O Contrato e sua Função Social

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HUMBERTO THEODORO JÚNIOR
O CONTRATO E SUA 
FUNÇÃO SOCIAL
3a Edição
E D I T O R A
FORENSE
Rio de Janeiro 
2008
I a edição - 2003 
2a edição - 2004 
3a edição - 2008
© Copyright 
Humberto Theodoro Júnior
CIP - Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
T355c
Theodoro Júnior, Humberto, 1938 —
O contrato social e sua função / Humberto Theodoro Júnior. 
- Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Inclui bibliografia 
ISBN 978-85-309-2635-9
1. Contratos. 2. Brasil. [Código Civil (2002)]. I. Título. 
03-1350. CDU 347.44
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S u m á r io
Abreviaturas e Siglas U sadas............................................................. VII
Apresentação......................................................................................... IX
Capítulo I - Princípios do Direito dos Contratos......................... 1
Capítulo II - Novos Princípios do Direito dos Contratos 9
Capítulo III — Princípio da Boa-Fé como Dever Acessório dos
Contratantes.............................................................................. 17
Capítulo IV - A Boa-Fé como Princípio Geral do Direito dos
Contratos.................................................................................... 21
Capítulo V - Influência da Eticidade sobre o Destino do
Contrato....................................................................................... 25
Capítulo VI - Função Social do Contrato....................................... 31
Capítulo VII - A Função Social do Contrato Segundo a
Regulamentação do Novo Código C ivil................................ 37
Capítulo VIII - Bases Conceituais da Função Social do Contrato .. 43
Capítulo IX - Exemplos de Função Social do Contrato Prejudicada
por Abuso da Liberdade de Contratar.................................... 73
Capítulo X - A Função Social do Contrato nas Relações de
Consumo..................................................................................... 77
Capítulo XI - A Eticidade no Sistema Geral do Direito dos
Contratos.................................................................................... 93
Capítulo XII - Função Social da Propriedade e Função Social do
Contrato....................................................................................... 97
Capítulo X in — Função Social e Função Econômica do Contrato 113
Capítulo XTV - Vantagens e Riscos da Codificação Consagradora
das “ Cláusulas Gerais” ............................................................ 139
Conclusões.......................................................................................... 161
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
B ibliografia......................................................................................... 169
índice Onomástico............................................................................. 177
índice Alfabético-Remissivo........................................................... 179
índice da Legislação.......................................................................... 183
índice Sistem ático............................................................................. 185
VI
A b r e v i a t u r a s e S i g l a s U s a d a s
ac. acórdão
art. artigo
arts. artigos
BGB Büergerlichs Gesetzbuch
CC. Código Civil
cf. conforme
cit. citado
coord. coordenação
CDC Código de Defesa do Consumidor
CEE Comunidade Econômica Européia
Dec. Decreto
inc. inciso
loc. cit. local citado
n° número
op. cit. obra citada
p- página
pp. páginas
RT Revista dos Tribunais
STJ Superior Tribunal de Justiça
t. tomo
trad. tradução
vol. volume
A p r e s e n t a ç ã o
O Código Civil de 2002 se anuncia como arauto de novos rumos 
para o direito privado, assinalados pela eticidade, socialidade e 
economicidade.
Essas características se fazem notar com maior realce no campo 
do contrato, onde o Código destaca normas explícitas para consagrar a 
boa-fé objetiva, a função social do contrato e a submissão aos efeitos da 
revisão contratual para reequilíbrio de sua equação econômica.
A teoria geral do contrato, portanto, enriquece-se com três novos 
princípios, que não podem, todavia, ser encarados como, doravante, os 
únicos a dominar e explicar os fundamentos da figura jurídica da mais 
importante categoria dos negócios jurídicos. Na verdade, os três novos 
princípios - boa-fé objetiva, equilíbrio econômico e função social - não 
eliminaram aqueles em que a ideologia liberalista havia se fixado (li­
berdade de contratar, força obrigatória do contrato e eficácia relativa 
da convenção). O que se deu foi o acréscimo aos clássicos, de princípi­
os forjados sob o impacto das atuais idéias de socialidade e solidarismo 
que a ordem constitucional valorizou.
Mesmo vestido com as modernas indumentárias principiológicas, 
o contrato não pode deixar de ser o fruto da força criativa e livre da 
vontade, nem tampouco pode ser privado de sua natural e necessária 
força obrigatória entre os contratantes, e muito menos pode transfor­
mar-se em fonte de obrigações para quem da convenção não participou.
É claro que a área dos preceitos e princípios de ordem pública muito 
se alargou e que os princípios clássicos do contrato tiveram suas dimen­
sões reduzidas. Não foram, porém, anulados.
Assim é que, não obstante ter de submeter-se aos imperativos da 
boa-fé, da função social e do equilíbrio econômico, o contrato continua
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
a existir “ para vincular as pessoas” e para “ fundamentalmente ser cum­
prido” .1 E a vontade que sempre haverá de prevalecei; dentro da licitude 
dos contornos da nova principiologia do contrato, será a declarada pelos 
contratantes e não a do juiz ou de qualquer outra autoridade que se 
credencie a fiscalizar a vida negociai.
Na interpretação, pois, do contrato, continua prevalecendo a força 
da intenção do declarante, de sorte que ao analisá-la e fixá-la, o mundo 
do intérprete haverá de submeter-se à declaração. Não poderá “ trans­
cender a declaração para buscar outra vontade que não tenha sido obje­
to da declaração” , como preconiza o art. 112 do novo Código.2
A autonomia privada é o espaço dentro do qual as pessoas exer­
cem, na vida econômica, a liberdade que a Constituição declara e asse-
✓
gura como garantia fundamental. E claro que exigências do solidarismo 
e socialidade,também preconizadas pela sistemática constitucional, 
diminuem o espaço de atuação da liberdade, se comparada com a dos 
tempos do liberalismo exacerbado.
Contudo, a autonomia privada continua, sem dúvida, a desempe­
nhar, no Estado Democrático de Direito, o papel de “ motor da econo­
mia” , como observa, com pertinência, ARRUDA ALVIM.
Para SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, “ o grande desafio que se 
abre para os juizes, e que poderá transformar o novo Código em terrível 
frustração ou redenção ética, é o trabalho de conciliar estes novos con­
ceitos de boa-fé e função social com os princípios tradicionais da auto­
nomia da vontade e de força obrigatória dos contratos, que não foram e 
nem poderiam ser revogados. (...) O novo Código não representa a morte 
dos valores fundamentais que sempre inspiraram o mundo dos contratos,
1 ALVIM, Arruda. “A função social dos contratos no Novo Código Civil” , in 
PASINI, Nelson, LAMERA, Antonio Valdir Úbeda, TALAVERA, Glauber 
Moreno (Coord.). Simpósio sobre o Novo Código Civil brasileiro, São Pau­
lo, Método, 2003, p. 77. No dizer do autor, o princípio de que “os contra­
tos têm que ser cumpridos” [pacta sunt servandá) “é a alma e a vida dos 
contratos, ou se se quiser, é a sua ratio essendi” (op. cit., p. 89).
2 ALVIM, Arruda. “A função social” , cit., p. 85.
X
0 C O N T R A T O E S UA F U N Ç Ã O S O C I A L
e sim o seu temperamento para adaptá-los a um tempo, preocupado com 
a construção da dignidade do homem e de uma sociedade mais justa e 
fraternal” .3
0 propósito do presente estudo é, enfim, tentar delinear o que cons­
titui realmente o conteúdo de cada um dos três novos princípios da teo­
ria dos contratos, evitando a promiscuidade com que têm sido eles abor­
dados pela doutrina ainda incipiente sobre a função social do contrato.
0 intuito principal é o de evitar que essa função seja vista como 
uma panacéia, sem objeto determinado e sem configuração que lhe dê 
identidade capaz de distingui-la da função ética (boa-fé) e econômica 
(equilíbrio da equação contratual).
Para que isto se dê, imaginou-se que a aplicação da boa-fé objetiva 
encontra terreno propício na relação interna travada entre os sujeitos do 
contrato; a do equilíbrio econômico atua no equacionamento entre as 
partes contrapostas, em busca de assegurar a comutatividade entre elas; 
e a função social atuaria no palco dos reflexos dos efeitos do contrato 
no meio social (ou seja, em face de terceiros, além dos contratantes).
De qualquer maneira, dois limites devem ser respeitados na apli­
cação prática dos novos princípios da teoria do contrato:
a) não podem eles servir de ensejo a uma desmesurada intervenção 
judicial na autonomia contratual, de sorte a permitir que o juiz anule a 
vontade formadora da convenção, substituindo-a pela própria. Deveres 
acessórios poderão ser acrescentados ao contrato e lacunas ou impreci­
sões das cláusulas negociais poderão ser supridas por técnicas de 
hermenêutica que levem em conta os princípios da boa-fé, do equilíbrio 
econômico e da função social do contrato. Com isso, exerce-se uma fun­
ção interpretativa e até mesmo integrativa, sem, contudo, anular ou 
desprezar a vontade lícita e eficazmente declarada pelos contratantes;
b) como campo de aplicação dos novos princípios contratuais, o 
juiz deve, basicamente, atuar segundo as figuras traçadas pelo próprio
3 SOUZA, Sylvio Capanema de. “ 0 impacto do Novo Código Civil no mun­
do dos negócios” , Revista da Escola de M agistratura do Estado do Rio de 
Janeiro , Rio de Janeiro, vol. 6, n° 24, pp. 186-188, 2003, p. 188.
XI
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Código para franquear a invalidação dos negócios viciados ou proceder 
à revisão dos contratos desequilibrados. Os parâmetros dessa interven­
ção, portanto, são, em regra, os definidos pelo Código, dentro dos quais 
o juiz encontrará boa margem de flexibilidade para adequação ao caso 
concreto, visto que em sua configuração o legislador lançou mão, com 
freqüência, de “ cláusulas gerais” ou de conceitos abertos e genéricos.
Por último, preocupa-se o estudo em evitar que o regime do Código 
Civil seja absorvido pelo do Código de Defesa do Consumidor. Este vem 
impregnado de caráter de ordem pública, porque se destina a tutelar um 
segmento da ordem econômica qualificado pela hipossuficiência. Já o 
Código Civil, como fundamento, adota, no campo econômico, a autono­
mia e igualdade dos agentes, que somente devem ser questionadas quando 
concretamente afetadas. Enquanto o estatuto consumerista parte da re­
gra de que o consumidor não dispõe de condições para negociar 
equilibradamente com o fornecedor, a lei civil somente admite a ocor­
rência do desequilíbrio nos contratos quando efetivamente se configure 
uma das situações anômalas nela delineadas.
Daí por que não se pode aplicar as regras do Código Civil relacio­
nadas aos novos princípios contratuais com a mesma intensidade com 
que operam nas relações geridas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Uma vez mais, é de se acatar a lição sempre prestante de ARRUDA 
ALVIM:
a) “A proteção que é deferida ao consumidor é necessariamente 
maior do que aquela que possa ter sido reconhecida àquele que seja 
havido como contratante fraco, dentro do sistema do Código Civil” .4
b) 0 Código Civil não pode conviver com um sistema de nulidade 
tão extenso como o do Código do Consumidor, “ porque isso traria uma
desestabilização do negócio jurídico e dos contratos” .5
✓
E, aliás, o que prevalece no direito francês, segundo sua mais atuali­
zada doutrina, onde se proclama que o desequilíbrio justificador da pro­
teção especial instituída pela legislação consumerista decorre da cir­
4 ALVIM, Arruda. “A função social” , cit., p. 76, nota 1.
5 Idem. “ A função social” , cit., p. 92.
XII
0 C O N T R A T O E S UA F U N Ç Ã O S O C I A L
cunstância de a relação de consumo ser travada entre um profissional (o 
fornecedor) e um não-profissional (o consumidor). Assim, “ a competên­
cia do profissional, as informações de que dispõe, e habitualmente sua 
dimensão financeira permitem-lhe impor sua lei ao consumidor” .6 Sendo 
naturalmente desiguais as forças dos contratantes, “ le droit de la 
consommation (simplesmente) cherche à équilibrer les relations entre 
professionnels et consammateurs” .7
Sendo, porém, muito diverso o campo de incidência do Código Ci­
vil, o direito do consumo tal como o entende a doutrina francesa, “ não é 
de aplicar-se em princípio nas relações entre não-profissionais: não há, 
aí, o risco geral de desequilíbrio” .8
6 CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation, 
6a ed., Paris, Dalloz, 2003, n° 1, p. 1.
7 CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation 
cit.y n° 2, p. 3.
8 CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation 
cit.y n° 15, p. 14.
XIII
C a p í t u l o I
P r i n c í p i o s d o D i r e i t o d o s C o n t r a t o s
Na visão do Estado Liberal, o contrato é instrumento 
de intercâmbio econômico entre os indivíduos, onde a 
vontade reina am pla e livremente. Salvo apenas 
pouquíssimas limitações de lei de ordem pública, é a au­
tonomia da vontade que preside o destino e determina a 
força da convenção criada pelos contratantes. O contra­
to tem força de lei, mas esta força se manifesta apenas 
entre os contratantes.
Todo o sistema contratual se inspira no indivíduo 
e se limita, subjetiva e objetivamente à esfera pessoal 
e patrimonial dos contratantes. Três são, portanto, os 
princípios clássicos da teoria liberal do contrato: a) o 
da liberdade contratual, de sorte que as partes, dentro 
dos limites da ordem pública, podem convencionar o que 
quiserem e como quiserem; b) o da obrigatoriedade do 
contrato, que se traduz na força de lei atribuída às suas 
cláusulas (pacta sunt servanda); e c) o da relatividade 
dos efeitos contratuais segundo o qual o contrato só
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
vincula as partes da convenção, não beneficiando nem 
prejudicando terceiros(res inter alios acta neque nocet 
neque prodest).
0 Estado social impôs-se, progressivamente, a par­
tir dos fins do século XIX e princípios do século XX, 
provocando o enfraquecimento das concepções liberais 
sobre a autonomia da vontade no intercâmbio negociai, 
e afastando o neutralismo jurídico diante do mundo da 
economia. A conseqüência foi o desenvolvimento dos 
mecanismos de intervenção estatal no processo econô­
mico, em graus que têm variado, com o tempo e com as 
regiões geográficas, revelando extremos de umaplani- 
Jicação global da economia em moldes das idéias mar­
x ista s; ou atuando com m oderação segundo um 
dirigismo, apoiado em modelo em que o controle eco­
nômico compreende uma atuação mais sistemática e 
com objetivos determinados; ou, ainda, elegendo uma 
terceira atitude de intervencionismo assistem ático ,
1 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “ Princípios do novo direito 
contratual e desregulamentação do mercado (parecer)” , Revista dos 
Tribunais, 750/117.
2
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
caracterizado pela adoção de medidas esporádicas de 
controle econômico, para fins específicos.
Superado o modelo do Estado liberal puro, alheio por 
completo aos problemas econômicos, pois não há mais 
Estado que se abdique da atuação reguladora da economia, 
o que variam são os níveis internos e externos dessa ati­
vidade controladora.
Essa nova postura institucional não poderia deixar de 
refletir sobre a teoria do contrato, visto que é por meio dele 
que o mercado implementa suas operações de circulação 
das riquezas. Por isso, não se abandonam os princípios 
clássicos que vinham informando a teoria do contrato sob 
o domínio das idéias liberais, mas se lhe acrescentam 
outros, que vieram a diminuir a rigidez dos antigos e a 
enriquecer o direito contratual com apelos e fundamentos 
éticos e funcionais.
Afastada a ameaça do Estado-agente econômico, com 
intervenção plena na produção e circulação de riquezas, 
em que o intervencionismo extremo conduziria ao cance-
2 Cf. SCAFF, Femando. Responsabilidade do Estado Intervencionista, São 
Paulo, Saraiva, 1990, apud SANTOS, Marília Lourido dos. “ Políticas pú­
blicas (econômicas) e controle” , Revista C idadania e Ju stiça , AMB, 
Brasília, n° 12, p. 138, 2o semestre/2002.
3
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
lamento ou à minimização dos princípios clássicos da teo­
ria dos contratos, remanesce o Estado Social de Direito 
com sua tônica voltada para o aumento crescente das nor­
mas de ordem pública para harmonizar a esfera do indivi­
dual com o social. Nessa altura é inegável que o direito 
contratual não se limita aos três princípios clássicos da 
liberdade de contratai; da força obrigatória das convenções 
e da relatividade de seus efeitos. A estes vieram somar- 
se outros três, como registra ANTÔNIO JUNQUEIRA DE 
AZEVEDO: a) o da boa-fé objetiva; b) o do equilíbrio eco-
3
nômico, e c) o da junção social do contrato.
E bom registrai; como faz o eminente Professor da USP 
que a complexidade da nova visão estatal da ordem econômi­
ca introduz dados novos na teoria dos contratos, dados que, 
entretanto, se acrescentam sem eliminarem os antigos prin­
cípios já consagrados e que gravitam em volta da autonomia
4
da vontade. A experiência histórica demonstra, aliás, que as 
grandes conquistas da humanidade, em geral, quase nunca 
acontecem para destruir o acervo cultural sedimentado no 
passado, mas para enriquecê-lo, por meio de um somatório.
3 “Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado 
(parecer)” , RT, 750/115-116.
4 “Os anteriores não devem ser considerados abolidos pelos novos tempos, 
mas certamente, deve-se dizer que viram seu número aumentado pelos três 
novos princípios” (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Op. cit., p. 116).
4
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
De fato, busca-se nas novas concepções do contrato 
a introdução no sistema de melhores instrumentos para 
realizar a justiça comutativa, como o que se faz por meio 
dos princípios do equilíbrio, da proporcionalidade e da 
repulsa ao abuso. Mas, o acordo de vontade continua sen­
do “o elemento subjetivo essencial do contrato, sem o qual 
ele não poderia sequer existir, e que lhe dá sua função 
primordial nas relações sociais” . Se a justiça da conven­
ção entra na perspectiva da teoria contratual moderna, não 
o faz para assumir todo o seu objetivo. Deve conciliar-se 
com seu fim natural que se passa no âmbito da circulação 
das riquezas, com segurança jurídica. 0 contrato deve ser
7
justo, mas sem se afastar de sua utilidade específica.
Deve-se ter em conta que, no enfoque das modernas 
concepções do contrato, “ la nouveauté, toujours relative,
5 GHESTIN, Jacques. “Avant propos” , in JAMIN, Christophe, MAZEAUD, 
Denis. La Nouvelle Crise du Contrai, Paris, Dalloz, 2003, p. 2.
6 ‘Trata-se de passar do absoluto ao relativo, respeitando os princípios éticos 
e sem perder um mínimo de segurança, que é indispensável ao desenvol­
vimento da sociedade” (WALD, Amoldo. “A evolução do contrato no ter­
ceiro milênio e o novo Código Civil” , ALVIM, Arruda et al. Aspectos con­
trovertidos do novo Código Civil, São Paulo, RT, 2003, p. 72).
7 “ II faut, en réalité, faire la synthèse de la conception proprement juridique 
qui fait de Vaccord des volontés Vélément subjectif essentiel du contraí, et 
de la conception, à la fois éthique et économique, déduite de notre tradition 
gréco-latine et judéochrétienne, qui fait de Putile et juste les fínalités 
objectives du contrat” (GHESTIN, Jacques. Op. cit.f loc. cit.).
5
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
ne serait plus qu’une qualité accessoire. II y aurait, d’une
part, les instruments complémentaires, qui visent
directement à rétablir une certaine justice commutative
- lésion, absence de cause, equilibre et proportionalité -
et d’autre part, ceux qui tendent à contrôler la rectitude
effective de la procédure contractuelle - vices du
consentement, obligation d’information, bonne foi et abus
de droit, y compris 1’élimination des clauses abusives” .
*
E inegável, nos tempos atuais, que os contratos, de 
acordo com a visão social do Estado Democrático de Di­
reito, hão de submeter-se ao intervencionismo estatal ma­
nejado com o propósito de superar o individualismo 
egoístico e buscar a implantação de uma sociedade presi­
dida pelo bem-estar e sob “ efetiva prevalência da garan-
9
tia jurídica dos direitos humanos.”
Isto, porém, não importa anular a figura do contra­
to, nem tampouco afastar a incidência dos princípios 
clássicos que regem essa indispensável categoria jurí­
dica. O contrato, segundo a lição sempre acatada de 
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, continua se ori­
8 GHESTIN, Jacques. Op. cit., p. 3.
9 DÍ AZ, Elias. Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Editora 
Cuademos para el Diálogo, 1975, p. 39, apud FRANÇA, Pedro Arruda. 
Contratos atípicos, 2a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 33.
6
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
ginando da “declaração de vontade” , tendo “ força obrigató­
ria” , e se formando, em princípio, “pelo só consentimento 
das partes” . E, mais ainda, continua nascendo, em regra,
i 10“da vontade livre, segundo a autonomia da vontade” .
Certo que essa autonomia não tem hoje as mesmas 
proporções de outrora. Sofre evidentes limitações, não só 
em face dos tipos contratuais impostos pela lei como tam­
bém pelas exigências de ordem pública, que cada vez mais 
são prestigiados pelo direito contemporâneo.
Mas é de levar-se em conta a lição, que nunca perde 
atualidade, de SAVATIER:
“Mais, si Véconomie selon toute appartence, 
doit rester dirigée, les méthodes de cette 
direction doivent changer. Les procédés de
10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 10a ed., Rio 
de Janeiro, Forense, 1997, vol. III, n° 186, p. 9.
11 O contrato não encontrou o seu fim como certa doutrina chegou a procla­
mar. “ 0 que no momento ocorre,e o jurista não pode desprender-se das 
idéias dominantes no seu tempo, é a redução da liberdade de contratar 
em benefício da ordem pública, que na atualidade ganha acendrado re­
forço, e tanto que Josserand chega mesmo a considerá-lo a ‘publicitação 
do contrato’” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil 
cit.y vol. III, n° 186, p. 13).
7
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Vintervention de VÉtat ne doivent plus être de 
ceux qui suppriment à peu près entièrement la 
liberte individuelle, et spécialement la liberte 
des contrats” .
12 SAVATIER, René. Droit civil et droit public, Paris, LGDJ, 1950, 
pp. 65-66, apud FRANÇA, Pedro Arruda. Contratos atípicos cit., 1989, 
p. 32.
8
C a p í t u l o II
N o v o s P r i n c í p i o s d o D i r e i t o 
d o s C o n t r a t o s
Na esteira da melhor doutrina e legislação européias, 
o novo Código Civil incorpora os três novos princípios de 
que estamos cogitando, quais sejam, o da boa-fé objetiva 
(art. 422), o do equilíbrio econômico do contrato (art. 478) 
e o da junção social do contrato (art. 421). De maneira 
sintética, podem estes princípios ser assim delineados:
a) Princípio da boa-fé objetiva: Não é apenas a conven­
ção (acordo de vontades) que obriga as partes contratantes. 
Por força da lei, são eles obrigados a guardar, assim na con­
clusão do contrato, como em sua execução, os princípios de 
probidade e boa-fé (Cód. Civil/2002, art. 422). Há, portan­
to, ao lado dos vínculos criados pelo acordo de vontades, de- 
veres paralelos, que a moderna doutrina civilista chama de 
deveres acessórios aos que foram expressamente pactuados.
1 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “ Princípios do novo direito contratual 
e desregulamentação do mercado (parecer)” , cit., RT 750/116.
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Ao contrário da tradicional boa-fé subjetiva (esta­
do de espírito do agente frente à situação que envolve o 
fato ou negócio jurídico), “ a boa-fé objetiva desliga-se 
completamente do elemento vontade, para focalizar sua 
atenção na comparação entre a atitude tomada e aquela 
que se poderia esperar de um homem médio, reticente 
(sic), do bom pai de família. O eixo da análise é deslo­
cado. Enquanto na primeira modalidade o reconheci­
mento do anim us nocendi é v ita l, na segunda 
desimporta” .
Para aferir a boa-fé objetiva na formação e execu­
ção do contrato, e, portanto, para exigir-se do contratan­
te alguma prestação derivada de dever acessório, recor­
re-se aos costumes do tráfego, já que todo contratante, 
na atual concepção da teoria dos contratos, está obriga­
do a agir de acordo com os usos e costumes observados 
pelas pessoas honestas.
Segundo o princípio da boa-fé objetiva, prestigiado 
expressamente pelo novo Código Civil brasileiro, há no
2 USTÁRROZ, Daniel. “As origens da boa-fé objetiva no novo Código Ci­
vil” , Síntese jornal, Porto Alegre, n° 71, p. 3, janeiro/2003.
10
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
dever acessório que nele se traduz “ uma fonte autônoma 
de direitos e obrigações” .
0 dever de lealdade e boa-fé já atua e obriga na fase 
pré-contratual, antes mesmo do aperfeiçoamento do contra­
to; perdura no momento da definição do ajuste contratual, 
assim como no de seu cumprimento; e subsiste, até mes­
mo, depois de exaurido o vínculo contratual pelo pagamen­
to e quitação. Nesse sentido, dispõe o art. 422 do atual 
Código Civil que “os contratantes são obrigados a guardai;
assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
4princípios de probidade e boa-fé” .
b) Princípio do equilíbrio econômico do contrato: o 
sinalagma contratual leva a ordem jurídica a proteger o 
contratante contra a lesão e a onerosidade excessiva. No 
primeiro caso, toma-se anulável o contrato ajustado, por 
quem age , sob prem ente n ecessid ad e ou por
3 SILVA, Clóvis do Couto e. “ 0 princípio da boa-fé no direito brasileiro e 
português” , in Estados de direito civil brasileiro e português, São Paulo, 
RT, 1980, p. 47.
4 A violação dos deveres anexos (boa-fé objetiva) pode produzir as seguintes 
conseqüências: a) do exercício da conduta não autorizada por lei, com “vio­
lação a um dever anexo imposto pela boa-fé” : decorre tecnicamente “ato ilí­
cito” ; b) do exercício de conduta autorizada pela lei ou pelo contrato, mas de 
forma a violar dever anexo imposto pela boa-fé: decorre uato abusivo” (abuso 
de direito) (TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da 
Constituição em relação à cláusula da boa-fé no Código de Defesa do Consu­
midor e no Código Civil” , Revista da EMERJ, vol. 6, n° 23, p. 145,2003).
11
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
inexperiência, obrigando-se a prestação manifestamen­
te desproporcional ao valor da prestação oposta (Código 
Civil, art. 157). Na hipótese de superveniência de aconte­
cimentos extraordinários, que tomem a prestação excessi­
vamente onerosa para uma das partes contratantes e extre­
mamente vantajosa para a outra, o que a lei faz é permitir a 
resolução do contrato ou a revisão de seus termos, para res­
tabelecer o equilíbrio econômico entre prestação e 
contraprestação (Código Civil, arts. 478 e 479).
c) Princípio daJunção social do contrato: Dispõe o art. 
421 do novo Código Civil que “a liberdade de contratar será 
exercida em razão e nos limites da função social do contrato” .
A
Trata-se de preceito que, na lição de ANTONIO 
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, procura a integração dos 
contratos “numa ordem social harmônica, visando impe­
dir tanto aqueles que prejudiquem a coletividade quanto 
os que prejudiquem ilicitamente pessoas determinadas” . 
Segundo a mesma doutrina, “ a idéia de junção social do 
contrato está claramente determinada pela Constituição, 
ao lixar; como um dos fundamentos da República, o valor 
social da livre iniciativa (art. Io, inc. IV)” . Para o mesmo 
civilista, essa disposição constitucional “ impõe, ao jurista, 
a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que 
somente interessa às partes, desvinculado de tudo o mais.
12
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda 
a sociedade” .
0 princípio da função social, nessa perspectiva, não 
se volta para o relacionamento entre as partes contratan­
tes, mas para os reflexos do negócio jurídico perante ter-
a
ceiros (isto é, no meio social). E o que se deduz do próprio 
nome com que o princípio se identifica.
Com efeito, junção quer dizer “papel a desempenhar” , 
“obrigação a cumprir, pelo indivíduo ou por uma institui­
ção” . E social qualifica o que é “ concernente à socieda­
de” , “ relativo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de
7
um país” . Logo só se pode pensar em função social do 
contrato, quando este instituto jurídico interfere no domí­
nio exterior aos contratantes, isto é, no meio social em que 
estes realizam o negócio de seu interesse privado.
Diante do reconhecimento da moderna função social 
atribuída ao contrato, a autonomia privada não desapare­
ce e continua sendo a base de sustentação do instituto ju­
rídico. Limitado, porém, é o poder individual que dela 
agora deflui, pela agregação das idéias de justiça e soli-
5 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “ Princípios do novo direito contratual 
e desregulamentação do mercado (parecer)” , cit., RT 750/116.
6 HOUAISS, Antonio et al. Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Rio 
de Janeiro, Objetiva, 2001, verbete função , p. 1.402.
7 Idem, verbete social, p. 2.595.
13
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
dariedade social, que passam a figurar também como 
princípios a se observar no campo do direito do contrato. 
Daí falar-se em acréscimo de novos princípios como o da 
boa-fé e o da função social.
Para ter-se uma noção do que venha a ser essa nova 
função atuante no campo dos negócios jurídicos, destaca 
FRANCISCO AMARAL que o exercício da autonomia pri­
vada, nos nossos tempos, “deve orientar-se não só pelo in­
teresse individual mas tambémpela utilidade que possa ter 
na consecução dos interesses gerais da comunidade” .
A idéia de justiça social, no terreno do contrato, des­
sa maneira, aparece agora com nova dimensão “que se 
insere em uma outra categoria, a justiça geral, que diz 
respeito aos deveres das pessoas em relação à socieda­
de, superando-se o individualismo jurídico em favor dos
9
interesses comunitários” .
0 contrato, enfim, não pode ser visto apenas como fato 
dos contratantes, mas tem sua convenção de respeitar os 
interesses do meio social, onde seus efeitos irão refletir.
8 AMARAL, Francisco. “ 0 contrato e sua função institucional” , in Studia 
iuridica - Boletim da Faculdade de Direito, vol. 48, p. 380, 1999/2000.
9 AMARAL, Francisco. “ 0 contrato e sua função institucional” , in Studia 
iuridica - Boletim da Faculdade de Direito, vol. 48, p. 380, 1999/2000. 
No dizer de MASSIMO BLANCA, “ surge então um novo limite à autono­
mia privada e ao contrato, que é a solidariedade social” (apud AMARAL, 
Francisco. “ 0 contrato e sua função institucional” , cit.y p. 380).
14
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
A nova função social atribuída ao contrato contrapõe- 
se, principalmente, ao princípio da relatividade - “o qual, 
numa visão hoje questionada, postula o isolamento da re­
lação contratual, circunscrevendo seus efeitos apenas aos 
contratantes. Em contraposição à concepção individualis­
ta, o princípio da função social serve como fundamento para 
que se dê relevância externa ao crédito, na medida em que 
propicia uma apreensão do contrato como fato social, a 
respeito do qual os chamados ‘terceiros’, se não podem 
manter indiferentes” .
0 contrato deixa de ser coisa apenas dos contra­
tantes, passando a refletir positiva e negativamente tam­
bém em relação aos terceiros. Sua eficácia, no tocante às 
obrigações contratuais, é sempre relativa, mas sua 
oponibilidade é absoluta, quando em jogo interesses de 
terceiros ou da comunidade. É assim que se cumprirá o 
princípio de solidariedade preconizado pela ordem cons­
titucional, cuja observância toca aos contratantes, bem 
como a qualquer pessoa que possa influir nos efeitos da 
relação contratual ou suportar suas conseqüências.
10 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigm as. Rio de 
Janeiro, Renovar, 2002, p. 498.
