DIREITO CONSTITUCIONAL - TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

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DIREITO CONSTITUCIONAL 
1
Teoria da Constituição

Prof. M.Sc. Décio Pimentel Gomes S.Sales
(Advogado, Palestrante e Professor de Direito Constitucional 
da Fundação Universidade Estadual Vale do Acaraú, bacharel 
em direito e mestre em Direito Constitucional pela 
Universidade de Fortaleza - UNIFOR, Presidente da Comissão 
de Direito Eleitoral da OAB/subsecção-Sobral-CE.)
• - Idade Antiga (476 D.C.)
• - Idade Média (476 a 1453 D.C.)
• - Idade Moderna (1453 a 1789)
• - Idade Contemporânea (1789 aos dias atuais)
• Observação: o direito constitucional moderno surge no 
final da idade e moderna e começo da idade 
contemporânea.
Cronologia da História
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• A história do constitucionalismo, revela-se em especial pela busca 
do ser humano em limitar o uso do poder de modo a que este não 
possa violar a dignidade da pessoa humana, assim como o esforço 
de estabelecer uma justificação moral e ética da autoridade que o 
exerce, no lugar da submissão à uma autoridade deslegitimada do 
ponto de vista da soberania popular, ou seja, aquela que se 
sustenta em dogmas religiosos ou na apropriação tirânica do 
comando. Assim sendo, o direito constitucional também se institui 
pela necessária aprovação, por parte dos destinatários do poder, de 
limites aos encarregados de seu uso na posição de dominante dos 
controles sociais, sobretudo pela participação ativa dos dominados 
no processo político.
DIREITO CONSTITUCIONAL COMO PRODUTO DA 
EVOLUÇÃO REGULAMENTAR DAS RELAÇÕES ENTRE 
OS QUE EXERCEM E OS QUE SE SUJEITAM AO PODER. 
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• Observações:
• Para o norte-americano Charles Howard McIlwain, considerado o 
maior historiador e teórico do constitucionalismo europeu, a 
característica mais antiga e autêntica do constitucionalismo não foi a 
separação dos poderes ou a soberania das leis, mas o princípio da 
limitação do Governo ao direito, idéia sintetizada na seguinte 
definição: “todo Governo constitucional é por definição, um Governo 
Limitado”.
• No dizer de Karl Loewenstein: “a história do constitucionalismo não é 
senão a busca pelo homem político das limitações do poder absoluto 
exercido pelos detentores de poder...” 
• Fonte: NOELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : MÉTODO, 2010.
DIREITO CONSTITUCIONAL COMO PRODUTO DA 
EVOLUÇÃO REGULAMENTAR DAS RELAÇÕES ENTRE OS 
QUE EXERCEM E OS QUE SE SUJEITAM AO PODER. 
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• PRINCÍPIO DO GOVERNO LIMITADO
• Garantia de Direitos dos indivíduos.
• Separação dos Poderes (Aristóteles e 
Montesquieu)
• Obs: está última, tem a função de assegurar a 
garantia de direitos e o princípio do governo 
limitado.
IDÉIAS BÁSICAS SOB AS QUAIS SE APOIA O 
CONSTITUCIONALISMO CONSTITUCIONAL. 
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• 1ª.CONSTITUCIONALISMO ANTIGO.
• 2ª.CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO 
OU LIBERAL.
• 3ª.CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
• 4 ª . C O N S T I T U C I O N A L I S M O 
CONTEMPORÂNEO.
E T A P A S D A E V O L U Ç Ã O D O 
CONSTITUCIONALISMO.
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• Começa na antiguidade e vai até ao final do Sec. XVIII
• A primeira experiência foi a do Estado Hebreu(é classificada como uma 
experiência constitucional de limitação do poder). Estado Teocrático onde o 
Poder(lei) divino(a) limitava o monarca e os súditos. Além do Estado Hebreu, 
Grécia, Roma e Inglaterra se inserem neste contexto. 
• Conjunto de princípios que garantem a existência de direitos oponíveis ao 
monarca.
• Constituições consuetudinárias (Costumes + precedentes judiciários + Previsão 
de documentos espalhados de conteúdos que tratavam de alguma “concessão” 
dos monarcas aos súditos - Limites ao exercício do poder.
• Concessão ou conquista?
• O costume como fonte determinante do Direito 
Constitucional até a modernidade.
 
