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1 Sumário Introdução ........................................................................................................................................................ 2 Serviços Públicos: noções gerais .................................................................................................................. 3 Classificações ................................................................................................................................................... 8 Distribuição de Competências .................................................................................................................... 14 Formas de Prestação .................................................................................................................................... 17 Regulamentação e Controle ........................................................................................................................ 20 Concessão e Permissão de serviço público .............................................................................................. 23 Autorização de Serviço Público .................................................................................................................. 79 Conclusão ....................................................................................................................................................... 83 Resumo ........................................................................................................................................................... 84 Mapas .............................................................................................................................................................. 87 Questões Comentadas ................................................................................................................................. 94 Lista de Questões Comentadas ................................................................................................................ 141 Gabaritos ...................................................................................................................................................... 161 2 INTRODUÇÃO Olá amigos! Nesta aula iremos estudar os serviços públicos. Primeiramente, vamos contextualizar o tema, abordando seu conceito, suas classificações e formas de prestação. Na sequência, iremos nos debruçar sobre as várias modalidades de delegação de serviços públicos, em que estudaremos as concessões e permissões de serviços públicos. Por fim, estudaremos as autorizações de serviços públicos, assunto igualmente importante em provas. Para tanto, além dos dispositivos constitucionais aplicáveis, nos debruçaremos especialmente sobre três diplomas legais1, a saber: - Lei 8.987/1995: dispõe sobre normas gerais sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos - Lei 9.074/1995: dispõe sobre normas para outorga e prorrogações de concessões e permissões Aproveito para lembrar que a presente aula encontra-se de acordo com a alteração promovida pela nova lei de licitações, Lei 14.133/2021, que permitiu a realização de licitações na modalidade diálogo competitivo para concessão de serviços públicos. Tudo pronto? Vamos lá! 1 Em caráter acessório, podemos incluir nesta lista a Lei 13.460/2017, que dispõe sobre a participação e defesa dos direitos dos usuários de serviços públicos prestados direta ou indiretamente. 3 SERVIÇOS PÚBLICOS: NOÇÕES GERAIS A prestação de serviços públicos é atividade típica da Administração Pública. É por meio desta atividade típica que são prestados, diretamente ou indiretamente, o serviço postal (correios), os serviços de telecomunicações, o transporte ferroviário, rodoviário e aéreo, os serviços de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, entre vários outros. A relevância da prestação destes serviços é tamanha que a chamada “Escola do Serviço Público”, de origem francesa, defendia que toda a atividade estatal se resumia ao provimento de serviços públicos. A noção de serviço público alterou-se profundamente desde então, mas continua sendo um dos grandes vetores da atuação da Administração Pública, merecendo seu estudo dentro do direito administrativo. Antes de nos aprofundarmos nas formas de delegação dos serviços públicos, vamos estudar as definições de “serviços públicos” e os critérios que podem ser utilizados para definir quais atividades estão ou não alcançadas por este conceito. Veremos que, a depender do critério utilizado, a prestação jurisdicional não é conceituada como serviço público. Por outro lado, a exploração de loterias poderia ser aceita como serviço público. Para alguns, o exercício do poder de polícia seria um “serviço público”, enquanto para outros, com uma visão mais ampla sobre o assunto, não seria. No mesmo sentido, as atividades-meio da Administração. Avante! Késia Késia 4 Conceito INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA Conceituar “serviço público” não é tarefa trivial, dada a vasta diversidade de critérios que podem ser utilizados para balizar a definição. A seguinte lição do mestre Hely Lopes Meirelles2, nos dá uma dimensão deste contexto. Segundo ele, na doutrina brasileira, ora é oferecido uma noção orgânica, só considerando como tal o que é prestado por órgãos públicos; ora nos apresenta uma conceituação formal, tendente a identificá-lo por características extrínsecas; ora nos expõe um conceito material, visando a defini-lo por seu objeto. Realmente, o conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico, como acentuam os modernos publicistas. Assim, como resultado dos critérios adotados por cada estudioso do Direito Administrativo, teremos conceitos mais amplos ou mais restritos. Na doutrina brasileira, Mário Masagão3 adota conceito bastante amplo, ao simplesmente definir serviços públicos como “toda atividade que o Estado exerce para cumprir os seus fins”. De forma mais restritiva4, Hely Lopes Meirelles5 define serviço público como todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado. Mais restrito ainda é o conceito adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello6. Para ele, serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição, p. 417. 3 MASAGÃO, Mário. Curso de Direito Administrativo. Ed. Max Limonad. 5ª ed. p. 252 4 Consoante registra Di Pietro, ao mencionar a “Administração” - e não o “Estado” -, Hely exclui as atividades legislativa e jurisdicional do rol dos serviços públicos. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição, p. 418. 6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros. 26ª ed. P. 664 5 vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo. Já para Maria Sylvia Zanella Di Pietro7, serviço público é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público O conceito apresentado por José dos Santos Carvalho Filho8 é bastante direto, consistindo em toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, comvistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade. No plano normativo, merece destaque a definição constante da Lei 13.460/2017, que “dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da Administração Pública”. Para os fins desta lei, serviço público é art. 2º, II - serviço público - atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública; Examinando tais conceituações, Marcelo Alexandrino9 sintetiza os sentidos amplo e restrito da expressão “serviço público”. Em sentido estrito, serviço público consiste nas atividades, realizadas diretamente pela Administração ou por particulares, sob regime de concessão ou permissão, que visam a satisfazer concreta e materialmente as necessidades da coletividade. Neste conceito, estariam compreendidas a prestação de bens e serviços para atender diretamente a coletividade, mas não as atividades-meio da Administração, que atendem indiretamente a coletividade. Por outro lado, é chamado de sentido amplo de “serviço público”, toda atividade exercida pelo Estado em que inclua o exercício de poder de polícia ou as funções legislativa e jurisdicional. 