11 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigm as cit.y p. 499.
15
C ap ítu lo III
P r i n c í p i o d a B o a - F é c o m o D e v e r 
A c e s s ó r i o d o s C o n t r a t a n t e s
A boa-fé objetiva de que fala o art. 422 do novo Có­
digo civil brasileiro é a mesma que já se previa no § 242 
do BGB e no art. 1.337 do Código italiano.
Para o direito civil alemão, a relação obrigacional cria­
da pelo contrato “tem um conteúdo que será essencialmente 
determinado pela vontade das partes, mas que será igualmente 
apreciado em lace do princípio de confiança e de boa-fé enun­
ciado pelo § 242 BGB”. Os deveres e obrigações que os con­
tratantes definem não são os únicos que o contrato provoca, 
já que, pela lei, devem ser eles completados por outros que 
as regras de interpretação e cláusula geral de boa-fé (§ 242 
BGB) determinam. Dessa maneira, estabelecem-se, indepen­
dentemente de convenção das partes, e por força do princípio 
da boa-fé, obrigações acessórias como as de informação, segu-
1 FERRAND, Fréderique. Droit privé allem and , Paris, Dalloz, 1997, 
n° 285, p. 301.
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
rança, confiança etc., tão exigiveis entre os sujeitos da relação
2
contratual como as prestações expressamente pactuadas.
Também para o Código Civil italiano, “ le parti, nello 
svolgimento delle trattative e nella formazione dei contratto 
devono comportarsi secondo buona fede” (art. 1.337), dever 
que se terá de observai; também, na interpretação do contra-
3
to (art. 1.366) assim como na sua execução (art. 1.375).
Reconhece-se, outrossim, que a boa-fé no direito ita­
liano serve para a interpretação de declaração de vontade, 
mas se presta principalmente para desempenhar uma fun­
ção integrativa, para completar com base em fundamen­
tos ético-sociais, a disciplina obrigacional formulada pela
4
vontade dos contratantes.
2 FERRAND, Fréderique. Op. cit.> n° 283, pp. 299-300.
3 “La buona fede è richimata dalla legge sia nella formazione (art. 1.337 cc) 
che nelFesecuzione dei contratto (1.375 cc). Questi molteplici richiami 
rispondono ali’ide a delia buona fede quale principio etico-sociale che 
impronta tutta la matéria contratuale” (BIANCA, C. Massimo. Diritto civile, 
2a ed., Ristampa, Milano, Giuffrè, 2000, vol. III, n° 213, p. 423).
4 Não se deve confundir a boa-fé como critério de interpretação da vontade 
contratual das partes, com a boa-fé como meio de integração das regras 
do contrato: a) “ Cinterpretazione secondo buona fede implica il riferimento 
al ragionevole affidamento delia parte ma pur sempre nelFindagine sul 
contenuto deiraccordo” ; b) “ Cintegrazione dei contratto secondo buona 
fede presuppone invece che sia già accertato il contenuto delPaccordo e 
che a tale contenuto si aggiunga una determinazione di fonte legale la quale 
può completare o anche superare 1’autoregolamento contrattuale” 
(BIANCA, C. Massimo. Diritto civile cit., vol. III, n° 213, p. 425).
18
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Pelo princípio da boa-fé exige-se das partes do con­
trato uma conduta correta, sob a ótica mediana do meio 
social, encarada não com enfoque do subjetivismo ou 
psiquismo do agente, mas de forma objetiva.
0 que importa é verificar se o procedimento da parte, 
quando negociou as tratativas preliminares, quando estipu­
lou as condições do contrato afinal concluído, quando deu 
execução ao ajuste e até depois de cumprida a prestação con­
tratada, correspondeu aos padrões éticos do meio social.
A lei não define esses padrões, mesmo porque eles são 
variáveis, no tempo e no espaço. A regra, aqui e nas fontes 
do direito comparado que alimentaram o Código Civil bra­
sileiro, corresponde ao tipo de norma que a doutrina deno­
mina “cláusula geral” para indicar preceitos genéricos ou 
abertos, cujo conteúdo haverá de ser completado e definido 
casuisticamente pelo juiz. Mais do que normas definidoras 
de conduta, as cláusulas legais da espécie se endereçam ao 
juiz, exigindo-lhe um trabalho de adaptação a ser cumpri­
do por meio da hermenêutica, da interpretação.
Como toda cláusula geral, a da boa-fé objetiva reme­
te o intérprete para “ um padrão de conduta geralmente
5 “ La buona fede non ha un contenuto prestabilito ma è un principio di 
solidarietà contrattuale” (BLANCA, C. Massimo. Diritto civile cit., vol. III, 
n° 213, p. 423).
19
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
aceito no tempo e no espaço” , como lembra SILVIO DE 
SALVO VENOSA. Ao aferir a licitude ou não de uma 
conduta contratual, o juiz tem que primeiramente fixar tal 
padrão, buscando-o no meio social (usos e costumes lo­
cais observados pelas pessoas de bem). Em seguida, pro­
cederá ao cotejo entre o padrão ético já delineado e o caso 
concreto submetido a seu julgamento.
Não penetra a atividade judicante no mundo psíqui­
co do contratante e de seus propósitos subjetivos (campo
7próprio da boa-fé subjetiva). A boa-fé objetiva é pes­
quisada por meio de regras de conduta não escritas, mas 
que se mostram necessárias diante de “padrões sociais 
estabelecidos e reconhecidos” como corretos no meio e no 
tempo em que o contrato se aperfeiçoou e se cumpriu.
6 VENOSA, Silvio de Salvo. “A boa-fé contratual no Código Civil” , in Valor 
Econômico, de 08.03.2002, p. 4.
7 Considera-se dominada pela boa-fé subjetiva a pessoa que age 
negocialmente desconhecendo a realidade e supondo uma situação fática 
que, se existente, legitimaria sua conduta. Por exemplo: aquisição a non 
domino; pagamento ao credor putativo, plantação em terreno alheio su­
pondo-o próprio etc.
20
C a p í t u l o IV
A B o a - f é c o m o P r i n c í pi o G e r a l d o 
D i r e i t o d o s C o n t r a t o s
Não é apenas como fonte de obrigações acessórias que 
o direito contemporâneo introduz a boa-fé objetiva no cam­
po do direito dos contratos. O Código Civil de 2002, fiel 
ao projeto de seus arquitetos de assentá-lo sobre o prin­
cípio da eticidade, invoca a conduta ética dos contratan­
tes, em três circunstâncias diferentes mas ideologicamen­
te conexas:
a) no art. 422, estabelece-se a obrigação acessória de 
agir segundo os princípios de probidade e boa-fé, indepen­
dentemente da previsão dessa conduta nas cláusulas do 
contrato, das negociações preliminares, ou dos termos ajus­
tados para a execução e para a responsabilidade pela pres­
tação realizada {função integrativa da boa-fé objetiva);
1 0 princípio da boa-fé objetiva visa, ordinariamente, a completar a con­
venção, estatuindo, no claro das declarações das partes, regras comple- 
mentares (obrigações acessórias). Não necessariamente para modificar o
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
b) no art. 113, estatui-se que “os negócios jurídicos 
devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração” {função interpretativa da boa-fé
2objetiva); no sentido da referida norma, interpretar o con­
trato segundo a boa-fé quer dizer interpretá-lo 
“onestamente, secondo un critério di correttezza e lealtà, 
in modo tale da tutelare i ragionevoli affidamenti di
3
ciascuna parte sul significato delTaccordo...”
negócio jurídico querido pelos contratantes, mas para integrá-lo. Nesse 
sentido, entende-se que o princípio da boa-fé objetiva é utilizado para 
realizar uma interpretação integrativa ou completiva, pois serve “ para o 
juiz introduzir na relação contratual obrigações e deveres que nela não 
figuravam originariamente, mas que “a boa-fé” e os usos observados nos 
negócios justificam” (FERRAND, Fréderique. Op. cit., n° 287, p. 302).
2 0 princípio da boa-fé, diante da vontade contratual declarada, propicia a 
chamada interpretação normativa, que nada acrescenta ao contrato, mas 
serve para definir “ o sentido objetivo da declaração” necessário para 
preservar os interesses do destinatário da manifestação volitiva, visto que 
este confiou no sentido literal da declaração e este define o conteúdo da 
declaração. Segundo a boa-fé objetiva, a interpretação não é daquilo que 
o declarante realmente quis declarai; mas do que o destinatário pôde le­
gitimamente considerar como querido pelo declarante, em face do con­
teúdo de sua declaração. Para isso, o juiz recorrerá aos critérios objetivos 
da boa-fé (confiança, e usos nos negócios). Só assim “ a confiança do des­
tinatário” naquilo que foi declarado será protegida (FERRAND, 
Fréderique. Op. cit., n° 286, pp. 301-302).
3 DIENER, Maria Cristina. II contratto in generale, Milano, Giuffrè, 2002, 
n° 6.3, p. 471.
22
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
c) no art. 187, reprime-se, como ato ilícito, a condu­
ta do titular de um direito, que, no exercê-lo, “excede ma­
nifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico 
ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (função 
limitativa da boa-fé objetiva, como meio de controlar o 
exercício do direito em busca de impedir ou sancionar o
4
abuso do direito). Sendo ato ilícito o abuso de direito, 
quando este se configurai; o princípio da boa-fé conduzirá 
à nulidade, total ou parcial, do contrato, sem prejuízo da 
reparação do dano sofrido pela vítima.
Em todas essas diversas situações, contudo, a boa- 
fé objetiva cinge-se ao disciplinamento ético do compor­
tamento dos contratantes, um em relação ao outro. Não se 
pode, a rigor, classificar o princípio sub examine como 
integrante da função social do contrato.
4 A invocação da boa-fé objetiva serve para impedir o abuso de direito, isto 
é, serve para interditar o exercício do direito desviado de seu objetivo 
inicial, fixado pela lei ou pelo contrato. No direito alemão, “aquele que é 
vítima do exercício abusivo de um direito pode, em defesa, fazer valer o § 
242 BGB, para evitar os inconvenientes e os efeitos nocivos desse exer­
cício” (FERRAND, Fréderique. Op. cít., n° 291, p. 306).
5 0 princípio da boa-fé, no direito alemão (§ 242 BGB) tem sido utilizado
tanto para a revisão do contrato como para sua rescisão (FERRAND, 
Fréderique. Op. cit., n° 292, p. 306).
23
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
O que se pode afirmar é apenas que as partes, tanto 
nas tratativas como na consumação e na execução, bem 
como na fase posterior de rescaldo do contrato já cumpri­
do (responsabilidade pós-obrigacional), sujeitam-se aos 
ditames da boa-fé objetiva como fator basilar da interpre­
tação do negócio e da conduta negociai. “ Dessa forma, 
avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a responsabilidade 
pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a 
pós-contratual. Em todas essas situações sobreleva-se a 
atividade do juiz na aplicação do direito ao caso concre­
to” , porque não encontrará apenas na norma legal o tipo 
normativo a aplicar ao caso concreto, mas terá de descer 
até aos usos e costumes locais para definir a eticidade e, 
conseqüentemente, a licitude do comportamento dos con­
tratantes, e ainda para bem definir o conteúdo da relação 
obrigacional.
6 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., loc. cit.
24
C a p í t u l o V
I n f l u ê n c i a d a E t i c i d a d e s o b r e 
o D e s t i n o d o C o n t r a t o
A idéia de boa-fé objetiva teve acesso ao direito 
civil há mais de um século por meio do Código Civil 
alemão, e, depois de passar pelo Código italiano e de 
receber o respaldo doutrinário de todo o século XX, 
veio a ser consagrada pelo atual Código Civil do Bra­
sil, editado em 2002.
Essa boa-fé objetiva, que surgiu para quebrar a frie­
za das noções positivistas e egoísticas da autonomia da 
vontade no domínio do contrato, teve como inspiração a 
bu sca de in terpretar a convenção de modo a 
compatibilizá-la com os anseios éticos do meio social em 
que o contrato foi ajustado. Não se tratava de, em nome 
da eticidade, encontrar um meio de alterar o contrato 
criado pela vontade negociai das partes. O que se inten­
tava, em nome dos princípios morais dominantes na so­
ciedade, era preencher lacunas e superar dificuldades 
de interpretação da vontade declarada, por preceitos que
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
pudessem permitir a inteligência e a execução do con­
trato segundo a hipotética vontade das partes, aferida 
pelos padrões morais dominantes no meio social ao tempo 
do ajuste negociai.
a
E sobretudo no âmbito do efeito das convenções 
que a boa-fé interfere. 0 que o juiz deve dar à parte do 
contrato é aquilo que se admite, sem prévia e expressa 
convenção em contrário, como sendo o que usualmente 
se pretende em negócios da espécie. Vale dizer: do con­
trato, portanto, resultam, independentemente de con­
venção expressa, todos os deveres e obrigações que 
decorrem, diretamente da “ natureza do contrato segun­
do a lei e os usos sociais e segundo o respeito devido à 
boa-fé” /
De um lado, portanto, o que prevalece na interpreta­
ção de um contrato é o sentido que usualmente o ajuste 
teria na ótica do meio social, se nenhuma ressalva clara 
se fez na convenção. Em outros termos: o contratante tem, 
segundo a boa-fé objetiva, que se sujeitar a reconhecer os
1 DANZ, E. L a interpretación de los negocios, 3a ed., trad. espanhola, 
Madrid, Editorial Rev. de Derecho Privado, § 19, p. 197.
26
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
usos sociais, se não manifestou inequivocamente perante
2
a outra parte sua vontade divergente.
O campo propício para aplicar-se a boa-fé objetiva é 
o das declarações imprecisas ou lacunosas. Nestes casos, 
o juiz terá de interpretar a declaração de vontade das par­
tes “ como a entenderiam as pessoas corretas e como es-
3
tas procederiam em relação a ela” .
O princípio da boa-fé despreza a malícia da parte que 
se valeu de evasivas para criarconvenções obscuras ou 
duvidosas e posteriormente procurar; de forma maliciosa, 
obter vantagens incomuns em negócio da espécie. Esse 
tipo de manobra é inócuo, porque o juiz, frente ao contra­
to, somente aceitará uma interpretação que seja harmôni­
ca com as “ intenções de uma pessoa correta e honesta” . 0 
juiz não dará cobertura à astúcia ou à má-fé e interpretará 
o negócio de modo com que se cumpram “as intenções das
4
pessoas corretas” .
2 DANZ, E. Op. cit., § 19, p. 197, “ La interpretación segun la buena fe
no es ni más ni menos que la que se inspira en los usos sociales” (idem, 
p. 198).
3 DANZ, E. Op. cit., § 19, p. 201.
4 DANZ, E. Op. cit., § 19, p. 202.
27
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Como o juiz não tem o poder de substituir ou modifi­
car o acordo de vontades formador de contrato, o que lhe 
cabe, ao aplicar o princípio da boa-fé objetiva, é:
a) interpretar o contrato para preencher suas lacu­
nas ou superar suas imprecisões, reconhecendo obrigações 
e direitos que seriam usuais nos negócios da espécie, se­
gundo os padrões observados pelas pessoas corretas no 
meio social em que o negócio jurídico se aperfeiçoou; ou
b) negar efeito, no todo ou em parte, ao contrato, quando 
a boa-fé tiver sido evidentemente superada pela má-fé, pois 
a conduta imoral quando traduzida em convenção expressa é 
causa de nulidade do negócio jurídico, ou da cláusula negpcial, 
quando esta puder ser destacada, sem prejuízo do restante 
da convenção (Código Civil, arts. 166, II, 883 e 184).
Não se presta a teoria da boa-fé objetiva para 
credenciar o juiz a alterar a substância do contrato, ainda
5 Com a interpretação segundo a boa-fé procura-se definir justamente o 
conteúdo do acordo formado entre as partes, à luz de dados objetivos de 
valor ético: pesquisa-se a razoável expectativa ou confiança de uma parte 
sobre o acordado com a outra. Coisa diversa é a operação integrativa se­
gundo a boa-fé. Então já se conhece o conteúdo do acordo, e o que se faz 
é agregar a esse conteúdo determinações de fonte legal, que possam com­
pletar ou superar o auto-regulamento contratual (Cf. BIANCA, C. Massimo. 
Diritto civile cit., vol. III, n° 213, p. 425).
6 As cláusulas abusivas se apresentam como violadoras de normas impe­
rativas, quais sejam as que exigem um conteúdo honesto para o contrato. 
Quando impostas por um contratante ao outro, que não tem como resisti-las,
28
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
que pactuado de má-fé, por uma das partes, visto que o acor­
do de vontades continua sendo o fundamento desse tipo de 
negócio bilateral. O juiz pode interpretá-lo e suprir-lhe la­
cunas, segundo os usos e costumes. Pode decotar-lhe cláu­
sulas ou condições ilícitas ou imorais. Não lhe cabe, po­
rém, a pretexto de apoiar-se na boa-fé, recriar o conteúdo 
do contrato, em moldes diferentes daqueles fixados pelo
7
acordo bilateral de vontades que lhe deu origem.
a
E interessante notar que o novo Código Civil, quan­
do reprime o abuso do direito (art. 187), o qualifica como 
ato ilícito, e quando regula a lesão, a trata como vício 
invalidante do negócio jurídico (art. 171, II). Por isso, o 
abuso de direito é causa de responsabilidade civil (art. 
927) e motivo de nulidade do contrato ou de cláusula 
contratual, por ilicitude de objeto (art. 162, II); e o efeito
principalmente nas operações como as de consumo, violam o direito da parte 
vulnerável à “correção nas relações contratuais” , ofendendo, portanto “o prin­
cípio da boa-fé” . A sanção que se lhes aplica é a da “ineficácia” , no âmbito das 
“nulidades relativas” (BIANCA, C. Massimo. Diritto cwile cit., vol. III, n° 191, 
p. 389). Diz-se “ relativa” porque depende de decreto judicial, mas pode, no 
caso de consumidores, ser proclamada de ofício pelo juiz (iídem, p. 388).
7 “ ... les clauses abusives sont interdites et nulles; le contrat reste contraignant
pour les parties, s ’il peut subsister sans les clauses abusives... Ainsi le juge 
devra-il annuler Tensemble du contrat e non seulement la clause abusive 
qu’il contient si celle-ci apparait comme une clause essentielle du contrat” 
(PUTTEMANS, Andrée. “ Le contrat de vente à Tépreuve de la protection du 
consummateur” , in FORIERS, Paul Alain. Aspects récenls du droit des 
contrats, Bruxelles, Édition du Jeune Barreau de Bruxelles, 2001, p. 32).
29
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
da lesão para a parte prejudicada é o direito potestativo 
de promover a anulação do negócio jurídico bilateral, ca­
bendo ao contratante que dela se beneficiou a faculdade 
de promover a revisão da equação contratual, se tiver a 
intenção de manter o contrato (art. 158, § 2o).
O mesmo se passa com a onerosidade excessiva 
superveniente, que se vê como causa de resolução manejável 
pelo contratante prejudicado (art. 478), permitindo-se à parte 
favorecida (réu da ação intentada pelo primeiro) utilizar a 
revisão das condições do contrato, para restabelecer a 
eqüitatividade e assim impedir a acolhida da resolução (art. 
479). Mesmo, portanto, quando o Código reprime a lesão e a 
onerosidade excessiva, não o faz para diretamente abrir ao 
prejudicado e ao juiz a possibilidade imediata da revisão ju­
dicial nos termos do contrato. Se o outro contratante, em prin­
cípio, não tomar a iniciativa da revisão, o caso, em regra, ha­
verá de ser solucionado por meio da anulação ou resolução
8
do contrato, no todo ou em parte.
8 “ É preciso lembrar que, seguindo o modelo italiano, o novo Código Civil consi-
dera que só se justifica a resolução por onerosidade excessiva que incide sobre 
um dos contratantes, quando também ocorre uma extrema vantagem para o 
outro, admitindo que haja revisão se o réu, na ação de resolução, modificar 
eqüilcuivamenle as condições do contrato” (WALD, Amoldo. “A evolução do 
contrato no terceiro milênio e o novo Código Civil” , ALVIM, Arruda, et ai. As­
pectos controvertidos do novo Código Cwil, São Fbulo, RT, 2003, p. 73).
3 0
C a p í t u l o VI
F u n ç ã o S o c i a l d o C o n t r a t o
Tema que freqüentemente é envolvido na análise do 
princípio ético dos contratos (boa-fé objetiva), mas que 
com ele não se confunde, é o da função social que hoje se 
atribui aos negócios contratuais.
A função social do contrato consiste em abordar a 
liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade 
(terceiros) e não apenas no campo das relações entre as 
partes que o estipulam (contratantes). Já o princípio da 
boa-fé fica restrito ao relacionamento travado entre os 
próprios sujeitos do negócio jurídico.
1 “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função 
social do contrato” (Código Civil - 2002, art. 421).
2 Quando o art. 422 do Código Civil de 2002 impõe a observância dos prin­
cípios de probidade e boa-fé, os endereça, claramente, aos contratantes, 
no que diz respeito aos termos de conclusão e execução do contrato, ou 
seja, aos deveres que entre si devem ser observados.
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Nessa ótica, sem serem partes do contrato, tercei­
ros têm de respeitar seus efeitos no meio social, porque 
tal modalidade de negócio jurídico tem relevante papel 
na ordem econômica indispensável ao desenvolvimento 
e aprimoramento da sociedade. Têm também os tercei­
ros direito de evitar reflexos danosos e injustos que o con­
trato, desviado de sua natural função econômica e jurí­
dica, possa ter na esfera de quem não participou de sua
3
pactuação.
3 “0 que se revela, nesse passo, é a mitigação do princípio da relativi­
dade dos efeitos do contrato, consagrado em nosso sistema contratual, 
mas que se encontra em xeque, na sua perspectiva dogmática, espe­
cialmente em relações que tocam o mercado (vide, a propósito, 
LORENZETI, Ricardo. Fundamentos do direito privado, São Paulo, 
RT, 1998, p. 537). É um fenômeno das relações contratuais de mas­
sa. Assim , o sentido do interesse objetivo na relação contratual 
interprivados se torna mais evidente naquelas que trazemimplica­
ções ao mercado relevante, e, de outra banda, notadamente esmaecido, 
na medida em que se defronta com um contrato de efeitos restritos às 
partes. Só o caso concreto poderá elucidar tal conotação, sendo inviável, 
a priori, colorir a relação jurídica negociai com o interesse coletivo” 
(NALIN, Paulo. “A função social do contrato no futuro Código Civil 
Brasileiro” , Revista de Direito Privado, São Paulo, RT, vol. 12, p. 54, 
out.-dez./2002).
32
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Reconhece-se, de longa data, e não apenas nos tem­
pos atuais, que os contratantes, embora livres para ajus­
tar os termos da convenção, deverão agir sempre dentro 
dos limites necessários para evitar que sua atuação 
negociai se tome fonte de prejuízos injustos e indesejá­
veis para terceiros.
0 Estado democrático de direito, em seus moldes 
atuais, evita participar diretamente na produção e circu­
lação de riquezas, valorizando, como já se expôs, o traba-
*
lho e a iniciativa privados. E, com efeito, na livre inicia­
tiva que a Constituição apoia o projeto de desenvolvimento 
econômico que interessa a toda sociedade. Não é, contu­
do, apenas a livre iniciativa, o único valor ponderável na 
ordem econômica constitucional. 0 desenvolvimento eco­
nômico deve ocorrer vinculadamente ao desenvolvimento 
social. Um e outro são aspectos de um único desígnio, que,
4 É bastante nítida a preocupação social do legislador ao se afastar do prin­
cípio da relatividade dos contratos, quando impõe a responsabilidade pelo 
dano causado ao consumidor não apenas ao fornecedor que com ele con­
tratou, mas a todos os integrantes da cadeia de produção e circulação (CDC, 
art. 12); e também quando estende a proteção contra os defeitos do pro­
duto, responsabilizando o fornecedor perante qualquer vítima que o te­
nha consumido, e não apenas em face daquele com quem contratou o 
fornecimento (CDC, art. 14). No mercado de consumo, exige-se ampla­
mente um comportamento social adequado, que vai muito além dos limi­
tes tradicionais ditados pela relatividade das obrigações contratuais.
33
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
por sua vez, não se desliga dos deveres éticos reclamados pelo 
princípio mais amplo da dignidade humana, que jamais pode­
rá ser sacrificado por qualquer iniciativa, seja em nome do 
econômico, seja em nome do social. Nada, com efeito, justifica 
o tratamento da pessoa humana, no relacionamento jurídico, 
como coisa ou como simples número de uma coletividade.
A ordem constitucional de nossos tempos, por isso, 
evita o intervencionismo gerencial público no processo 
econômico; deixa de atribuir ao Estado a exploração dire­
ta dos empreendimentos de ordem econômica; mas tam­
bém não pode permitir que em nome da liberdade negociai 
a força econômica privada seja desviada para empreendi­
mentos abusivos, incompatíveis com o bem estar social e 
com os valores éticos cultivados pela comunidade.
Sob o predomínio do Estado liberal, o contrato pode 
ser visto como fonte criadora de direito, ad instar da pró­
pria lei (pacta sunt servanda), como, v.g., afirmava
. 5
KELSEN, em sua noção positivista do fenômeno negociai.
5 “Partindo para a seara privatística, segundo KELSEN, o acerto contratual 
funciona como fato criador do direito, uma vez que, quando os contratan­
tes avençam uma compra e venda, por exemplo, criam uma norma espe­
cífica, consoante a qual o contratante ‘A’ deverá ter conduta X e o contra­
tante ‘B’, conduta Y. 0 positivismo admite que os indivíduos possam 
regular su as ações m útuas dentro do âmbito de p o ssib ilid ad es 
oportunizado pelas normas jurídicas gerais. Tal regulação é propiciada 
por intermédio das normas individuais jurídico-negociais, as quais não
34
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
O Estado social, porém, não se alheia aos problemas que 
o abuso da iniciativa contratual pode gerar no meio so­
cial em que os efeitos da convenção privada irão reper­
cutir. Se algum dano indevido a terceiro ou à coletivida­
de for detectado, a autonomia contratual terá sido 
exercitada de forma injurídica. Não poderá o resultado 
danoso prevalecer Ou o contrato será invalidado ou o con­
tratante nocivo responderá pela reparação do prejuízo 
acarretado aos terceiros.
De uma forma ou de outra, o contrato desviado de sua 
função social não ficará livre de uma sanção jurídica, pois 
sua prática incursiona pelo terreno da ilicitude.
são normas autônomas, existindo em combinação com as normas gerais 
fixadoras de sanções” (NOVAIS, Elaine Cardoso de Matos. “ 0 contrato 
em Kelsen e Luhmann” , Revista de Direito Privado, São Paulo, vol. 11, p. 
125, jul.-set./2002).
35
C a p í t u l o VI I
A F u n ç ã o S o c i a l d o C o n t r a t o 
S e g u n d o a R e g u l a m e n t a ç ã o d o 
N o v o C ó d i g o C i v i l
A inovação operada pelo Código de 2002, no campo 
dos princípios contratuais concentrou-se, fundamental­
mente, em dois dispositivos: os arts. 421 e 422. Neste 
último deles, proclamou-se o princípio ético, a nortear a 
conduta interna do negócio jurídico, ou seja, exigiu-se dos 
contratantes o dever de concluir, interpretar e executar o 
contrato segundo as regras da lealdade e boa-fé. Com isso, 
o novo Código foi fiel ao propósito de manter uma das li­
nhas de orientação proclamadas pelos organizadores do 
projeto de renovação da legislação civil brasileira, qual 
seja, o da eticidade. Já no primeiro dos dispositivos lem-
1 Como explica o Prof. MIGUEL REALE, o novo Código, diferentemente do 
Código de 1916, “muito avaro ao referir-se à eqüidade, à boa-fé, à pro­
bidade” , é, ao contrário, “ pródigo em inserir, nos mais diversos aspec­
tos das relações civis, a exigência da eticidade nas condutas, como um 
verdadeiro dever jurídico positivo” (REALE, Miguel. 0 projeto de Có­
digo Civil — situação atual e seus problema\s fundam entais, p. 8, apud
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
brados, proclamou-se, em termos genéricos, o compromis­
so de todo o direito dos contratos com a ideologia consti­
tucional de submeter a ordem econômica aos critérios 
sociais, mediante a harmonização da liberdade individu­
al (autonomia da vontade) com os interesses da coletivi­
dade (função social). Princípio que, na elaboração do Pro­
jeto, recebeu o nome de princípio da socialidade.
Em face dessa estrutura da codificação inovada, a 
conceituação de função social do contrato não deve ser 
tão genérica que abranja tanto o comportamento interno 
dos contratantes entre si, como o comportamento exter­
no deles, perante o meio social em que o negócio projeta 
seus efeitos.
Não é que se deva minimizar a importância do prin­
cípio ético ou de inferiorizá-lo diante do princípio social. 
Ambos são imprescindíveis ao tratamento jurídico moder­
no do contrato. Cada um, porém, se instala em terreno
MARTINS-COSTA, Judith, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teó­
ricas do Novo Código Civil brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 133).
2 “ Se a eticidade está no fundamento das regras civis, dúvidas não há de 
que o Direito Civil em nossos dias é também marcado pela socialidade, 
pela situação de suas regras no plano da vida comunitária” (MARTINS- 
COSTA, Judith, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes cit., p. 144).
38
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
próprio e bem limitado, até mesmo para que sua 
conceituação não se dissipe em excessiva generalidade, 
que não se presta, obviamente, para prestigiar a figura 
jurídica nem para emprestar-lhe maior utilidade prática.
Quando o instituto é enfocado e analisado com per­
feita segurança em tomo de seu objeto e de seu objetivo, o 
jurista logra, sem dúvida, resultados técnicos muito mais 
proveitosos, seja pelo prisma científico e conceituai (teó­
rico), seja no tocante à extração de conclusões úteis para a 
sua aplicação operacional (prática).
Quando há um século o Código Civil alemão afastou- 
se do positivismo do velho Código francês, paraintrodu­
zir o dado ético (boa-fé) na sistemática do contrato, certa­
mente sofreu influências do pensamento social que, então, 
já questionava o individualismo egoísta e estéril do Esta­
do liberal. Não se imaginava, contudo, atribuir uma fun-
3 Reconhece-se que “ambas - eticidades e socialidade - constituem pers­
pectivas reversamente conexas, pois as regras dotadas de alto conteúdo 
social são fundamentalmente éticas, assim como as normas éticas têm 
afinidade com a socialidade” (MARTINS-COSTA, Judith, BRANCO, 
Gerson Luiz Carlos. Diretrizes cit., p. 131). Por isso, “ certas regras são 
de difícil classificação entre a eticidade e a socialidade” , como se passa 
com as vedações de atos emulativos, desviados de sua função, em tema 
de direitos reais (idem, p. 143).
39
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
ção social a um instituto privado e restrito ao relaciona­
mento dos contratantes. Tanto assim que, mesmo após a 
previsão da boa-fé e lealdade como exigências do compor­
tamento contratual, continuou a prevalecer o princípio de
4
sua relatividade.
Foi bem mais recente o movimento doutrinário em 
tomo do tratamento social do contrato, que se originou na 
França e cuja preocupação era precisamente a análise do 
negócio jurídico em face de terceiros. Nessa altura, o 
enfoque era mais voltado para a ilicitude do que propria­
mente para a força contratual. Chegava-se à conclusão de 
que o abuso de direito, em terreno algum, deveria ser to­
lerado, e tampouco no domínio do contrato. A liberdade 
de contratar, nessa ótica, não poderia redundar em prejuí­
zos injustos para terceiros e para a sociedade em geral.