Características do Direito Constitucional Antigo
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• ►1215 – Magna Charta Libertatum 
• ►1628 – Petition of rights à Petição de Direito.
• ► 1639 – Habeas corpus act à Habeas Corpus.
• ► 1689 – Bill of rights à Carta de Direito.
• ► 1701 – Act of settlement à Atos de acertos. 
_____________________________________________
• ► 1789 –Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. 
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Considerada por muitos 
autores o embrião das 
Constituições modernas, 
foi redigida em latim 
bárbaro.
Magna 
Charta 
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• A Magna Carta 
• significa "Grande Carta" em latim, cujo nome completo é Magna 
Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at 
barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae, 
é um documento de 1215 que limitou o poder dos monarcas da 
Inglaterra, especialmente o do Rei João, que o assinou, impedindo 
assim o exercício do poder absoluto. Resultou de desentendimentos 
entre João, o Papa e os barões ingleses acerca das prerrogativas 
do soberano. Segundo os termos da Magna Carta, João deveria 
renunciar a certos direitos e respeitar determinados procedimentos 
legais, bem como reconhecer que a vontade do rei estaria sujeita à 
lei. Considera-se a Magna Carta o primeiro capítulo de um longo 
processo histórico que levaria ao surgimento do constitucionalismo.
• Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.
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• Liberdade da Igreja da Inglaterra;
• Restrições tributárias;
• Proporcionalidade entre delito e sanção;
• Devido processo legal;
• Livre acesso à justiça;
• Liberdade de locomoção.
Principais Direitos Consignados na
 
Magna Carta 
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• Ainda podemos citar a idéia de supremacia do 
parlamento.
• O b s : p o r q u e n ã o h a v i a c o n t r o l e d e 
constitucionalidade?
• Havia forte influência da religião.
 
Características do Direito Constitucional Antigo
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PERÍODO: final do Século XVIII à primeira grande guerra mundial, início do século 
XX.
• Revolução Industrial – fator de mudança econômica com implicações políticas.
• "O Iluminismo representa a saída dos seres humanos de uma tutelagem que 
estes mesmos se impuseram a si. Tutelados são aqueles que se encontram 
incapazes de fazer uso da própria razão independentemente da direção de 
outrem. É-se culpado da própria tutelagem quando esta resulta não de uma 
deficiência do entendimento mas da falta de resolução e coragem para se fazer 
uso do entendimento independentemente da direção de outrem. Sapere aude! 
Tem coragem para fazer uso da tua própria razão! - esse é o lema do Iluminismo“. 
Por Immanuel Kant.
• Revoluções Burguesas ou Liberais
• à Independência dos Estados Unidos (1776)
• à Revolução Francesa (1789)
 