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Item 4.1.4 8 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 333 9 ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 827 Késia Késia 6 Características do Serviço Público INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA A partir dos traços comuns dos conceitos apresentados, José dos Santos Carvalho Filho10 registra as três características do serviço público. Outros autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro11, optam por chamá-los de “elementos” da definição de serviços públicos. Sujeito estatal – elemento subjetivo Dado o interesse público na consecução de determinadas atividades, o Estado assume para si a prestação de serviços públicos. Nessa esteira, é o Estado quem cria e regulamenta os serviços públicos e quem os fiscaliza, motivo pelo qual o Constituinte assevera que a prestação destes serviços “incumbe ao poder público” (CF, art. 175). A este respeito é importante lembrar que, mesmo quando o Estado delega a particulares a execução de determinados serviços públicos, o Estado continua sendo seu titular. Em outras palavras, mesmo havendo a transferência da prestação do serviço a um particular, o serviço continua sendo público, de sorte que o Estado permanece com o controle e regulamentação daquele serviço. A esta característica, Di Pietro dá o nome de elemento subjetivo. Interesse coletivo – elemento material Na prestação dos serviços públicos o Estado deverá sempre buscar satisfazer o interesse da coletividade. Oportuno é o comentário de Carvalho Filho a respeito: A grande diversidade dos interesses coletivos exige sua caracterização em [i] primários ou essenciais, de um lado, e [ii] secundários ou não essenciais, de outro. Quando o serviço é essencial, deve o Estado prestá-lo na maior dimensão possível, porque estará atendendo diretamente às demandas principais da coletividade Esta característica é chamada por Di Pietro como sendo o elemento objetivo ou material da definição de serviço público. 10 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 333-335 11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Tópico 4.2 Késia Késia Késia Késia Késia Késia 7 Regime de direito público – elemento formal Como o Estado é responsável pelos serviços públicos e estes visam à satisfação do interesse coletivo, naturalmente sua prestação estará sujeita a regime de direito público. Em decorrência desta sujeição, o interesse estatal irá prevalecer sobre o interesse privado, como regra geral, e o poder público irá fiscalizar a prestação do serviço. Esta característica é chamada por Di Pietro como sendo o elemento formal da definição de serviço público. Aqui é importante destacar que a prestação de serviços nem sempre será pautado pelo regime de direito público. Na prestação dos chamados “serviços comerciais ou industriais” (como telefonia, energia elétrica etc), o regime será híbrido, formado a partir da confluência de regras do direito privado e traços do direito público. Em síntese: Elemento subjetivo titularidade do Estado Elemento objetivo ou material interesse da coletividade Elemento formal regime de direito público (regra) Késia Késia Késia Késia 8 CLASSIFICAÇÕES Assim como ocorre com a diversidade de conceitos, também quanto às classificações dos serviços públicos há pouco consenso. Neste curso iremos abordar aquelas que possuem maior importância em provas. Gerais e Individuais INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA Serviços públicos gerais – também chamados de indivisíveis ou uti universi – são aqueles prestados a todos os cidadãos, indistintamente. Não é possível individualizar quais são cidadãos beneficiados por um serviço público geral, dizendo-se que seus usuários são indeterminados e indetermináveis. Em outras palavras, em razão de suas características, não é possível mensurar o grau de utilização do serviço uti universi por cada usuário. Em virtude desta impossibilidade de individualização, os serviços gerais são remunerados a partir da receita de impostos. Exemplos: serviço de limpeza urbana, serviço de iluminação pública, serviço de defesa nacional12. Já os serviços públicos individuais – também chamados de divisíveis, específicos ou uti singuli – são prestados a usuários determinados. Como o poder público é capaz de identificar o beneficiário do serviço uti singuli, poderá medir sua utilização, separadamente, e assim cobrar por ela, de maneira individualizada. Exemplo: coleta de lixo13, em que se utiliza a metragem do imóvel para se individualizar e aferir a utilização do serviço (em tese, imóveis maiores produzem mais lixo). - - - - A partir desta classificação, a jurisprudência do STF conclui pela viabilidade de cobrança específica do usuário do serviço. A jurisprudência e a doutrina têm entendido que a prestação de serviços uti singuli é passível de ser remunerada mediante taxa ou tarifa. 12 Caso se adote o conceito amplo de serviço público. 13 Súmula Vinculante 19. A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 9 Os serviços públicos individuais compulsórios (disponíveis, independentemente de utilização) são remunerados por taxa, ao passo que os facultativos devem ser pagos na medida da utilização, por meio de tarifa. Por outro lado, os serviços uti universi deveriam ser custeados com outras receitas, a exemplo da receita proveniente da arrecadação de impostos. A este respeito, merece destaque a Súmula Vinculante 41, que ao enquadrar o serviço de iluminação pública como uti universi, preceitua que SV 41. O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Sintetizando estes principais aspectos, temos o seguinte quadro esquemático: Próprios e Impróprios INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA Serviços públicos próprios são os “serviços públicos” propriamente ditos, aqueles que o Estado assume como seus e os executa, seja diretamente ou indiretamente (por meio de concessionários e permissionários). Já serviços públicos impróprios são aqueles que não são executados pelo Estado, nem mesmo são assumidos por ele. São atividades privadas que, por atenderem a necessidades de interesse geral, a legislação as submete ao poder de polícia estatal, sujeitando-as a autorização,regulamentação e fiscalização estatal. Serviço público Uti singuli ou individual divisível remunerado por taxa ou tarifa ex: energia elétrica, coleta de lixo Uti universi ou geral indivisível remunerado pela receita dos impostos ex: iluminação pública Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Retângulo Késia Destacar Késia Destacar 10 Segundo Di Pietro14, “por serem atividades privadas, são exercidas por particulares, mas, por atenderem a necessidades coletivas, dependem de autorização do Poder Público, sendo por ele regulamentadas e fiscalizadas”. A mesma autora considera que os serviços públicos impróprios não são serviços públicos em sentido jurídico, porque a lei não a atribui ao Estado como incumbência sua ou, pelo menos, não a atribui com exclusividade. Como exemplo dos serviços impróprios, Hely Lopes Meirelles cita o serviço de táxi e de guarda particular de estabelecimentos e de residências. Serviços públicos e de utilidade pública INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA Parte da doutrina apresenta uma classificação bastante similar à anterior, classificando os serviços como “públicos” ou “de utilidade pública”. Para Hely Lopes Meirelles15, “serviços públicos” propriamente ditos são aqueles essenciais e necessários para a sobrevivência da sociedade e do próprio Estado. Muitas vezes sua prestação requer o exercício do poder de império do Estado. Por estes motivos, a prestação de tais serviços não pode ser delegada a terceiros. Estes serviços públicos são também chamados de originários. Exemplos: defesa nacional e serviços de segurança pública. Já os “serviços de utilidade pública” não são essenciais nem necessários para a sobrevivência da coletividade. No entanto, reconhecendo sua conveniência para a sociedade, a Administração decide assumi-los para si, prestando-os diretamente ou por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários). Estes serviços admitem a delegação da prestação a terceiros. Estes serviços são também chamados de derivados. Exemplos: transporte coletivo, energia elétrica, telefonia, gás canalizado. Exclusivos e não-exclusivos INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA 14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Item 4.5 15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição, p. 420. Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 11 Serviços públicos exclusivos são aqueles cuja titularidade pertence ao Estado, podendo ser prestados direta ou indiretamente (isto é, por meio de particulares concessionários, permissionários ou autorizatários). Exemplos: defesa nacional (indelegável) e serviços de telecomunicações (delegáveis). Já os serviços não exclusivos consistem naqueles cuja titularidade não é do Estado, podendo ser prestados por particulares independentemente de delegação do poder público – e também pelo Estado. Exemplos: serviços de saúde, assistência social e educação. Reparem que serviços públicos exclusivos podem ser prestados por particulares! Em outras palavras, segundo esta classificação, alguns serviços exclusivos são delegáveis! A questão abaixo buscou confundir o candidato a este respeito: FCC/Câmara Legislativa do Distrito Federal – Consultor Legislativo (adaptada) Ao abordar o conceito de serviço público, diferentes classificações ou categorizações são apresentadas pela doutrina, a depender do prisma de análise, entre as quais se insere a divisão entre serviços públicos exclusivos e não exclusivos do Estado, sendo que os exclusivos somente podem ser prestados diretamente pelo Estado, não admitindo exploração por particulares mediante concessão ou delegação. Gabarito (E) Administrativos, econômicos e sociais INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA Esta classificação consiste no enquadramento do serviço quanto ao seu objeto. Segundo o saudoso Prof. Hely, serviços administrativos são aqueles que a Administração executa para atender suas necessidades internas, tais como a publicação na imprensa oficial. São as atividades-meio, que beneficiam a coletividade de modo indireto. Os serviços públicos econômicos – também chamados de comerciais ou industriais – são aqueles que a Administração Pública presta, direta ou indiretamente, para atender às necessidades Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 12 coletivas de ordem econômica16. Como exemplo temos os serviços de telefonia e de fornecimento de energia elétrica. A prestação destes serviços não se submete ao regime de direito público, mas a regime jurídico híbrido, isto é, regras do direito privado, mas também preceitos de direito público. Eles encontram-se fundamentados no art. 175 do texto constitucional17 e não se confundem com a exploração de atividade econômica em sentido estrito. Por fim, os serviços públicos sociais dizem respeito aos serviços de saúde, educação, previdência, cultura e meio ambiente prestados pelo poder público. Nos termos do art. 6º da Constituição Federal, são considerados direitos fundamentais, encontrando-se previstos no seu Título VIII - Da Ordem Social. Estes são serviços não-exclusivos do Estado, de modo que a atuação estatal ocorre de modo concorrente com a da iniciativa privada. Delegáveis e indelegáveis INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA Serviços delegáveis são aqueles que podem ser executados pelo próprio Estado ou por particulares em colaboração. Exemplos: serviço de telefonia, de energia elétrica, transporte coletivo de passageiros. A “delegabilidade” do serviço, como regra geral, deve decorrer de disposição legal ou constitucional (Lei 9.074/1995, art. 2º, caput). Os serviços indelegáveis, por outro lado, somente podem ser prestados pelo Estado, de forma direta. Neste caso, os próprios agentes públicos pertencentes a órgãos ou entidades públicas prestam o serviço. A razão desta indelegabilidade, em geral, decorre da exigência do exercício de poder de império para sua prestação18. Exemplos: serviços de defesa nacional, segurança interna, fiscalização de atividades. 16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Item 4.5 17 CF, art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 18 ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 830 Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 13 Sintetizando o cerne das classificações comentadas, chegamos aos seguintes diagramas: usuários determinados ? gerais individuais atividades privadas ou públicas ? próprios (prestados direta ou indiretamente) impróprios essencialidade ou conveniência? públicos de utilidade pública exigem delegação do Estado? exclusivos não exclusivos objeto? administrativos econômicos sociais são delegáveis? delegáveis indelegáveis Késia Retângulo 14 DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA Dentre os diversos serviços públicos, alguns serão de titularidade dos Municípios, outros dos Estados/DF e outros da União. Determinados serviços serão de titularidade exclusiva de um único destes entes –chamados serviços privativos19. Outros serviços serão titularizados por dois ou mais entes federativos, de modo concorrente, chamados serviços públicos comuns. Em nosso estado federativo, tal distribuição de competências é realizada pelo próprio texto constitucional, com base no princípio da predominância do interesse. De modo simplificado, serviços públicos de interesse essencialmente nacional foram atribuídos à União; serviços de interesse regional sujeitam-se à prestação por parte dos Estados; e tratando-se de serviçode interesse local, prestação municipal. No atual texto constitucional, temos a seguinte distribuição de competências administrativas: Competências federais → enumeradas no art. 21 da CF Competências municipais → enumeradas no art. 30 da CF Competências estaduais → gás canalizado (art. 25, §2º) + competências residuais (art. 25, §1º) Competências comuns a todos os entes → enumeradas no art. 23 da CF Competências do DF → competências atribuídas aos municípios e aos estados (art. 25, §1º) Para exemplificar, vejamos algumas das atribuições conferidas aos entes federativos pelo texto constitucional. 19 Tomando por base as lições de Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 28ª ed, p. 338-339 Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 15 Por outro lado, o art. 23 atribui, de forma comum à União, estados, DF e municípios, competências como as seguintes: Quanto aos serviços comuns, é importante destacar que lei complementar deverá fixar normas para cooperação entre os entes federativos, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (CF, art. 23, parágrafo único). Ainda em relação aos serviços comuns, é desejável que os entes federativos envolvidos firmem convênios ou consórcios, de forma a otimizar a aplicação dos recursos públicos e elevar a qualidade destes serviços. União •defesa nacional •serviço postal •serviços de telecomunicações e energia elétrica • radiodifusão sonora e de sons e imagens •transporte rodoviário interestadual de passageiros •transporte internacional de passageiros Municípios •transporte coletivo municipal •educação infantil e ensino fundamental (em cooperação com a União e o estado) •saúde (em cooperação com a União e o estado) •criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual •outros serviços de interesse local Estados •gás canalizado •competências residuais e outros assuntos de interesse regional todos os entes (competências comuns) • saúde e assistência pública • educação, cultura, meio ambiente • educação para o trânsito Késia Retângulo Késia Retângulo Késia Destacar 16 Acabamos de examinar, neste tópico, a forma de distribuição da titularidade dos serviços públicos. Adiante vamos conhecer as formas de prestação dos serviços públicos. Pela clareza, transcrevo a passagem de Diogo de Figueiredo Moreira Neto20 quanto a esta distinção: Deve-se distinguir, ao tratar de execução de serviços públicos, a titularidade e a prestação. A titularidade é exclusiva do ente político ao qual a Constituição haja cometido, explícita ou implicitamente, a competência específica. Quanto à prestação, tanto poderá ela caber ao titular, dizendo-se direta, como pode ser por ele delegada a terceiros, denominando-se indireta. 20 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. GenMétodo. 