0 que surgiu desses estudos da interferência do con­
trato no meio social foi a sistematização dos denomina-
4 Do § 305 BGB se extraem os princípios da liberdade contratual e o da 
relatividade do contrato: “Ce demier garantit que les rapports d’obligation 
ne peuvent en príncipe être créés, modifiés ou supprimés qu’entre les 
intéressés; les tiers qui n’ont pas participé, par 1’expression de leur 
vonlonté, à 1’acte juridique ne peuvent se voir atribuer ni droits, ni 
obligations du fait de 1’acte juridique auxquels ils sont étrangers” 
(FERRAND, Fréderique. Op. cit., n° 296, p. 311).
40
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
dos “ efeitos externos das obrigações” . A conseqüência 
imediata se fez sentir na flexibilização que se teve de ad­
mitir para o clássico princípio da relatividade dos efeitos 
do contrato.
Quando o art. 421 do novo Código brasileiro fala em 
junção social para o contrato está justamente cogitando 
dos seus efeitos externos, isto é, daqueles que podem re­
percutir na esfera de terceiros.
5 “0 credor não pode, é certo, exigir a prestação devida senão do obrigado.
Mas todo o terceiro que tivesse conhecimento da relação creditória seria 
(juridicamente) obrigado a respeitá-la, não lhe sendo lícito induzir o de­
vedor a faltar ao cumprimento, celebrar com ele negócio que o impedisse 
de cumprir, nem destruir ou danificar a coisa devida.” Embora divergin­
do de toda sua extensão, ANTUNES VARELA atesta a existência da tese 
(Das obrigações em geral, 10a ed., Coimbra, Almedina, 2000, vol. I, n° 
44, pp. 175-176). Na dicção de RITA AMARAL CABRAL, na doutrina 
contemporânea sobre a denominada “ eficácia externa do contrato, “ acei­
ta-se, pacificamente, que a circunstância de os sujeitos de um negócio 
não poderem convencionar a obrigação de prestar por terceiros não eqüi­
vale àquela outra que se traduz em impor a estes últimos que respeitem 
as obrigações validamente acordadas, não dificultando ou tomando im­
possível a respectiva observância pelas partes” (“A tutela delitual do di­
reito de crédito” , in Estados em homenagem ao Professor Doutor Manoel 
Gomes da Silva, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lis­
boa, 2001, p. 1.027).
41
C ap ítu lo VIII
B a s e s C o n c e i t u a i s d a F u n ç ã o S o c i a l
d o C o n t r a t o
8.1. O Tema no Direito Positivo
A novidade do tema trazido a debate pelo art. 421 
do atual Código Civil brasileiro, ainda não permitiu 
que a doutrina definisse, com a desejada precisão, as 
bases conceituais da fu n ção so c ia l do contrato, 
traçada, normativamemte, pela lei como limite da li­
berdade de contratar:
“A liberdade de contratar será exercida em ra­
zão e nos limites da função social do contrato” 
- dispõe o art. 421 do Código Civil de 2002.
Para uns, a função social estaria localizada no pro­
pósito de colocar o interesse coletivo acima do interesse 
individual, o que, no domínio do contrato, implicaria a 
valorização da solidariedade e cooperação entre os contra­
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
tantes. A base da função social do contrato estaria no prin­
cípio da igualdade, o qual atuaria, in casu, para superar o 
individualismo, de modo a fazer com que a liberdade de 
cada um dos contratantes “ seja igual para todos” . Seria a 
idéia de igualdade na dignidade social ou na liberdade 
“para todos” , que faria com que o contrato, outrora con­
cebido de maneira individualista, possa passar a exercei; 
na sociedade, uma “função social” .
Ainda nessa linha que invade o relacionamento in­
terno travado entre as partes contratantes para neles di­
visar a função social do contrato, é a lição recente de PAU­
LO NALIN, para quem “a solidariedade (valor) e a boa-fé 
objetiva (princípio), o segundo fundado no primeiro, se 
apresentam como âncora teórica segura para se descrever 
a função social do contrato” .
Para PAULO NALIN, na verdade, a função social ma- 
nifestar-se-ia em dois níveis: no intrínseco e no 
extrínseco. Ou seja: seu perfil extrínseco (o contrato em face
1 HIRONAKA, Giselda Novaes. “A função social do contrato” , Revista de 
direito civil, 45/141.
2 FERR EIR A , Carlos Alberto Goulart. “ Equilíbrio contratual” , in 
LOTUFO, Renan (Coord.) et al. Direito civil constitucional, São Paulo, 
Max Limonad, 1999, p. 112.
3 NALIN, Paulo. Op. cit., vol. 12, p. 56.
44
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
da coletividade) rompe com o princípio clássico da relativi­
dade dos efeitos do contrato. Passa a teoria contratual a preo­
cupar-se, também, com as repercussões do negócio jurídico
4
bilateral no largo campo das relações sociais.
Já no aspecto intrínseco (o contrato visto como rela­
ção jurídica entre as partes negociais), a função social es­
taria ligada à observância dos princípios da igualdade ma­
terial, eqüidade e boa-fé objetiva, por parte dos contratantes, 
“ todos decorrentes da grande cláusula constitucional de 
solidariedade, sem que haja um imediato questionamento 
acerca do princípio da relatividade dos contratos” .
Fazer, porém, incidir a função social do contrato no 
terreno da promoção da igualdade das partes leva o pro­
blema para um dilema ou até mesmo para uma contradi­
ção insuperável. Função quer dizer papel que alguém ou 
algo deve desempenhar em determinadas circunstâncias.
4 “0 contrato em tal desenho passa a interessar a titulares outros que não 
só aqueles imediatamente envolvidos na relação jurídica de crédito” 
(NALIN, Paulo. Op. cit., p. 56).
5 NALIN, Paulo. Op. cit., loc. cit.
6 No mundo dos negócios, “as partes, na prática, concorrem - e o direito não 
veda, em relações paritárias, que concorram - entre si na aquisição e ma­
nutenção de posições prevalentes e de proteção, o que é da essência das 
relações negociais. 0 comprador deseja o menor preço, o vendedoi; o maioi; 
e não há como esperar que renunciem a tais interesses, que são da lógica do
45
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Falar em função, portanto, corresponde a definir um obje­
tivo a ser alcançado. Por exemplo: à jurisdição cabe a fun­
ção de compor conflitos, ao legislativo, a de editar normas 
jurídicas, à administração, a de gerir a coisa pública etc. 
Dessa maneira, afirmar que o contrato tem a função de 
promover a igualdade dos contratantes eqüivale a dizer que 
esse tipo de negóciotem como objetivo fazer com que as 
partes “ sejam iguais” . Ora, o contrato jamais terá seme­
lhante objetivo porque não se trata de instrumento de as­
sistência ou de amparo a hipossuficientes ou desvalidos.
0 único e essencial objetivo do contrato é o de pro­
mover a circulação da riqueza, de modo que pressupõe 
sempre partes diferentes com interesses diversos e opos­
tos. Para harmonizar interesses conflitantes, o contrato se 
dispõe a ser útil na definição de como aproximá-los e dar- 
lhes uma saída negociai. Nunca, todavia, o interesse do 
vendedor será igual ao do comprador, o do mutuante igual 
ao do mutuário, o do locador igual ao do locatário, o do 
empreiteiro igual ao do dono da obra e assim por diante.
negócio” ... “ Sustentar o contrário traduz puro romantismo, ao qual as rela­
ções patrimoniais e a prática contratual não podem se adaptar” (TEPEDINO, 
Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da Constituição em relação 
à cláusula da boa-fé no Código de Defesa do Consumidor e no Código Ci­
vil” , Revista da EM ERJ, vol. 6, n° 23, pp. 148-149,2003).
46
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Quem visa ao lucro, obviamente, não pode ser igual a quem 
busca o uso ou a propriedade da coisa alheia. O lucro do 
comerciante (fornecedor) não tem como ser igual à vanta­
gem que o comprador espera obter com o uso do bem ad­
quirido. As coisas são tão heterogêneas que não chegam a 
oferecer parâmetro algum para cotejo. Daí a 
imprestabilidade da tese de que o contrato teria a função 
social de igualar os contratantes. Somente sendo diferen­
tes e exercendo interesses opostos, as pessoas praticarão o 
contrato, como instrumento naturalmente destinado àfun­
ção específica de realizar a circulação dos bens patrimoniais 
entre pessoas diferentes e que atuam com objetivos distin­
tos no relacionamento jurídico estabelecido.
Como lembra GUSTAVO TEPEDINO, em nome dos prin­
cípios éticos, é, por exemplo, absolutamente “ irreal e desne­
cessário” exigir do locatário e do locador que tenham a mesma 
postura acerca da majoração ou redução do aluguel. Não ape­
nas porque os interesses em jogo são individuais e privados 
como principalmente porque “a persecução de interesses con­
trapostos não é empecilho para a construção de um ambiente
7
contratual ético e compatível com a ordem jurídica” .
7 TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da Consti­
tuição em relação à cláusula da boa-fé no Código de Defesa do Consumi­
dor e no Código Civil” , Revista da EM ERJ, vol. 6, n° 23, p. 148, 2003.
47
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Em linha de maior precisão do conceito de função social 
do contrato, se postam os que situam esta função apenas no 
relacionamento externo dos contratantes com terceiros, ou seja, 
com o meio social. Para o Prof. ANTÔNIO JUNQUEIRA DE 
AZEVEDO, a função social do contrato deve ser extraída do 
art 170, caput, da Constituição da República, de modo que os 
contratos devem estabelecer-se numa “ordem social harmô­
nica” , visando inibir qualquer prejuízo à coletividade, por con­
ta da relação estabelecida. Assim a atividade contratual, em 
face de terceiros, para não infringir a regra que reprime o ato 
ilícito (art 159 do Código Civil, de 1916), deve apresentar-se 
como um comportamento social sempre adequado.
Nesse enfoque, o terreno próprio para cogitar-se da fun­
ção social do contrato é o da modernização do antigo e infle­
xível princípio da relatividade dos contratos. Os problemas 
do comportamento ético entre os próprios contratantes são 
cuidados por outro princípio novo do direito contratual, que 
vem disposto no art. 422, do novo Código Civil, e não naque­
le que implanta a função social do contrato (art. 421).
Se o legislador cuidou de disciplinar separadamente 
os dois princípios foi porque lhes reconheceu individua­
lidade. Não cabe ao intérprete confundi-los, reduzindo 
todos a um só regime e a uma única justificação teórica.
8 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “ Princípios do novo direito contratual 
e desregulamentação do mercado (parecer)” , cit., RT, 750/117.
48
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Sem preocupar-se com a identificação de um e outro, 
acaba-se por endeusar a função social erigindo-a à condi­
ção de uma panacéia indefinida e indefinível, prestante a 
solução dos mais díspares problemas, com graves riscos 
para a segurança jurídica e com inequívocos comprometi­
mentos para o desenvolvimento econômico, sem o qual não
se pode estruturar o desenvolvimento social no moderno
9Estado Democrático de Direito.
Empregando-se maior rigor científico nas indagações 
histórico-culturais, e evitando soluções de efeito demagó­
gico, e de modismo intelectual suspeito, pode-se prestar 
serviço de muito maior relevância aos institutos jurídicos 
em análise e aos verdadeiros interesses sociais em jogo.
E o que pensamos se possa fazer em tomo da análise 
do princípio da eticidade (onde se aplicam regras como o 
da lealdade e da solidariedade entre os contratantes) e do 
princípio da socialidade (onde se deve preocupar com a 
ordem econômica e com a ordem social, assim como com 
a intervinculação entre ambas, tudo no plano exterior ao
9 Não se pode, por exemplo, proteger exageradamente os consumidores, porque
“ la surprotection risque de perpétuer la situation de faiblaisse dans laquelle se 
trouve la plupart des consommateurs. Elle risque aussi d’être abusivement 
utilisée par les consommateurs les plus malins” . Além disso, a proliferação de 
regras excessivamente protetivas pode derrogar o princípio da liberdade do co­
mércio e da indústria (princípio da livre iniciativa). “D n’ est pas bon dencombrer 
le droit d’une multitude de textes qui risquent, ou de n’être pas appliqués ou, 
s’ils le sont, de paralyser 1’activité économique” (CALAIS-AULOY, Jean, 
STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation cit.y n° 22, p. 20).
49
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
relacionamento travado entre os contratantes, ou seja, no 
plano do impacto do contrato com terceiros ou com o meio 
social em sentido mais amplo).
a
E de todos sabido que a teoria atual do contrato, seja 
no âmbito da lei, da doutrina ou da jurisprudência, assis­
te a um grande confronto filosófico entre o voluntarismo 
(clássico) e o comutativismo (moderno) ou entre o indivi­
dualismo e o solidarismo. Enquanto a primeira corrente 
vê o núcleo do fenômeno na vontade, a segunda o desloca 
para a cooperação entre as partes. De qualquer maneira, 
sua função é sempre a de criar obrigações e direitos entre 
elas. Deveu-se, por outro lado, ao solidarismo, a introdução 
na área do contrato das preocupações com o equilíbrio, a 
proporcionalidade e a pioscrição do abuso no relacionamen­
to contratual. Essas novas facetas do direito contratual ma­
nifestam-se, porém, na linha dos princípios e não do objetivo 
perseguido pelo contrato, que continua sendo a circulação da 
riqueza, sob garantia de segurança jurídica. Mas, uma circu­
lação que a própria economia incita aos contratantes a fazê- 
la sob um figurino de cooperação e confiança mútua.
10 JESTAZ, Philippe. “ Rapport de synthèse. Quel contrat pour demain?” , 
in JAMIN, Christophe, MAZEAUD, Denis. L a Nouvelle Crise du Contrat, 
Paris, Dalloz, 2003, p. 253.
50
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Em suma, para delimitar o campo de atuação dos dois 
novos princípios consagrados pelo Código Civil de 2002 
— a boa-fé objetiva e a função social do contrato — impõe- 
se acentuar o seguinte:
a) ofende-se o princípio da boa-fé quando o contrato, 
ou a maneira de interpretá-lo ou de executá-lo redundam 
em prejuízo injusto para uma das partes;
b) ofende-se a função social quando os efeitos exter­
nos do contrato prejudicam injustamente os interesses da 
comunidade ou de estranhos ao vínculo negociai.
8.2. A Lição Extraída do Direito Comparado
0 direito italiano, que sabidamente serviu de molde 
para a renovação da legislação civil brasileira, já amadu­
receu sobreo tema dos novos princípios do contrato e es-
a
pecialmente sobre sua função social. E por isso impor­
tante conhecer o que a doutrina italiana construiu a seu 
respeito. GIOYANNI IUDICA e PAOLO ZATTI, em 
obra recentíssima, retratam com precisão o entendi­
mento esposado pelo direito privado na Itália, desta­
cando o seguinte:
51
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
A) o princípio da boa-fé impõe o “clima” que o legislador 
entende deva prevalecei; como regra fundamental em todas as 
fases de contratação e realização do contrato, “clima” que de­
verá ser implantado e respeitado pelas partes contratantes:
“ N elle tra tta tiv e e n e lla form azion e 
delV accordo le parti sono tenute a 
com portarsi secondo buona fe d e (art. 
1.337)... La buona fede è anche il critério 
fondomentale per Vinterpretazione dei con­
trato (art. 1.366), cioè per quelFoperazione 
con cui si stab ilisce il significato delle 
m anifestazioni di volontà che formano 
1’accordo contrattuale... Questa tendenza si 
completa e si rafforza con la norma delFart. 
1.375, che impone alie parti una condotta di 
buona fede nell’esecuzione dei contratto” .
0 princípio da boa-fé objetiva, no domínio do direito 
contratual, para a doutrina italiana, resume-se no “dovere
11 IUDICA, Giovanni, ZATTI, Paolo. Linguaggio e regole dei dirittoprivato, 
Padova, CEDAM, 2002, pp. 272-273.
52
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
di correttezza” , que tem de ser guardado pelas partes do 
contrato. As partes sujeitam-se ao princípio da eticidade, 
ou seja, desde as tratativas até a execução, a conduta 
exigida dos contratantes — um em relação ao outro — é a 
das “pessoas honestas e leais” . A boa-fé, portanto, esta­
belece o dever de correção para o devedor e o credor, in­
distintamente. “La buona fede è una fonte di integrazione
12
degli effetti dei contratto” .
B) A junção social do contrato corresponde à neces­
sidade sentida pelo Estado moderno de limitar a autono­
mia contratual, em face da exigência social de “garantirre 
interessi generali o colettivi” que não se satisfaziam den­
tro da sistemática do Estado Liberal. A liberdade de con­
tratar, nessa ordem de idéias, não pode contrastar com a 
utilidade social em temas como segurança, liberdade, 
dignidade humana, devendo sobrepor à autonomia 
contratual interesses coletivos como os ligados à educa­
ção, à saúde, os transportes, a utilização adequada das 
fontes de energia, à tutela do meio ambiente, a proteção 
a certos setores produtivos etc. Há uma reciprocidade, 
nesse aspecto, entre as regras de limitação da proprie-
12 IUDICA, Giovanni, ZATTI, Paolo. Linguaggio cit., pp. 272-273.
53
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
dade e as que restringem a autonomia contratual. In- 
cluem-se, ainda, no âmbito das limitações da liberdade 
de contratar (função social) a tutela da livre concorrên­
cia no mercado (combate aos trusts e às praxes de domi­
nação de mercado) e à tutela das partes débeis das rela­
ções de mercado (os consumidores, no que diz respeito à 
propaganda enganosa, aos contratos stan d ard , à 
contratação a distância etc.).
A principal contribuição do princípio da boa-fé para 
o aprimoramento da teoria do contato situa-se no terreno 
da integração: os efeitos do contrato não se limitam àquilo 
que as partes expressamente pactuaram. Estendem-se, 
também, a todas as conseqüências que dele decorrem se­
gundo a lei, os usos e a eqüidade. Mas a boa-fé não é ca-
14
paz, por si só, de alterar a convenção. Ela pode ser inva­
lidada ou complementada em função das regras éticas. 0 
juiz, porém, para penetrar na regra expressa do contrato, 
impondo-lhe teor diverso do querido pelo acordo de von-
13 IUDICA, Giovanni, ZATTI, Paolo. Linguaggio cit., pp. 274-275.
14 “D principio di interpretazione dei contratti secondo buona fede constituisce 
un mezzo di interpretazione che può essere utilizzato per accertare il 
contenuto sostanziale dei contratto, ma non per ampliarlo” (Corte di 
Cassazione, Itália, Dec. n° 3.480, de 09.04.1987, in CRISCUOLI, Giovanni. 
II contratto, 2a ed., Radova, CEDAM, 2000, p. 354).
54
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
tades, há de se apoiar em autorização legal. “ Solo la legge,
invece, ha la forza di correggere la volontà dei privati, cioè
di imporsi non nel silenzio, ma contro una espressa
determinazione” .
Nessa ordem de idéias, o recurso à boa-fé objetiva no
domínio do contrato se dá de uma forma supletiva, quan-
✓
do se busca interpretar o conteúdo do negócio jurídico. E 
que, pela natureza do contrato, seu objetivo é definido pelas 
partes que, nesse sentido, exercem a autonomia negociai. 
Se há lacuna ou imprecisão no enunciado da declaração 
de vontade, atua a força integrativa da boa-fé objetiva. Se, 
porém, a vontade negociai é conhecida e corresponde a um 
objetivo ilegal ou imoral, não se presta a teoria da boa-fé 
objetiva para corrigir a patologia do negócio. A solução dar- 
se-á pela nulidade do contrato ou das cláusulas ilícitas e 
não pela alteração judicial autoritária do seu conteúdo.
Reduzida a infração da boa-fé apenas a condutas cen­
suráveis durante a execução do contrato ou depois de já con­
cluída esta, o efeito será a exigibilidade da indenização dos 
prejuízos injustamente acarretados pela parte que atuou de 
má-fé. 0 defeito, nessa conjuntura, instala-se sobre o com­
15 IUDICA, Giovanni, ZATTI, Paolo. Linguaggio cit., pp. 314-315.
16 CRISCUOLI, Giovanni. II contratto cit., p. 345.
5 5
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
portamento em si: o contrato permanece, eliminando-se 
apenas as conseqüências indesejáveis da má-fé.
Na doutrina nacional, quem muito bem soube detec­
tar o terreno propício à manifestação da função social do 
contrato foi CALIXTO SALOMÃO FILHO, ao divisar que 
o importante, no direito moderno, tal como se passou em 
relação à propriedade e à empresa, é detectar no plano do 
contrato a esfera social afetada pelas relações dele 
advindas. Além das obrigações estabelecidas entre as 
partes pelo vínculo negociai, cabe a elas, também, uma 
obrigação muito mais abrangente “em relação à socieda­
de, que envolve a responsabilidade por todos os efeitos 
sociais dessas relações livremente organizadas” . Donde:
“ Descrito dessa forma o princípio da função 
social é óbvio que em matéria de contratos o 
interesse desloca-se para a precisa definição 
desses efeitos sociais, que nada mais são que a 
identificação dos interesses de terceiros dignos 
de tutela e passíveis de serem afetados pelas 
relações contratuais” (destacamos).17
17 SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social do contrato: primeiras ano­
tações” , Revista de Direito Mercantilt São Paulo, Malheiros, vol. 132, p.
10, out.-dez./2003.
56
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Observa, contudo, SALOMAO FILHO que não basta 
o simples envolvimento da esfera de terceiros para defi­
nir e delimitar a função social. A constatação da verda­
deira função social envolve a presença de interesses 
dijusos, de par com os interesses individuais manejados 
pelos contratantes. Conjugam-se, assim, em razão do con­
trato, o interesse institucional e o interesse individual, 
não pelo número de pessoas envolvidas, mas em razão do 
objeto. São as garantias institucionais em jogo que, estan­
do presentes, delineiam afunção social atribuída ao con- 
trato. E, seguramente, na Constituição que se encontra a 
fonte primária dos interesses institucionais (difusos e 
coletivos), embora não seja a única. “A própria origem 
publicista do termofunção social (...) faz com que, mes­
mo transformado, o termo se aplique a interesses que 
transcendem o individual (...) (imagine-se a tutela 
ambiental, por exemplo)” .18
Explica o autor porque não se deve confundir função 
social do contrato com o princípio ético da boa-fé objetiva:
“A fattispecie de aplicação do princípio da fun­
ção social do contrato deve ser considerada ca-
18 SALOMÃO FILHO,Calixto. “ Função social...” , cit., p. 22.
57
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
racterizada sempre que o contrato puder afetar 
de alguma forma interesses institucionais ex­
ternos a ele. Não se caracteriza, portanto, a 
fattispecie nas relações contratuais internas (i. é, 
entre as partes do contrato). E por duas razões. 
Em primeiro lugar pela própria ligação, histó­
rica e de essência da expressão aos interesses 
institucionais que, como visto, não se confun­
dem com os individuais. Em segundo porque 
uma aplicação da expressão às partes contratan­
tes levaria a tentativas assistemáticas e difusas 
de reequilíbrio contratual.
A tarefa de reequilíbrio contratual já está bem 
atribuída a princípios como a boa-fé objetiva 
(art. 422 do novo Código Civil) e cláusula rebus 
sic stantibus. Andar além disso não é possível, 
ao menos em base casuística. Ter por base 
disparidade de poder das partes é fundamental, 
desde que o reequilíbrio se faça por categorias 
(como os consumidores, p. ex.). Trata-se aqui 
necessariamente de uma política pública de 
reequilíbrio que deve partir de iniciativas 
legislativas e ter certo grau de coerência. Ad-
58
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
mitir um reequilíbrio difuso, além de provavel­
mente não garantir qualquer redistribuição de 
riqueza efetiva — exatam ente por ser 
assistemático — criaria situação de inseguran­
ça jurídica, extremamente danosa para os con­
tratos” .19
Ao contrário do que se passa com os deveres de boa- 
fé objetiva, que, quando ofendidos, quase sempre se resu­
mem à causa de indenização, a infringência dos interes­
ses institucionais conduz à ineficácia do contrato ou da 
cláusula que os atinja.
Na correta compreensão da função social e de sua 
vinculação aos interesses institucionais, não se pode re­
conhecer eficácia alguma à convenção que, por exemplo, 
implique risco evidente de dano ambiental, o mesmo se 
passando com os contratos entre empresas que afetem 
genericamente interesses dos consumidores (“ aqui enten­
didos como a totalidade dos consumidores, o mercado de 
consumo — i.é, a concorrência ou algum outro interesse 
comum de todos os consumidores - , pois só aí, segundo 
os critérios desenvolvidos supra, haverá interesse
19 SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social...” , cit., p. 22.
59
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
institucional envolvido” ).20 Se houver reparação a fazer, 
será não aos contratantes, mas ao bem institucional lesa­
do (recuperação, p. ex., do meio ambiente, proibição da 
prática não concorrencial, cessação da propaganda ilícita 
ou enganosa etc.). Quando, porém, vários consumidores se 
reúnem para reclamar prejuízos homogêneos derivados do 
mesmo produto, a defesa coletiva desses interesses indi­
viduais não tem necessariamente conotação de tutela de 
interesses institucionais, por faltar a presença da reper­
cussão social ampla. Tudo se resolve na esfera patrimonial 
dos interessados.21
20 SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social...” , cit., p. 23.
21 Para ações coletivas de tutela de direitos individuais homogêneos, em regra 
o Ministério Público não tem legitimidade, justamente porque os interes­
ses são disponíveis e não há interesse social a tutelar. “ Tratando-se de 
defesa de interesses difusos, pela abrangência dos interesses, a atuação 
do Ministério Público sempre será exigível. Já em matéria de interesses 
coletivos e de interesses individuais homogêneos, o Ministério Público 
atuará sempre que: a) haja manifesto interesse social evidenciado pela 
dimensão ou pelas características do dano (mesmo o dano potencial); b) 
seja acentuada a relevância do bem jurídico a ser defendido; c) esteja em 
questão a estabilidade de um sistema social, jurídico ou econômico. As­
sim, se a defesa de um interesse, ainda que apenas coletivo ou individual 
homogêneo, convier direta ou indiretamente à coletividade como um todo, 
não se há de recusar o Ministério Público de assumir sua tutela. Quando, 
porém, se tratar de defesa de interesses coletivos ou individuais homogê­
neos, de pequenos grupos, sem características de indisponibilidade nem 
suficiente abrangência social, pode não se justificara iniciativa do Minis­
tério Público” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos
60
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Em síntese, “A regra da função social do contrato 
adquire caráter de norma de proteção (Schutzgesetz) dos 
interesses institucionais eventualmente atingidos pelo 
contrato” , devendo o princípio adotado pelo Código Civil 
(art. 421) “ complementar o sentido dos instrumentos pro­
cessuais de controle difuso (ex., ação civil pública), ins­
trumentos de verdadeiro controle social” .22
em juízo, 8a ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 106). Já decidiu o STJ, a 
propósito, que “a quaestio trazida à baila diz respeito a direito que, con­
quanto pleiteado por um grupo de pessoas, não atinge a coletividade como 
um todo, não obstante apresentar aspecto de interesse social. Sendo as­
sim, por se tratar de direito individual disponível, evidencia-se a 
inexeqüibilidade da defesa de tais direitos por intermédio da ação civil 
pública” (STJ, 5a T., REsp. n° 506.457/PR, Rei. Min. Félix Fischer, ac. 
18.09.2003, D JU 03.11.2003, p. 343).
22 SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social...” , cit., p. 24. Nesse senti­
do, mostra-se correta a doutrina que reconhece a legitimidade ao Minis­
tério Público para promover ação coletiva em defesa de interesses indivi­
duais homogêneos, em temas como saúde e educação, em face do interesse 
público em jogo, de nítidas raízes constitucionais (interesses fundamen­
tais, portanto) (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses cit., pp. 
106-107). Também a jurisprudência tem assentado que “o Ministério 
Público está legitimado a defender direitos individuais homogêneos, quan­
do tais direitos têm repercussão no interesse público” (STJ, 5a T., REsp. 
n° 413.986/PR, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. 15.10.2002, DJU 
11.11.2002, p. 266), ou seja, “ quando existente interesse social compa­
tível com a finalidade da instituição” (STJ, 4a T., REsp. n° 168.859/RJ, 
Rei. Min. Ruy Rosado, ac. 06.05.1999, Revista Forense, 350/248).
61
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
8.3. Função Social do Contrato e Proteção da 
Confiança
Há no direito como um todo, e mais particularmente 
no direito das obrigações, o reconhecimento universal de 
que as justas expectativas dos sujeitos dos negócios jurí­
dicos merecem tutela jurídica, pois somente seria possí­
vel a convivência social se as pessoas nela envolvidas 
pudessem realmente confiar em que suas expectativas 
fossem de fato garantidas. Foi a crescente valorização da 
confiança que levou o direito moderno a ampliar, como um 
bem social, de grandeza inclusive econômica, a tutela do 
consumidor, como parte débil nos negócios praticados no 
mundo massificado de nosso tempo. Um direito especial 
acabou sendo engendrado para implementar estratégias de 
confiabilidade nas relações de consumo.23
Enquanto se tutela todo um universo de contratantes, 
em seus contatos sociais e negociais com os fornecedores 
de bens e serviços em massa, pode-se considerar como uma 
função social do contrato de consumo garantir as expectati­
23 ZANCHET, Marília. “A nova força obrigatória dos contratos e o princípio 
da confiança no ordenamento jurídico brasileiro: análise comparada entre 
o CDC e o CC/2002” , Revista de Direito do Consumidor, vol. 58, p. 117.
62
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
vas geradas para os consumidores, sejam eles partes do 
contrato ou simples usuários dos bens postos no mercado 
de consumo. 0 fenômeno é tipicamente social.
Convém, todavia, não confundir confiança com boa- 
fé, na ordem dos princípios jurídicos. Quando se protege 
a boa-fé, está se protegendo a confiança, mas pode esta ser 
tutelada sem indagação alguma em tomo da boa-fé. Com 
efeito, a boa-fé sempre esteve mais ligadaa característi­
cas éticas e à confiança, mais relacionada à legítima ex­
pectativa, de maneira que, na boa-fé, “ as expectativas são 
irrelevantes” . 0 que está em jogo é o padrão de comporta­
mento, que se exige seja probo, honesto e leal.24
Em relações travadas entre partes desiguais, como 
consumidores e fornecedores, revela-se mais evidente a 
presença jurídica da proteção do princípio da confiança. 
Várias são as manifestações tutelares das expectativas do 
consumidor; legalmente reconhecido como parte vulnerá­
vel da relação.25
No tocante aos contratos paritários do Código Civil, 
não é fácil aplicar o princípio da confiança com o caráter
24 ZANCHET, Marília. Op. cit., pp. 128-129.
25 ZANCHET, Marília. Op. cit., p. 134.
63
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
de uma tutela inerente à função social. É na tutela interna 
da boa-fé a ser preservada entre os próprios contratantes 
que se deverá abrigar a proteção às legítimas expectati­
vas estabelecidas entre eles.26
Aplicação mais específica da teoria da confiança, no 
campo do Direito Civil, ocorre com mais propriedade fora 
do contrato, em situações como a da responsabilidade pré- 
contratual, quando se protegem as expectativas quebra­
das pela imotivada ruptura das negociações preliminares 
(responsabilidade pela culpa in contrahendó), e nos ca­
sos em que se protege a aparência para assegurar os efei­
tos do negócio jurídico, como os praticados pelo herdeiro 
aparente (Cód. Civil, art. 1.827, parágrafo único), por 
mandatário (Cód. Civil, art. 686) ou sócio (Cód. Civil, art. 
1.015, parágrafo único) com falta ou exorbitância de po­
deres não detectável pelo outro contratante.