2ª ETAPA - Constitucionalismo Clássico ou Liberal.
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* MARÇO FUNDAMENTAL Da 
passagem do constitucionalismo 
a n t i g o p a r a o c l á s s i c o : 
s u r g i m e n t o d a s p r i m e i r a s 
constituições.
2ª ETAPA - Constitucionalismo Clássico ou Liberal.
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RESPECTIVAS CONSTITUIÇÕES DOS 
E.E.U.U. E DA FRANÇA
1787 1791
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• Estados Unidos e França = constitucionalismo moderno.
• EUA 
• 1ª contribuição, 1ª constituição escrita, formal, rígida e dotada de 
supremacia.
• Obs: no constitucionalismo de referência, o inglês, havia a supremacia do 
parlamento e agora, nos EUA a supremacia passava a ser da Constituição.
• 2ª Contribuição: surgimento do controle difuso de constitucionalidade.
• Obs: em 1803 há uma decisão judicial que é tida como o março inicial de 
criação do controle de constitucionalidade. A decisão até hoje mais citada do 
mundo.
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• EUA 
• Curiosidades sobre esse março histórico do controle difuso:
• A rigor, a rigor, houve dois outros precedentes de controle antes do 
conhecido caso.
• O 1º foi um caso de um tribunal
inferior que permitia a participação 
de Justice da Suprema Corte nesta instância e que declarou lei 
inconstitucional.
• O 2º foi quando a Suprema Corte declarou em um conflito a 
constitucionalidade de uma lei.
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• EUA 
• 3ª Contribuição do Constitucionalismo Norte-Americano(Clássico ou Liberal): 
FORTALECIMENTO DO JUDICIÁRIO.
• Obs: é pela desconfiança no parlamento/legislativo que os E.E.U.U. 
Transferem grande poder ao judiciário. É uma visão oposta a dos franceses 
onde o parlamento era venerado como a casa do povo ou o amigo dos direitos.
• E por que os estados unidos não tiveram a mesma veneração pelo parlamento 
que tinham os franceses?
• 4ª Contribuição dos EUA: Forma de Governo República onde preponderava a 
forma monárquica, criação do presidencialismo, federalismo e declarações de 
direitos a partir de 1776 como a da Virgia Bill of Rights.
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• EUA 
• Obs: Não havia direitos fundamentais na constituição dos EUA, 
estes foram posteriormente inseridos por emendas, mas quando 
da criação da Constituição já havia documentos que versavam 
sobre direitos fundamentais.
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• FRANÇA
 O constitucionalismo francês como segunda experiência do 
Constitucionalismo clássico ou liberal.
• Revolução francesa em 1789 e constituição em 1791.
• Obs: juntamente com a independência dos EUA a Revolução 
Francesa, deveras mais sangrenta, marcou a transição do 
Constitucionalismo antigo para o clássico ou liberal.
• A influência no Brasil foi muito maior do que nos EUA. (Inconfidência 
e independência).
• Surge também na França uma constituição escrita, embora não 
tenha sido a primeira da Europa(Polônia) e durou apenas dois anos.
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• FRANÇA
• 1ª Contribuição do Constitucionalismo Francês (Clássico ou Liberal): SUPREMACIA DO 
PARLAMENTO, porque para os franceses o Parlamento era a expressão da vontade geral.
• SUPREMACIA DA LEI, POIS, EXPRESSÃO DA VONTADE GERAL.
• A GARANTIA DE DIREITOS E A SEPARAÇÃO DOS PODERES FORAM OUTROS 
DESTAQUES DO CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS.
• A GARANTIA ERA TÃO IMPORTANTE QUE SURGIU A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO 
HOMEM E DO CIDADÃO.
• OBS: Até hoje está em vigor e faz parte do bloco de constitucionalidade da França.
• Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem 
estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
• Há uma interrelação entre o constitucionalismo francês, norte-americano e inglês na Teoria 
dos Poderes de Montesquieu.
 
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• FRANÇA
• 2ª Contribuição do Constitucionalismo Francês (Clássico ou Liberal): Idéias de Poderes 
Constituintes e Poderes Constituídos. Poder Originário e Poder Derivado.
• Abade Emmanuel Joseph Sieyès escreveu um livro atribuindo à nação/ao povo a 
titularidade do Poder.
• Obs: foi dentro do Constitucionalismo Francês que nasceu uma famosa escola de 
interpretação que foi a da exegese(1830 a 1880) que teve a base de seu surgimento no 
Código de Napoleão de 1804.
• VISÃO DA ESCOLA DA EXEGESE: a interpretação era uma atividade meramente 
mecânica de modo a que o juiz só possa revelar o que a lei já diz em si. JUIZ, LA 
BOUCHE DE LA LOI. Ai daquele que ousasse interpretar, não cabia outra interpretação 
além da literal, quem dela se desviasse era acusado de tentar destruir o código de 
Napoleão.
• Obs: da mesma forma que pela desconfiança no parlamento os EUA armaram o Judiciário, 
os franceses por não confiar nos juízes os deixou quase que com um sub poder. 
 
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• EUA y FRANÇA
• Ainda nesta etapa do Constitucionalismo(Clássico ou Liberal) tanto na 
França como nos EUA surgem os direitos classificados como direitos de 
1ª Dimensão ou Geração. 
• Direitos ligados ao valor liberdade: direitos civis e políticos.
• Curiosidade: Foi a partir de uma palestra de um autor Karel Wazeak em 
1979 que o lema da revolução francesa foi ligado às dimensões de 
direitos fundamentais.
• Direitos civis: direito à vida, liberdade, igualdade(formal), segurança e 
propriedade.
• Direitos Políticos: direitos de participação.
 