16ª ed. tópico 132 Késia Destacar Késia Destacar 17 FORMAS DE PRESTAÇÃO Neste tópico estudaremos as alternativas que a legislação confere aos entes federativos para a prestação de serviços públicos. Prestação Centralizada ou Descentralizada INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA A prestação centralizada consiste na prestação pela administração direta, isto é, pelo próprio ente federativo, a quem o ordenamento jurídico atribuiu originariamente a titularidade do serviço. Ou seja, o Estado será, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço público. Já a prestação descentralizada diz respeito ao serviço prestado por pessoa diversa do titular original do serviço. A descentralização pode se dar das seguintes formas: a) prestação descentralizada por serviços (ou por outorga), em que o serviço é prestado por uma entidade da administração indireta. Aqui teríamos a prestação direta e descentralizada. Neste caso, teremos a transferência da titularidade e da execução dos serviços. b) prestação descentralizada por colaboração (ou por delegação), em que o serviço é prestado por particulares. Nesta situação teríamos a prestação indireta e descentralizada. Na verdade, a prestação indireta dos serviços públicos sempre será considerada descentralizada. Nesta situação, teremos a transferência da execução do serviço, sendo que sua titularidade continua com o poder público. Aproveito para relembrar as diferenças entre as formas de descentralização: D es ce nt ra liz aç ão por outorga ou serviços via Lei a entidades da Administração Indireta transfere a titularidade e a execução do serviçoregra: prazo indeterminado ex.: INSS, Dnit, Petrobras por delegação ou colaboração via Ato ou Contrato A particulares transfere apenas a execução do serviço por prazo determinado ex.: serviço público de telefonia fixa Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 18 Um dos detalhes do diagrama acima foi cobrado na seguinte questão: FCC/ TRF - 5ª REGIÃO – Técnico Judiciário (adaptada) Titularidade e execução de serviços públicos são conceitos que podem ou não estar vinculados à mesma pessoa, porque tanto a titularidade, quanto a execução dos serviços públicos devem ser expressamente delegadas à iniciativa privada quando o Poder Público pretender prover referidas utilidades de forma indireta. Gabarito (E). Na delegação à iniciativa privada, por meio de um contrato de concessão, por exemplo, transfere-se apenas a execução dos serviços. Prestação Desconcentrada centralizada ou Desconcentrada descentralizada INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA No tópico acima anterior estudamos a forma de prestação de serviços públicos quanto à pessoa jurídica. Neste, iremos estudá-la tomando por base o órgão público responsável. A prestação será considerada desconcentrada centralizada quando o órgão responsável pela sua prestação pertencer à estrutura da administração direta. Isto é, o órgão público for resultado do processo de desconcentração do ente federado. Por outro lado, a prestação será considerada desconcentrada descentralizada quando o órgão responsável pela sua prestação pertencer à estrutura da administração indireta. Isto é, após o surgimento da entidade, esta se desconcentrou e criou o órgão público responsável pela prestação do serviço. Prestação Direta ou Indireta INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA Uma outra forma de visualizar a forma de prestação dos serviços públicos consiste na divisão entre prestação direta e indireta. A prestação direta consiste na prestação pela própria Administração Pública, seja pelo próprio ente federativo (administração direta), seja por pessoas administrativas por ele criadas (administração indireta). O que caracteriza a prestação direta é a ausência de contratação de terceiros para a prestação21. 21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição, p. 439-440. Késia Destacar 19 Exemplo: prestação de serviços de telecomunicações por meio da Telebrás – sociedade de economia mista federal. A prestação indireta, a seu turno, diz respeito ao serviço prestado por particulares, mediante concessão ou permissão do poder público. Exemplo: prestação de serviços de telecomunicações por meio de delegação a empresas privadas, como Claro, TIM, Vivo etc. Com base nestas premissas, a prestação de serviços públicos pela administração indireta é prestada diretamente pelo Estado22. 22 Apesar de esta ser a conclusão da doutrina predominante, há doutrinadores como Diogo de Figueiredo Moreira Neto (16ª ed., item 134.2) que entendem que é indireta a prestação de serviços por meio de entidades da administração indireta (descentralização via outorga). Késia Destacar 20 REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA Para se definir como o serviço vai ser prestado, seu titular detém a prerrogativa de regulamentar o serviço público. Tal regulamentação cabe ao ente público que detém a competênciapara prestar o serviço, podendo ser realizada por meio de leis, decretos e atos regulamentares infralegais23. Reparem que, mesmo se houver a delegação do serviço público a particulares, o poder público continua possuindo a competência para sua regulamentação. Isto porque a competência da regulação de serviços públicos é atividade estatal exclusiva, indelegável a particulares24. Apesar de não se admitir a delegação de tal atividade a particulares, o legislador frequentemente delega a atividade regulatória a agências reguladoras, autarquias sob regime especial. Fazendo uso desta prerrogativa, o poder público poderia, por exemplo, regulamentar que o serviço será prestado de modo indireto e, assim, celebrar contratos de concessão ou de permissão com particulares. Outra atribuição inerente ao titular do serviço público consiste no poder-dever de controlar sua prestação. O poder público deve se cercar de cuidados para assegurar que o serviço está sendo prestado de acordo com os padrões por ele definidos, de modo a atender aos anseios da coletividade, tão dependente da boa qualidade daquele serviço. Modernamente, tem-se ampliado a acepção do controle sobre serviços públicos, considerando que tal controle deve ser exercido pela própria Administração Pública, mas também pela população e por órgãos públicos incumbidos de resguardar interesses da coletividade, a exemplo do Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor. De toda forma, a fiscalização da prestação dos serviços é também atividade típica do Estado, indelegável a particulares. Se o serviço público é prestado diretamente, pela própria Administração Pública, terá lugar o exercício do poder de autotutela e do poder de tutela ou supervisão (no caso de ser prestado por entidade da administração indireta). 23 Hely Lopes Meireles assevera que, se estivermos diante de serviço público prestado mediante delegação, a regulamentação poderá advir tanto da legislação como das cláusulas contratuais que disciplinam o modo e forma de prestação do serviço. 24 ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 839 Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 21 Caso o serviço tenha sido objeto de delegação, por meio de um contrato de concessão ou permissão, a legislação confere o direito à Administração de intervir na prestação para regularizar sua execução, podendo chegar ao ponto de retomar o serviço, caso se identifiquem deficiências graves nesta prestação. Nesse sentido, a Lei 8.987/1995, que dispõe sobre as concessões e permissões de serviços públicos em âmbito nacional, prevê a realização de fiscalização pelo poder concedente (art. 3º), a qual poderá ocorrer de duas maneiras (art. 30, parágrafo único): i) em caráter permanente: “por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada” ou ii) periodicamente: “por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários”, conforme previsto em norma regulamentar. - - - - Além do controle realizado pelo poder público que delegou a prestação dos serviços (poder concedente), em qualquer caso a população em geral poderá acompanhar a execução, realizando o chamado controle popular. Nesse sentido, a Constituição Federal prevê a participação do usuário dos serviços públicos: CF, art. 37, § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (..) Da mesma forma, a Lei 8.987/1995 assegura a qualquer pessoa a obtenção de informações sobre as concessões de serviços públicos: Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões. E, ainda, recomenda a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço: Art. 29, XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço. Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 22 Por fim, é importante salientar que os órgãos incumbidos da defesa dos interesses coletivos poderão acionar o Poder Judiciário para realizar o controle de legalidade de atos e fatos tendentes a ameaçar direitos dos usuários. - - - - Amigos, acabamos de comentar um grande volume de informação. Sugiro que, antes de prosseguir, tire um pequeno tempo e retome a leitura com energias renovadas -) Adiante iremos passar a tratar, de modo mais detalhado, das regras aplicáveis a cada uma das seguintes formas de delegação de serviços públicos: Concessão comum (Lei 8.987/1995) Permissão (Lei 8.987/1995) Autorização Parceria Público-Privada - "concessão especial" (Lei 11.079/2004) HORA DO INTERVALO! Késia Destacar 23 CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO No art. 175 da Carta Magna, o Constituinte possibilitou a prestação indireta dos serviços públicos delegáveis, a qual será realizada mediante concessão ou permissão, atribuindo a uma lei uma série de definições: CF, art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Pela importância em provas, esquematizamos adiante o caput e o parágrafo único deste dispositivo constitucional: Incumbe ao Poder Público a prestação de serviços públicos sempre através de licitação diretamente sob regime de concessão ou permissão ou Késia Destacar Késia Retângulo 24 Fazendo uso da prerrogativa constitucional, a União editou a Lei 8.987/1995, que prevê normas gerais sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Por se tratar de normas gerais, repare que tal lei é aplicável em caráter nacional, não apenas às concessões e permissões de serviços públicos de competência da União. Portanto, estados, municípios e o Distrito Federal devem obediência aos ditames da Lei 8.987/1995. Em síntese, a Lei 8.987/1995 consiste na Lei Geral de Concessões. Ainda quanto à aplicabilidade da Lei 8.987/1995 é importante destacar três aspectos: 1) Estados, municípios e o Distrito Federal poderão editar normas próprias a respeito de concessões e permissões de serviços públicos, desde que não contrariem as normas gerais constantes da Lei 8.987/1995. Mas, neste caso, eles continuarão sujeitos às normas gerais da lei editada pelo Congresso Nacional. regime das empresas concessionárias e permissionárias caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão direitos dos usuários política tarifária obrigação de manter serviço adequado lei disporá sobre Késia Retângulo Késia Destacar Késia Destacar 25 2) Há serviços públicos, inclusive de âmbito federal, aos quais não se aplicam integralmente as disposições da Lei 8.987/1995. Isto ocorre em razão das particularidades de determinados serviços públicos e da opção do legislador. Exemplo disso é o art. 41 da Lei 8.987, que afasta sua aplicação aos serviços públicos de radiodifusão sonora (emissoras de rádio) e radiodifusãode sons e imagens (emissoras de TV): Lei 8.987/1995, art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. 3) Com o advento da Lei sobre PPPs (Lei 11.079/2004), a concessão da Lei 8.987 passou a ser considerada “comum”, já que as PPPs são consideradas “concessões especiais”. Feita esta breve contextualização, passemos aos comentários sobre o regime instituído pela Lei 8.987/1995! Aspectos Gerais INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTÍSSIMA Em seu art. 2º, a Lei 8.987/1995 nos traz importantes definições quanto à delegação de serviços públicos. Primeiramente, define o poder concedente como sendo o ente federativo a quem o ordenamento jurídico atribuiu a competência original pela prestação do serviço público. Havendo a delegação deste serviço público por meio de concessão ou de permissão, o ente federativo passará a ser chamado de poder concedente: Lei 8.987/1995, art. 2º, I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; Reparem que o legislador utiliza a expressão “poder concedente” indistintamente para concessões e permissões. Isto porque o regramento jurídico a que se submetem as permissões é praticamente o mesmo ao aplicável às concessões de serviços públicos (art. 40, parágrafo único). Este comentário nos leva às definições legais de “concessão” e “permissão” de serviço público: Lei 8.987/1995, art. 2º, II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (..) Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 26 IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Sobre a permissão de serviço público, o art. 40 define ainda que: Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. A partir da comparação entre a literalidade destes dispositivos, podemos extrair as principais diferenças entre concessão e permissão de serviços públicos: Concessão de serviços públicos Permissão de serviços públicos Para pessoas jurídicas ou consórcios de empresas Para pessoas físicas ou jurídicas A licitação prévia deverá ser na modalidade concorrência A lei não especifica a modalidade licitatória A lei não menciona expressamente que seria um “contrato de adesão” A lei menciona expressamente que é “contrato de adesão” Não há precariedade, não se admitindo a revogação do contrato Delegação a título precário, dada a possibilidade de revogação unilateral (art. 40) Uma destas diferenças foi exigida na seguinte questão: CEBRASPE/ TRF - 1ª REGIÃO –Oficial de Justiça Avaliador Federal A concessão de serviço público pode ser feita a pessoa física ou jurídica, desde que mediante licitação. Gabarito (E) Além disso, o aluno atento poderia se questionar quanto à menção ao “prazo determinado” na definição legal de concessão (art. 2º, II), não constante da conceituação da permissão (art. 2º, IV). A despeito desta distinção literal, é importante já adiantar que ambos os contratos possuirão prazo determinado – ainda que o contrato de permissão possa ser revogado unilateralmente. Para encerrar o exame das definições legais do art. 2º, destaco ainda a conceituação da “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública”: Késia Retângulo Késia Destacar Késia Destacar 27 Art. 2º, III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; Nesta concessão específica, o poder público delega ao concessionário a prestação de determinado serviço e, conjuntamente, o autoriza a executar uma obra. Após concluída a obra, a concessionária inicia a prestação do serviço, passando a ser remunerada pela exploração da obra que ela executou. Exemplo: concessão da conservação de uma rodovia, em que o contrato deverá promover sua duplicação. Em ambos os casos, terá lugar um contrato entre o poder concedente e o delegatário do serviço público (concessionário ou permissionário). Em razão disto, dizemos que tanto a concessão como a permissão de serviços públicos possuem natureza contratual, de sorte que possuem as mesmas características dos demais contratos administrativos: bilaterais, formais, de adesão e celebrados intuitu personae. Serviço Público vs Uso de Bem Público INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA Antes de avançar, é importante registrar que a concessão de serviço público não se confunde com a concessão de uso de bem público. Da mesma forma, a permissão de serviço público é instituto diverso da permissão de uso de bem público. A concessão de uso de bem público consiste em uma das formas da utilização de bem público por particulares. Nesta situação, não há prestação de serviço público, mas apenas a exploração de atividade econômica em sentido estrito. Temos, como exemplo, os restaurantes instalados dentro dos órgãos públicos. O elemento em comum com a concessão de serviço público consiste na natureza contratual, já que a concessão de uso é contrato administrativo pelo qual o poder público atribui ao particular a utilização exclusiva de determinado bem, para que seja explorado segundo uma destinação. Tal concessão em regra deve ser precedida de licitação. Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 28 No tocante às permissões, a diferença mostra-se ainda mais evidente, na medida em que a permissão de uso de bem público é materializada em um ato administrativo, não exigindo a realização de licitação prévia. Como exemplo podemos citar as bancas de revista situadas em praças. Neste caso, o município deve ter autorizado o particular a utilizar aquele bem público para instalar seu ponto de comércio. Princípios dos Serviços Públicos INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA A Constituição Federal estipula a obrigação de os concessionários e permissionários de serviços públicos manterem serviço adequado (art. 175, parágrafo único, IV). Regulamentando tal disposição, a Lei 8.987/1995 define serviço adequado da seguinte forma: Art. 6º, § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. A partir daí temos os princípios legais dos serviços públicos em regime de concessão e permissão, sintetizados a seguir: Princípios do serviço adequado regularidade continuidade eficiência segurança atualidade generalidade cortesia na sua prestação modicidade das tarifas Késia Destacar Késia Destacar Késia Destacar 29 Antes de comentar cada um destes princípios, vejam uma frase muita utilizada para memorização destes princípios: Efigênia, amoreco do general, se cortou. EFIciÊNcIA AtualidadeMOdicidade das tarifas REgularidade COntinuidade GENERALidade SEgurança CORTesia na sua prestação Agora sim, comentemos brevemente cada um destes princípios25: 25 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. GenMétodo. 16ª ed. Item 131 • a prestação dos serviços não deve apresentar variação significativa das suas características técnicas. Regularidade • por atender a necessidades essenciais da coletividade, o serviço público não pode parar. • Em decorrência deste princípio, a legislação concede prerrogativas à Administração, como a encampação , o uso compulsório de recursos humanos da empresa contratada etc. Continuidade Késia Késia Késia Késia 30 A seguir, uma questão de prova a respeito deste assunto: CEBRASPE/ TRT - 7ª Região (CE) – Oficial de Justiça Avaliador O princípio que determina que os serviços públicos sejam remunerados por valor acessível ao usuário é denominado princípio da a) modicidade. b) continuidade do serviço público. c) eficiência. d) economicidade. Gabarito (A) Quanto ao princípio da continuidade, é preciso nos aprofundarmos a respeito de sua amplitude e das situações que autorizam o corte no fornecimento de serviços público essenciais. Mas vejam como a questão abaixo bem resume a ideia central do princípio da continuidade: FCC/ PGE-MT – Técnico (adaptada) • o serviço público deve ser prestado da melhor forma possível, com padrões mínimos de qualidade e ao menor custo possível. Eficiência • os serviços devem ser prestados sem colocar em perigo as pessoas e bens afetos ao serviço. Segurança • relaciona-se à utilização de técnicas modernas para a prestação do serviço, buscando seu contínuo aperfeiçoamento e a expansão do serviço (cláusula de progresso na qualidade do serviço). Atualidade • devem ser ofertados com a maior cobertura possível aos interessados. Generalidade ou universalidade • diz respeito ao modo de atuação do prestador do serviço, que deve ser cortês / urbano. Cortesia na sua prestação • as tarifas cobradas pela utilização do sistema devem ser módicas (que tem significado de acessíveis, comedidas, modestas). Modicidade das tarifas Késia 31 O princípio da continuidade dos serviços públicos implica, essencialmente, para a Administração pública, o dever de não interromper a sua prestação injustificadamente, somente podendo fazê-lo com fundamento no ordenamento jurídico. Gabarito (C) Diante disso, é importante destacar que a continuidade se aplica tanto aos serviços administrativos (publicação na imprensa oficial etc), como aos serviços públicos econômicos (energia elétrica, água etc). Além disso, haverá situações em que será legítima a interrupção dos serviços, sem que isto viole o princípio da continuidade. No plano normativo, ganha destaque as seguintes situações previstas na Lei 8.987/1995: Lei 8.987/1995, art. 6º, § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. § 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. Reparem, portanto, que a interrupção na prestação dos serviços será admitida: (a) em situações de emergência (independentemente de prévio aviso); (b) por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (mediante prévio aviso), como ocorre quando é necessária alguma manutenção na rede da concessionária; (c) por inadimplemento do usuário (mediante prévio aviso), quando o usuário deixa de pagar a fatura de consumo. Quanto a esta última hipótese (interrupção do serviço por falta de pagamento do usuário), é importante destacar a inclusão, por meio da pela Lei 14.015, de junho 2020, do seguinte dispositivo legal: Késia Késia Késia Késia 32 Lei 8.987/1995, art. 6º, § 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. O legislador entendeu que, mesmo que o usuário tenha deixado de pagar a fatura do serviço e seja dado o prévio aviso, o corte não poderia recair em finais de semana (sábado e domingo), em feriados, nem mesmo na véspera do final de semana (sexta-feira) ou de feriado. - - - - Além de conhecermos a literalidade da lei, comentada acima, é importante destacarmos os principais entendimentos jurisprudenciais a respeito da interrupção no fornecimento de serviço público. Princ. da continuidade Regra: serviço não deve ser interrompido Exceções: Emergência Razões de ordem técnica Segurança das instalações Inadimplemento do usuário não recair em final de semana, feriado, véspera de feriado ou 6ª Prévio aviso Késia 33 A partir das teses fixadas pelo STJ26, teremos o detalhamento de situações em que o corte será legítimo e, na sequência, situações em que a interrupção não é legítima. É legítimo: ➢ o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente pessoa jurídica de direito público, desde que precedido de notificação e a interrupção não atinja as unidades prestadoras de serviços indispensáveis à população. Por outro lado, é ilegítimo: ➢ o corte no fornecimento de energia elétrica quando puder afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. ➢ o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente unidade de saúde, uma vez que prevalecem os interesses de proteção à vida e à saúde. ➢ o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do usuário decorrer de débitos pretéritos, uma vez que a interrupção pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo. Quanto ao corte no fornecimento em razão de débito pretérito, em 2018, o STJ27 passou a entender possível sua ocorrência, desde que se trate, cumulativamente, de (i) fraude no aparelho que efetua a medição, (ii) que ocorra o prévio aviso e que (iii) o débito que fundamente a interrupção seja de no máximo 90 dias. - - - - 26 STJ/Jurisprudência em teses. Edição nº 13; maio/2014 27 STJ - REsp: 1412433 RS 2013/0112062-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 28/09/2018 Késia Késia Késia Késia Késia Késia 34 A partir do que consta do texto da Lei 8.987 e dos principais entendimentos acima, chegamos ao seguinte quadro-esquemático: Um dos casos de interrupção legítima foi cobrado na seguinte questão: CEBRASPE/ TCU – Auditor Federal de Controle Externo – Auditoria Governamental 35 Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida pela empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito de exigir, judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a interrupção motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do serviço. Gabarito (E) Além dos princípios previstos no art. 6º, §1º, da Lei 8.987, Di Pietro28 destaca os seguintes: a) mutabilidade do regime jurídico: é possível a ocorrência de mudanças no regime de execução do serviço para adaptação ao interesse público. Assim, não há direito adquirido do concessionário/permissionário ou dos usuários à manutenção de determinado regime jurídico. Como o interesse público altera-se ao longo do tempo, o contrato também poderá exigir que o concessionário adeque a prestação de serviços às necessidades mutantes dos usuários, a partir de onde percebemos uma estreita ligação entre os princípios da mutabilidade e da atualidade. b) igualdade dos usuários perante osserviços públicos: os usuários devem ser tratados de modo impessoal, sem discriminações. No entanto, a Lei 8.987/1995 deixa claro que as tarifas do serviço poderão ser diferenciadas em função dos distintos segmentos de usuários (art. 13). Autorização legal INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA Outro destaque importante é que, como regra geral, o poder público somente poderá delegar a prestação de serviços quando houver lei autorizativa. Esta é uma decorrência do art. 2º da Lei 9.074/1995: Lei 9.074, art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995. 