26 “A proteção da confiança, por fugir do modelo legislativo clássico, exige uma 
regulação mais tópica e material de tais questões, deixando de lado, em 
regra, o modelo do Código Civil. Por isso, sem dúvida, é através, principal­
mente, da cláusula geral da boa-fé que se encontrarão formas de 
perfectibilização da proteção da confiança nas relações entre iguais no 
ordenamento jurídico brasileiro (...). 0 princípio da confiança apresenta-se 
mais vinculado, ainda, no Ordenamento Jurídico Brasileiro aos princípios 
de proteção do consumidor. Embora haja institutos decorrentes da proteção 
da confiança nas relações entre iguais, isso ainda não se percebe no âmbito 
das controvérsias judiciais...” (ZANCHET, Marília. Op. cit., p. 138).
64
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
8.4. Função Social e Causa do Contrato
Tem surgido interessantes estudos que buscam no ter­
reno da causa do contrato local adequado para detectar sua 
função social e, eventualmente, o emprego de determinado 
contrato fora de sua natural destinação jurídica.27 Convém, 
pois, revisitar o fenômeno da causa no plano do contrato.
Nosso Código Civil não insere literalmente a causa 
como requisito necessário à validade do negócio jurídico. 
Limita-se a exigir que, para tanto, concorram a capacida­
de das partes, a licitude, a possibilidade e determinação 
do objeto, e a regularidade da forma (Cód. Civil, art. 104).
De fato, não há necessidade de verificar a presença 
da causa na enumeração dos requisitos de validade do
27 RODRIGO XAVIER LEONARDO considera que o art. 421 do Código 
Civil se presta a justificar o enfoque funcional sobre a relação contratual, 
capaz de propor soluções diversas daquelas que seriam apontadas a par­
tir de uma leitura estrutural, especialmente no estudo das redes contratuais. 
Assim, dentro da conjuntura em que o contrato se inseriu, sua função 
prático-social seria diversa da correspondente ao tipo legal singularmen­
te considerado (Cf. LEONARDO, Rodrigo Xavier. “A teoria das redes 
contratuais e a função social dos contratos: reflexões a partir de uma re­
cente decisão do Superior Tribunal de Justiça” , Revista dos Tribunais, 
vol. 832, pp. 100-111; RENTERÍA, Pablo. “ Considerações acerca do 
atual debate sobre o princípio da função social do contrato” , in MORAES, 
Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâ­
neo, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pp. 297 e segs.).
65
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
negócio jurídico, pois, afinal, não é ela um elemento es­
sencial do negócio como são aqueles enumerados no art. 
104 do Código Civil. “A causa é um requisito de outra 
oídem, é um quid que ilumina o contrato na sua dimensão 
de valores e de regulamento de interesses” .28
A causa, outrossim, não se confunde com o objeto do 
contrato, e não lhe pode faltar, pois é por ela que se define 
a finalidade ou a funcionalidade do negócio praticado. 
Nem se pode pretender que nosso Código, por não ter re­
gulado em dispositivo expresso a causa, não lhe reconhe­
ça relevância jurídica. Ao contrário, mesmo não a arrolando 
no elenco dos requisitos de validade do negócio jurídico 
(art. 104), prevê sua nulidade quando o motivo 
determinante, comum a ambas as partes, for ilícito (art. 
166, III), assim como sua anulabilidade quando o falso 
motivo figurar como razão determinante (art. 140); e ain­
da considera ato ilícito, o abuso de um direito exercido 
com excesso manifesto dos limites impostos pelo seufim 
econômico ou social (art. 187); e, por fim, reprime o en­
riquecimento sem causa, obrigando a quem dele se bene­
ficiar a restituir o indevidamente auferido (art. 884).
28 RENTERÍA, Pablo. Considerações cit., p. 300; PERLINGIERI, Pietro.
Manuale de diritto civile, Napoli, ESI, 2000, p. 368.
66
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
A causa do negócio jurídico, ou seja, a finalidade prá­
tica perseguida pelo contrato, como se vê, não é estranha 
ao nosso direito de obrigações e, ao contrário, ocupa posi­
ção relevante em vários momentos da disciplina da vali­
dade e dos efeitos do negócio jurídico.
Já há muito se assentou que não se pode pesquisar a 
causa do negócio jurídico no psiquismo dos contratantes, 
pois aí o que se encontra são apenas os motivos que só ad­
quirem relevância jurídica quando perdem seu natural 
subjetivismo e assumem, por convenção expressa, a quali­
dade de condição do negócio pactuado. Então, o que se tem 
é a expressão de sua razão determinante, ou seja, sua cau­
sa (Cód. Civil, art. 140), pois o propósito justificante do 
contrato sai do plano subjetivo para ocupar objetivamente o 
papel de fim a ser alcançado por meio do contrato.
É estefim (este objetivo) que irá definir, independen­
temente da subjetiva intenção de cada contratante, ou de 
ambos, afunção jurídica a ser desempenhada pelo con­
trato. Nessa ordem, não se pode ver a causa como algo 
apartado do contrato, pois todo contrato há de ter neces­
sariamente causa, quer dizer, há de ter um esquema 
negociai estabelecido pela lei para assegurar os efeitos, 
quando se trate de contratos típicos, ou um esquema en­
67
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
gendrado pelas partes, sob o amparo da lei, para atingir 
determinado efeito fixado pela autonomia da vontade.
Segundo o Anteprojeto do Código Europeu do Contra­
to, coordenado pelo Prof. GANDOLFI, “ el régimen jurí­
dico aplicable a cada contrato es el que corresponde a su 
verdadera causa o conjunto de propósitos prácticos acor­
dados por las partes al contratar, cualquiera que sea el
29
nombre asignado o el tipo adoptado por las partes” .
Segundo certa concepção doutrinária recente, a fun­
ção social do contrato seria o cumprimento de sua causa, 
ou seja, causa efunção social seriam a mesma coisa.30
De fato é no campo da função do contrato (e, portan­
to, de sua causa) que se pode freqüentemente detectar sua 
função social. Mas não me parece que todo esquema do 
negócio privado sempre esteja desempenhando a função 
social de que se ocupa o art. 421 do Código Civil. Se cum­
prir o esquema legal traçado para o exercício de qualquer 
direito for a su jeição à função social, seria uma 
superfetação a instituição da regra do citado dispositivo,
29 Texto aprovado em sessão de 05.05.2000, conforme JOSÉLUIS DE LOS 
MOZOS. Estúdios sobre derecho de contratos, integración europea y 
codificación, Madrid, Fundación Beneficencia et Perita Iuris, 2005, p. 117.
30 RENTERÍA, Pablo. Considerações cit., p. 304.
68
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
já que obviamente todo regime da lei, seja para que negó­
cio ou ato for, sempre deve sujeitar o destinatário ao res­
pectivo cumprimento ou respeito.
Se o legislador pretendeu, como art. 421 do Código 
Civil, criar um novo limite ou condição à liberdade negociai, 
somente pode destiná-lo a algo mais que o cumprimento de 
esquemas negociais já existentes e obrigatórios.
Esse limite somente haverá de ser encontrado fora do 
esquema finalístico ou causai a que as partes voluntaria­
mente se vincularam. Entre elas o contrato vale, ou não vale, 
desde que observado, ou não, os requisitos essenciais do 
art. 104 do Código Civil e cumpridos outros específicos dos 
contratos típicos (arts. 166 e 167); e somente perderá sua 
originária eficácia se contaminada sua prática por algum 
vício de consentimento capaz de tomá-lo anulável (art. 171). 
Mas, nesse âmbito de regulamentação, nada há que extra­
vase os limites individuais da relação negociai. Para me­
lhor compreensão do tema, hão de se identificar o plano das 
relações internas do contrato, que só diz respeito aos seus 
próprios sujeitos, e o da interferência do negócio jurídico 
na esfera coletiva (ou social).
Como bem adverte JUDITH MARTINS-COSTA, a 
causa-função do contrato é uma coisa e sua função social
69
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
é outra. A causa se presta a qualificar o contrato e definir 
o esquema funcional a que as partes se acham submeti­
das por força da relação jurídica dele emergente. Já a fun­
ção social se localizaria no terreno das imposições de de- 
veres que tomem o contrato conforme ao bem comum.31
Já se usou o exemplo do desvio de função do contrato 
típico dentro das chamadas “ redes de contratos” para 
demonstrar que o enfoque funcional, ou de causa, pode 
chegar a soluções diversas daquelas que seriam normais 
ao tipo. Isto serviria de explicação de como a função soci­
al do contrato poderia atuar dentro da funcionalidade do 
negócio jurídico.32
Na verdade, porém, o exemplo presta-se a demons­
trar o desvio de função jurídica do contrato tipo, e não de 
sua função social. 0 próprio autor da exemplificação re­
conhece que a funcionalização dos institutos de direito 
privado, em situação como a da “ rede de contratos” , tal 
como aventada, “não é propriamente inovadora” .33 Ora, se 
tal não configura uma inovação no regime contratual clás­
31 MARTINS-COSTA, Judith. “ Notas sobre o princípio da função social dos 
contratos” , Revista Literária de Direito, n° 37, p. 21.
32 LEONARDO, Rodrigo Xavier. Op. cit., p. 107; RENTERÍA, Rabio. Con­
siderações cit., p. 313.
33 LEONARDO, Rodrigo Xavien Op. cit., p. 107.
70
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
sico, não pode ser utilizada para exemplificar o limite cri­
ado pelo novo Código Civil para a liberdade de contratar 
(art. 421).
Repita-se: alterar convencionalmente o esquema tí­
pico do contrato, dando-lhe nova função jurídica, não in­
terfere no plano de sua repercussão social, mas apenas no 
de seu papel no negócio estabelecido entre as partes, sob 
comando da autonomia da vontade. O que se alterou, diga- 
se mais uma vez, foi a função jurídica apenas e não sua 
função social. Enquanto o negócio lícito persistir produ­
zindo efeitos e reflexos apenas no relacionamento entre os 
sujeitos do contrato, será fato indiferente ao meio social. 
0 bem comum não terá sido afetado. Não haverá limite 
algum a impor aos contratantes, além dos que generica­
mente condicionam a validade e eficácia de todo e qual­
quer contrato.
Como o contrato não se dissocia de sua causa, a iden­
tificar função social com causa, estar-se-ia identificando 
contrato com função social, de modo a não saber onde aca­
ba o contrato e onde começa sua função social. Em outras 
palavras: se não se afasta do interior da esfera contratual, 
contrato e função social seriam uma só e única coisa, já 
que não há dúvida de que todo contrato surge preoidenado
71
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
a cumprir uma finalidade, qual seja, uma causa. Esta, em 
vez de limite, é a sustentação ou a justificação do contra- 
to. E sua função jurídica e não social, não havendo como 
atribuir-lhe o papel de limite, já que isto seria tratá-la a 
um só tempo como o contrato e o limite do contrato.
Sem penetrai; pois, no relacionamento dos contratan­
tes com o mundo exterior ao contrato não há, segundo nossa 
ótica, como entrever uma função social para a liberdade 
de contratar; sob pena de confundi-la com os limites na­
turais da validade e eficácia dos negócios jurídicos em 
geral, os quais são tradicionalmente traçados sem neces­
sidade alguma de recorrer à nova função social, e sem 
descambar para o âmbito ético da boa-fé, que também 
exerce seu papel por si só sem deixar espaço para convi­
vei; no plano ético, com a propalada função social.
72
Capítulo IX
E x e m p l o s d e F u n ç ã o S o c i a l d o 
C o n t r a t o P r e j u d i c a d a p o r A b u s o 
d a L i b e r d a d e d e C o n t r a t a r
Embora seja difícil reunir ou sintetizar todas as pos­
sibilidades de desvio da função social do contrato, alguns 
exemplos podem ser aventados, para ilustrar a tese, como:
a) induzir a massa de consumidores a contratar a 
prestação ou aquisição de certo serviço ou produto sob 
influência de propaganda enganosa;
b) alugar imóvel em zona residencial para fins comer­
ciais incompatíveis com o zoneamento da cidade;
c) alugar quartos de apartamento de prédio 
residencial, transformando-o em pensão;
d) ajustar contrato simulado para prejudicar terceiros;
e) qualquer negócio de disposição de bens em fraude 
de credores;
f) qualquer contrato que, no mercado, importe o exer­
cício de concorrência desleal;
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
g) desviar-se a empresa licitamente estabelecida 
em determinado empreendimento, para a contratação de 
operações legalmente não permitidas, como, v.g., uma 
fatorizadora que passa a contratar depósitos como se 
fosse instituição bancária; ou a instituição financeira 
que, em lugar das garantias reais permitidas pela lei, 
passa a adotar o pacto de retrovenda ou o compromisso 
de compra e venda, burlando assim a vedação legal do 
pacto comissário;
h) a agência de viagens que sob a aparência de pres­
tação de serviço de seu ramo, contrata na realidade o cha­
mado “turismo sexual” , ou a mediação no contrabando ou 
em atividades de penetração ilegal em outros países;
i) enfim, qualquer tipo de contrato que importe des­
vio ético ou econômico de finalidade, com prejuízo para 
terceiros.
Em todos esses casos e em muitos outros da espécie, 
pessoas ou entidades que não figuraram no negócio jurí­
dico, mas que foram ou poderão ser prejudicados por seus 
efeitos externos terão direito de impedir a conclusão do 
negócio projetado ou de fazer cessar os efeitos do contrato 
já concluído, bem como de exigir reparação pelos prejuí­
zos eventualmente suportados.
74
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Em contrapartida, não se pode falar em desvio de 
função social, quando um contratante, deslealmente, pro­
voca prejuízo ao outro, empregando meios reprováveis ética 
e juridicamente, ou prevalecendo da inexperiência ou da 
necessidade em que o contratante se encontra. Nesse pla­
no, que é o típico da boa-fé objetiva, quem pode reagir é 
apenas o sujeito contratual lesado. 0 fenômeno se passa 
no plano interno do relacionamento negociai.
1 São casos típicos de quebra da boa-fé objetiva, entre outros, a venda de 
aparelho elétrico que se queima em pouco prazo; ou de mecanismo que 
se estraga por falta de instruções acerca de seu manuseio correto; a recu­
sa de assistência e orientação quando o aparelhonovo ainda apresenta 
falhas ou defeitos; o emprego no conserto do automóvel de peças 
recondicionadas sem esclarecer ao consumidor; a venda de automóvel 
usado sem revelar grave acidente que tenha sofrido; a abertura de conta 
corrente bancária ou a concessão de financiamento sem entregar ao clien­
te uma cópia do respectivo contrato para orientá-lo a respeito das condi­
ções básicas do negócio; a imposição, em contrato de adesão, de foro de 
eleição, com o propósito caprichoso de inviabilizar ou dificultar a defesa 
do consumidor em juízo; a não manutenção de peças de reposição nas 
vendas de máquinas e aparelhos complexos, ou não-disponibilização de 
oficinas credenciadas para reparação das máquinas e aparelhos coloca­
dos no mercado; a redação de cláusulas contratuais com linguagem ex­
cessivamente técnica, de difícil compreensão para o consumidor leigo; a 
venda de produto com prazo de validade vencido; a falta de advertência 
quanto à toxidez do produto, ou de sua incompatibilidade com o organis­
mo de pessoas portadoras de certas enfermidades etc.
75
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
É verdade que, por meio de ações coletivas, consu­
midores que não foram parte da demanda coletiva podem 
se beneficiar de seus efeitos, segundo as regras do CDC. 
Mas, nesse particular, a atitude ilícita do fornecedor, de 
fato não ficou restrita aos consumidores que atuaram em 
juízo. 0 fenômeno das operações de massa conduziu o 
evento a adquirir uma dimensão social, autorizadora da 
repulsa ou reação de entidades que têm legitimidade para 
o exercício da tutela coletiva, de toda a comunidade ou 
de grandes grupos sociais. Já , então, pode-se reconhe­
cer uma função social desatendida pelo fornecedor que 
afinal lesou ou pôs em risco a massa dos consumidores 
do seu produto ou serviço.
Deve-se, enfim, admitir que no mercado não há como 
de antemão proceder a uma tarifação precisa dos casos de 
função individual e de função social entre os contratos 
usualmente praticados. Só o caso concreto definirá a pre­
sença ou não do interesse coletivo na prática negociai.
2 NALIN, Paulo. Op. cit., p. 54.
76
C ap ítu lo X
A F u n ç ã o S o c i a l d o C o n t r a t o n a s 
R e l a ç õ e s d e C o n s u m o
10.1. O Regime do Código de Defesa do 
Consumidor
A nova doutrina sobre as relações de consumo trata do 
tema enfocando quase exclusivamente a vulnerabilidade do 
consumidor e a conseqüente necessidade de tutelá-lo di­
ante da supremacia econômica do fornecedor Não se deve, 
todavia, esquecer a origem do movimento legislativo em 
tomo da necessidade de disciplinar as operações de con­
sumo de massa, que partiu de um plano econômico bem di­
verso do que ora abordam os consumeristas.
1 “ O princípio da vulnerabilidade do consumidor atua como elemento 
informador da Política Nacional de Relações de Consumo, e pode ser 
apontado como basilar e conseqüente de todos os outros princípios 
informadores do sistema consubstanciado nesse Código” (ALVIM, Arruda 
et al. Código do Consumidor, 2a ed., São Paulo, RT, 1995, p. 44). No 
mesmo sentido: NUSDEO, Fábio. “ Da política nacional de relações de 
consumo” , in CRETELLA JÚNIOR, José (Coord.) et al. Comentários ao 
código do consumidor, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 27.
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Foi na reorganização do mercado após o desastre da Se­
gunda Gueixa Mundial, que se tomou como padrão econômi­
co a livre iniciativa e a livre concorrência, sobre cujos mol­
des se deveria soeiguer a sociedade européia e se consolidar 
a americana. Nesse cenário, em que se abominava o dirigismo 
econômico estatal, o desenvolvimento econômico indispen­
sável ao progresso social ficou na dependência do progresso 
dos empreendimentos da iniciativa privada, cuja mola pro­
pulsora se localiza na garantia da livre concorrência.
Para que o mercado alcançasse o desejável desenvol­
vimento, dentro do espírito ocidental, políticas de valori­
zação da livre concorrência se impuseram, como as de 
combate às práticas de dominação do mercado e de con­
corrência desleal. Ficou evidente que a livre iniciativa por 
si só era impotente para que o mercado pudesse cumprir 
a missão social desenvolvimentista que dele se esperava. 
Deixado sob as rédeas da pura especulação econômica, 
acabaria por propiciar a anulação da livre concorrência, e 
a sociedade, fugindo da ditadura política acabaria sufocada
2 0 tratado de Roma, que estruturou o Mercado Comum Europeu na sua
origem, cogitava, em tema de liberdades fundamentais, apenas das maté­
rias relativas à “ liberdade de actuação no mercado; liberdade de circula­
ção de mercadorias, de serviços, de pessoas e de capitais” (RIBEIRO, 
Joaquim de Souza. “ Direitos dos contratos e regulação do mercado” , 
Revista brasileira de direito comparado, Rio de Janeiro, Instituto de Di­
reito Comparado Luso Brasileiro, n° 22, p. 212, 2002 — I o semestre).
78
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
sob o peso da ditadura econômica imposta por um peque­
no grupo de grandes empresas, de feitio monopolista e 
indiferentes aos problemas sociais da humanidade.
A tônica das leis formadoras do denominado Direito 
Econômico centrou-se, no pós-Segunda Guerra, em impedir 
as práticas não concorrenciais (ou de dominação de merca­
do) e estimulai; dentro da livre iniciativa, aquelas que real­
mente favoreceriam a livre concorrência. Estava-se seguro 
de que era por meio da sadia livre concorrência que se pode­
ria alcançar o desenvolvimento econômico com a conseqüen-
3
te melhoria das condições sociais para toda a coletividade.
Dentro desse projeto foi que se delinearam as primei­
ras normas que, com o seu avolumai; viriam a formar o atual 
direito do consumidor. 0 movimento normativo preocu- 
pava-se, na origem, com a influência deletéria das praxes 
abusivas de fornecedores que, desonestamente, se valiam 
de expedientes para enganar e lesar a massa dos consu­
midores, por meio de propaganda enganosa e de outras 
manobras espúrias. Na verdade, o que mais preocupava o
3 Na década de 1970, uma Resolução do Conselho da CEE, ao fazer refe­
rência “ao papel econômico do consumidor, como factor do equilíbrio do 
mercado” , não deixou de registrar também a “ preocupação com a melhoria 
qualitativa das condições de vida das pessoas, ameaçada pelo desequilíbrio 
de poderes entre produtores e consumidores” (RIBEIRO, Joaquim de 
Souza. Op. cit., p. 214).
79
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
legislador ocidental era o efeito de tais comportamentos 
no processo da livre concorrência, uma vez que o fornece­
dor desonesto e inescrupuloso poderia afastar do merca­
do aquele que lealmente disputava os consumidores. Ilu­
dir, por meios astuciosos, o mercado de consumo era, 
reconhecidamente, uma prática de concorrência desleal, 
capaz de comprometer os desígnios da livre concorrência. 
Além do mais, o tratamento normativo da matéria não era 
uniforme nos diversos países da CEE, o que, por si só,
4
dificultava a liberdade de atuação no mercado comum.
Durante um longo período, as diretrizes da Comuni­
dade Econômica Européia cuidaram de implantar na le­
gislação dos países membros medidas que coibiam abu­
sos contra consumidores, justificando-se sempre com o 
propósito final de assegurar a livre concorrência e afastar 
os inconvenientes da concorrência desleal.
4 “L’idea di un controllo dei contenuto dei contrato è sembrata in passato un 
attentato al diritto di iniziativa eco no mi ca constituzionalmente garanti to. Labuso 
delPimprenditore è apparso suscettibile di repressione solo in quanto rivolto 
contro 1’altrui iniziativa economica: di qui il divieto delia concorrenza sleale e 
dell’abuso di posizione dominante esercitato contro i concorrenti nazionali ed 
europei (Trattato di Roma e legge antitrust). Si sta però facendo strada il 
corwincimento che la tutela dei consumalori è fimzionale anche alia tutela 
dei mercato, in quanto 1’acquisizione di vantaggi abusivi a danno dei clienticomporta una diminuzione di costi che danneggia i concorrenti leali” (BIANCA, 
C. Massimo. Diritto civile cit., vol. III, n° 195, p. 396).
5 Na década de 1980, a grande maioria das diretivas da CEE de regulação 
do mercado “ tem como objecto relações de consumo” , mas não cuida
80
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
A função social dos contratos de consumo era, assim, 
delineada pela preservação da função econômica do con­
trato de consumo, evitando que pudesse ele ser desviado 
para objetivos não-concorrenciais que afinal impediriam o 
desenvolvimento econômico de que a sociedade de nossos tem­
pos não poderia prescindir De maneira alguma se tinha o pro­
pósito de combater a sociedade de consumo e muito menos o 
de enfraquecer ou desestimular as operações de mercado. Ao 
contrario, o que se buscava era um desenvolvimento cada vez 
maior, porém em harmonia com propósitos que 
correspondessem, também, aos anseios de melhoria social.
Só mais recentemente, já nas últimas décadas do sé­
culo XX, é que surgiram normas centradas na política de 
defesa do consumidor; como objetivo principal. No entan­
to, sem embargo de tomar como meta a tutela do consumi­
dor, por reconhecer-lhe a posição de parte vulnerável na
propriamente da “melhoria qualitativa das condições de vida das pesso­
as” . Ganha terreno “ uma perspectiva funcionalística” , de sorte que “as 
medidas em matéria de relações de consumo são tomadas na óptica da 
preservação e dinamização dos mecanismos de concorrência, tendo em 
vista a criação e o funcionamento do mercado único europeu” . Não se 
fazia mais invocação de “ valores de justiça e de proteção social” . Os fun­
damentos das diretivas comunitárias enfatizavam os inconvenientes da 
grande diferença entre as legislações dos Estados-Membros sobre rela­
ções de consumo e apontavam para os reflexos negativos dessa disparidade 
sobre a “ livre circulação de bens e serviços” . A meta era a eliminação 
dessa diversidade, que podia “ falsear a concorrência” (RIBEIRO, Joa­
quim de Souza. Op. cit., pp. 214-215).
81
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
relação de consumo, a mais atual legislação não descura 
da preocupação de vinculá-la ao processo de desenvolvi­
mento econômico da sociedade.
A Constituição brasileira de 1988, nessa ordem de 
idéias, traça o projeto da ordem econômica a ser implan­
tado num Estado que se proclama social e de direito, como 
fundado na livre concorrência e na defesa dos direitos do 
consumidor, entre outros princípios (art. 170). A livre 
iniciativa e o desenvolvimento econômico são, outrossim, 
abraçados como princípios fundamentais da república 
brasileira (arts. I o, IV, e 3o, II).
Fiel a esse programa, o Código de Defesa do Consu­
midor (Lei n° 8.078, de 11.09.1990) sintetiza os funda­
mentos de sua política tutelar nos itens do art. 4o, dentre 
os quais se destaca o de n° III, in verbis:
6 Somente na década de 90, mais precisamente em 1993, é que uma Diretiva 
sobre cláusulas abusivas toma o cunho claramente protetivo, com o propó­
sito de combater o conteúdo de contratos “ ineqüitativos, em detrimento do 
consumidor” (Diretiva da CEE de 05.04.1993). Já então havia sido acres­
centado ao Tratado de Roma um dispositivo em que se previa um “ nível de 
proteção elevado” para os consumidores; e já se convencera de que o sim­
ples mecanismo da concon-ência nem sempre era, por si, capaz de impedir 
as cláusulas abusivas. Daí a necessidade da interferência legislativa. 0 Tra­
tado de Maastricht instituiu um novo título ao Tratado (título XI), constante 
de um único artigo (art. 129°-A), inteiramente dedicado à proteção do con­
sumidor (RIBEIRO, Joaquim de Souza. Op. cU.f pp. 215-216).
82
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
“EI—harmonização dos interesses dos participan­
tes das relações de consumo e compatibilização da 
proteção do consumidor com a necessidade de de­
senvolvimento econômico e tecnológico, de modo 
a viabilizar os princípios nos quais se funda a or­
dem econômica (art 170 da Constituição Federal), 
sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas rela­
ções entre consumidores e fornecedores” .
Vê-se, portanto, que não é uma tutela absoluta e incon­
dicional a que o CDC põe à disposição dos consumidores, mas 
aquela que contorna sua vulnerabilidade, sem comprometer 
o desenvolvimento econômico da nação, indispensável ao 
bem-estar e ao progresso social de toda a comunidade.
Não se pode ver a lei protetiva dos direitos do consu­
midor; portanto, fora do contexto criado pela Constituição 
para assegurar a livre iniciativa, a propriedade privada e 
a livre concorrência. O contrato de consumo, destarte, não 
se afastou das linhas clássicas que delineiam sua função 
social de proporcionar, com segurança, a circulação das 
riquezas, atendendo harmonicamente os interesses tanto
7
dos produtores como dos consumidores.
7 Quando se condenam as cláusulas abusivas (que contrariam a boa-fé), 
“ investe-se, nesta perspectiva” (a do equilíbrio geral do sistema de tro-
83
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Não é na tutela do consumidor que se exaure a política do 
CDC, mas é, sobretudo, na sua inserção nos contratos do mer­
cado de consumo de maneira a evitar abusos contra sua fragi­
lidade reconhecida, mas sem prejuízo algum para o programa 
de desenvolvimento econômico traçado constitucionalmente.
A função social continua sendo desempenhada pelo 
contrato de consumo nos reflexos que produz no meio social, 
ou seja, naquilo que ultrapassa o relativismo do relaciona­
mento entre credor e devedor e se projeta no âmbito de toda 
a comunidade. A lei de consumo protege, é verdade, o lado 
ético das relações entre fornecedor e consumidor. Mas não 
é propriamente nesse terreno, que a verdadeira função so­
cial se desenvolve, mas no expurgo do mercado de praxes 
inconvenientes que podem inviabilizar o desenvolvimento 
econômico harmonioso e profícuo, tomando-o instrumento 
de dominação e prepotência.
Protege-se, enfim, o consumidor para que a economia 
de mercado seja a mais sadia e a mais desenvolvimentista,
cas), o ponto de focagem. Não é do lado do sujeito protegido que se encon­
tra a chave de compreensão unitária do conjunto das medidas fragmentá­
rias de compensação. É antes no outro lado da relação que se situa o factor 
agregador, pois todas essas medidas regulam práticas comerciais, têm 
por objecto condutas pelas quais agentes profissionais publicitam, orga­
nizam e conformam as suas contratações. Em complementação do direito 
da concorrência, elas integram o que muitos já chamam o direito do mer­
cado” (RIBEIRO, Joaquim de Souza. Op. cit., p. 221).
84
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
dentro do ideal econômico da livre concorrência, e do ideal 
social do desenvolvimento global da comunidade.
De outro ângulo, a imposição de que eticamente os 
contratos de consumo guardem respeito ao princípio da boa- 
fé objetiva, embora se invoque com maior freqüência para 
tutelar a parte vulnerável da relação negociai, não deve ser 
vista como preceito formulado apenas para regular a con­
duta do fornecedor A eticidade tem de ser ampla e irrestrita, 
gerando deveres e obrigações para ambas as partes.
“Nas relações de consumo” - consoante a melhor dou­
trina - “o princípio da boa-fé objetiva atua como estrada de 
duas mãos no vínculo que une fornecedor e consumidoi; evi­
tando que a proteção concedida pelo microssistema do CDC 
siiva de escudo para consumidores que, agindo contrariamente 
ao princípio da boa-fé objetiva, busquem a reparação de pre­
juízos para cuja produção tiveram decisiva participação” .
8 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código
de Defesa do Consumidor e a Defesa do Fornecedor, São Paulo, Saraiva, 
2002, p. 277. A proteção legal aos consumidores “ ne signifie pas (est-il 
besoin de le dire?) que les professionels sont par hypothese gens ma 
lhonnêtes, cherchant à abuser de la situation” . O que há é simplesmenteum desequilíbrio entre as partes do contrato de consumo (CALAIS- 
AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation cit., n° 1, 
p. 1). No entanto, “ il peut existeç certes, des situations particulières dans 
lesquelles, le rapport de force est inversé: des petits artisans, par exemple, 
peuvent se trouver en face de clients exigeants” (idem, n° 1, p. 2). Em 
verdade, “ le droit de la consommation cherche à équilibrer les relations 
entre profissionnels et consommateurs” (idem, n° 2, p. 3).
85
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
E inconcebível, no plano ético, que uma tutela legal cri­
ada para evitar a inferioridade de uma das partes em face da 
outra se transforme em indenidade do contratante tutelado 
aos compromissos de ordem moral. 0 que é imoral para o 
fornecedor não pode deixar de ser imoral também para o con­
sumidor; de sorte que ambos têm, na esfera contratual, o 
mesmo compromisso com a boa-fé. Se isto vale para o con­
trato de consumo, com maior razão haverá de ser observado
9
nos contratos comuns, sujeitos ao regime do Código Civil.
Há, em síntese, na atual legislação de consumo dois 
aspectos fundamentais:
a) A proteção do consum idor contra os atos 
contratuais de má-fé, para evitar a lesão, o desequilíbrio 
econômico e toda espécie de cláusulas abusivas. Nesse 
terreno, porém, a legislação tutelar não inovou, visto que
9 0 direito contratual modemo, na proteção do contratante débil por meio da
adoção do princípio ético da boa-fé objetiva, não mais se restringe aos direi­
tos dos consumidores. Está assente que “1’abuso dei potere contrattuale 
danneggia anche quando è esercitato nei rapporti tra imprenditori in quanto 
penalizza le categorie di produttori e commercianti assoggettati a tale potere 
alterando il libero giuoco degli scambi e degli investimenti” . Embora as 
normas explícitas de repressão ao abuso contratual tenham sido editadas 
para proteção do consumidoi; o fundamento que as sustenta reside no prin­
cípio da boa-fé, “che reclama la sua osservanza nei confronti di chiunque 
sia esercitato il dominio contrattuale” ... “La tendenza è però verso una 
‘giustizia dei mercato’ in cui siano vietati gli abuso di posizioni di dominio 
contrattuale anche nei rapporti tra imprenditori” (BIANCA, C. Massimo. 