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• EUA y FRANÇA
 Obs: Norberto Bobbio foi o responsável por difundir no mundo a 
idéia de Karel Wazeak sobre as dimensões ou gerações de direitos 
fundamentais em seu livro A ERA DOS DIREITOS. No Brasil, quem 
fez esse papel de difusor foi Paulo Bonavides, tanto que sua 
classificação é a mais utilizada no direito brasileiro.
 Na questão constitucionalismo vs absolutismo, a primeira demanda 
foi pela liberdade. E esses direitos ligados ao valor liberdade 
exigem uma prestação negativa por parte do Estado, ou seja, uma 
abstenção do Estado em relação ao indivíduo, com exceção da 
segurança.
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• EUA y FRANÇA
• Outra questão que merece destaque em 
relação ao constitucionalismo clássico 
que se aplica tanto ao EUA quando à 
FRANÇA é o surgimento do ESTADO 
DE DIREITO. 
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• EUA y FRANÇA
• EVOLUÇÃO DO ESTADO DE DIREITO
 
"A expressão o faz sinônimo de estado liberal"
3 concretizações do estado de direito:
1ª. Rule of Law (ING): governo das leis em contraposição ao governo dos homens.
2ª Rechtsstaat (ALE): expressão literal do Estado de Direito.
3ª Ètat Legal (FRA): estado legal. Foi essa experiência francesa quem mais se firmou pelo 
mundo.
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• EUA y FRANÇA
• Quando se fala em liberalismo pode ser em termos políticos que é ligado a idéia de Estado limitado nos 
seguintes termos:
• A limitação do Estado do Estado pelo direito se estende ao soberano.
• A administração pública tem sua atuação pautada na lei(Princípio da legalidade na Adm. Pública).
• Fracionamento das funções estatais para efeito de controle.
• Direitos individuais assegurados contra o Estado.
• OBS: se são características do Estado também o são dos direitos e da Constituição
• Esses direitos eram da burguesia, não eram assegurados a todos de maneira real, só formal.
• Ex. Nos direitos políticos, o voto para as mulheres / o sufrágio restritivo pelo mundo.
 
 
 
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• EUA y FRANÇA
• Igualdade no liberalismo era tratar a todos da mesma forma.
• Além do político, há também o liberalismo econômico.
• Idéia de Estado mínimo, que significava assegurar a ordem e a segurança 
pública. Proteção contra invasores externos e garantia da ordem interna.
• Questões sociais e econômicas devem ficar nas mãos da iniciativa privada e o 
Estado não deve intervir nestas questões
• FIM DA 2ª etapa do Constitucionalismo.
D e s t a q u e d e s s a s d u a s e x p e r i ê n c i a s d o 
constitucionalismo clássico ou liberal.
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• 

