma ativi- dade administrativa consistente em intervir no exercício de direitos e liberdades individuais, impondo restrições e condições para que o interesse particular não cause prejuízo ao interesse público. Gabarito: B. 113. (FGV/OAB/XXIV_Exame – 2017) João foi aprovado em concurso público promovido pelo Estado Alfa para o cargo de analista de políticas públicas, tendo tomado posse no cargo, na classe inicial da respectiva carreira. Ocorre que João é uma pessoa proativa e teve, como gestor, excelentes experiências na iniciativa privada. Em razão disso, ele decidiu que não deveria cumprir os comandos determinados por agentes superiores na estrutura administrativa, porque ele as considerava contrárias ao princípio da eficiência, apesar de serem ordens legais. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) João possui total liberdade de atuação, não se submetendo a comandos superiores, em decorrência do princípio da eficiência. b) A liberdade de atuação de João é pautada somente pelo princípio da legalidade, considerando que não existe escalonamento de competência no âmbito da Administração Pública. c) João tem dever de obediência às ordens legais de seus superiores, em razão da relação de subordinação decorrente do poder hierár- quico. d) As autoridades superiores somente podem realizar o controle fina- lístico das atividades de João, em razão da relação de vinculaçãoestabelecida com os superiores hierárquicos. Z Anotações/Comentários Alternativa “b”. A despeito de, de fato, estar referido servidor limitado pelo princípio da legalidade, é importante destacar que há escalonamento no âmbito da Administração Pública. Alternativa “c” (responde a alternativa “a”). O poder hierár- quico é a prerrogativa que a Administração Pública tem de se organizar para buscar o interesse público e, para isso, desconcentra competências, isto é, distribui internamente competência entre seus diversos órgãos, escalonando-os, hierarquizando-os. Com isso, cria-se uma relação de hierarquia entre os órgãos, pelo que os subordinados têm o dever de obediência aos superiores, salvo quanto às ordens manifestamente ile- gais. Assim, dessa organização administrativa decorrem vários poderes, dentre os quais: o de dar ordens aos subordinados, o de controlar, coor- denar e corrigir a atividade dos órgãos inferiores, o de avocar atribuições (desde que não sejam de competência exclusiva do órgão subordinado), o de delegar atribuições (que não lhes sejam privativas), dentre outras. Alternativa “d”. O controle finalístico é aquele exercido sobre a Administração Pública Indireta. Entre esta e a Administração Pública Direta não há que se falar em hierarquia, mas, tão somente, em con- trole finalístico. No caso, as autoridades superiores exercem o controle hierárquico sobre os atos de João. Gabarito: C. 114. (FGV/OAB/XXIV_Exame – 2017) Um fiscal de posturas públicas municipais verifica que um restaurante continua colocando, de forma irregular, mesas para os seus clientes na calçada. Depois de lavrar autos de infração com aplicação de multa por duas vezes, sem que a sociedade empresária tenha interposto recurso administrativo, o fiscal, ao verificar a situação, interdita o estabelecimento e apreende as mesas e cadeiras colocadas de forma irregular, com base na lei que regula o exercício do poder de polícia correspondente. A partir da situação acima, assinale a afirmativa correta. a) O fiscal atuou com desvio de poder, uma vez que o direito da socie- dade empresária de continuar funcionando é emanação do direito de liberdade constitucional, que só pode ser contrastado a partir de um provimento jurisdicional. 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 134. b) A prática irregular de ato autoexecutório pelo fiscal é clara, porque não homenageou o princípio do contraditório e da ampla defesa ao não permitir à sociedade empresária, antes da apreensão, a possibilidade de produzir, em processo administrativo específico, fatos e provas em seu favor. c) O ato praticado pelo fiscal está dentro da visão tradicional do exer- cício da polícia administrativa pelo Estado, que pode, em situações extremas, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionali- dade, atuar de forma autoexecutória. d) A atuação do fiscal é ilícita, porque os atos administrativos autoe- xecutórios, como mencionado acima, exigem, necessariamente, autorização judicial prévia. Z Anotações/Comentários Alternativa “a”. Quanto ao tema, o abuso de poder existe quando o poder é usado contrariando o regime jurídico adminis- trativo. Tem como espécies o desvio de poder e o excesso de poder, ocorrendo o primeiro quando a autoridade extrapola sua competência (atua fora dos limites de sua competência) e, por sua vez, o desvio de poder ou de finalidade se dá quando a autoridade, agindo dentro dos limites da sua competência (não extrapola), pratica o ato visando fim diverso do estabelecido na lei, diferentemente do que ocorre na situa- ção narrada no enunciado. Na hipótese narrada, não houve nenhuma forma de abuso de poder e o exercício do direito individual pode ser objeto de restrição por força do poder de polícia, com fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e, assim, não há necessidade de provimento jurisdicional em face da presença da autoexecutoriedade. Alternativa “b”. De fato, o art. 2º da Lei nº 9.784/99 – que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal – estabelece a obrigatoriedade de observância de vários princípios, dentre os quais se destaca os do contraditório e da ampla defesa, inti- mamente relacionados com o devido processo legal. Todavia, dentro do exercício do poder de polícia, é plenamente possível a interdição do estabelecimento, postergando-se o exercício do contraditório para o curso do processo administrativo a ser instaurado. Alternativa “c” (responde a alternativa “d”). A autoexecuto- riedade é um dos atributos do poder de polícia, assim entendido como a “faculdade de que dispões a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”9. Pela autoexecutoriedade, para a satisfação do interesse público, a Admi- nistração pode praticar diretamente os atos afetos à polícia admi- nistrativa, não necessitando recorrer para o Poder Judiciário para tanto. Assim, não precisa a Administração de ordem judicial para multar, interditar, apreender e realizar as demais medidas de polícia. Todavia, a autoexecutoriedade só existe quando prevista em lei ou quando se tratar de situação de urgência, não se fazendo, pois, presente em todas as medidas de polícia. No caso, o fiscal interditou atuou com base na lei que regula o exercício do poder de polícia correspondente. Gabarito: C. 115. (FGV/OAB/XVI_Exame – 2015) Determinado município resolve aumentar a eficiência na aplicação das multas de trânsito. Após proce- dimento licitatório, contrata a sociedade empresária Cobra Tudo para instalar câmeras do tipo “radar”, que fotografam infrações de trânsito, bem como disponibilizar agentes de trânsito para orientar os cidadãos e aplicar multas. A mesma sociedade empresária ainda ficará encarre- gada de criar um Conselho de Apreciação das multas, com o objetivo de analisar todas as infrações e julgar os recursos administrativos. Sobre o caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) É possível a contratação de equipamentos eletrônicos de fiscaliza- ção, mas o poder decisório não pode ser transferido à empresa. b) Não é cabível a terceirização de qualquer dessas atividades, por se tratar de atividade-fim da Administração. c) A contratação é, a princípio, legal, mas somente permanecerá válida se o município comprovar que a terceirização aumentou a eficiência da atividade. 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 134. 35 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) d) Não é possível delegar a instalação e gestão de câmeras do tipo “radar” à empresa contratada, mas é possível delegar a criação e gestão do Conselho de Apreciação de multas. Z Anotações/Comentários A doutrina majoritária e a jurisprudência dos Tribunais Superiores entendem que o poder de polícia não pode ser delegado a pessoas privadas, sob pena de comprometimento da segurança jurídica. No entanto, é possível a delegação dos atos materiais, instrumentais e preparatórios. O STJ preconiza que o poder de polícia poderia ser subdividido em quatro grupos: I – ordem de polícia ou legislação; II – consentimento de polícia; III – fiscalização de polícia; e IV – sanção de polícia. No âmbito da limitação da liberdade no trânsito, o Código de Trânsito Brasileiro esta- belece CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Adminis- tração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Adminis- tração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). Assim, somente os atos relativos ao consentimentoe à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. Quanto aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro – aplicação de multas para aumentar a arrecadação. Assim, as fases consideradas delegáveis ao particular o são sob a justificativa de que não envolveriam o poder de império do Estado. Gabarito: A 116. (FGV/OAB/XIV_Exame – 2014) A Secretaria de Defesa do Meio Ambiente do Estado X lavrou auto de infração, cominando multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) à empresa Explora, em razão da instalação de uma saída de esgoto clandestina em uma lagoa naquele Estado. A empresa não impugnou o auto de infração lavrado e não pagou a multa aplicada. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. a) A aplicação de penalidade representa exercício do poder disciplinar e autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida, em razão da executoriedade do ato. b) A aplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia e autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida, em razão da executoriedade do ato. c) A aplicação de penalidade representa exercício do poder disciplinar, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida. d) A aplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida. Z Anotações/Comentários O conceito legal de poder de polícia está previsto no art. 78, caput do CTN, a saber: “Considera-se poder de polícia atividade da adminis- tração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.” (a, c) O poder disciplinar é a prerrogativa conferida ao Estado de apurar as infrações e aplicar as penalidades ao infrator, servidor público ou particular sujeito à disciplina administrativa. Portanto, o caso con- creto narrado no enunciado não se relaciona com o poder disciplinar. (b, d) A autoexecutoriedade, um dos atributos do poder de polícia ao lado da discricionariedade e da coercibilidade, só existe quando prevista em lei ou quando