Diritto civile cit., vol. III, n° 196, pp. 396-397).
86
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
os princípios da boa-fé e da lealdade contratual, a repres­
são à usura e demais formas de lesão, assim como a teoria 
da imprevisão já haviam sido incorporados pelo direito 
privado muito antes das normas de defesa do consumidor. 
Deu-lhes apenas maior clareza e prestígio.
b) A eliminação do mercado de praxes abusivas, pela 
atuação de órgãos públicos ou de instituições privadas a que 
se confiou, por meio de ações singulares e coletivas, tutela 
tanto de direitos individuais como de direitos difusos ou ho­
mogêneos. Aqui, sim, a legislação consumerista inovou muito 
e profundamente, rumo à função social dos negócios de mer­
cado. Nesse terreno, o programa constitucional pertinente à 
ordem econômica foi instrumentalizado pelo CDC, num dos 
seus pontos mais relevantes.
Do quadro evolutivo da tutela aos consumidores e às 
práticas concorrenciais, impõe-se ponderar que, no tra­
tamento político e jurídico das relações contratuais de 
mercado, não se pode privilegiar excessivamente o enfoque 
normativo, nem tampouco exagerar no predomínio abso­
luto das regras econômicas. Há de procurar-se, sempre, 
um ponto de equilíbrio entre as duas forças sociais.
Deve-se evitar, no âmbito jurídico do contrato, a 
dominação total da economia, porque estão em jogo, além 
dos valores econômicos, também outros valores caros
87
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
ao sistem a juríd ico atual. Se é indesejável uma 
“hipereconomização” do jurídico, também não é de acei­
tar-se o contrário, isto é, que o jurídico ignore o econô­
mico inafastável da seara do contrato. 0 que se impõe 
é o estabelecimento de uma “ interacção” entre o jurí­
dico e o econômico “ necessária à estabilidade e equi­
líbrio geral do sistema” .
*
E nesse rumo que o CDC brasileiro assinala e é as­
sim que a proteção dispensada à parte vulnerável da rela­
ção de consumo deve ser interpretada e aplicada.
10.2. Diferença dos Regimes de Cláusulas Abusivas do 
Código do Consumidor e do 
Código Civil
Uma vez que o princípio ético do Código do Consu­
midor foi esposado também pelo regime comum do Códi­
go Civil, indaga-se: a invalidação de cláusulas abusivas 
nos contratos civis teria passado a ocorrer automaticamente 
como se dá nos contratos de consumo?
De fato, a boa-fé objetiva que exige a correção de con­
duta dos contratantes é a mesma tanto no microssistema
10 RIBEIRO, Joaquim de Souza. Op. cit., p. 223.
88
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
das relações de consumo como no macrossistema regulado 
genericamente pelo Código Civil. Uma coisa, porém, é muito 
diferente. O Código do Consumidor parte do pressuposto 
de que o consumidor é sempre a parte fraca e vulnerável do 
contrato, de sorte que basta ser desvantajoso para ele para 
que o ajuste se considere abusivo e conduza à invalidade da 
avença (CDC, art. 6o, V). A situação dos contratos civis não 
se apresenta com nenhum vestígio apriorístico de 
desequilíbrio implícito entre os contratantes. Pode ocorrer 
tal desequilíbrio e pode ser que a parte mais forte tenha se 
prevalecido da debilidade da outra para lhe impor condi­
ções usurárias ou imorais. Mas, como não incide presun­
ção alguma em tal sentido, a invalidação do negócio não 
ocorrerá simplesmente em face da desproporção entre as 
prestações contrapostas. Ter-se-á sempre de apurai; in con­
creto, um abuso cometido na pactuação e, assim, haverá de 
ser em função do prejuízo antiético imposto por um contra­
tante ao outro que se configurará a ilicitude do negócio.
11 “ E se é evidente que, em relações de consumo, o direito deve atuar de 
forma protetiva, em atenção à vulnerabilidade do consumidor... é igual­
mente evidente que, nas relações paritárias, o direito não vem proteger 
qualquer das partes, mas exigir de ambas uma atuação honesta e leal (eis 
o que exige a boa-fé objetiva) e conforme os valores consagrados pelo 
ordenamento civil-constitucional” (TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER, 
Anderson. Op. cit., p. 149).
89
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
A tendência do direito contratual moderno é no sen­
tido de banir do mercado como um todo (e não apenas no 
mercado de consumo) o “ abuso de posições de domínio 
contratual” , de forma que mesmo entre empresários as 
infrações aos princípios éticos (boa-fé objetiva, 
desequilíbrio econômico, lesão etc.) devem comprometer 
a validade de contratos ou cláusulas.12
A invalidade, contudo, não decorrerá simplesmente 
da objetividade das prestações desproporcionais. Ter-se-á 
de apurar se tal descompasso foi, ou não, provocado por 
uma situação injusta em que um contratante mais forte a 
impôs ao outro, aproveitando-se de sua inexperiência ou 
necessidade. Pode ser que o preço anormal ou as condi­
ções não usuais tenham sido livremente estipuladas, le­
vando em conta interesses particulares do contratante, sem 
que estivesse premido por verdadeiro estado de necessi­
dade, nem sob impacto de inexperiência.
0 direito civil admite como legítimo o anim us 
donandi e reconhece como jurídica a autonomia de von­
tade. Destarte, se, sem vício de consentimento, uma par­
te se dispõe a contrair, conscientemente, uma obrigação
12 BIANCA, C. Massimo. Diritto civile cit., vol. III, n° 196, pp. 396-397.
90
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
gratuita ou desequilibrada, não caberá apontar ao respec­
tivo contrato civil defeito algum.
Aplicar princípios de contratos não paritários (Códi­
go do Consumidor) a contratos paritários (Código Civil) im­
porta tratamento desigual a partes normalmente iguais. 
Representa, pois, introduzir desigualdade jurídica poratos 
do aplicador da lei, tomando desequilibrado o contrato nas­
cido equilibrado. 0 princípio da boa-fé não tem tal sentido. 
0 que leva, nas relações de consumo, a uma tutela especial 
ao consumidor, não é o princípio da boa-fé (este é neutro e 
se aplica indistintamente a ambos os contratantes), mas a 
vulnerabilidade preestabelecida pela lei para uma das par­
tes. Essa conjuntura não existe, como regra, nos negócios 
jurídicos disciplinados pelo Código Civil.
A aplicação do princípio da boa-fé e da função social 
no âmbito do Código Civil não pode ser influenciada pela 
sistemática do direito consumerista. “ Faz-se necessário, 
portanto, trabalhar efetivamente sobre o conteúdo da cláu­
sula geral de boa-fé objetiva, precisando suas funções e 
seus limites, e separando do núcleo do instituto o caráter 
protetivo que lhe foi emprestado pelo Código de Defesa 
do Consumidor. Entender o contrário é insistir em uma 
invocação abstrata e ineficaz da boa-fé objetiva, ou pioç
91
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
aplicar a relações paritárias, e até mesmo a relações mer­
cantis e societárias que o novo Código Civil veio contem­
plai; um conceito de boa-fé objetiva transfigurado por uma 
proteção que não se justifica fora das relações de consumo 
e das demais relações marcadas pela vulnerabilidade.” 
Em suma: é possível atacar o contrato civil por trans­
gressão aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio 
econômico; mas não da forma direta e automática previs­
ta no Código do Consumidor. 0 contratante prejudicado 
terá então de provar o vício do negócio, como a quebra in 
concreto da ética negociai praticada por uma parte contra 
a outra. Não há, portanto, presunção de abuso no campo 
genérico das relações presididas pelo Código Civil.
13 TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da Consti­
tuição” , cit., Revista da EM ERJ, vol. 6, n° 23, p. 151,2003. “ É evidente 
que a aplicação do princípio da boa-fé objetiva nas relações mercantis e 
societárias deve repercutir de modo diverso daquele que se tem vislum­
brado no âmbito consumerista” (TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER, 
Anderson. Op. cit., p. 150).
92
Cap í t u lo XI
A E t i c i d a d e n o S i s t e m a G e r a l d o 
D i r e i t o d o s C o n t r a t o s
A boa-fé objetiva, invocada expressamente pelo Có­
digo do Consumidoi; não surgiu na história do direito como 
fonte exclusiva de deveres para os participantes dos con­
tratos de consumo, como já se afirmou.
A exemplo dos Códigos Civis alemão e italiano, a boa- 
fé é, para o novo Código Civil brasileiro, por si só, fonte 
de deveres e obrigações para os contratantes, em qualquer 
negócio jurídico, seja no âmbito do mercado de consumo, 
seja nas relações privadas estranhas à idéia de fornece­
dor e consumidor. A conduta ética, dominada pela lealda­
de, confiança, transparência, cooperação, é, enfim, exigível 
em qualquer contrato, como regra ou princípio geral do 
moderno direito das obrigações.
E stá assente, outrossim , que a eticidade na 
jurisdicização do fenômeno econômico do contrato, con­
tribui, a um só tempo, para realizar a proteção do contra­
tante mais vulnerável e para a reposição do equilíbrio do
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
mercado, comprometido pelas práticas abusivas e des­
leais de concorrência.
Parte-se do reconhecimento de que, sem a tutela 
ao contratante vulnerável (aquele que, ordinariamen­
te, na negociação não tem como impedir, por si, a 
contratação contaminada por cláusulas e interpretações 
desleais ou abusivas), ou ao contratante que mesmo não 
vulnerável agiu de boa-fé confiando na lealdade da ou­
tra parte, “ fica em risco a satisfação mínima dos inte­
resses dos parceiros contratuais, sejam eles consumi­
dores ou não, e, com isso, o equilíbrio geral do sistema 
de trocas que dela depende” .
Como adverte JOAQUIM DE SOUZA RIBEIRO, “ a 
lição a tirar destes dados de direito comparado parece sei; 
mais uma vez, a do duplo sentido das vias de comunica­
ção estabelecidas entre o sistema do contrato e o sistema 
do mercado. Acto de transacção e estrutura colectiva do 
mercado não são isoláveis um do outro. Daí que, se as 
m edidas directam ente organizatórias, de tutela 
institucional, têm efeitos reflexos na posição dos sujeitos 
actuantes (nesta óptica se dirá, por exemplo, que os con­
1 RIBEIRO, Joaquim de Souza. Op. cit., p. 221.
94
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
sumidores são beneficiários da concorrência), de igual 
modo as medidas de protecção de certos grupos de agen­
tes econômicos não valem apenas por si, mas também como 
garantes da funcionalidade do mercado. Legitimidade ju­
rídica e legitimidade econômica dão-se as mãos para jus-
2
tificar a dimensão protectiva das medidas de regulação” .
2 RIBEIRO, Joaquim de Souza. Op. cit., p. 219.
95
Cap í t u lo XII
F u n ç ã o S o c i a l d a P r o p r i e d a d e 
e F u n ç ã o S o c i a l d o C o n t r a t o
Foi mais fácil detectar e definir a já antiga função 
social da propriedade do que a moderna função social do
a
contrato. E que se revela intuitivo o efeito do exercício de 
um direito real sobre o meio social, enquanto muito pre­
cisa ser pensado e elaborado para transplantar o efeito de 
um negócio puramente pessoal para o campo dos interes­
ses sociais.
0 direito real (e em grau máximo o direito real de pro­
priedade) traduz-se internamente num poder de sobera­
nia (uma dominação) do titular sobre a coisa, que exter­
namente se manifesta por meio da oponibilidade erga 
omnes. Desta maneira, o direito real estabelece uma rela­
ção intersubjetiva entre o titular, de um lado, e todas as 
demais pessoas, do outro. Há inegável relação social en­
volvendo necessariamente esse tipo de direito, pois sobre 
toda a sociedade recai um dever geral de abstenção (que 
também se afirma tratar-se de uma obrigação passiva
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
universal), que vem a ser o dever de não ingerência na 
coisa que constitui objeto do direito. Mesmo os que se 
mantêm fiéis à concepção do direito real como poder 
ou senhorio direto sobre a coisa, não deixam de reco­
nhecer a presença necessária do lado externo desse 
poder, de sorte que é pela junção dos dois elementos - 
o interno e o externo — que se pode dar do direito real 
“ um retrato em corpo inteiro” .
Poder que se exerce “ contra todos” , a propriedade 
envolve interesses sociais de meridiana evidência, a tal 
ponto que se chega a afirmar que “ não existe proprieda­
de, como entidade social e jurídica, que possa ser anali­
sada individualmente” e que “ ajusta aplicação do direito 
de propriedade depende do encontro do ponto de equilí­
brio entre o interesse coletivo e o interesse individual” .
Foi a partir da teoria do abuso do direito que se deli­
neou a função social da propriedade, que, afinal, o novo 
Código Civil não só proclamou como descreveu, inverbis:
1 VARELA, Antunes. Das obrigações em geral, 10a ed., Coimbra, Almedina,
2000, vol. I, n° 45, p. 184.
2 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direitos reais, São Paulo, Atlas,
2001, n° 8.2, pp. 141-142.
98
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
“O direito de propriedade deve ser exercido em 
consonância com as suas finalidades econômi­
cas e sociais e de modo que sejam preservados, 
de conformidades com o estabelecido em leis 
especiais, a flora, a fauna, as belezas naturais, 
o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico 
e artístico, bem como evitada a poluição do ar e 
das águas” (art. 1.228, § Io).
“São defesos os atos que não trazem ao proprie­
tário qualquer comodidade, ou utilidade, e se­
jam animados pela intenção de prejudicar ou­
trem (idem, § 2o).
a
E, pois, abusivo e conseqüentemente ilícito, o exer­
cício do direito de propriedade de modo incompatível com 
suas naturais finalidades tanto econômicas como sociais. 
0 caráter absoluto e egoístico da primitiva concepção do 
domínio foi substituído por um enfoquejurídico que o 
insere no contexto social onde se sobressai a exigência do 
seu uso para o bem comum.
3 A Constituição não só exige que a propriedade atenda a suaJunção social
(art. 5o, n° XXIII), como a qualifica como um dos princípios informadores 
da ordem econômica, ao lado da livre iniciativa e da própria existência e
99
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Esse enfoque, que começa com a repressão do abuso 
anti-social do exercício do direito de propriedade, com- 
pleta-se com o instituto constitucional da desapropriação 
por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, 
e, ainda, com a possibilidade de requisição pelo Poder 
Público, em caso de perigo iminente (Código Civil, art. 
1.228, § 3o; Constituição, art. 5o, nos XXIV e XXV).
A falta de um poder direto e soberano sobre a coisa, 
no plano das obrigações pessoais nascidas do contrato, 
dificulta a definição da função social que também a ele se 
imputa. Não passa, em regra, a disciplina contratual do 
relacionamento entre devedor e credor. Dele não emanam 
nem direitos nem deveres para terceiros estranhos ao vín­
culo obrigacional criado pela vontade das partes.
A obrigação é essencialmente o poder adquirido pelo 
credor de exigir uma prestação, que recai apenas sobre o 
devedor e, por isso mesmo, diversamente do que se passa
4
com o direito real, se considera um direito relativo.
garantia da propriedade privada (art. 170, III). Traça, ainda, normas es­
peciais para implementar a função social da propriedade, de forma par­
ticular, no meio urbano (art. 182, § 2o) e no meio rural (art. 186).
4 VARELA, Antunes. Das obrigações cit., n° 44, p. 172.
100
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
É, ainda por isso, que esse direito é também denominado 
direito pessoal, em contraposição ao direito real.
Essa natureza específica do direito obrigacional ou 
pessoal não impediu que o ordenamento jurídico, mesmo 
antes da proclamação oficial da função social do contrato, 
tivesse previsto sucessivos casos de afastamento do 
princípio da relatividade do direito de crédito, fosse para 
proteger terceiros contra práticas abusivas dos contratan­
tes, fosse para sujeitar terceiros à relação criada entre os 
sujeitos do contrato.
Com efeito, desde as origens conhecidas do direito 
ocidental sempre se repeliu a fraude e a simulação, para 
evitar que a liberdade de contratar fosse abusivamente 
endereçada à lesão de direitos de terceiros.
Mais modernamente, já sob o impacto das idéias do 
Estado Social de Direito, várias normas de ordem pública 
passaram a considerar, excepcionalmente, oponíveis a ter-
5 “0 que se quer dizer é que tanto o direito de propriedade quanto o direito
de contratar devem, para ser dignos de alguma tutela pelo direito, atender 
a uma Junção na sociedade” (SANTOS, Eduardo Sens dos. “A função 
social do contrato - Elementos para uma conceituação” , Revista de Direi­
to Privado, São Paulo, RT, vol. 13, pp. 108-109, jan.-mar./2003).
101
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
ceiros, relações jurídicas que, em essência, são “ autênti­
cas relações obrigacionais” .
0 exemplo mais marcante é o da relação ex locato que, 
sem embargo de tratar-se de relação intrinsecamente 
obrigacional ou creditória, a lei, em certas circunstâncias, 
considera oponível pelo locatário ao terceiro adquirente 
do prédio locado (Lei do Inquilinato, n° 8.245/91, art. 8o; 
Estatuto da Terra, Lei n° 4.504, de 30.11.1964, art. 92, 
§ 5o). Ainda no âmbito das locações, a lei instituiu direi­
to de preferência em favor do locatário, exercitável em face 
de terceiro que venha a comprar o imóvel (Lei n° 8.245/ 
91, arts. 27 a 34; e Lei n° 4.504/64, art. 92, § 3o).
0 mesmo se passa com o compromisso de compra e 
venda de imóvel, contrato que, sendo levado a registro, 
confere ao promissário comprador oponibilidade erga
7
omnes, podendo ser executado contra terceiro adquirente.
6 VARELA, Antunes. Op. cit., loc. cit.
7 0 novo Código Civil erigiu o direito do promissário comprador, com regis­
tro, à categoria de direito real sui generis (um direito real de aquisição) 
porque representa não uma dominação direta sobre a coisa, mas um po­
der de exigir do terceiro o cumprimento de uma prestação contratual, qual 
seja, “ a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o 
disposto no contrato preliminar” (art. 1.418). Na verdade o vínculo con­
tinua sendo de sujeição pessoal (contratual). Apenas a eficácia erga omnes 
é igual à do direito real.
102
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Mais evidente é a extensão do efeito erga omnes do 
contrato de promessa de venda, quando a jurisprudência, 
mesmo sem submissão ao registro público, admite sua 
oponibilidade ao terceiro que, como credor quirografário 
do promitente vendedor, pretenda penhorar o imóvel obje­
to do compromisso. Para tanto, basta que o promissório 
comprador, além do contrato preliminar, esteja na posse 
do imóvel (STJ — Súmula n° 84: “ É admissível a oposição 
de embargos de terceiro fundados em alegação de posse 
advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, 
ainda que desprovido de registro” ).
Outro aspecto da eficácia externa do vínculo 
contratual se dá por meio das cessões de crédito, ou de 
contrato, em que o negócio translatício da titularidade se 
toma oponível ao devedor (terceiro em relação a cessão) 
(Código Civil, art. 290) e aos terceiros em geral, uma vez 
observadas as medidas previstas no art. 288 do mesmo 
Código.
Maiores proporções foram dadas à função social do 
contrato, quando se passou a admitir efeitos externos à 
obrigação contratual para co-responsabilizar o terceiro que 
se mancomunasse com o contratante devedor para 
descumprir a prestação devida (casos como o do terceiro
103
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
que adquire o bem consciente do contrato que já o 
compromissara perante outra pessoa, e assim frustra, in­
tencionalmente, a prestação do contrato anterior).
Na Itália, por exemplo, a jurisprudência confere tu­
tela ao direito de crédito perante terceiro, à base da veri­
ficação dos elementos comuns da responsabilidade civil, 
sendo fundamentais alguns tipos reiteradamente acolhi­
dos pelos Tribunais como: “ cumplicidade do terceiro na 
inexecução do vínculo obrigacional” ; “o dolo de terceiro 
determinante da invalidade do negócio” ; “o ilícito deri­
vado de certos atos de concorrência desleal” ; “ as situa­
ções de dupla alienação de imóvel, conhecendo o segundog
comprador o contrato previamente celebrado” .
A doutrina mais moderna e a jurisprudência atual da 
Corte de Cassação italiana, na verdade, proclamam a con­
cepção social dos efeitos do contrato, destacando “che anche 
il terzo contraente sia tenuto al risarcimento dei danni, in 
concorso con il soggetto inadempiente, quando si sia reso 
complice delTinadempimento medesimo, basandosi sul
8 CABRAL, Rita Amaral. “A tutela delitual do direito de crédito” , in Estu­
dos em homenagem ao Professor Doutor Manoel Gomes da Silva, Lisboa, 
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001, p. 1.034.
104
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
noto principio delia responsabilità extracontrattuale per
9
violazione dei diritto di credito ex art. 2043.”
A exemplo da Itália, também na França “ a regra é a 
de que o terceiro que, culposamente, inviabiliza a execu­
ção do contrato ou que é cúmplice na ofensa ao direito de 
crédito, se toma responsável, nos termos do art. 1.382 do 
Code Civil, pelos prejuízos causados. Esta orientação é 
sufragada pela doutrina, que distingue os efeitos do vín­
culo obrigacional que se repercutem tão-só na esfera das 
partes, e a oponibilidade daquele, que atinge terceiros” . 
Ou seja: a exigibilidade das prestações somente se dá entre 
as partes do contrato, mas o terceiro não pode impedir a 
execução interpartes, nem pode ser cúmplice do devedor 
na violação do direito do credor.
Na Alemanha, a corrente dominante é a quepune ou 
responsabiliza o terceiro, diante da violação do contrato, mas 
com base no § 826 do BGB (abuso de direito), que regula a 
atuação contrária aos bons costumes, e que exige do agente a 
comprovada conduta dolosa. No consenso geral, tem-se que
9 DIENER, Maria Cristina. II contratto in generale cit., n° 3.12.11, p. 160.
10 CABRAL, Rita Amaral. Op. cit., p. 1.035; CARBONNIER, Jean. Droit 
civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1998, p. 235; TERRÉ, François, 
SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves. Droit civil. Les obligations, 7a 
ed., Paris, Dalloz, 1999, pp. 451-452.
11 CABRAL, Rita Amaral. Op. cit., p. 1.036.
105
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
não é dado ao terceiro, mesmo estranho ao vínculo contratual, 
agir dolosamente para violar o direito de crédito.
Em Portugal, há duas correntes sobre a responsabilida­
de civil do terceiro que viola direito alheio de crédito. Para 
uns, a violação de direitos que configura a responsabilidade 
civil comum (art. 483° do Código Civil português) compre­
ende qualquer direito subjetivo, sem excluir os direitos de
12
crédito emergentes do contrato. Para outros, o terceiro não 
estaria obrigado a agir conforme as obrigações estatuídas 
entre as partes, mesmo conhecendo os termos do contrato. Sua 
responsabilidade somente se configuraria quando a conduta 
hostil ao contrato ultrapassasse os limites do exercício regu­
lar do direito. Não bastaria o impedimento voluntário e cons­
ciente à realização dos efeitos do contrato, porque ele, como 
estranho ao vínculo creditório, teria liberdade de assim agir 
A relatividade do vínculo obrigacional permitir-lhe-ia igno­
rar os efeitos internos do ajuste contratual. Sua responsabi­
lidade, portanto, somente ocorreria quando o exercício de sua
liberdade atingisse os moldes do abuso de direito (Código Ci-
13
vil português, art. 334°).
12 CABRAL, Rita Amaral. Op. cit., pp. 1.042-1.043.
13 VARELA, Antunes. Das obrigações cit., n° 44-IV, p. 177.
106
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
No entanto, a tese de maior amplitude para a norma de 
repressão à violação dos direitos subjetivos funda-se, pro- 
cedentemente, no fato de a ilicitude geradora da responsa­
bilidade civil, em legislações como a portuguesa, estar pre­
vista em norma legal com cunho de “cláusula geral” , que 
na técnica do direito civil moderno “é contrária a uma lei­
tura restritiva” . Isto, portanto, afastaria o critério limitati- 
vo da responsabilidade civil do terceiro no caso de concor-
14
rer para o descumprimento do contrato. Não seria no abuso 
de direito que necessariamente se limitaria a conduta no­
civa dos terceiros. Dever-se-ia repelir qualquer ato de es­
tranhos que afinal lesasse intencionalmente o direito cria­
do inter partes pelo contrato. 0 que, por outro lado, seria 
mais consentâneo com a função social imposta à liberdade 
de exercício do direito de contratar.
Os exemplos extraídos da jurisprudência portuguesa 
referentes a conduta de terceiro ofensiva de direito pessoal 
oriundo de contrato alheio recorrem sempre ao dolo ou cul­
pa do agente da ilicitude, de modo, porém, a não exigir ne­
cessariamente a configuração extrema do abuso de direito.
0 certo é que “o terceiro não tem um dever de boa- 
fé, que o obrigue a condutas positivas, perante sujeito com
14 CABRAL, Rita Amaral. Op. cit., p. 1.043.
107
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
quem não tenha qualquer relação” (nesse sentido, os de- 
veres éticos das obrigações acessórias que integram a idéia 
de boa-fé objetiva, não se aplicam aos terceiros, mas ape­
nas aos contratantes, um em relação ao outro). Mas o ter­
ceiro “já se encontra adstrito ao dever de respeitar qual­
quer direito alheio, abstendo-se de actos que saiba que 
podem lesar aquele” (isto é, o direito pessoal do contra­
tante, in
A introdução do abuso de direito no problema do 
comportamento ilícito do terceiro em face do contrato 
alheio é, na verdade, apenas um complicador, pois de 
qualquer modo o que se exige é uma agressão injusta 
ao direito pessoal do contratante, o que em última aná­
lise passa pelo reconhecimento do dever que toca tam­
bém ao terceiro de respeitar o direito de crédito de 
outrem. Por isso, o que se extrai dos precedentes dos 
tribunais e dos exemplos aventados pela doutrina acerca 
do tema é que não retratam verdadeiros casos de abuso 
de direito, mas situações em que ora se exige o conhe­
cimento do terceiro em tomo do direito de crédito que
15 CABRAL, Rita Amaral. Op. cit., p. 1.047.
108
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
se esta violando, ora o dolo do terceiro em face do pre-
16juízo acarretado ao contratante.
Enfim, embora não seja tão nítida e tão grande como 
a função social da propriedade, é inegável que também o 
contrato produz efeitos ou reflexos sobre terceiros que lhe 
conferem, por isso, uma função social, como, aliás, prevê 
o art. 421 do atual Código Civil brasileiro.
Para ter-se como cumprida a função social do contrato 
não pode ele restringir-se a observar os modernos princí­
pios do direito contratual - a autonomia privada, a boa-fé 
objetiva e o equilíbrio contratual - porque tais princípios 
“ têm, eminentemente, uma relação com o conteúdo do 
contrato, ou seja, com a parte interna do acordo de vonta­
des e que diz respeito, na maioria dos casos, apenas ao 
interesse privado. Para que se conceba um conceito ade­
quado de junção social do contrato é preciso que se bus­
que também um elemento externo ao contrato. Por isso não
16 Chega-se mesmo a divisar um certo paradoxo na afirmação de que o ter­
ceiro não teria obrigação alguma a cumprir perante o contratante e, mes­
mo assim, poderia cometer abuso de direito contra ele, na hipótese de 
concorrer dolosamente para o inadimplemento do contrato (CABRAL, Rita 
Amaral. Op. cit., p. 1.049; FARIA, Jorge L. A. Ribeiro de. Direito das 
obrigações, Coimbra, 1990, vol. I, p. 460).
109
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
basta apenas aquela relação de proporcionalidade entre os
✓
princípios. E necessário que com o contrato se atinja o bem 
comum” , ou em outras palavras, é preciso que o contrato 
seja bom para os indivíduos que o celebram e bom para a 
sociedade.
Quer isto dizer simplesmente que os contratantes 
gozam de autonomia para contratar ou não contratar, as­
sim como para definir o objeto e as condições do contrato. 
Essa liberdade, todavia, tem limitações que operam em 
duas dimensões: a) internamente, um contratante não pode 
impor ao outro condições ou sujeições que sejam incom­
patíveis com a eticidade, isto é com os ditames da boa-fé 
objetiva (não pode praticar a usura nem se furtar às obriga­
ções acessórias que emeigem da lei e dos bons costumes); b) 
externamente não podem os contratantes criar situações ju­
rídicas que afrontem direitos de terceiros (fraude e dolo), nem 
podem terceiros agir, frente ao contrato, de modo a 
dolosamente lesar o direito subjetivo do contratante (ato ilí­
cito, abuso de direito). Na abstenção de condutas contratuais 
nocivas a terceiros, portanto, é que opera a função social do 
contrato (como limite à liberdade de contratar).
17 SANTOS, Eduardo Sens dos. Op. cit., p. 109.
110
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Convém registrar que a lei prevê a função social do 
contrato mas não a disciplina sistemática ou especifica­
mente. Cabe à doutrina e à jurisprudência pesquisar sua 
presença difusa dentro do ordenamento jurídico e, sobre­
tudo, dentro dos princípios informativos da ordem econô-
18
mica e social traçada pela Constituição.
18 “ Diferentemente da regulamentação da função social da propriedade, em 
que há normas precisas indicando quando se cumpre e quando não se 
cumpre essa função, no âmbito dos contratos nada foi regulamentado por 
lei” (SANTOS, Eduardo Sens dos. Op. cit., p. 109).
111
C a p í t u l o X I I I
F u n ç ã o S o c i a l e F u n ç ã o E c o n ô m i c a
d o C o n t r a t o
13.1.0 ConteúdoEconômico do Contrato
O contrato é antes de tudo um fenômeno econômico. 
Não é uma criação do direito. Este apenas, conhecendo o 
fato inevitável na vida em sociedade, procura, ora mais, 
ora menos, impor certos condicionamentos e limites à ati­
vidade negociai. Seria contra a natureza qualquer norma 
que impedisse o contrato e que o afastasse do campo das 
operações de mercado, onde a iniciativa pessoal e a liber­
dade individual são, acima de tudo, a razão de ser do fe­
nômeno denominado contrato.
1 “ II contratto è uno strumento delia vita economica che nasce dalla realtà 
economica. Gli schemi di accordo e di rapporto contrattuale sono inventati 
dalla realtà, non dal legislatore...” (IUDICA, Giovani, ZATTI, Paolo. 
Linguaggio e regole dei diritto privato, 3a ed., Padova, CEDAM, 2002, 
pp. 276-277).
2 “ Frase dita e repetida indica que ‘o contrato é a veste jurídica das 
operações econômicas’, de modo que constitui sua função primordial
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Dependendo o homem da cooperação recíproca de 
seus semelhantes para sobrevivei; e sendo tal cooperação 
instrumentalizada basicamente pelo contrato, fácil é con­
cluir sobre o significado e a imprescindibilidade desse 
instituto econômico para a organização da sociedade, no 
que diz respeito ao acesso aos bens da vida.