1ª ETAPA: CONSTITUCIONALISMO 
ANTIGO 
• 

2ª ETAPA: CONSTITUCIONALISMO 
Clássico ou Liberal 
• 

3ª ETAPA: CONSTITUCIONALISMO 
Social (período compreendido entre o final da 
1ª guerra mundial a 1945) 
• OBS: com o fim da 1ª guerra há uma crise 
econômica, o que agrava o quadro das 
desigualdades levando o modelo liberal clássico 
em colapso. 
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• o modelo liberal clássico passa a ser questionado. 
• As pessoas são realmente tratadas como livres e 
iguais? 
• Se não, é necessário rever o Estado e a Constituição. 
• OBS: duas constituições se tornaram referências 
para o modelo social de Estado. 
• Constituição do México de 1917. 
• Constituição da Alemanha ou de Weimar. 
• OBS: isso não quer dizer que só a partir delas é que 
as constituições versaram sobre direitos sociais, 
porque, por exemplo, a Constituição da França de 
1791 trazia alguns poucos desses direitos, embora 
não fosse a tradição do constitucionalismo da época. 
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• No constitucionalismo clássico ou liberal surge a 1ª dimensão dos direitos 
fundamentais. Direitos ligados ao ideal de liberdade. 
• No constitucionalismo social surge a 2ª dimensão de direitos fundamentais. 
Direitos ligados ao ideal de igualdade material. 
• OBS: enquanto a primeira dimensão versava sobre direitos civis e políticos, a 
segunda dimensão trata de direitos ligados a igualdade, portanto, sociais, 
econômicos e culturais. 
• É a época de exigir do estado prestações positivas no sentido de diminuir as 
desigualdades sociais. 
• OBS: enquanto os direitos de 1ª dimensão se aplicam aos indivíduos, os de 2ª, 
em sua maioria, são direitos da coletividade. 
• OBS: a está época já tinha ocorrido uma evolução na interpretação do direito 
quando se consolida a crise da escola exegética(1830 a 1880). Já mesmo em 
1850 Savigny já tinha iniciado a mudança com a criação dos cânones de 
interpretação: 
• 1.Interpretação Gramatical. 
• 2.histórica 
• 3.lógica 
• 4.sistemática. 
• A doutrina e não Savigny criaria o Teleológico, posteriormente. 
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• Com todas essas transformações surge o ESTADO SOCIAL. 
• Estado de postura intervencionista. 
• 3 características essenciais: 
• 1ª. O Estado abandona sua postura abstencionista e passa 
a intervir nas relações sociais(educação e saúde), 
econômicas e trabalhistas. 
• 2ª. Papel decisivo na produção e distribuição de bens. 
(Estado como proprietário de algumas empresas). 
• 3ª.Garantia de um mínimo de Bem-estar social, "welfare 
state". (Preocupação em assegurar um mínimo de 
condições ao bem-estar do indivíduo) Ex. Lei orgânica da 
assistência social-LOAS. 
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• Organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da 
previsão de direitos e garantias fundamentais.
• Instrumento de institucionalização.
• Documento de criação coletiva apoiado em precedentes históricos 
e doutrinários.
• Ideais de Liberdade e Igualdade e existência de um poder 
soberano pertencente ao povo.
 
• “É a Constituição que se propõe a 
garantir os direitos fundamentais contra o 
poder e sua natural inclinação para o 
abuso” – Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho.