se tratar de situações de urgência, o que não se verifica no caso em comento. Nele, é absolutamente possível a aplicação da multa, mas não pode o Estado apreender os bens da empresa Explora, a pretexto de satisfazer a dívida. Portanto, deverá se valer de execução fiscal para a cobrança devida, recorrendo ao Judiciário para tanto. Gabarito: D 117. (FGV/OAB/XIII_Exame – 2014) José da Silva é o chefe do Departa- mento de Pessoal de uma Secretaria de Estado. Recentemente, José da Silva avocou a análise de determinada matéria, constante de processo administrativo inicialmente distribuído a João de Souza, seu subordi- nado, ao perceber que a questão era por demais complexa e não vinha sendo tratada com prioridade por aquele servidor. Ao assim agir, José da Silva fez uso a) do poder hierárquico. b) do poder disciplinar. c) do poder discricionário. d) da teoria dos motivos determinantes. Z Anotações/Comentários a) Poder hierárquico é a prerrogativa conferida ao administrador de estruturar, escalonar e hierarquizar os seus quadros, estabelecendo uma relação hierárquica de subordinação. Em outras palavras, é o poder de rever os atos, distribuir e avocar funções (exatamente o caso de João e José), estabelecer uma relação de coordenação e subordinação entre órgãos e agentes, etc. b) O poder disciplinar é a prerrogativa reconhecida à Administração para investigar, analisar e punir, após o contraditório e ampla defesa, os agentes públicos e os demais administrados. José da Silva não puniu João de Souza ao avocar a análise de determinada matéria. Aliás, João de Souza não praticou qualquer infração funcional. c) No poder discricionário há a conveniência e a oportunidade do administrador, que deve se atentar aos limites legais, sob pena de configuração de conduta arbitrária. É o poder de atuar com liberdade dentro de parâmetros legais estabelecidos a fim de definir a medida mais oportuna e conveniente ao interesse público. d) A teoria dos motivos determinantes não se relaciona ao tema da questão. Essa teoria define que o ato administrativo está vinculado aos motivos que ensejaram a sua edição, de modo que o ato poderá ser anulado caso o motivo apresentado divirja do motivo real. Gabarito: A 118. (FGV/OAB/XI_Exame – 2013) Atendendo a uma série de denún- cias feitas por particulares, a Delegacia de Defesa do Consumidor (Decon) deflagra uma operação, visando a apurar as condições dos alimentos fornecidos em restaurantes da região central da capital. Logo na primeira inspeção, os fiscais constataram que o estoque de um restaurante tinha produtos com a validade vencida. Na inspeção das instalações da cozinha, apuraram que o espaço não tinha condições sanitárias mínimas para o manejo de alimentos e o preparo de refeições. Os produtos vencidos foram apreendidos e o estabelecimento foi interditado, sem qualquer decisão prévia do Poder Judiciário. Assinale a alternativa que indica o atributo do poder de polícia que justifica as medidas tomadas pela Decon. a) coercibilidade. b) inexigibilidade. c) autoexecutoriedade. d) discricionariedade. Z Anotações/Comentários O poder de polícia é uma prerrogativa do Estado de restringir, fre- nar, condicionar, limitar a atuação do particular em razão do interesse público. Seus atributos são: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. A coercibilidade/imperatividade torna o ato obrigatório, indepen- dentemente da vontade ou concordância do particular. A autoexecutoriedade consiste no poder da Administração de decidir (exigibilidade) e executar (executoriedade) seus atos sem inter- ferência do Poder Judiciário. Todos os atos têm exigibilidade, mas nem todos têm executoriedade, a exemplo das multas, cuja cobrança precisa ser feita no Judiciário caso o cidadão não pague voluntariamente. A discricionariedade é compreendida como a liberdade de a Admi- nistração fazer juízo de valor quando da tomada de uma decisão, utilizando-se de critérios como conveniência e oportunidade, nos limites da lei. Gabarito: C 36 D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Caderno de Questões (Semana 1 • 03/02 – 07/02) 119. (FGV/OAB/IX_Exame/Ipatinga – 2013) Autarquia competente para a fiscalização de estabelecimentos comerciais que vendam gêneros alimentícios verifica que o maior supermercado do município estava com o funcionamento irregular, bem como vendia produtos com o prazo de validade vencido. Além de todas as outras sanções cabíveis na espécie, a Autarquia aplicou multa ao estabelecimento. Com o objetivo de assegurar que a multa fosse paga, a Autarquia apreendeu produtos (dentro do prazo de validade) cujo valor somasse exatamente o valor da multa, e que tivessem proveito para a autarquia, como água mineral, café e açúcar. Com base na situação descrita, assinale a afirmativa correta. a) A apreensão de bens com o objetivo de quitação de multa regu- larmente aplicada pela fiscalização é manifestação da autoexecu- toriedade do poder de polícia, sendo legitimamente exercida pela Autarquia. b) Não é cabível a apreensão de bens, neste caso, pois ela somente seria viável se a Administração tivesse feito pesquisa e constatado que os preços correspondem à média de mercado. c) A Administração goza da prerrogativa da autoexecutoriedade, mas a cobrança das multas aplicadas não pode se dar de maneira forçada, “manu militari”, devendo ser feita por meio de processo judicial,