As primeiras manifestações da ordem jurídica mo­
derna, em tomo do contrato, foram apenas de consagrar a 
liberdade negociai. Dentro dos limites da ordem pública, 
a autonomia da vontade reinaria absoluta. Depois vieram 
os anseios sociais e éticos, a exigir dos contratantes um 
comportamento que levasse em conta não apenas a liber­
dade negociai, mas que se sujeitasse também a valores 
outros como os preconizados pelo princípio da boa-fé e 
lealdade. E, por último, atribuiu-se ao contrato a submissão
instrumentalizar a circulação da riqueza, a transferência da riqueza, atu­
al ou potencial, de um patrimônio para outro (MARTINS-COSTA, Judith, 
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas cit., p. 158. Cf., no 
mesmo sentido, R 0PP0, Enzo. 0 contrato, trad. portuguesa, Coimbra, 
Almedina, 1988, pp. 10 e segs.).
3 “O contrato, veste jurídica das operações de circulação de riquezas, tem,
inegavelmente, função social, assim como a disciplina das obrigações, 
pois não devemos esquecer, no exame das projeções da diretriz da 
socialidade, a estrutura sistemática do Código” (MARTINS-COSTA, 
Judith, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas cit., p. 158).
114
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
a uma função social. Tudo isto se fez com o propósito de in­
troduzir na teoria e disciplina do contrato dados que não se­
riam localizados no psiquismo dos contratantes, mas que 
seriam extraídos objetivamente dos padrões médios de com­
portamento social exigidos para o normal desempenho da 
atividade econômica. Com isto, dados como “confiança e 
credibilidade” assumiram importante papel na “delimitação
4
ao exercício de posições jurídicas” no trafego do mercado.
As cláusulas ajustadas em determinado contrato 
correspondem, ou não, ao modo de se comportar das pes­
soas de bem, segundo o juízo crítico da sociedade? Eis a 
indagação que se passou a permitir fosse feita pelo juris­
ta diante do caso concreto de qualquer contrato.
Nessa nova contextualização, todavia, não se pode 
olvidar a imperiosidade de se examinar o direito contratual 
à vista dos dados econômicos, já que o contrato nada mais 
é do que o instrumento de jurisdicização dos comporta­
mentos e das relações humanas no campo das atividades eco­
nômicas, isto é, das atividades de circulação de riqueza.
4 OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. “ Princípios informadores do sistema de 
direito privado: Autonomia da vontade e boa-fé objetiva” , Revista de di­
reito do consumidor, São Paulo, vols. 23-24, pp. 60 e segs.
5 “ É certo, assim, que os deveres anexos impostos pela boa-fé objetiva se 
aplicam às relações contratuais independentemente de previsão expres­
sa no contrato, mas seu conteúdo está indissociavelmente vinculado e 
limitado pela função socioeconômica do negócio celebrado” (TEPEDINO, 
Gustavo, SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 147).
115
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
A função social que se atribui ao contrato não pode 
ignorar sua função primária e natural, que é a econômica. 
Não pode esta ser anulada, a pretexto de cumprir-se, por 
exemplo, uma atividade assistencial ou caritativa. Ao con­
trato cabe uma função social, mas não uma função de “ as­
sistência social” . Um contrato oneroso e comutativo não 
pode, por exemplo, ser transformado por revisão judicial, 
em negócio gratuito e benéfico. Por mais que o indivíduo 
mereça assistência social, não será no contrato que se 
encontrará remédio para tal carência. 0 instituto é eco­
nômico e tem fins econômicos a realizai; que não podem ser
7
ignorados pela lei e muito menos pelo aplicador da lei.
6 “É preciso salientar que a função social do contrato não deve ser interpretada 
como proteção especial do legislador em relação à parte economicamente mais 
fraca. Significa a manutenção do equilíbrio contratual e o atendimento dos 
interesses superiores da sociedade, que, em determinados casos, podem não 
coincidir com os do contratante que aderiu ao contrato e que, assim, não exer­
ceu plenamente a sua liberdade contratual” (WALD, Amoldo. “A evolução 
do contrato no terceiro milênio e o novo Código Civil” , ALVIM, Arruda et al. 
Aspectos controvertidos do novo Código Civil, São Paulo, RT, 2003, p. 72).
7 Adverte, com propriedade, JUDITH MARTINS-COSTA que, na trans­
posição da idéia de solidariedade e cooperação entre os contratantes, do 
campo da sociologia para o da dogmática, do direito das obrigações, é 
preciso cuidado, por parte do jurista, “ pois o correto tratamento da 
dogmática obrigacional exige o domínio da terminologia técnica” . Segun­
do sua respeitável lição, “a expressão dever de cooperação nem de longe 
está relacionada a um vago sentimento de eqüidade nem a um imaginário 
dever de ser altruísta” . Socorrendo-se do ensinamento de MARCOS DE 
CAMPOS LUDWIG, conclui: “A teoria germânica dos deveres acessóri­
os ou laterais (Nebenpflichten), conforme trabalhada entre nós por COUTO E 
SILVA, realmente não prevê um dever de ser altruísta (...), mas isto sim,
116
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Reconhece-se, modernamente - repita-se - que a liber­
dade de contratar deve-se comportar dentro da função social 
do contrato. Mas, que função social maior pode ter o contrato 
senão aquela que justifica sua existência: servir à circulação 
de riquezas, proporcionando segurança ao tráfego do mercado?
Primeiro, portanto, tem de reconhecer-se a função 
natural e específica do instituto jurídico dentro da vida 
social; depois é que se pode pensar em limites dessa na­
tural e necessária função. O contrato, então, existe para 
propiciar circulação da propriedade e emanações desta, 
em clima de segurança jurídica. Assegurada esta função 
sócio-econômica, pode-se cogitar de sua disciplina e li­
mitação. Não se pode, contudo, a pretexto de regular a fun­
ção natural, impedi-la. A função social é um plus que se 
acrescenta à função econômica. Não poderá jamais ocu­
par o lugar da função econômica no domínio do contrato. 
Contrato sem função econômica simplesmente não é con­
trato. 0 contrato pode ser invalidado por ofensa aos limi­
tes da função social. Não pode, entretanto, ser transfor­
mado pela sentença, contra os termos da avença e ao arrepio
amplos efeitos de um dever geral de não lesar a outrem (noeminem 
laedere), com arrimo no princípio da boa-fé objetiva” (MARTINS-COS- 
TA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil, Rio de Janeiro, Forense, 
2003, vol. V, t. II, p. 25, nota 73).
117
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
da vontade negociai, em instrumento de assistência so­
cial. Impossível é determinai; que se preste gratuitamen­
te o que se ajustou oneroso. Nem tampouco se admite exi­gir, pelo mesmo preço, prestação maior ou diversa da que 
se contratou. Isto eqüivaleria a um confisco dos valores eco­
nômicos a que o contratante tem direito, segundo a ordem 
econômica tutelada pelo sistema constitucional vigente.
Nessa perspectiva, pode-se afirmar que afunção so­
cial não se apresenta como meta do contrato, mas como 
limite da liberdade do contratante de promover a circula­
ção dos bens patrimoniais (Código Civil, art. 421). Mas 
como um limite que interfere profundamente no conteúdo 
do negócio, pelo papel importante que o contrato tem de
9
desempenhar na sociedade.
*
E muito mais no meio social, do que na esfera pessoal 
do contratante que se divisa a função social do contrato. A
8 “Em tal modo, a boa-fé se concretiza em deveres contratuais específicos 
que, por isso mesmo, encontram o seu fundamento na economia do con­
trato e visam a fazer com que também os interesses da outra parte, rela­
tivos à relação econômica nos termos pretendidos pelos contratantes, sejam 
salvaguardados” (UDA, Giovanni Maria. “ Buona fede oggettiva ed eco­
nomia contrattuale” , Rivista di Diritto Civile, ano XXXVI, p. 370 - trecho 
traduzido por Gustavo Tepedino. Op. cit., p. 147, nota 17).
9 “A exemplo de outras cláusulas gerais (a função social) atende sempre às 
exigências ético-sociais, incorporando valores, princípios e regras de con­
duta abonadas objetivamente (uniformemente) pela sociedade” (SANTOS, 
Eduardo Sens dos. Op. cit., p. 110).
118
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
teoria da confiança, que o novo Código Civil valoriza, a 
partir da ótica do princípio da socialidade, é exemplo de 
como se pode entender a função social do contrato.
Assim, o erro de um contratante, que não foi conheci­
do, nem tinha condições de ser conhecido pelo outro, não 
pode invalidar o contrato, por se tratar de fenômeno exterior 
à relação contratual, de que não participou o beneficiário 
da declaração, a título algum (Código Civil, art. 138). Da 
mesma forma, o dolo ou a coação praticada pior terceiro so­
bre um dos contratantes, mas ignorada pelo outro, não é 
causa de anulação do contrato, pelas mesmas razões apli­
cáveis no erro não conhecido pelo co-contratante (Código 
Civil, arts. 148 e 154). Ainda, a aquisição de bens trans­
mitidos a título oneroso por herdeiro aparente subsiste à 
anulação da partilha hereditária (Código Civil, art. 1.817). 
Mais ainda, a anulação do título do alienante não prejudica 
a aquisição feita por terceiro que ignorasse o vício (Código 
Civil, art. 182). Em todos esses casos, e em muitos outros 
similares, põe-se em jogo o problema da “ tutela da confi­
ança de terceiros” , ou seja, não se pode deixar de ponderar 
a situação de quem, acreditando na validade de negócios 
antecedentes, celebra um contrato que se presta à base de 
um investimento de confiança considerável. Nessas cir­
cunstâncias, a regra geral de que a nulidade de um negócio 
contamina os subseqüentes é afastada, em razão de um fe­
119
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
nômeno relevante para o interesse social na segurança do trá­
fego jurídico. “Os terceiros são protegidos por estarem de boa- 
fé e por terem realizado o investimento de confiança” .
Em todos esses exemplos, o vício do negócio anterior 
resolve-se em perdas e danos entre seus protagonistas. 0 
contrato com o terceiro de boa-fé não sofre reflexos da ilicitude 
precedente e permanece válido, justamente em razão da se­
gurança do mercado, tutelada pela função social do contrato.
Em suma: função social e função econômica do con­
trato são coisas distintas. Uma não substitui nem anula a 
outra. Devem coexistir harmonicamente.
Por outro lado, a economia do contrato não é dado que 
interessa apenas ao plano dos seus efeitos perante terceiros. 
No relacionamento mesmo entre as partes contratantes, o 
esquema econômico típico do negócio há de ser apreciado para 
aferir-se sua normalidade e sua compatibilidade com os 
princípios éticos a que a ordem econômica se amolda.
10 CORDEIRO, Antônio Menezes. Tratado de direito civil português, 2a ed., 
Coimbra, Almedina, 2000, vol. 1,1.1, n° 232, p. 661.
11 Fhra CESAR LUIZ PASOLD, “àJunção social compete servir como grande estí­
mulo ao progresso material, mas sobretudo à valorização crescente do ser humano, 
num quadro em que o Homem exercita a sua criatividade para crescer como indi­
víduo e com a sociedade” (Função social do estado contemporâneo. Florianópolis, 
1984, p. 58, apud SANTOS, Eduardo Sens dos. Op. ciL, p. 10).
12 “ Não podem, portanto, ficar alheias ao conceito de função social do con­
trato as questões que guardem relação com a dignidade do ser humano, 
com o progresso da sociedade e com a garantia de direitos fundamentais” 
(SANTOS, Eduardo Sens dos. Op. cit., p. 110).
120
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Dessa maneira, a indagação sobre o aspecto econô­
mico do contrato pode conduzir à constatação tanto de im­
pactos com o aspecto ético como com o aspecto social do 
negócio jurídico.
Quando o contrato se revela desequilibrado, em face 
do equacionamento que seria normal em avenças da espé­
cie, a infração se registra no plano da boa-fé objetiva, pelo 
que se poderá submetê-lo à revisão ou rescisão, nos mol-
13
des da figura da lesão. Já quando a convenção se prestou 
a camuflar ofensa a preceitos legais de ordem pública, a 
patologia vai além dos interesses individuais dos contra­
tantes. Os interesses em jogo são sociais e dizem respeito
a toda comunidade. A sanção que se aplica, então, é a nu-
14lidade do contrato ou da cláusula ilícita.
13 Na Corte de Cassação Italiana a aplicação da boa-fé objetiva tem se dado 
justamente pelo direcionamento à “conexão conceituai entre esta e a eco­
nomia do contrato” . Quando, pois, se fala em boa-fé objetiva tem-se em 
mira o aspecto negativo, qual seja, o de reprimir “o emprego de uma con­
duta não coerente com o escopo do contrato” (GIOVANNI, Maria Uda. 
“ Integracione dei contrato, solidarietà sociale e correspettività delle 
prestazionni” , Rivista di diritto commerciale, n°* 5-6, pp. 365 e segs., 
1990, apud MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, São 
Páulo, RT, 1999, pp. 415-416).
14 Código Civil: “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: ... II - for ilí­
cito... o seu objetivo; III - o motivo determinante, comum a ambas as 
partes, for ilícito ;... VI — tiver por objetivo fraudar lei imperativa.”
121
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
13.2. A Função Social não Pode Ser Entendida como um 
Meio de Destruir a Função Natural do Contrato
0 contrato tem uma função social que - como obser­
va ARRUDA ALVIM — vem a ser “ um valor justificativo 
da existência do contrato, tal como a sociedade enxerga no 
contrato um instituto bom para a sociedade; mas é preci­
so atentar e não vislumbrar nessafunção social, lendo-a 
de tal forma a que viesse a destruir a própria razão de ser 
do contrato, em si mesma” .
Quer isto dizer—ainda na visão de ARRUDA ALVIM — 
que “um contrato, no fundo, apesar dessas exceções que foram 
apostas ao princípio dopacla sunt servanda, é uma manifesta­
ção de vontade que deve levar a determinados resultados prá­
ticos, resultados práticos esses que são representativos da 
vontade de ambos os contratantes, tais como declaradas e que 
se conjugam e se expressam na parte dispositiva do contrato. 
Nunca se poderia interpretar o valor da função social como valor 
destrutivo do instituto do contrato” .
15 ALVIM, Arruda. “A função social dos contratos no Novo Código Civil” , in 
PASINI, Nelson, LAMERA, Antonio Valdir Úbeda, TALAVERA, Glauber 
Moreno (Coord.). Simpósio sobre o Novo Código Civil brasileiro, São Pau­
lo, Método, 2003, p. 100.
122
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Não é, pois, na liberdade do juiz de imaginar solu­
ções extravagantes e incompatíveis com a destinação natu­
ral do contrato, transformando-o em instrumento de “as­
sistência social” ou de caridade à custa do patrimônioalheio, que se poderá pensar na função social que a nova 
legislação civil atribuiu ao contrato.
Na verdade, os caminhos que se abrem para a inter­
venção judicial no domínio do contrato, não devem ser ou­
tros senão aqueles remédios tipificados na lei, como, ug.9 a 
repressão à fraude contra credores, à simulação, à usura, 
aos negócios atentatórios dos preceitos de ordem pública.
0 grande espaço da função social, de certa maneira, 
deve ser encontrado no próprio bojo do Código Civil, ou seja, 
por meio dos institutos legalmente institucionalizados para
16 Seria cumprir a função social do contrato, a liberaçãopietatis causa, pelo juiz, 
do devedor das obrigações licitamente convencionadas? Poderia a sentença 
romper o contrato, por hipótese, por considerar o devedor digno de pena? Na 
verdade, isso “é agir contra a função social do contrato, ou, uma das facetas 
da função social do contrato. 0 contrato é feito para ser cumprido, em suma; 
e, o contrato, ademais disso, vive e deve realizar a sua função no âmbito em 
que está basicamente presente o princípio de dar a cada um o que é seu, do 
que o contrato é também um instrumento destinado à implementação desse 
princípio” (ALVIM, Arruda. A Junção social cit., p. 101).
17 Há terrenos em que a lei diminui a autonomia privada, condicionando a 
contratação a condições vedadas ou impostas por normas cogentes, e em 
certos casos, até a submetendo a controle e aprovação da Administração 
Pública, como ocorre com o CADE. O dirigismo contratual é modalidade 
de realização da função social do contrato.
123
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
permitir a invalidação ou a revisão do contrato e assim 
amenizar a sua dureza oriunda dos moldes plasmados pelo 
liberalismo. “Fhrece, portanto, que a função social vem fun­
damentalmente consagrada na lei, nesses preceitos e em 
outros, mas não é, nem pode ser entendida como destrutiva 
da figura do contrato, dado que, então, aquilo que seria um 
valor, um objetivo de grande significação (função social), 
destruiria o próprio instituto do contrato” .
0 campo propício ao desempenho da função social, as­
sim como à realização da eqüidade contratual é o da aplica­
ção prática das cláusulas gerais com que o legislador definiu 
os vícios do negócio jurídico, os casos de nulidade ou de re­
visão. Seria pela prudente submissão do caso concreto às 
noções legais com que o Código tipificou as hipóteses de in­
tervenção judicial no contrato que se daria a sua grande ade­
quação às exigências sociais acobertadas pela lei civil.
18 ALVIM, Arruda. AJunção social ciL, p. 101. Como observou o Professor Josaphat 
Marinho, por ocasião do trâmite do Projeto que se converteu no atual Código 
Civil, houve a adoção do “espírito de justiça” , para imprimir às obrigações as­
sumidas caráter compatível com o alcance social do direito. “ Mas transmitindo 
flexibilidade às relações jurídicas, o Projeto não as desguarnece de segurança” 
(“O projeto do novo Código Civil” , Revista de Informação Legislativa, 146/8).
19 A aplicação da boa-fé objetiva “ requer volver à natureza da coisa, quer dizei; à 
lógica do preceito ou à natureza da relação jurídica em que atual; não cabe, pois, 
um arbítrio, indefinido ou imoderado na aplicação de critérios éticos ou de ra­
zões sociais, senão proporcionando secundum speciem rationem” (MOZOS, 
José Luis de Los. Derecho Civil - método, Madrid, Civitas, 1988, p. 227).
124
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Enfim, somente “diante das exceções consagradas pela 
lei, é que se deverão alterar ou desfazer o contrato, da mesma 
forma que o direito de propriedade existe também para o dono, 
do qual não pode, sic et simpliciter, vir a ser privado” .
Embora seja inegável a submissão do contrato a uma nova 
roupagem principiológica, para adaptá-lo às exigências da vi­
são social contemporânea, dando realce à ética e à justiça; e 
embora isto represente “uma evolução necessária e justa, ela 
deve ser temperada pelo atendimento dos direitos dos contra­
tantes e da segurança jurídica” . A função social, num estado 
democrático, como o nosso, não pode eliminar do contrato a sua 
essência de veículo de direitos e interesses individuais. Cabe- 
lhe apenas conciliar os interesses das partes com os da socie­
dade, mas, a par do resguardo da função social, é necessário 
lembrar que os direitos individuais inseridos no contrato se 
beneficiam das garantias dispensadas pela Constituição ao ato 
jurídico perfeito e ao direito adquirido (art. 5o, XXXVI) e con­
tam com a proteção do devido processo legal substantivo (art. 
5o, LIV). Ou seja, em virtude disso, ainda que se aja em nome 
da função social, ninguém deverá ser privado de seus bens e 
dos seus direitos adquiridos, sem o devido processo legal e fora,
20 ALVIM, Arruda. A Junção social cit., p. 77.
21 WALD, Amoldo. “A evolução do contrato no terceiro milênio e o novo Código 
Civil” , ALVIM, Arruda et al. Op. cit., 2003, p. 72.
125
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portanto, dos parâmetros traçados pela orderryurídica para a 
invalidação ou revisão dos negócios jurídicos.
Rei ao entendimento de que a intervenção judicial não 
pode impor alteração substancial ao objeto do vínculo 
contratual, a não ser nos moldes expressamente previstos 
em lei, o Código do Consumo da França (art. 132-1, al. 7) 
e uma Diretiva da CEE, de 1993 estatuem que, os 
desequilíbrios a serem banidos do contrato não têm o con­
dão de permitir aos tribunais a imposição de equivalên­
cia entre prestações do fornecedor e preço suportado pelo 
consumidor Se as cláusulas são redigidas de maneira cla­
ra e compreensível, não há abuso relativo à estipulação do
✓
preço e à definição do objeto do contrato. E, nas relações 
de consumo, ao mercado que incumbe influir sobre os 
preços. Salvo casos especiais de tarifação ou de regulação 
legal de composição de preços, não há lugar para inter­
venção judicial tendente a fixá-los ou revê-los.
22 WALD, Amoldo. “A evolução do contrato no terceiro milênio e o novo Código 
Civil” , ALVIM, Arruda et al. Op. cit., 2003, p. 72.
23 “C’est la raison pour laquelle Farticle 132-1 (al. 7) du Code de consommation 
transposant une disposition de la directive (de 1993), énonce que 
Tappreciation du caractère abusif des clauses... ne porte ni sur la définition 
de 1’objet principal du contrat ni sur 1’adéquation du prix ou de la rémunération 
au bien vendu ou au service ofíert pour autant que les clauses soient redigées 
de façon claire et compréhensible” ’ (CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, 
Frank. Droit de la consommation cit., n° 182, p. 203). No mesmo sentido, 
estatui o art. 1.469 ter, secondo comma, do Código Civil Italiano: “La 
valutazione dei carattere vessatorio delia clausola non attiene a lia 
determinazione delToggetto dei contratto, né ali ,adeguatezza dei corrispettivo
126
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Eqüivale a concluir: ainda que o contrato seja lesivo e 
usurário, o caso não é de reestruturação de seu objeto ou de 
seu preço, o que ordinariamente poderá acontecer será a 
invalidação do contrato, nunca sua autoritária modificação à 
revelia do consenso das partes, se nenhum dispositivo expres­
so de lei franquear ao juiz a revisão dos termos do ajuste.
Fhra o controle da adequação do contrato na atual siste­
mática do Código Civil, os parâmetros da eticidade (boa-fé 
objetiva) e socialidade (função social do contrato), fora da 
disciplina especial das relações de consumo, não devem ser 
arbitrariamente aplicados para revisão e invalidação dos ne­
gócios jurídicos, sem se ater aos mecanismos que a lei insti­
tui para regular as nulidades, os vícios de consentimento e 
os casos específicos de ineficácia e rescisão, assim como os 
de revisão contratual, dentro da disciplina traçada pelo Có­
digo Civil. Os novos princípios éticos e sociais deverão in­
fluir sobretudo no reconhecimento dos deveres acessórios 
oriundos do comportamento leal e transparente exigível na 
formação,interpretação e execução dos contratos, que se 
impõem independentemente de previsão em cláusula 
negociai, como exigência ex lege. Nesse sentido, sua
dei bem e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro 
e comprensibUe” . A abusividade, quando ocorre em matéria de preço e de 
objeto, não está na respectiva quantificação, mas pode dar-se na forma de 
redigir a respectiva cláusula, mediante emprego de expressões ardilosas 
e ambíguas, capazes de iludir a boa-fé do consumidor e deixar nas mãos 
do fornecedor mecanismos unilaterais de cálculo ou definição.
127
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infringência não acarreta nulidade ou anulabilidade, mas sim 
responsabilidade civil.
Quando as proporções da ofensa atingirem, nas estipu- 
lações convencionais, dimensões e características de vício 
de consentimento, como nos casos de procedimento 
enquadrável nas figuras típicas de erro, dolo ou coação, ou 
encobrirem lesão ou abuso do estado de perigo, o contrato não 
se contaminará de nulidade, mas apenas de anulabilidade 
(Código Civil, art. 171, II), e eventualmente de sujeição à 
revisão judicial, cujo reconhecimento dependerá de remédio 
processual promovido pelo contratante prejudicado.
Se o desequilíbrio econômico da equação contratual ocor­
rer posteriormente à sua conclusão, o caso será de resolução 
ou revisão segundo as regras da repressão à onerosidade ex­
cessiva, traçadas pelos arts. 478 a 480 do Código Civil. Tam­
bém aqui o uso das vias judiciais será o caminho adequado.
Já o contrato imoral, isto é, o que é incompatível com os 
bons costumes, assume a feição de negócio nulo, nos mol-
24 Não se tem uma definição legal para bons costumes. Certo é, porém, que 
a idéia de bons costumes “ reporta-se ao terreno da moralidade e com­
preende todas as regras da ética que acompanham a vida humana no seu 
aspecto exterior; em geral, a imoralidade refere-se à esfera das relações 
sexuais (pense-se num acordo tendo por objeto o cumprimento de pres­
tações sexuais, mediante preço), mas pode também referir-se à violação 
dos deveres morais fundamentais (pense-se num acordo que tenha por 
objeto parte do próprio corpo, mediante preço, ou num acordo para reco­
nhecer um filho natural, sempre em troca de preço)” (DIENER, Maria 
Cristina. II contralto in generale, Milano, Giuffrè, 2002, n° 1.3.5, p. 14).
128
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des dos incisos II e III do art 166 do Código Civil, pois a 
ilicitude de que neles se cogita (que pode respeitar tanto ao 
objeto como ao motivo) engloba, como causa de nulidade, tanto 
a ilegalidade, como a imoralidade. F&ra as situações da espé­
cie, a invalidade opera ex lege, independentemente de sen­
tença e de ação especial, podendo ser reconhecida de maneira 
incidental, em qualquer processo, de ofício ou a requerimento 
da parte (Código Civil, art. 168, parágrafo único).
De modo algum, em suma, se pode pensar em anular 
ou inutilizar a força vinculante do contrato, fazendo-o 
descartável segundo as conveniências unilaterais de um 
dos contratantes apenas. A obrigatoriedade sempre foi, e 
continua sendo, “ uno dei principi fondam entali dei sis­
tema contrattuale: quello deirirrevocabilità. Questo 
principio constituisce l’essenza dei negozio bilaterale, nel 
quale 1’autonomia dei soggetti resta vincolata dalla nuova
volontà che sorge dal negozio stesso” .
✓
E certo que modernamente esse princípio não é ab­
soluto, “ ma le eccezioni devono essere espressamente 
previste” . Não podem ser fruto de ideologia pessoal do
25 Embora se possa tentar distinguir entre contrato ilícito e contrato ilegal, 
ambos “ são nulos” e, pois, como negócio nulo “ não produzem nenhum 
efeito jurídico” . Da mesma forma, “ o contrato imoral também é nulo e, 
portanto, não produz efeito” (DIENER, Maria Cristina. II contratto in 
generale cit., n°* 1.3.4 e 1.3.5, p. 14).
26 DIENER, Maria Cristina. II contratto in generale cit., n° 7.8, p. 498.
27 DIENER, Maria Cristina. II contratto in generale cit., n° 7.8, p. 498.
129
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
juiz, e muito menos de vontade unilateral de contratante 
arrependido ou em dificuldades pessoais para adimplir 
suas obrigações. Só a lei pode definir as situações em que 
a força obrigatória do contrato pode ser rompida.
13.3. A Função Social como “Cláusula Geral”
0 legislador contemporâneo não mais se restringe ao 
campo da criação de preceitos. Vale-se, com freqüência, 
de expedientes destinados à fixação de valores a serem
respeitados no cumprimento dos preceitos que formam o
*
ordenamento jurídico. E o que faz o Código Civil de 2002, 
quando proclama seu compromisso com a eticidade e a 
boa-fé, ou com afunção social do contrato.
Um enunciado de cunho axiológico não pode, eviden­
temente, ser lido e aplicado como norma preceptiva, mes­
mo porque nele não se traça uma conduta a ser 
implementada pelo destinatário. A técnica das cláusulas 
gerais, de maneira alguma, há de ser entendida, na ordem 
prática, como a técnica clássica consistente em determi­
nar certa conduta sob cominação de alguma sanção.
O legislador dos tempos atuais associa enunciados 
genéricos de conteúdo clássico ou tradicional com pres­
crições de conteúdo completamente novo e diverso em 
relação aos hábitos condicionadores das regras jurídicas. 
Explica GUSTAVO TEPEDINO:
130
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
“Cuida-se de normas que não prescrevem uma certa 
conduta, mas, simplesmente, definem valores e 
parâmetros hermenêuticos. Servem assim como 
ponto de referência interpretativo e oferecem ao 
intérprete os critérios axiológicos e os limites para 
a aplicação das demais disposições normativas.”
Na seara do direito, essa nova técnica, que recorre às 
cláusulas gerais, remete, no caso do direito civil, à sua co­
nexão axiológica com a Constituição, onde se definem os 
valores e princípios conformadores da ordem pública, com 
cujo apoio se haverá de conceber, entre outras, a noção de
função social do contrato.
✓
E com a remissão aos valores constitucionais que se 
pode dar um sentido uniforme às cláusulas gerais, já que, 
na ótica de GUSTAVO TEPEDINO, a principiologia cons­
titucional assum iu, em nosso tempo, “ o papel de 
reunificação do direito privado, diante da pluralidade de 
fontes normativas e da progressiva perda de centralidade 
interpretativa do Código Civil de 1916” .
Não se sentido o legislador atual capacitado a normatizar 
detalhadamente e com plena eficácia os direitos conquista-
28 TEPEDINO, Gustavo. “ Cidadania e direitos da personalidade” , Revista 
Jurídica , vol. 309, p. 12, jul. 2003.
29 TEPEDINO, Gustavo. “ Cidadania e direitos da personalidade” , Revista 
Jurídica, vol. 309, p. 13, jul. 2003.
131
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
dos pela sociedade contemporânea, viu-se obrigado a lançar 
mão de outra técnica legislativa, cuja especificidade está no 
prestígio dos critérios hermenêuticos. Com esse propósito, 
incrementaram-se as normas descritivas ou narrativas, cuja 
tônica não é preceptiva, mas axiológica. Por meio delas, 
definem-se modelos de conduta à luz de princípios que 
irão orientar o intérprete, tanto nas situações já tipificadas 
como nas atípicas (i. é, as não previstas no ordenamento).
A cláusula geral (como é a hipótese da função social) 
não tem, em tal quadra, o propósito de obrigar, mas o de 
descrever valores.
Daí a conclusão de que os princípios da função social do 
contrato, e da boa-fé objetiva, preconizados pelo novo Código 
Civil dentro da sistemática das cláusulas gerais, não devem 
ser vistos como fontes normativas primárias, salvo apenas 
quando atuam em caráter integrativo, impondo deveres aces­
sórios, a par das obrigações convencionadas entre as partes. 
Não se prestam, por isso, a permitir que o juiz interfira na eco­
nomia do contrato, para implantar uma nova equação econômi­
ca diversa da que foi negociada pelo acordo de vontades, a não 
ser em situações tipificadaspelo legislador (como, ug., a da 
lesão e da onerosidade excessiva superveniente), e desde que
30 JAIME, Erik. Cours général de droit international privé, Recueil des 
Cours, Académic de Droit International, The Hague-Boston-London, 
Martinus Nijhoff Publishers, t. 251 , 1996, p. 259 , 1997, apud 
TEPEDINO, Gustavo. “ Cidadania e direitos da personalidade” , Revista 
Jurídica , vol. 309, p. 13, nota 12, jul. 2003.
132
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
haja vontade revisional adequadamente manifestada, nos 
termos do direito positivo. No comum dos casos, as referi­
das cláusulas gerais são vistas apenas como representati­
vas de valores a serem empregados em operações de inter­
pretação da vontade negociai emitida pelos contratantes.
Mesmo na atividade de interpretação da lei, que se 
reconhece não se fazer de forma mecânica e literal, a 
criatividade desempenhada pelo juiz para atualizar e 
compatibilizar a norma com o caso concreto e o momento 
de sua aplicação não lhe dá uma liberdade que possa sig­
nificar a abertura para o arbítrio e a aventura, pois, como 
adverte PERLINGIERI, a interpretação é também uma
32 r\atividade vinculada, controlada e responsável. Ou, se­
gundo CAPPELLETTI, o juiz, na sua nobre missão de 
complementador da regra legislada, não é um intérprete 
completamente livre de vínculos, embora inevitavelmen-
33
te criador do direito.