Características das Constituições Modernas
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“O Direito Constitucional firma-se como 
ramo do Direito Público, destacado 
por ser fundamental à organização e 
f u n c i o n a m e n t o d o E s t a d o , à 
art iculação de seus elementos 
primários e ao estabelecimento das 
bases da estrutura polít ica, da 
separação dos poderes e da defesa 
dos Direitos Fundamentais” 
(Karl Lowenstein).
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• Com o fim da 2ª guerra surgem surgem novas constituições e ocorrem 
profundas transformações no estado de direito. Transformações estas 
diretamente ligadas ao Neoconstitucionalismo.
• Historicamente, a barbárie da 2ª guerra e as experiências do nazismo e do 
fascismo fizeram o mundo repensar o direito e o estado e ter suas ações 
legitimadas no valor DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 
• OBS: a visão do nazismo era a de que existia categorias de seres 
humanos, ou seja, pessoas superiores e inferiores, puros e não puros e 
para rebater esse absurdo as constituições privilegiam o valor da 
dignidade da pessoa humana (todo ser humano tem a mesma dignidade).
4ª ETAPA DO CONSTITUCIONALISMO:
O CONTEMPORÂNEO.
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• O valor dignidade da pessoa humana precisa ser reafirmado 
constantemente porque sofre ameaças de grupos neonazistas e/ou 
de governos que mantêm presos sem acusação formal de prática 
de terrorismo e etc.
• Historicamente há a influência dos direitos de 3ª dimensão ou 
geração dos direitos fundamentais ligada ao valor FRATERNIDADE 
ou SOLIDARIEDADE.
• Para Paulo Bonavides: Direito ao Desenvolvimento ou 
progresso(indivíduo e Estado), autodeterminação dos povos, meio 
ambiente, direito de comunicação e de propriedade sobre o 
patrimônio comum da humanidade.
4ª ETAPA DO CONSTITUCIONALISMO:O CONTEMPORÂNEO.
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• Dentro da quarta etapa do constitucionalismo, merece destaque:
• O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 
• OU
• ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO
• Diferença de nomenclatura, apenas.
• Sobretudo na Europa, a idéia de ESTADO DE DIREITO é uma idéia ligada à supremacia 
da lei ou império da lei, tanto nas experiências do modelo liberal ou clássico quanto do 
modelo social.
• É com o constitucionalismo contemporâneo que essa idéia de Estado de Direito como 
sinônimo de império da lei é substituída pelas de SUPREMACIA E NORMATIVIDADE DA 
CONSTITUIÇÃO.
• OBS: O objetivo dessa nomenclatura é justamente destacar que o Estado Contemporâneo 
é fundamentado na idéia de Estado Constitucional Democrático, por ser a Constituição 
suprema e normativa.
4ª ETAPA DO CONSTITUCIONALISMO:O CONTEMPORÂNEO.
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• Em vez de Estado de Direito(primado da lei) tem-se o Estado 
Constitucional Democrático(primado da Constituição).
• Esse Estado Constitucional é uma tentativa de sintetizar as 
conquistas e superar as deficiências dos modelos anteriores.
• OBS: "O Estado Liberal era altamente absenteísta, o Estado 
Social, ao contrário, era extremamente intervencionista. 
Verdadeiros extremos!
4ª ETAPA DO CONSTITUCIONALISMO:O CONTEMPORÂNEO.
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• Em termos de características o modelo de Estado Contemporâneo é 
implementado pela Constituição dessa época que terá as mesmas 
características dela.
• 1ª Universalização do Sufrágio e ampliação dos mecanismos de 
participação democrática direta.
• Os E.E.U.U. É a. Venezuela adotam o RECALL.
• 2ª característica: ampliação do conceito de democracia indo além do 
aspecto meramente formal para uma dimensão também material.
• O aspecto formal(clássico) de democracia tem a vontade exclusiva da 
maioria como premissa, já o material tem como premissa o respeito 
aos direitos fundamentais de todos, inclusive os das minorias.
4ª ETAPA DO CONSTITUCIONALISMO:O CONTEMPORÂNEO.
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• Onde essa vontade da maioria encontra seus limites 
substanciais?
• Os direitos fundamentais estão aí para serem assegurados tanto 
à maiorias quanto às minorias.
• Ex. União Estável entre pessoas do mesmo sexo.
• 3ª característica: preocupação com a efetividade e com a 
dimensão material dos direitos fundamentais.
• Qual a diferença dessa dimensão formal e material dos direitos 
fundamentais? 
4ª ETAPA DO CONSTITUCIONALISMO:O CONTEMPORÂNEO.
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• 4ª Característica: a limitação do Poder legislativo passa a abranger além do conteúdo 
das leis as hipóteses de omissões inconstitucionais.
• OBS: Hans Kelsen desenvolveu sua teoria enfatizando o sentido formal da 
supremacia da constituição
e comando para o Legislativo na forma de produzir as 
leis/o direito.
• Fases do processo legislativo. 
• Hoje o Legislador está vinculado não só a questões de forma em relação à produção 
do direito, quanto ao conteúdo de princípios previstos nos textos das constituições.
• OBS: Era assim porque na Europa o legislador era visto como um amigo, um aliado 
do direito e, portanto, não se vinculava aos direitos fundamentais, hoje ele está 
vinculado. E além do vínculo aos direitos fundamentais o legislador ainda está sujeito 
ao controle das omissões legislativas.
4ª ETAPA DO CONSTITUCIONALISMO:O CONTEMPORÂNEO.
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ORDENAMENTO JURÍDICO
• Constituição Federal
• 
ATOS 
NORMATIVOS 
PRIMÁRIOS
ATOS 
NORMATIVOS 
SECUNDÁRIOS
·Lei Complementar ·Medida Provisória
·Lei Ordinária ·Decreto Legislativo
·Lei Delegada ·Resolução
·Decretos ·Regulamentos
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• Obs: Mesmo nos ensinamentos de Kelsen, só se vê escritos 
sobre controle de ações contrárias à Constituição.
• Só em 1974, uma constituição da yugoslávia, trouxe tal previsão.
• A CF/88 tem dois instrumentos de controle: Adin por omissão e 
mandado de Injunção.
• 5ª característica: surgimento de uma jurisdição constitucional 
destinada a assegurar a supremacia da Constituição e a 
proteção efetiva dos direitos fundamentais.
4ª ETAPA DO CONSTITUCIONALISMO:O CONTEMPORÂNEO.
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• Visões a respeito das duas concepções
• 1ª No Brasi l , ser iam expressões s inônimas e o termo 
Neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-
positivismo.(O Prof. Antônio Maia da UERJ é quem diz isso).
• Para o Prof. Luis Roberto Barroso não pensa assim, pois, para ele, o 
pós-positivismo é o marco filosófico do Neoconstitucionalismo.
• Destaques: o pós-positivismo é uma concepção filosófica do direito e 
deve ser entendido como uma meta-teoria, ou seja, uma teoria sobre 
a teoria do direito. De maneira que a teoria do direito vai tratar da 
aplicação do direito ao caso concreto e isso vem da dogmática jurídica 
que busca estabelecer critérios racionais para que as decisões 
jurídicas não sejam decorrentes do puro arbítrio.
P ó s - P o s i t i v i s m o e 
Neoconstitucionalismo 
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• Aspectos que comprovam essa posição sobre o pós-positivismo como algo meta-teórico.
• 1ª a relação entre direito e moral.
• OBS: o pós-positivismo é uma terceira via entre o jusnaturalismo e 
juspositivismo.
• POSITIVISMO JURÍDICO: para essa concepção não existe uma 
conexão necessária entre direito e moral(princípio da autonomia). 
Direito e moral atuam em esferas distintas e, embora haja as esferas 
moral, política, essas não necessariamente se interligam com a do 
direito.
• OBS: a Teoria Pura do Direito defende que o direito se preocupa com 
a esfera jurídica e não com os outros ramos do saber. De modo que o 
que está na lei é lei independente de seu conteúdo.
P ó s - P o s i t i v i s m o e 
Neoconstitucionalismo 
45
• Dentro do positivismo há duas concepções:
• 1ª Positivismo Jurídico Exclusivo(porque exclui qualquer 
possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito.)
• 2ª Positivismo Jurídico Inclusivo(onde a incorporação de 
argumentos morais é possível, porém, não necessariamente)
• Ex. Art. 1º inciso I da CF/88 (previsão de um valor no próprio 
texto da constituição) *De modo que se a Constituição não o 
consagrasse ele não seria invocável.
P ó s - P o s i t i v i s m o e 
Neoconstitucionalismo 
46
• Não positivismo ou jusnaturalismo(BRASIL) há duas 
concepções: 
• 1ª Tese Forte ou não positivismo exclusivo(sustenta que os 
defeitos morais sempre têm como efeito a perdas da 
validade jurídica.) De modo que se o direito não 
corresponder à. Moral, será injusto e portanto não valerá. 
Para essa concepção que no Brasil é chamada de 
jusnaturalista exclusiva a validade do direito só se dará a 
partir de sua correspondência com a moral / a justiça.
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• Não positivismo ou jusnaturalismo(BRASIL) há duas 
concepções: 
• 1ª Tese Forte 
• 2ªTese Fraca ou não positivismo inclusivo.Tem como ícone o 
Prof. Robert Alexy.
• OBS: na Alemanha essa tese fraca é conhecida como 
fórmula de Radbruch, onde o direito extremamente injusto 
não pode ser considerado direito. De modo que não é 
qualquer defeito moral que invalida a lei, como na tese forte, 
e sim quando for extremamente injusto o direito.
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• Dentro da idéia defendida por 
Alexy em uma ponderação 
entre a segurança jurídica e a 
justiça qual o princípio que 
mais pesaria?
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Neoconstitucionalismo 
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• Mesmo a le i sendo in jus ta deve 
prevalecer a segurança jurídica que é a 
aplicação do dispositivo positivado, que só 
deixaria de ser aplicado se o direito nele 
contido fosse EXTREMAMENTE injusto. 
• Ex.confisco de bens de judeus.
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• Essa tese do direito extremamente injusto é conhecida no 
Brasil como pós-positivista. E ela é considerada meta-jurídica 
por se referir à teoria do direito, ou seja, dizer como está 
deve proceder. Incorpora a moral ao direito e portanto, 
defende que há uma relação necessária entre eles.
• OBS: as duas concepções jusnaturalistas ou não positivistas 
admitem essa relação entre direito e moral, porém, no pós-
positivismo(terceira via) a invalidação só se dará quando o 
direito for extremamente injusto.
• Isso tudo estaria no plano da Filosofia do Direito enquanto 
que o Neoconstitucionalismo se trataria de teoria do direito 
justificada no plano filosófico.
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FIM