31 “ Ces normes n’obligent, elles décrivent des valeurs” (JAIME, Erik. Op. 
cit., loc. cit.).
32 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 
1997, n° 58, p. 81.
33 CAPPELLETTI, Mauro. Juizes legisladores, Porto Alegre, Sérgio Fabris, 
1993, p. 24.
133
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Enfim, “ il giudice è soggeto soltanto allá legge 
(100 cost.) e in ciò si manifesta Paspetto saliente dei prin­
cipio di legalità. II giudice non può giudicare secondo le 
proprie visioni dei mondo, ma rispettando la Costituzione
34
e le leggi dei Parlamento” .
13.4. Função Social como Expressão da Publici- 
zação do Direito dos Contratos
Há um grave equívoco na afirmação dos que atribu­
em à função social o reconhecimento da supremacia dos 
interesses públicos sobre os individuais, de maneira que 
a interferência da lei no âmbito das relações negociais 
privadas se daria para submeter a liberdade contratual aos 
interesses prevalentes da coletividade.
Não existe supremacia do interesse público sobre 
o interesse individual. “ Un interesse delia collettivitá o 
generale o pubblico non prevale su quello individuale 
sempbcemente perché piú ampio: piú ampio significa non 
piú importante per il diritto ma soltanto piú generale, piú
34 PERLINGIERI, Pietro. M anuale di Diritto Civile, Napoli, Edizioni
Scientifiche Italiane, 2002, n° 22, p. 43.
134
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
astratto e, per il diritto, la generalitá delTinteresse non
3 5
va confusa con la gerarchia di valori.”
0 que justifica um direito público impor restri­
ção a um direito individual é a realização pelo primeiro 
de algum direito fundamental, que, em última análise, 
tutela também direito ou direitos individuais. A supre­
macia, então, é do direito fundamental e não apenas da 
natureza da norma de interesse público.
Dessa maneira, o confronto e a mediação se esta­
belecem sempre em relação a pessoas. Quando se protege 
um interesse geral, a norma atua como instrumento útil à 
sua perseguição sempre com vistas a interesses pessoais, 
no campo do Direito Civil.
Na verdade, “non si subordina un interesse privato 
ad un interesse pubblico; si limita o si nega la tutela di 
un interesse privato poiché dal complesso delle regole e 
principi rilevanti per 1’ipotesi concreta risulta che un altro 
interesse, riferibile sempre a individui, deve prevalere; 
in tale ipotesi il titolare dell’interesse finale prevalente 
può giovarsi dall’attività degli enti (eventualmente
35 PERLINGIERI, Pietro. Manuale di Diritto Civile, 3a ed., Napoli, Edizioni
Scientifiche Italiane, 2002, n° 19, pp. 40-41.
135
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
qualificati ‘pubblici’ ) che realizzano T interesse
36
strumentale corrispondente” .
É sempre necessário relacionar-se a norma dita de 
ordem pública, que veda ou restringe direito individual, a 
interesse não apenas juridicamente superior, mas a interesse 
de tutelar algum direito fundamental. A confusão pura e 
simples do interesse público com o interesse superior é, 
como adverte PERLINGIERI, o reflexo de uma concepção 
autoritária do Estado, insustentável em nossos tempos.
A íúnção social exige determinados comportamen­
tos dos contratantes e dos terceiros que com eles se rela­
cionam apenas nos limites em que os princípios e garan­
tias fundamentais atuam, pouco importando que, na sua 
aplicação, estejam em jogo direitos individuais, direitos 
coletivos ou direitos públicos. 0 que de fato e em regra 
está em jogo no terreno do direito dos contratos são os 
direitos e interesses individuais, singulares, e não os 
públicos e os coletivos. A função social procura evitar que 
o círculo jurídico de atuação dos efeitos do contrato fique 
restritamente adstrito às partes contratantes. Embora 
negócio privado que tem por objeto precípuo o interesse
36 PERLINGIERI, Pietro. Manuale cit., 2002, p. 41.
136
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
dos que o pactuam, não se pode descurar do que esse negó­
cio privado acarreta para outros sujeitos (também privados), 
sem embargo de não terem figurado na negociação jurídica.
Entre todas as pessoas, há de prevalecer o princí­
pio constitucional da solidariedade, mesmo quando es­
teja em jogo a livre iniciativa, também assegurada como
✓
princípio fundamental (CF} arts. I o, IV, e 3o, I). E para que 
isto se concretize que se exige do contrato o desempenho 
de uma função social: nem o contrato pode prejudicar ter­
ceiros, nem estes podem prejudicar o contrato.
Quando o Código Civil adota a linha da socialidade 
— e nela se insere a função social do contrato — não está 
colocando a sociedade em patamar superior ao indivíduo. 
Está cumprindo a programação constitucional que prevê, 
no relacionamento público ou privado, a implantação de 
um modus vivendi inspirado no valor da solidariedade 
social. 0 que esse programa combate não é a liberdade 
individual nem a autonomia da vontade. 0 que se visa é à 
regulação do exercício desses direitos fundamentais, de 
sorte que deixem de se inspirar no egoísmo individualis­
ta e se interpretem segundo o solidarismo. 0 contraste se 
estabelece não entre indivíduo e coletividade, mas entre 
individualismo e solidarismo. 0 indivíduo, na nova ordem
137
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
da socialidade, não pode exercitar a liberdade contratual
ignorando os interesses de terceiros e da coletividade. Nem
os terceiros podem ignorar os direitos e interesses emer-
*
gentes do contrato para seus figurantes. E assim que se 
há de compreender o valor ético-jurídico perseguido pelo 
instinto da função social do contrato, no contexto do Có­
digo Civil e da Constituição.
138
Capí tu lo XIV
V a n t a g e n s e R i s c o s d a C o d i f i c a ç ã o
C O N S A G R A D O R A D A S “ C L Á U S U L A S G e R A I S ”
14.1. O Novo Código Civil e as Cláusulas Gerais
O novo Código Civil se apresenta, acima de tudo, como 
um estatuto comprometido com as tendências sociais do 
direito de nosso tempo, com o que procura superar, em 
profundidade, o velho e intolerável individualismo forja­
do nos costumes do século XIX. Graças ao mecanismo das 
cláusu las gera is, que se valorizou mais do que as 
tipificações rígidas das figuras estáticas do direito clás­
sico, foi que se intentou acentuar as linhas mestras da 
inovação legislativa.
Como ressalta a doutrina recentíssima, a moderna 
técnica de cláusulas gerais de que se valeu o Código de 
2002, possui aptidão para recolher os casos que a expe­
riência social contínua e inovadoramentepropõe a uma
1 ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do projeto de Código Civil 
brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 27.
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
adequada regulação, com vistas a ensejar a formação de
2
modelos jurídicos inovadores, abertos e flexíveis.
Do rigor positivista dos conceitos rígidos e das formas 
acabadas, passou-se a um diploma normativo dinâmico, cuja 
virtude maior é a aptidão para adquirii; progressivamente, a 
dimensão que os Códigos do passado pretendiam encerrai; 
de pronto, em enunciados universais e frios. Reconhece-se, 
de antemão, que não se tem o propósito de obra perfeita e 
absoluta. Toma-se como ponto de partida a idéia de que o di­
reito privado deve ser visto como um “ sistema em constru­
ção” , onde as cláusulas gerais constituem disposições que 
utilizam, intencionalmente, uma linguagem de tessitura 
“aberta” , “ fluida” ou “ vaga” , com o propósito de conferirão 
juiz um mandato para que, à vista dos casos concretos, possa 
criai; complementar ou desenvolver normas jurídicas, medi­
ante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar 
fora do sistema. É um estímulo constante à convivência com
3
os princípios e regras constitucionais, que durante a maior
2 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenização por eqüidade no novo 
Código Civil, São Paulo, Atlas, 2003, n° 3.2, p. 49.
3 MARTINS-COSTA, Judith. “0 direito privado como um ‘sistema em cons­
tituição’: as cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro” , Revis­
ta dos Tribunais, vol. 753, p. 26.
140
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
parte do século XX permaneceram à margem das indaga­
ções dos civilistas e operadores do direito civil.
0 ideal insistentemente perseguido é, sem dúvida, o 
da justiça concreta, como adverte Miguel Reale, não em 
função de individualidades concebidas in abstracto, mas 
de pessoas consideradas no contexto de suas peculiarida­
des circunstanciais.
Fugindo da antiga perspectiva hostil à eqüidade e à 
subm issão aos princípios éticos, o novo Código 
confessadamente reconhece a impossibilidade da plenitu­
de do Direito escrito, pois o que há, na verdade, na nova ótica 
normativa, é, sim, “a plenitude ético-jurídica do orde­
namento” . Dessa maneira, no dizer do Prof. Miguel Reale, 
“o Código é um sistema, um conjunto harmômico de pre­
ceitos que exigem a todo instante recurso à analogia e a 
princípios como esse da eqüidade, de boa-fé, de correção” .
A adoção de um sistema normativo inspirado em con­
ceitos abertos e cláusulas gerais tem, é certo, suas virtudes, 
mas apresenta, também, riscos e perigos que não são poucos 
nem pequenos. Uma norma legal em branco evidentemente
4 REALE, Miguel. 0 projeto do novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 1999, 
p. 41.
5 REALE, Miguel. 0 projeto do novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 1999, 
p. 178.
141
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
permite ao juiz preencher o claro legislativo de modo a apro- 
ximar-se mais da justiça do caso concreto. O aplicador da lei, 
contudo, sofre a constante tentação de fazer prevalecer seus 
valores pessoais sobre os que a ordem jurídica adotou como 
indispensáveis ao sistema geral de organização social legis­
lada. Nos ordenamentos que adotam tipos rígidos para sua 
conceituação normativa, os valores e princípios fundamen­
tais são levados em conta pelo legislador, de maneira que o 
Juiz tem sua atividade exegética e axiológica bastante redu­
zida e simplificada. Já num regime de normas princi- 
piológicas, cabe-lhe uma tarefa complicada e penosa, qual 
seja, a de reconstruir todo o mecanismo axiológico da ordem 
constitucional cada vez que tiver de aplicar a cláusula geral 
da lei às necessidades do caso concreto.
“ Em todo o mundo — adverte JOSÉ DE OLIVEIRA 
ASCENSAO - , a certeza do direito tende a esboroar-se 
quando se pratica um jogo impreciso de cláusulas gerais. 
Antes de mais no plano constitucional, se se recorrer 
indiscriminadamente a cláusulas como dignidade huma­
na, proporcionalidade, justiça, dueprocess oflaw , solida­
riedade, operacionalidade...” .
6 ASCENSAO, José de Oliveira. “ Cláusulas gerais e segurança jurídica no
Código Civil de 2002” , Revista Trimestral de Direito Civil, n° 28, p. 83, 
out.-dez./2006.
142
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Lembra ainda o grande civilista que “o exercício de 
cláusulas gerais não se pode transformar numa esgrima 
de conceitos indefinidos ou num apelo a emoções. Deve 
ser aprofundado e racionalizado, porque só assim permi-
7
te atingir a justiça sem pôr em causa a segurança” . Cláu­
sula geral, como às vezes ocorre com a boa-fé, que “vale 
para tudo, seja qual for a situação que se debata” , na ver­
dade, “ não vale para nada” . Toma-se “uma referência ri­
tual” como o “ pede-se Justiça” que se faz costumei- 
ramente no fecho das alegações em juízo.
Dessa maneira, para ASCENSÃO, “o manuseio cor­
reto das cláusulas gerais exige a determinação da figura 
que está essencialmente em causa, e afasta a repetição de 
fórmulas ou conceitos que não desempenham afinal fun-
9
ção nenhuma” . A não ser assim, corre-se o risco de criar 
um superinstituto de dimensões tão vastas, para alcançar 
situações tão diferentes, que afinal redundará num afun­
damento na vacuidade. Daí por que se deve procurar, ne­
cessariamente, “ atribuir a cada cláusula geral um conteú-
7 ASCENSÃO, José de Oliveira. “ Cláusulas gerais...” , cit., p. 83.
8 ASCENSÃO, José de Oliveira. “ Cláusulas gerais...” , cit., p. 84.
9 ASCENSÃO, José de Oliveira. “ Cláusulas gerais...” , cit., pp. 85-86.
143
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
do próprio, em vez de dissolvê-las numa imensidão em que 
todas se confundiriam” .
A propósito das cláusulas gerais reprodutoras de meros 
valores ou princípios, não se pode, é verdade, ignorara existên­
cia de uma corrente de pensamento, liderada por ROBERT 
ALEXY, que transforma a ordem constitucional num sistema 
predominantemente dominado por valores auto-aplicáveis como 
fonte normativa concreta. Da mesma maneira, porém, não se deve
deixar de atentar para a corrente contrária, comandada por 
 • •_
JURGEN HABERMAS, que adverte sobre as inconveniências 
da transformação da ordem jurídica, numa “ordem concreta de 
valores” , ao argumento ponderável de que o conteúdo normativo 
não pode faltar aos preceitos jurídicos, mesmo quando assumam 
o caráter principiológico. 0 terreno próprio para a predominân­
cia das decisões axiológicas é antes de tudo o do Poder Legislativo. 
Subtrair dele essa função para concentrá-la no Poder Judiciário 
faz, segundo HABERMAS, crescer o “perigo dos juízos irracio­
nais, porque neste caso os argumentos funcionalistas prevale­
cem sobre os normativos” , conduzindo à insegurança e ao ar­
bítrio e produzindo, em muitos casos, decisões apenas com
10 ASCENSÃO, José de Oliveira. “ Cláusulas gerais...” , cit., p. 89.
11 HABERMAS, Jüigen. Direito e democracia, Rio de Janeiro, Tempo Bra­
sileiro, 1997, vol. I, pp. 321-322.
144
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
aparência de racional, sem que na realidade se encontrasse uma 
jundamentação real para o decisório judicial.
0 perigo lembrado por HABERMAS é mais grave 
na ordem constitucional, mas manifesta-se também no 
direito positivo ordinário, em face da adoção indiscri­
minada ou excessiva de regras confíguradoras de cláu­
sulas gerais ou de preceitos indeterminados, que nada 
mais representam do que a imposição normativa dos valores éti­
cos com força superior aos preceitos típicos do direito.
Na verdade, não se pode deixar de reconhecei; nos dias 
de hoje, a impotência da legislação para acompanhar, pron­
tamente, toda a evolução e complexidade da vida social 
moderna. Considera-se ingênua, em nosso tempo, a pre­
tensão do Estado de sei; pelo Parlamento, a fonte única de 
“um sistema normativo tendencialmente exaustivo” . Daí 
a necessidade de abrir o sistema para que fontes éticas e 
consuetudináriasexerçam um papel mais atuante no pro­
cesso normativo. Isto, porém, não quer dizer outorga de 
um poder discricionário de livre concretização do direito 
diante da cada caso. “Es evidente que el Estado no puede 
abdicar de la fijación de líneas fundamentales” .
12 GROSSI, Paolo. Mitologia jurídica de la modemidad, Madrid, Editorial 
Trotta, 2003, p. 92.
145
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
O emprego, pois, das normas reprodutivas de cláu­
sulas gerais há de ser feito pelo legislador com a neces­
sária prudência, para não desestabilizar o ordenamento 
jurídico e frustrar a expectativa social de segurança jurí­
dica. O certo é que, para restringir, suprimir ou modificar 
direitos, liberdades ou garantias, e sempre que autorizar 
ação discricionária da Administração, o legislador “de­
verá, necessariamente, fazê-lo por meio de lei que com­
preenda minimum de critérios objetivos, que possam ser­
vir de limites da liberdade de escolha da Administração 
(e da Justiça), de tal modo que os cidadãos possam contar 
com um quadro legal claro e seguro quanto à previsibilidade 
das opções da Administração e, ao mesmo tempo, que os 
Tribunais possam ter elementos objetivos suficientes para 
emitir um julgamento sobre a legalidade das decisões 
administrativas” .
Preconiza, a propósito, CANOTTLHO a necessidade 
de um controle reforçado sobre as normas de natureza 
aberta ou de conteúdo indeterminado para que ao intér-
13 ALMEIDA, Luís Nunes de. Relatorio na XV Mesa Redonda Internacio­
nal realizada em Aix-en-Provence, em setembro de 1999, sobre o tema 
“Constitution et sécurité-juridique” , inAnnuaire Internacional de Justice 
Constituticnnelle, XV, 1999, Paris, Econômica, 2000, pp. 254-255.
146
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
prete e aplicador não se confiram poderes exagerados de 
decisão e não se confundam as cláusulas gerais com “de­
legação de competência de decisão” , numa verdadeira 
promiscuidade de distribuição de tarefas entre legislador 
e executor das leis.
0 Estado de Direito Democrático, ao inserir em seus 
fundamentos o princípio da segurança jurídica, impõe 
sejam os atos normativos editados com precisão ou 
determinabiüdade. Eqüivale dizei; segundo CANOTILHO, 
que há, de um lado, a exigência de “ clareza das normas 
legais” , e, de outro, reclama-se “densidade suficiente na 
regulamentação legal” , que nem sempre se revela com­
patível com o emprego de cláusulas gerais, se não se 
resguardar um mínimo de concretude. Para o 
constitucionalista, o ato legislativo “que não contém uma 
disciplina suficientemente concreta (= densa, determi­
nada) não oferece uma medida jurídica capaz de: (1) 
alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos; 
(2) constituir uma norma de actuação para a administra­
ção; (3) possibilitar, como norma de controlo, a fiscaliza-
14 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitui­
ção, 4a ed., Coimbra, Almedina, s/d., p. 257.
15 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 257.
147
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
ção da legalidade e a defesa dos direitos e interesses dos 
cidadãos” .
Se, então, o legislador não se precavém e edita nor­
mas de cunho predominantemente ético, e, portanto, de 
conteúdo indeterminado, sem prescrever qualquer espé­
cie de limite ou parâmetro, os jurisdicionados ficam em
situação de não poder contar com a necessária segurança
. . . . . . 17para seus negocios jundicos.
14.2. Uma Séria Advertência de um Grande 
Civilista
Encerrando uma atualíssima ponderação acerca das
tendências legislativas contemporâneas, o professor JOSÉ
18
LUIS DE LOS MOZOS, grande civilista espanhol, con­
clui sua reflexão afirmando que efetivamente se vê que o 
contrato, na ótica dos códigos, tem sofrido muitas e notá-
16 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 257.
17 Qualquer que seja o critério de abertura do direito para reduzir ou que­
brar o monopólio do direito legislado, a função da lei haverá de se manter 
como a de “ formalizar um marco relevante para el desarollo de la vida 
jurídica” (GROSSI, Paolo. Op. c i t p. 92).
18 MOZOS, José Luis de los. Estúdios sobre derecho de contratos, integración 
europea y codificación, Madrid, Fudación Beneficencia et Peritia Juris, 
2005, p. 58.
148
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
veis transformações, mas muitas delas são mais aparen­
tes do que reais, sobretudo no que se refere ao equilíbrio 
entre a autonomia da vontade e suas limitações, “ a não 
ser que pensemos, equivocadamente, que elas têm sido 
fruto, exclusivamente, de sua evolução moderna” .
Explica o civilista: “ con ello, nos olvidamos de los 
problemas que siempre han planteado la simulación, la 
reserva mental, la teoria dei error y los vicios dei 
consentimiento en general, eso sin tener en cuenta la 
exigencia de los restantes requisitos, para que el contrato 
tenga eficacia jurídica. Es sobre esto, precisamente, sobre 
lo que habría que ponerse a trabajar, olvidándose de las 
grandes palabras, aunque no de las demandas sociales que 
las sustentan, pero tratando de traducir tales demandas a 
términos jurídicos, procurando insertarlas en el sistema, 
en vez de quedamos en discurrir por cláusulas generales, 
convertidas en tópicos por el lenguaje de los políticos y de 
los mas m edias, para acabar descubriendo nuevos 
mediterrâneos, cuando la mayor parte de las ideas que se 
barajan, ya habían sido expresadas o propuestas, de una u
19
otra manera, al tratar de la problemática citada.”
19 MOZOS, José Luis de los. Estúdios cit., p. 58.
149
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Conclui o professor que a tarefa da dogmática é “ sal­
var a teoria, ainda que a custa de assumir a nova realidade, 
mas sem dar as costas ao inequívoco fundamento do con­
trato, que continua sendo encontrado, sempre, no reconhe-
*
cimento da autonomia privada. E certo que se várias destas 
transformações colocam em destaque a ‘despersonalización 
de los câmbios’, como tantas vez se tem dito, nem por isso 
se pode considerar que a concepção do contrato que vem da 
tradição jurídica tenha perdido todo o seu valor; o que ocorre 
é que, agora, o novum se apresenta junto ao vetus, diante de 
um processo de aceleração, tão intenso, que o resultado que 
oferece é um panorama realmente caótico e dos mais in- 
quietantes, apresentando, sempre, numerosas contradições 
e tendo como resultado uma sociedade que vive, muito mais 
do que das heranças deixadas pelo ancien régime, anterior 
as codificações, ao amparo de um verdadeiro ius incertum, 
situação que se estende, não só ao âmbito das obrigações e 
contratos, mas também a todo o âmbito jurídico. Por isso, 
para sair desta situação, haverá de procurar e tratar de en­
contrar a certeza do Direito, como o primeiro passo que se
20
pode dar em favor da justiça” .
20 MOZOS, José Luis de los. Estádios cit., p. 58.
150
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
14.3. O Perigo do Uso Abusivo das Cláusulas Gerais
O grande risco, nesse momento de aplicação do con­
ceito genérico da lei, está na visão sectária do operador, 
que, por má-formação técnica ou por preconceito ideoló­
gico, escolhe, dentro do arsenal da ordem constitucional 
apenas um de seus múltiplos e interdependentes princí­
pios, ou seja, aquele que lhe é mais simpático às convic­
ções pessoais. Com isto, o valor eleito se toma muito su­
perior aos dem ais form adores da principiologia 
constitucional. Toda a ordem infraconstitucional, graças 
à superideologização do operador, passa a se alimentar ape­
nas e tão-somente de forma sectária, unilateral e pessoal, 
muito embora aparentando respaldo em princípio ético 
prestigiado pela Constituição.
Uma Carta que se diz consagradora do Estado Demo­
crático de Direito não pode ser lida sob a ótica de apenas 
um de seus valores ou princípios. A técnica constitucio­
nal desse tipo de organização estatal pressupõe a submis­
são do Poder, em todos os seus níveis, não apenasa um ou 
outro dos valores fundamentais, mas a todos eles, de ma­
neira indiscriminada e sempre buscando a sua completa 
sistematização.
151
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
O constitucionalismo do Estado Democrático de Di­
reito, por isso mesmo, exige a submissão da exegese 
Constitucional à mecânica da razoabilidade e da propor­
cionalidade, dentro da qual um princípio pode momen­
taneamente atritar com outro, mas jamais um anulará o 
outro, porque ao intérprete incumbirá harmonizá-los, di­
ante do caso concreto, de forma a propiciar uma incidên­
cia que não seja de exclusividade, e sim de convivência 
21harmônica.
Nunca é dem ais lem brar que foi uma visão 
exageradamente livre e ideológica do Direito que serviu 
de sustentação e legitimação às duas maiores hecatombes 
político-institucionias do século XX: o nazismo e o co-
21 Canotilho fala em princípio da concordância prática ou da harmonização 
explicando que ele impõe “a coordenação e combinação dos bens jurídi­
cos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos 
outros” . Dessa maneira, “ o campo de eleição do princípio da concordân­
cia prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre 
direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos 
constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia 
do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierar­
quia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos ou­
tros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos 
de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre 
estes bens” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e a Teo­
ria da Constituição, 4a ed., Coimbra, Almedina, s/d., p. 1.188).
152
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
munismo. As atrocidades que mancharam a civilização 
européia não foram produto apenas de puro autoritarismo. 
Ao contrário, a doutrina do Estado Alemão e a das Repú­
blicas Soviéticas se respaldavam em posições filosóficas
e seus ordenamentos jurídicos eram justificados porva-
23lores ideológicos muito bem declarados. Juizes e tribu­
nais, em nome da ideologia do Estado, no entanto, pude­
ram conviver com crimes contra a humanidade até então
22 “ Exemplo histórico gritante ressalta da experiência dos regimens políti­
cos totalitários, na medida em que os princípios, entendidos como nor­
mas de conteúdo aberto, outorgam ao detentor do poder e à camada polí­
tica dirigente a possibilidade de concretização arbitrária, embora a 
aparência de legalidade e até de legitimidade de que desfrutam em razão 
de sua origem jurídica. 0 caso mais conhecido é o da Alemanha nacional- 
socialista, em que os tribunais não se baseavam tanto em regras jurídicas 
aplicadas e interpretadas de forma positiva, mas especialmente em prin­
cípios trabalhados de forma semelhante às normas: o princípio da vonta­
de do líder (Führewillen), da idéia de igualdade racial (Gedanke der 
Artgleichheit), de comunidade nacional (Volksgemeinschafi) e de raça e 
etnia (Rasse und Volkstum)” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Al varo de. Do 
formalismo no processo civil, São Paulo, Saraiva, 1997, n° 10.1, p. 84).
23 No auge do prestígio do nazismo, Hitler e a Alemanha nacional-socialista 
“ representavam mais do que uma enorme e eficiente organização militar. 
Eles representavam uma força armada de idéias, não inteiramente distin­
ta da Revolução Francesa de um século e meio antes... Henderson escre­
veu que, muito à semelhança da Revolução Francesa, o nacional-socia- 
lismo alemão eqüivalia a um elemento novo e poderoso na história da 
Europa e do mundo. Hitler evidentemente acreditava nisso...” (LUKACS, 
John. 0 duelo: Churchill x Hitler, tradução de Cláudia Martinelli Gama, 
Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 2002, pp. 54-55).
153
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
inimagináveis. Bastava que um pequeno e miraculoso 
ideário do “ partido” fosse invocado para que resultados 
concretos, mesmo absurdos, se tornassem legítimos e 
constitucionais. Não se tinha uma visão de conjunto do 
Estado Social, mas apenas a do sectarismo exagerado da 
ideologia partidária.
E esse é o risco que não se pode, de maneira alguma, 
correr, nos tempos atuais, com a aplicação distorcida de 
cláusulas gerais e normas vagas. Nenhuma cláusula ou 
norma da espécie pode resumir-se a si própria, nem pode
24 “ Se a corrente a observar for a que prega a liberdade de julgar com a lei, 
sem a lei, ou contra a lei, declaradamente não a sigo. Ela pode levar a 
conseqüências imprevisíveis, até mesmo desastrosas, como aconteceu 
mais recentemente com a manipulação de normas e dos princípios, entre 
comunistas, nazistas, fascistas, seus respectivos seguidores e satélites” 
(ARAGÃO, E. D. Moniz de. “ Hobbes, Montesquieu e a Teoria da Ação” , 
Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n° 25, jul.-set. /2002, p. 
442; Revista Forense, vol. 363, p. 45).
25 “Não se deve esquecer que foi com base na teoria do direito livre, isto é, 
na proclamação da liberdade do órgão judicial para decidir segundo sua 
consciência de justiça, podendo, assim, julgar até mesmo contra o texto 
expresso da própria lei (Stammler, Zitelmann, Kantarowicz etc.), que a 
Alemanha nazista pôde impor, com certa facilidade, os seus desmandos 
e horrores, que culminaram, sem dúvida, por negar todos os sentimentos 
universais de justiça e direito” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. “ 0 
juiz e a revelação do direito in concreto” , Revista Forense, vol. 360, pp. 
30-31. Nesse sentido: AMORIM, Edgar Carlos de. 0 juiz e a aplicação 
das leis, 3a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n° 5, p. 53).
154
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
ser interpretada apenas em face do valor que ela mesma 
traduz. Tudo haverá de ser enfocado a partir do sistema 
maior e dos valores superiores que formam a ordem cons­
titucional como um todo. Não há lugar para sectarismo e 
paixões, quando se trata de realizar uma ordem constitu­
cional por inteiro.
Urge, por isso, evitar o excesso de ideologia, máxime 
a ideologia pessoal do juiz ou intérprete. A ética a aplicai; 
por autorização do novo Código Civil, somente pode ser a 
que corresponde a pontos de vista unânimes do meio so­
cial. 0 Estado continua sendo de direito e, portanto, su­
bordinado ao princípio da legalidade (CF, art. 5o, inc. II). 
0 aplicador pode suprir lacunas do ordenamento jurídico 
por meio de invocação de princípios éticos, pode aperfei­
çoar a regra do legislador, interpretando-a à luz de dados 
éticos, pode recorrer à eqüidade quando autorizado pela 
lei; não pode, entretanto, ignorar o direito positivo, para 
criar regras judiciais diversas ou contrárias às dispostas
26 “ Somente a teoria dos direitos fundamentais pode servir, ao mesmo tem­
po, ao propósito de unificar e harmonizar as normas atuais com as 
preexistentes e àquele de permitir o desenvolvimento judicial do direito, 
com a manutenção do valor supremo da ordem constitucional vigente” 
(GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor 
na execução civil, São Paulo, RT, 2002, p. 12).
155
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
pelo legislador. Não cabe, em suma, à Justiça, transfor- 
mar-se em fonte primária da norma jurídica, colocando- 
se acima do Poder Legislativo.
Diante dessa moderna postura normativa, gigantes­
ca será, sem dúvida, a tarefa atribuída ao juiz, pois de seu 
preparo funcional e de sua fidelidade aos valores e prin­
cípios consagrados pela Constituição dependerá o suces­
so do ambicioso projeto abraçado pela nova codificação, à 
luz do tríplice alicerce da socialidade, da ética e da
27
concreção.
A mais recente doutrina tem enfocado o controle da 
constitucionalidade das sentenças, mesmo após a coisa
27 Quando a norma é toda elaborada pelo Poder Legislativo, o controle de 
sua constitucionalidade é muito mais amplo e efetivo: no processo 
legislativo atuam órgãostécnicos que preventivamente analisam o projeto 
em face da Constituição; após a aprovação no parlamento, o Poder Execu­
tivo, ainda, desempenha o controle da constitucionalidade por meio do 
poder de veto; e, sancionada a lei, cabe, finalmente, ao Poder Judiciário 
o controle direto e difuso da constitucionalidade da norma editada pelo 
Legislativo. Quando, porém, o legislador adota o sistema de normas 
principiológicas, quem realmente cria a norma efetiva é o órgão judicial. 
Já então, confundindo-se a atividade de criação e aplicação da lei num 
mesmo agente público, toma-se muito mais problemático o controle da 
constitucionalidade. Como é óbvio, o autocontrole é menos eficiente e muito 
mais complicado que o heterocontrole. Esse é o risco de uma legislação 
excessivamente assentada sobre cláusulas gerais e traduzida predomi­
nantemente em normas principiológicas.
156
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
julgada, como um “problema central do actual momento
28
do Estado de Direito” .
✓
E que o avolumar constante e acelerado de poderes 
normativos conferidos aos juizes, denota “um trânsito si­
lencioso de um ‘Estado-legislativo-parlamentar’ para um
29
‘Estado jurisdicional executor da Constituição” ’. 0 fe­
nômeno se acentua não só pela incumbência de fiscali­
zação constitucional atribuída ao Judiciário, mas tam­
bém pela circunstância de cada vez mais as normas legais 
encerrarem conceitos indeterminados e abertos, o que 
exige maior atuação dos juizes na interpretação e cria-
30
ção do Direito.
Nesse rumo das coisas, NEUMANN adverte que se 
corre o risco de encaminhar para uma verdadeira “perver-
28 0TER 0, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, Lisboa, Lex, 
1993, p. 32.
29 CANOTILHO, J. J. Gomes. “A concretização da Constituição pelo legis­
lador e pelo Tribunal Constitucional” , in Nos dez anos da Constituição, 
Lisboa, 1987, p. 352.
30 No contexto de ordenamentos fundados em grande parte em cláusulas 
gerais e conceitos vagos, observa-se, com efeito, “ um crescente papel 
protagonizador do juiz na densificação e concretização interpretativa do 
sentido de tais conceitos e, conseqüentemente, do próprio Direito” 
(OTERO, Paulo. Op. cit., p. 34).
157
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
são do Estado de Direito em Estado Judicial” . Há, de fato, 
uma tendência de hipervalorização do papel do juiz que o tor­
na supremo em relação aos demais poderes do Estado, donde 
a exigência de uma maior preocupação com a 
constitucionalidade e legalidade de suas decisões, que, de 
forma alguma, deverão escapar a um efetivo controle. No exer­
cício de poder tão amplo, o julgador não pode mais pretender 
para suas sentenças um feudo não sujeito, após a coisa julgada, 
a qualquer juízo ou espécie de controle de sua conformidade 
com a Constituição. Se nem a lei que o juiz aplica para julgar
32
é absoluta, também não poderá ser absoluta sua sentença.
0 julgamento segundo cláusulas gerais autorizadas 
pela lei não é, em hipótese alguma, “uma tarefa arbitrá­
ria” . Ao completar a norma legal em branco, o juiz tem de 
se ater à realidade da figura jurídica, sua estrutura e fun­
cionalidade, aplicando sempre os princípios informativos 
33do sistema. “ Toda e qualquer reconstrução dogmática 
está, em primeiro lugar, atada aos valores e diretivas do 
ordenamento, os quais exigem do juiz não apenas ato de
31 Apud SAZ, Silvia Del. “ Desarrolo y crisis dei derecho administrativo” , in 
Nuevas perspectivas dei derecho administrativo, Madrid, 1992, p. 170.
32 OTERO, Paulo. Op. cit., p. 10.
33 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. “A boa-fé nas relações de consu­
mo” , Rev. Direito do Consumidor, São Paulo, n° 14, p. 25, 1995.
158
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
vontade, mas, fundamentalmente, ato de conhecimento e
34
de responsabilidade” . Não é por outra razão que a Cons­
tituição exige, sob pena de nulidade, que toda decisão ju­
dicial seja fundamentada (CF, art. 93, IX). Somente com a 
explicitação dos elementos de fato e de direito em que a 
sentença se apoiou haverá condições de aferir-lhe a con­
formidade com o sistema normativo axiológico determi­
nado pela Constituição.
A leitura do Código de 2002 não poderá ser feita por 
meio da ótica pandectista que serviu de sustentação ao 
Código de 1916. Não haverá, contudo, de servir de palco de 
uma destruição de valores e conquistas da civilização que o 
gerou. E, jamais se admitirá que seus operadores se afas­
tem dos princípios maiores que a ordem constitucional so­
brepõe ao ordenamento do direito privado. Nenhum princí­
pio invocado pelo Codificador pode ser visto como absoluto
e de aplicação desvinculada das garantias fundamentais
✓
traçadas pela Carta Magna. E nelas, acima de tudo, que 
os aplicadores deverão buscar os limites dentro dos quais 
legitimamente haverão de usar as cláusulas gerais e os 
princípios éticos preconizados pelo novo Código Civil.
34 MARTINS-COSTA, Judith. “A boa-fé como modelo” , Rev. Brasileira de 
Direito Comparado Luso-Brasileiro, vol. 21, p. 100, 2002.
159
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Em tema de tamanha relevância, como o pertinente 
aos contratos e suas repercussões jurídicas e sociais é, 
enfim, de se atentar para as justas e oportunas pondera­
ções de ARNOLDO WALD:
“ Se o direito tem a dupla finalidade de ga­
rantir tanto a justiça quanto a segurança, é 
preciso encontrar o justo equilíbrio entre as 
duas aspirações, sob pena de criar um mun­
do justo, mas inviável, ou uma sociedade 
eficiente, mas in justa, quando é preciso 
conciliar a justiça e a eficiência. Não devem 
p rev a lecer nem o ex ce sso de co n se r­
vadorismo, que impede o desenvolvimento da 
sociedade, nem o radicalismo destruidor, que 
não assegura a continuidade das institui­
ções. 0 momento é de reflexão e construção 
para o jurista, que, abandonando o absolutis- 
mo passado, deve relativizar as soluções, ten­
do em conta tanto os valores éticos, quanto as
35
realidades econômicas e sociais.”
35 WALD, Amoldo. “A evolução do contrato no terceiro milênio e no novo 
Código Civil” , ALVIM, Arruda et al. Op. cit., 2003, pp. 75-76.
160
C o n c l u s õ e s
Os novos princípios introduzidos na teoria dos con­
tratos não anularam os princípios tradicionais que sem­
pre governaram o importante segmento do direito das obri­
gações. Apenas foram a eles acrescidos para enriquecê-los 
e aprimorá-los, diante da moderna visão do fenômeno eco­
nômico pelo Estado Democrático de Direito, preocupado 
com os valores éticos e sociais.
Assim, a função social passou a atuar no campo das 
condições de validade do contrato. “ Contudo, ela não pode 
ser medida arbitrariamente ou, ainda pior, ser imaginada 
como a panacéia para correção de todos os males” , como 
se fosse o único princípio informativo a observar.
Diante das incompletas e incipientes manifestações 
da doutrina nacional sobre o tema, adverte DANIEL
A
USTARROZ que “ algumas conclusões são de rigor, tal
1 USTÁRROZ, Daniel. A responsabilidade contratual no novo Código Ci­
vil, Rio de Janeiro, AIDE, 2003, p. 35.
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
como a necessidade de o Estado assegurar a integridade 
e o cumprimento dos contratos, a fim de viabilizar a au­
tonomia privada, bem como a convivência das pessoas, e 
a utilidade do vínculo, medida pelo efeito que este des­
perta na realidade na qual se insere” . Vale dizer:
“ Em verdade, no momento em que o contrato 
simboliza a troca econômica, isto é, o intercâm­
bio de bens — que é meio para alcançar a satis­
fação individual - , sempre despertará interes­
se social, justificando, assim, a atenção do Poder 
Público. Tão importante é resguardar os direi­
tos do banco que oferta crédito, como garanti-lo 
e facilitá-lo, de modo que nenhuma atividade 
seja inibida em razão de excessiva proteção em 
prol de uma parte. A função social, longe de 
clausurar-se em obrigação pontual, expande-se 
até outras, precavendo situaçõesconflituosas no 
futuro. Daí falar-se em sua função profilática, 
entendida na aptidão para corrigir distorções em
2 USTÁRROZ, Daniel. A responsabilidade cit., p. 35.
162
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
casos futuros, orientando o mercado em como
3
proceder.”
0 sistema do novo Código Civil, para valorizar os prin­
cípios da eticidade e socialidade, adotou o critério normativo 
das chamadas cláusulas gerais, que põe nos ombros dos 
juizes uma pesada tarefa integrativa no que diz respeito à 
interpretação e concretização da voluntas legis.
Cláusulas gerais como as da boa-fé objetiva e da fun­
ção social do contrato somente adquirirão contornos mais 
nítidos por meio da jurisprudência e das reações que, con- 
cretamente, provocarem no meio social. Por enquanto, é 
importante recorrer à experiência do direito comparado, que 
já vem há mais tempo vivenciando problemas da espécie 
(França, Alemanha, Itália e Portugal, principalmente).
A boa-fé objetiva haverá de ser situada nos compor­
tamentos preconizados pelo consenso social, mas não de 
maneira exageradamente livre. Cada contrato tem uma 
economia interna já tipificada, seja na lei, seja nos usos e
A
costumes do tráfego jurídico. E a partir dessa economia
3 USTÁRROZ, Daniel. A responsabilidade cit., p. 35.
163
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
reconhecida que se poderá, de maneira mais segura, 
determinar o comportamento negociai ético acatado 
socialmente.
A boa-fé objetiva não deve ser vista como fonte de 
poder para o juiz criar, segundo seu ponto de vista ético, 
sem clara autorização da lei, obrigações substancialmen­
te diversas das que foram objeto do contrato concebido pela 
vontade dos contratantes. Tampouco, lhe cabe, sem previ­
são em norma legal, transformar em sua essência a obri-
• • 5 '
gação instituída no contrato. E sobretudo no âmbito da
4 “ Não está a ruir o princípio da estabilidade do pacto, pois todos sabemos 
que o homem moderno, cada vez mais dependente dos pares, entabula 
vínculos negociais com notável freqüência, e sem o cumprimento sente- 
se inseguro. Entretanto, o contrato deve ser visto dentro do papel que lhe 
confia a sociedade, isto é, como elemento propulsor de trocas econômi­
cas. Essas devem ser asseguradas e, somente por justificada exceção, 
inibidas” . “ No que toca à resolução, observa-se a preocupação com a 
manutenção do contrato sempre que a troca abstratamente prevista quan­
do de sua celebração tenha sido substancialmente alcançada. Quer isto 
dizer que não é todo e qualquer inadimplemento que gera a resolução, 
mas aqueles que, por sua gravidade, tomem sem valia o relacionamento 
havido” (USTÁRROZ, Daniel. “A resolução do contrato no novo Código 
Civil” , Revista Jurídica , vol. 304, p. 52, fev. 2003).
5 A revisão do contrato nos moldes da cláusula rebus sic stantibus e seus 
derivativos é um caso de autorização legal para a intervenção judicial no 
conteúdo negociai da convenção (CC, art. 479). Outros exemplos estão na 
possibilidade de inovação do contrato viciado por erro ou lesão para eli­
minar o desequilíbrio na sua base econômica (CC, arts. 144 e 157, § 2o).
164
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
interpretação do negócio jurídico que a boa-fé exerce seu 
importante papel. Por meio dela se podem eliminar cláu­
sulas imorais, ou contornar significados incompatíveis 
com os bons costumes, para assentar os que sejam mais 
conformes com os padrões éticos dominantes. A função 
integrativa que o juiz pode exercer com fundamento na 
cláusula da boa-fé há de se dar, em regra, pelo recurso a 
normas comuns do contrato típico e do direito das obriga­
ções. Afastada a cláusula nula criada pelas partes, sem­
pre que possível em seu lugar entrará algum preceito do 
direito positivo pertinente ao tipo de contrato que as par­
tes pretenderam especializar . Se esta operação integrativa
Na falta de normas legais, como estas, a abusividade da convenção somente 
permitirá a sanção da nulidade, que se aplicará no todo ou em parte, do 
contrato, como explicita o art. 51, §§ 2o e 4o, do Código do Consumidor.
6 Os esforços de integração a cargo do juiz, para suprir a cláusulas nulas ou
as omissões e deficiências do texto contratual, “ haverão de buscar fo­
mento no próprio tipo contratual, tendo-se em vista sua função econômi- 
co-social, na concepção objetiva do negócio jurídico (Emílio Betti, Cariota 
Ferrara, Galvão Telles e outros), que não rende margem ao subjetivismo 
da ideação do julgador” (GOMES, Luiz Roldão de Freitas. “As cláusulas 
abusivas e o poder de integração do juiz” , Revista brasileira de direito 
comparado, vol. 22, p. 201). A integração do contrato pressupõe que já 
esteja definido (accertato) o conteúdo do contrato “e che a tale contenuto 
si aggiunga una determinazione di fonte legale la quale può completare o 
anche superare Fautoregolamento contrattuale” (BLANCA, C. Massimo. 
Diritto civile cit., vol. III, n° 213, p. 425).
165
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
não for possível, o juiz não deverá recriar, segundo sua
vontade e inteligência, um contrato totalmente novo. De-
*
verá, simplesmente, rescindi-lo ou invalidá-lo. E claro que 
a parte causadora do defeito negociai terá de responder 
pelos danos que tiver ocasionado ao outro contratante,
7
porque enfim terá praticado ato ilícito.
0 apelo aos princípios da boa-fé, feitos nos termos 
amplos do Código Civil brasileiro, como no Código Portu­
guês (art. 762°, n° 2), “não envolve uma remissão para os 
critérios casuísticos, para o sentimento de eqüidade ou 
para o prudente arbítrio do julgador” - como adverte 
ANTUNES VARELLA —, mas se resolve numa definição 
objetiva dos deveres emergentes do contrato, seja em ra­
zão do acordo de vontades, da lei ou dos padrões éticos 
revelados pelos usos e costumes.
7 Há previsão expressa no Código Civil português, art. 227°, n° 1: “ Quem 
negocia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nas pre­
liminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, 
sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte” .
8 VARELA, Antunes. Das obrigações em geral, 7a ed., Coimbra, Almedina,
2001, vol. II, p. 13.
9 “ Do que se trata é de apurar, dentro do contexto da lei ou da convenção 
donde emerge a obrigação, os critérios gerais objectivos decorrentes do 
dever leal de cooperação das partes, na realização cabal do interesse do 
credor com o menor sacrifício possível dos interesses do devedor para a 
resolução de qualquer dúvida que fundadamente se levante, quer seja
166
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
Dentro do ângulo da função social, a tarefa do juiz não 
é criativa, e sim repressiva e sancionatória. Não lhe cabe, 
em nome do princípio da socialidade, dar à convenção das 
partes um sentido e um objetivo que não tenham sido por 
elas eleitos.
Se o contrato não cumpre sua função social, isto é, se 
revela ofensivo a direitos de terceiros ou agride interes­
ses de ordem pública caros ao consenso da sociedade e se 
mostra incompatível com comandos cogentes do direito 
positivo, ao juiz compete aplicar-lhe a sanção da nulidade 
ou da ineficácia, conforme o caso. Se isto não for sufici-
acerca dos deveres de prestação (forma, prazo, lugar, objecto etc.), quer 
seja a propósito dos deveres acessórios de conduta de uma ou outra das 
partes” (VARELA, Antunes. Op. cit., p. 13).
10 A lei quando permite a declaração de nulidade de cláusula abusiva, o faz 
no pressuposto de que sua supressão possa ajustar o contrato ao neces­
sário equilíbrio entre as partes (GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Op. cit., 
p. 200). Ou seja, a eliminação de cláusula abusiva provoca o fenômeno 
da “ redução do negócio jurídico” : elimina-se a parte nula e conserva-se 
a parte válida do contrato. Se se demonstra, porém, que o contrato não 
teria sido concluído sem a cláusula nula, não se pode manter o negócio 
mutilado (Código Civil português, art. 292°;GOMES, Luiz Roldão de 
Freitas. Op. cit., p. 199).
11 “As razões que levam à tutela dos terceiros - boa-fé, investimento de con­
fiança e inação das partes interessadas — podem proceder tanto nas 
invalidades como nas ineficácias” (CORDEIRO, Antônio Menezes. Tra­
tado cit., vol. 1,1.1, n° 232, p. 661). 0 contrato simulado, por exemplo, é
167
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
ente para evitar o prejuízo de terceiros, a tutela aos preju­
dicados consistirá em impor aos infratores a responsabi­
lidade civil, sujeitando-os ao ressarcimento próprio dos 
atos ilícitos.
sancionado com a nulidade (Código Civil, art. 167). Já o contrato que 
veicula a fraude contra credores incorre apenas em ineficácia relativa 
(Código Civil, art. 165).
12 Comete ato ilícito quem viola direito e causa dano a outrem (Código Civil, 
art. 186). Quem, por ato ilícito, causa dano a outrem, fica obrigado a repará- 
lo (Código Civil, art. 927).
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175
I n d i c e O n o m á s t i c o
(Os algarism os rom anos referem-se aos capítulos, e os arábicos, 
aos tópicos dentro dos capítulos.)
AGUIAR JÚNIOR, R. R., XIV -
14.3
ALEXY, R., XIV
ALMEIDA, Luís Nunes de, X IV -
14.1
ALVES, J. C. M., X IV -1 4 .1 
ALVIM, A., apresentação, X -10.1, 
X III- 1 3 - 2 ; X IV - 1 4 .3 
AMARAL, F., II 
AMORIM, E. C., X IV - 1 4 .3 
ARAGÃO, E. D. M., XIV - 1 4 .3 
ASCENSÃO, J. O., X IV - 1 4 .1 
AZEVEDO, A. J., I, II, V ni - 8-1 
BIANCA, C. M., D, m, V, X - 10.1 
- 1 0 .2 , XV
BRANCO, G. L C., W , Xm -13.1. 
CABRAL, R. A., VII, XII 
CALAIS-AU LOY, J., apresentação, 
VIII - 8.1, X - 10.1, XIII - 13.2 
CANOTILHO, J. J. G .,X IV -14.1; 
XIV - 14.3
CAPPELLETTI, M., XIII -1 3 .3 
CARBONNIER, J., XII 
CARVALHO FILHO, M. R, XIV -
14.1
CORDEIRO, A. M., XIII - 13.1, 
conclusões
CRETELLA JÚNIOR, J . , X - 10.1. 
CRISCUOLI, G., VIII - 8 .2 
DANZ, E, V 
DÍAZ, E., I
DIENER, M. A., IV, XII, XDI -13 .2 
FARIA, J. L.A . R .,X R 
FERRAND, F., III, IV, VII 
FERREIRA, C. A. G., VIII - 8.1 
FRANÇA, R A., I 
FORIERS, R A., V 
FRANCO, E M. M., II 
GHESTIN, J., I 
GOMES, L. R. F., conclusões 
GROSSI, R, XIV -1 4 .1 
GUERRA, M. L., X IV - 1 4 .3 
HABERMAS, J., XIV -1 4 .1 
HIRONAKA, G. N., VIII - 8.1 
HOUAISS, A., II
IUDICA, G., vn i - 8.1, x n i -13 .1 
JAIME, E., X III- 1 3 .3 
JAMIN, C., 1, VIII- 8 .1 
JESTAZ, R, VIII- 8 .1 
LEONARDO, R. X., VIII - 8.4
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
LEQUETTE, Y., XII 
LORENZETI, R., VI 
LOTUFO, R., V III- 8 .1 
LUKACS, J., XIV - 14.3 
MARINHO, J., X III- 1 3 .2 
MARTINS-COSTA, J., VII; VIII - 
8.4; XIII -1 3 .1 ; XIV -1 4 .1 e 14.3 
MAZEAUD, D., 1, V III- 8 .1 
MAZZILLI, H. N., VIII- 8 .2 
MORAES, M. C. B., VIII - 8.4 
MOZOS, J. L. L., VIII - 8.4; XIII - 
13.2; XIV - 14.2 
NALIN, R, VI, V III- 8 .1 , IX 
NEGREIROS, T. II 
NOVAIS, E .C .M ., VI 
NUSDEO, F., X - 1 0 .1 
OLIVEIRA, C. A. A., XIV - 1 4 .3 
OLIVEIRA, U. M., XIII -1 3 .1 
OTERO, R, X IV - 1 4 .3 
PEREIRA, C.M.S., I 
PERLINGIERI, R, VRI - 8.4; XIII 
- 13.3 e 13.4 
PUTTEMANS, A., V 
REALE, M., 7, XIV -1 4 .1 
RENTERÍA,R, VIII - 8 .4 
RIBEIRO, J. S., X - 10.1, XI 
ROPPO, E., X III- 1 3 .1
SALOMÃO FILHO, C., VIII - 8.2 
SANSEVERINO, R T. V., X -1 0 .1 
SANTOS, E. S., XR, XIR -1 3 .1 
SANTOS, M. L .,I 
SAVATIER, R., I 
SAZ, S. D., X IV - 1 4 .3 
SCHREIBER, A., II, VIII - 8 .1 , X 
- 1 0 .2 , X III- 1 3 .1 
SILVA, C. c.,n 
SIMLER, R, XII 
SOUZA, S. C., apresentação 
STEINMETZ, E, VEI - 8.1, X, XDI 
- 1 3 .2
TEPEDINO, G., II, VIII - 8.1, X -
10.2, X III- 1 3 .1 , X III- 1 3 .3 
TERRÉ, F., XII
THEODORO JÚNIOR, H., XIV -
14.3
UDA, G. M., XIII-13.1 
USTÁRROZ, D., II, conclusões 
VARELA, A., VII, XII, conclusões 
VENOSA, S. S., III, IV, xn 
VILLAR, M. S., H 
WALD, A., I, V, XIII -1 3 .1 , XIII -
13.2, XIV - 14.3 
ZANCHET, M., V IR - 8 .3 
ZATTI, R, VIII - 8.1, XIII -1 3 .1
178
I n d i c e A l f a b é t i c o - R e m i s s i v o
(Os algarismos romanos referem-se aos capítulos, e os arábicos, 
aos tópicos dentro dos capítulos.)
Abuso
- perigo do uso abusivo das 
cláusulas gerais, XIV - 14.3
Abuso de direito
- nos contratos, VII
- na liberdade de contratar, IX 
Boa-fé
- objetiva (v. Boa-fé objetiva)
- subjetiva, noção, II
- como dever acessório dos 
contratantes, III
- como princípio geral do 
direito nos contratos, IV
Boa-fé objetiva
- aplicação do princípio, V
- conceito, II, III
- direito comparado, VIII - 8.2
- noção,I 
Cláusulas abusivas
- diferença do regime no 
CDC e no CC, X - 10.2
Cláusulas gerais
- e o novo Código Civil, XIV
- 14.1
- vantagens e riscos desta 
forma de codificação, XIV
- noção, conclusões
- perigo do uso abusivo, XIV
- 14.3
- séria advertência de um 
grande civilista, XIV - 14.2
C ódigo Civil
- e a função social do 
contrato, VII
- diferençado regime das 
cláusulas abusivas do CDC 
e do C C ,X - 1 0 .1
- vantagens e riscos da 
codificação das cláusulas 
gerais, XIV - 14.1
Confiança
- e função social do 
contrato, XIII — 13.1
Consumidor
- diferença dos regimes das 
cláusulas abusivas do CDC 
e do C C ,X - 1 0 .1
- função social do contrato 
nas relações de consumo, 
X - 1 0 .1
- proteção contra atos de 
má-fé contratual, X - 10.1
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
- eliminação de praxes 
abusivas, X - 10.1
Contrato
- causa do contrato e função 
social, VIII - 8.4
- como fenômeno 
econômico, XIII — 13.1
- conceito, I
- eticidade, II
- função social {v. Função 
social do contrato)
- influência da eticidade, V
- liberdade contratual, I
- objetivo, VIII - 8.1
- obrigatoriedade, I
- princípios, I
- relatividade dos efeitos, I
- responsabilidade do 
terceiro, XII
Equilíbrio econômico do contrato
- conceito, II
- noção,I
Estado democrático de direito
- modelo, VI 
Estado liberal
- modelo, I 
Estado social
- modelo, I 
Eticidade
- influência sobre o destino 
dos contratos, V
- no sistema geral do direito 
dos contratos, XI
- noção, VIII - 8.1
Função
- conceito, II 
Função econômica do 
contrato
- e função social do 
contrato, XIII -1 3 .1
Função social da propriedade
- e função social do 
contrato, XII
Função social do contrato
- bases conceituais,
V III- 8 .1
- causa do contrato, VIII - 8.4
- como cláusula geral, XIII - 
13.3
- como expressão da 
publicização do direito dos 
contratos, XIII - 1 3 .4
- conceito, I I , VI
- conclusões, V
- desvio, IX
- direito comparado, VIII—8.2
- e função social da 
propriedade, XII
- e função econômica do 
contrato, XIII - 13.1
- efeitos externos, XII
- meio de destruição da 
função natural do contrato, 
X in - 1 3 .2
- nas relações de consumo,
X - 10.1
- noção, I
180
0 C O N T R A T O E S U A F U N Ç Ã O S O C I A L
- prejudicada por abuso da 
liberdade de contratar, IX
- proteção da confiança, VIII 
- 8 .3
- segundo o Novo Código 
Civil, VII
- na Constituição, VIII - 8.1 
Liberdade
- contratual, conceito, I
- contratual, noção, VII
- de contratai; abuso, IX 
Obrigatoriedade
- do contrato, I 
Pacta simt servanda
- noção,I 
Princípios
- boa-fé objetiva (v. Boa-fé 
objetiva)
- dos contratos, I
- dos contratos, inovação 
com o CC/2002, VII
- eticidade {v. Eticidade)
- equilíbrio econômico
(v. Equilíbrio econômico do 
contrato)
- função social do contrato 
(«. Função social do contrato)
- liberdade contratual, I
- novos, II
- obrigatoriedade dos 
contratos, I
- pacta sunt servanda, I
- relatividade dos efeitos, I
- socialidade (v. socialidade) 
Proteção da confiança
- e função social do 
contrato, VIII - 8.3
Relatividade
- dos efeitos do contrato, I 
Socialidade
- princípio, noção, VII - 8.1 
Terceiro
- em face do contrato alheio, 
XII
- responsabilidade, XII
181
I n d i c e d a L e g i s l a ç ã o
(Os algarismos romanos referem-se aos capítulos, e os arábicos, 
aos tópicos dentro dos capítulos.)
BRASIL
Código Civil de 1916 
art. 1 5 9 - V I I I - 8 .1
Código Civil de 2002 
art. 104 - XIII - 8.4 
art. 112 - apresentação 
art. 1 1 3 - I V 
art. 1 3 8 - X I I I - 1 3 .1 
art. 1 4 0 - V I I I - 8 .4 
art. 144 — conclusões 
art. 1 4 8 - X I I - 1 3 .1 
art. 1 5 4 - X I I I - 1 3 .1 
art. 157-11
art. 157, § 2o - conclusões
art. 158, § 2o - V
art. 162, I I - V
art. 165 - conclusões
art. 166 - VDI - 8.4; Xm -13.1
art. 166, II - V, XIII - 13.2
art. 166, III - VIR - 8.4;
XIII - 13.2
art. 167 - VIII - 8.4;
conclusões
art. 168, parágrafo único,
XIII - 13.2
art. 1 7 1 - V I I I - 8 .4
art. 171, I I -V , X III- 1 3 .2 
art. 1 8 2 - X I I I - 1 3 .1 
art. 184 - V 
art. 186 - conclusões 
art. 1 8 7 -IV ; V; VIII - 8 .4 
art. 288 - XII 
art. 290 - XII 
art. 4 2 1 - I I , VI, VII, VIII - 
8.1 e 8.4, XII, X m - 1 3 .1 
art. 422-11 , III, IV, VI, VII, 
V III- 8 .1 
art. 4 7 8 - II, V 
art. 479 - II, V, conclusões 
art. 686 -V III - 8 .3 
art. 883 - V 
art. 8 8 4 - V I I I - 8 .4 
art. 927 - conclusões 
art. 1.015, parágrafo único - 
VIII - 8 .3 .
art. 1.228, § I o - X I I 
art. 1.228, § 2 ° - X I I 
art. 1.228, § 3 ° - X I I 
art. 1 .418- X I I 
art. 1 .8 1 7 - X I I I - 1 3 .1 
art. 1.827 - parágrafo único 
- V I I I - 8 .3
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Código de Defesa do Consumidor 
art. 4 o, I I I - X - 1 0 .1 
art. 6o, V - X - 10.2 
art. 12 - VI 
art. 14 - VI
art. 51, § 2o - conclusões 
art. 51, § 4o - conclusões 
Constituição da República de 
1988
art. I o, I V - X - 10.1 
art. 3o, I I - X - 10.1 
art. 5o, II - XIV 
art. 5o, X X III-X II 
art. 5o, XXIV - XII 
art. 5o, X X V -X II 
art. 5o, XXXVI - XIII - 13.2 
art. 5o, U V - X I I I - 1 3 .2 
art. 93, IX - XIV 
art. 170 -V III - 8 .1 , X - 
10.1
art. 170, I I I-X II 
art. 182, § 2 ° - X I I 
art. 186 - XII 
Lei n° 4.504, de 30.11.64 
(Estatuto da Terra) 
art. 92, § 3o - XII 
art. 92, § 5 ° - X I I 
Lei n° 8.245, de 18.10.1991 
(Lei de Locação)
art. 8o - X I I 
arts. 27 a 34 - XII
ALEMANHA
BGB
§ 242 - III 
§ 826 - XII
FRANÇA 
Código Civil
art. 1 .3 8 2 - X I I 
Código de Consumo
art. 132 - 1, al. 7 - XIII - 
13.2
ITÁLIA 
Código Civil
art. 1 .337- I I I , V III- 8 .2 
art. 1 .366- I I I , V III- 8 .2 
art. 1 .375- I I I , V III- 8 .2 
art. 1.469, ter, secondo 
comma — XIII — 13.2
PORTUGAL 
Código Civil
art. 227°, 1 - conclusões 
art. 292° - conclusões 
art. 3 3 4 °- X I I 
art. 4 8 3 °- X I I 
art. 762°, 2 - conclusões
184
Í n d i c e S i s t e m á t i c o
Sumário.............................................................................................. V
Abreviaturas e Siglas U sadas.......................................................... VII
Apresentação..................................................................................... IX
Capítulo I - Princípios do Direito dos Contratos..................... 1
Capítulo II - Novos Princípios do Direito dos Contratos 9
Capítulo III — Princípio da Boa-Fé como Dever Acessório dos
Contratantes.............................................................................. 17
Capítulo IV — A Boa-Fé como Princípio Geral do Direito dos
Contratos................................................................................... 21
Capítulo V - Influência da Eticidade sobre o Destino do Contrato.. 2 5
Capítulo VI - Função Social do Contrato................................... 31
Capítulo VII - A Função Social do Contrato segundo a Regula­
mentação do Novo Código C iv il........................................... 37
Capítulo VIII - Bases Conceituais da Função Social do Con­
trato ............................................................................................ 43
8.1. 0 Tema no Direito Positivo............................................. 43
8.2. A Lição Extraída do Direito Comparado..................... 51
8.3. Função Social do Contrato e Proteção da Confiança.. 62
8.4. Função Social e Causa do Contrato............................... 65
Capítulo IX - Exemplos de Função Social do Contrato Preju­
dicada por Abuso da Liberdade de Contratar...................... 73
Capítulo X - A Função Social do Contrato nas Relações de
Consumo..................................................................................... 77
10.1. O Regime do Código de Defesa do Consumidor 77
10.2. Diferença dos Regimes de Cláusulas Abusivas do 
Código do Consumidor e do Código C iv il............................ 88
H U M B E R T O T H E O D O R O J Ú N I O R
Capítulo XI - A Eticidade no Sistema Geral do Direito dos
Contratos................................................................................... 93
Capítulo XII - Função Social da Propriedade e Função Social
do Contrato................................................................................ 97
Capítulo XIII - Função Social e Função Econômica do Contrato.. 113
13.1. O ConteúdoEconômico do Contrato.......................... 113
13.2. A Função Social não Pode Ser Entendida como um
Meio de Destruir a Função Natural do Contrato................. 122
13.3. A Função Social como “ Cláusula Geral” .................. 130
13.4. Função Social como Expressão da Publicização do 
Direito dos Contratos.............................................................. 134
Capítulo XIV - Vantagens e Riscos da Codificação Consagra-
dora das “ Cláusulas Gerais” ................................................... 139
14.1. O Novo Código Civil e as Cláusulas G erais 139
14.2. Uma Séria Advertência de um Grande Civilista 148
14.3. O Perigo do Uso Abusivo das Cláusulas G erais 151
Conclusões....................................................................................... 161
B ibliografia..................................................................................... 169
índice Onomástico.......................................................................... 177
índice Alfabético-Remissivo....................................................... 179
✓
índice da Legislação...................................................................... 183
186
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