28 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Item 4.4 Késia 36 As exceções estão previstas neste mesmo dispositivo, nas quais fica dispensada lei autorizativa, a saber: (i) casos previstos no próprio texto constitucional, (ii) saneamento básico e (iii) limpeza urbana. Diante da exigência de lei autorizativa, Carvalho Filho29 leciona que duas serão as vontades necessárias à instituição da concessão ou da permissão: a primeira, do administrador que, com vistas à prestação de serviço delegado, proporá a promulgação de lei autorizativa, e a segunda do legislador, que, aceitando a proposta, consignará a sua autorização. Ato Justificativo INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA A delegação da prestação do serviço público a um terceiro, em geral, insere-se no juízo de discricionariedade do administrador público, sendo muitas vezes uma opção política (decisão de governo). Em razão disso, além da lei autorizativa (como regra geral), a legislação exige que o titular do serviço público, na qualidade de poder concedente, publique ato justificando que é conveniente a delegação: Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. Este ato deverá anteceder a licitação e delimitará o objeto da delegação, a área e o respectivo prazo. Licitação Prévia INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA Caso o poder público decida delegar a prestação de um serviço público a terceiros, por meio de concessão ou permissão de serviços públicos, além de lei autorizativa e do ato justificativo, exige- se a realização de licitação prévia, detalhada neste tópico. 29 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 12.1 Késia Késia Késia Késia 37 Obrigatoriedade A exigência de licitação prévia decorre do próprio texto constitucional, onde encontramos a exigência de que sempre será realizada a licitação: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Apesar da clareza da literalidade do caput do art. 175 acima, parte da doutrina entende que, em alguns casos, caberia a contratação direta (sem licitação) da prestação de serviços públicos. Di Pietro30 e Diogo de Figueiredo Moreira Neto31 são defensores da possibilidade de se excepcionar a regra da licitação prévia, sendo que o autor exemplifica da seguinte forma: Não se deve entender, com efeito, que o comando constitucional do art. 175, caput, vede a contratação direta, ainda porque a interpretação sistemática dá primazia ao princípio da continuidade do serviço público. Assim, por exemplo, em caso de urgência, pode ser necessário celebrar-se uma contratação direta para evitar uma paralisação irremediavelmente danosa ao interesse público; Para fins de prova, no entanto, é importante conhecer bem a literalidade do comando constitucional acima, que foi refletida no seguinte dispositivo legal: Lei 8.987, art. 14. Toda concessão32 de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. Superada esta questão, destaco que a Lei 8.987/1995 cria uma licitação especial, voltada especificamente para a contratação da prestação de serviços públicos. No regime licitatório próprio da Lei 8.987, teremos regras diferentes daquelas previstas na Lei 8.666/1993, a exemplo dos critérios de julgamento. Nesse sentido, as normas da Lei 8.666 terão aplicação subsidiária nas licitações destinadas a concessões e permissões de serviços públicos. 30 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Item 8.8.1.3.2 31 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. GenMétodo. 16ª ed. P. 135.5.1 32 Apesar de o art. 14 mencionar apenas as “concessões”, sabe-se que as “permissões” também devem ser precedidas de licitação prévia – art. 2º, IV. Késia Késia Késia Késia 38 Modalidade licitatória Tratando-se de concessão, a Lei 8.987 não apenas regulamentou a obrigatoriedade de licitação para a escolha do concessionário, mas também fixou as modalidades licitatórias aplicáveis a este caso: a concorrência ou diálogo competitivo (art. 26, §1º). Em outras palavras, tratando-se de concessão de serviço público, simples ou precedida da execução de obra pública, o poder concedente fica obrigado a licitar sob as modalidades concorrência ou diálogo competitivo (art. 2º, II e III). Quanto às permissões de serviços públicos, no entanto, a lei não exige modalidade licitatória específica, limitando-se a mencionar que a contratação se dará “mediante licitação” (art. 2º, IV). Consoante alerta Carvalho Filho33, há situações excepcionais em que se admite a adoção da modalidade leilão previamente à concessão de serviços públicos, como no caso de privatização de pessoas administrativas sob controle direto ou indireto da União, com simultânea transferência de concessão (Lei 9.074/1995, art. 27, I) e concessões de serviços de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica (Lei 12.783/2013, art. 8º, caput). Critérios de julgamento O edital da licitação deverá prever o critério de julgamento das propostas. Diferentemente dos critérios previstos na Lei 8.666, a lei de concessões estabelece os seguintes critérios: Lei 8.987/1995, art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; 33 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 399 Késia Késia 39 IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. § 1º A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas paraavaliação econômico-financeira. § 2º Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. Assim como ocorre em uma licitação regida pela Lei 8.666, o poder público poderá recusar propostas notoriamente inexequíveis: Késia Késia 40 Lei 8.987, 1995, art. 15, § 3º O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação Além disso, é importante destacar que, havendo empate entre propostas de licitantes brasileiras e estrangeiras, as empresas brasileiras terão preferência: Lei 8.987, 1995, art. 15, § 4º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. Por fim, é importante anotar um caso de desclassificação de proposta previsto expressamente na Lei 8.987/1995: quando o licitante utiliza, para reduzir o valor de sua proposta, subvenção/subsídio tributário não previsto em lei ou que não seja comum aos demais licitantes: Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes. (..) § 2º Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. ➢ Inversão das etapas Com a mudança promovida pela Lei 11.196/2005, a Lei 8.987/1995 passou a admitir que o edital preveja a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A) – idêntica à que se observa na modalidade licitatória do pregão (Lei 10.520/2002). Caso o edital da licitação contenha tal previsão, após terem sido recebidas e classificadas as propostas, avalia-se apenas a documentação de habilitação do licitante mais bem classificado. Caso a documentação ateste sua qualificação para a prestação dos serviços, tal licitante será declarado vencedor (não se avaliando a documentação de habilitação dos demais licitantes). Por outro lado, caso o licitante melhor classificado seja inabilitado, proceder-se-á à análise do envelope contendo a documentação do licitante classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente. Késia Késia Késia Késia 41 Reparem que, caso estivéssemos diante de uma concorrência da Lei 8.666, seriam verificados os documentos de habilitação de todos os licitantes e, posteriormente, seria realizada a classificação da melhor proposta. De toda forma, é importante destacar que a inversão é mera faculdade do poder público. Em outras palavras, o poder concedente não está juridicamente obrigado a prevê-la em todas as licitações que antecedem contratos de concessão: Segue a literalidade do dispositivo comentado: Lei 8.987/1995, art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. Participação de consórcios Em muitas ocasiões, dadas as dimensões do território em que será prestado o serviço público, pouquíssimas empresas conseguiriam, isoladamente, prestá-lo. Assim, o poder concedente poderá permitir a participação de consórcios de empresas na licitação para concessão de serviços públicos. Nesta situação, várias empresas se unem para alcançarem o porte necessário para o serviço. Quando o poder público autorizar a participação de consórcios, deverá exigir o seguinte: Art. 19, I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio [empresa líder]; III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V [aferição da capacidade técnica, jurídica e fiscal de cada empresa] e XIII [condições de liderança] do artigo anterior, por parte de cada consorciada; Késia 42 IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente. Apesar de haver a formação de um consórcio formado por várias empresas, uma delas será responsável perante o poder público – esta será chamada de empresa líder do consórcio: Art. 19, § 2o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas. Reparem o seguinte: - perante o poder público, a empresa líder se torna responsável exclusiva; - no entanto, entre as próprias empresas consorciadas, a responsabilidade é solidária. Por fim, há duas regras semelhantes quanto à participação de consórcios que não devem ser confundidas: Art. 19, § 1o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo. Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato. Após a licitação, mas antes da celebração do contrato, o consórcio vencedor deverá se constituir formalmente e registrar formalmente o consórcio, conforme se comprometeu durante a licitação. Esta é uma obrigação do consórcio vencedor, prevista no §1º acima. Além disso, quando o poder concedente entender conveniente, poderá exigir um outro nível de formalização jurídica: a constituição do consórcio como empresa – antes da celebração do contrato. Esta faculdade, prevista no art. 20 acima, somente poderá ser exercida caso prevista no edital. Késia Késia Késia Késia Késia Késia Késia 43 Participação do autor do projeto Diferentemente do regime previsto na Lei 8.666/1993, em que o autor do projeto básico ou executivo está impedido de participar da licitação34, nas licitações para concessões e permissões de serviços públicos, inclusive nas PPPs, tal participação é permitida! Esta é mais uma das diferenças entre o regime licitatório da Lei 8.666 e as licitações para delegação de serviços públicos. Assim, nos termos do art. 31 da Lei 9.074/1995 (que dispõe sobre outorgas de concessões e permissões), temos que: Lei 9.074/1995, art. 31. Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços. Participação de empresas estatais A participação de empresas estatais em licitações para concessão de serviços públicos foi autorizada pelo art. 32 da Lei 9.074/1995. Indo além, para viabilizar que as estatais formulem suas propostas de preços, o mesmo dispositivo permitiu que a entidade pública assine pré-contratos com terceiros,mediante dispensa de licitação. Mas, como assim? Para prestar o serviço público, muitas vezes a estatal irá depender do fornecimento de insumos por terceiros. Assim, necessitará saber de quem irá adquirir tais insumos e o respectivo valor. No entanto, como ainda não se sabe se sairá vitoriosa da licitação, são assinados “pré-contratos”, que podem ou não se efetivarem em “contratos” propriamente ditos, mas permitem a formulação de propostas. Dessa forma, para não inviabilizar a formulação de preços da estatal, a assinatura destes pré- contratos pode ocorrer sem licitação prévia. Veja, portanto, que a Lei 9.074 acabou criando mais 34 Lei 8.666/1993, art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; (..) Késia Késia Késia Késia 44 um caso de dispensa de licitação, além daqueles previstos no art. 29 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais). Quanto a esta situação, José dos Santos Carvalho Filho35 faz o seguinte alerta: Logicamente tais pré-contratos dependem, para transformar-se em contratos definitivos, de ser a empresa estatal vitoriosa no processo licitatório. Se o for, os contratos, agora definitivos, terão que ser apreciados pelos órgãos de controle externo aos quais tenha sido cometida essa função fiscalizadora. Com isso, poder-se-á evitar que, para vencer a licitação, a empresa estatal celebre contratos lesivos ao erário. Cláusulas Essenciais dos Contratos INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA Tendo havido a (i) autorização legal – regra geral, (ii) a publicação do ato justificativo e (iii) a realização da licitação prévia, terá lugar a assinatura do contrato de concessão. A este respeito, o art. 23 da Lei 8.987/1995 prevê uma série de cláusulas essenciais, que devem ser incluídas nos contratos de concessão, a seguir sintetizadas: 35 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 401-402 Késia 45 Os bens reversíveis, listados acima e previstos no art. 23, X, consistem naqueles bens que são indispensáveis à prestação do serviço e à sua continuidade. Ao final do prazo da concessão, eles serão revertidos ao poder concedente (titular do serviço), de sorte que sua propriedade passa a ser do poder concedente. Em uma concessão de serviço ferroviário, seriam os trilhos daquela estrada seriam considerados bens reversíveis. Quanto ao foro para solução das divergências contratuais (art. 23, XV), é oportuno destacar que é possível a utilização de mecanismos privados de resolução de conflitos, a exemplo da arbitragem: Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Tal regramento foi exigido na questão a seguir: C lá u su la s es se n ci ai s objeto, prazo e área da concessão modo, forma e condições de prestação do serviço parâmetros definidores da qualidade do serviço preço do serviço e critérios para reajuste e revisão das tarifas direitos e obrigações do poder concedente direitos e obrigações da concessionária direitos e deveres dos usuários forma de fiscalização da execução do serviço penalidades contratuais e administrativas casos de extinção da concessão bens reversíveis indenizações devidas à concessionária, quando for o caso condições para prorrogação normas sobre prestação de contas ao poder concedente exigência da publicação de demonstrações financeiras da concessionária foro para solução das divergências contratuais Késia Késia Késia 46 FCC/ SEGEP-MA – Procurador do Estado (adaptada) O regime jurídico da prestação de serviços públicos, estatuído pela Lei nº 8.987/95 e legislação correlata, impõe a adoção obrigatória de arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, para resolução de disputas decorrentes do contrato de concessão de serviço público. Gabarito (E). Apesar de possível, a adoção da arbitragem não é obrigatória. Por fim, tratando-se de concessão de serviço público precedido da execução de obra pública, os contratos deverão ainda prever as seguintes cláusulas: Lei 8.987/1995, art. 23, parágrafo único, I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão. Vimos, neste tópico, que o prazo e as condições para prorrogação são cláusulas essenciais de um contrato de concessão. Adiante vamos detalhar as características do prazo das concessões. Prazo INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA A própria definição legal de concessão determina que esta se seja celebrada por prazo determinado (art. 2º, II e III). Apesar disso, a Lei 8.987 não define prazos mínimos ou máximos (diferentemente do que ocorre em relação às PPPs). A legislação prevê prazos específicos para cada serviço delegado, a exemplo do serviço de geração de energia elétrica, cujo prazo máximo será de 35 ou 30 anos, nos termos do art. 4º, §§2º e 3º, da Lei 9.074/1995. Quanto às permissões, a despeito de seu caráter precário e da possibilidade de revogação unilateral, a doutrina tem entendido que seus contratos também devem conter cláusula definidora do prazo, dada a menção ao “prazo” no art. 5º da Lei 8.987/1995 e à “prorrogação”, no art. 175, parágrafo único, da CF. Contratações realizadas pelo Concessionário/Permissionário INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA Para viabilizar a prestação dos serviços, o concessionário invariavelmente será obrigado a admitir pessoal, adquirir bens e contratar a prestação de serviços acessórios (terceirização). Késia Késia Késia Késia Késia 47 É importante destacar que estes contratos celebrados pelo concessionário/permissionário não são regidos pelo direito público. Além disso, a legislação deixa claro que o poder concedente não se responsabiliza pelas contratações realizadas pelo concessionário: Art. 31, parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. A partir do dispositivo acima, percebam que, tratando-se da contratação de pessoal próprio, tais vínculos serão regidos pela legislação trabalhista (CLT). - - - - Outra possibilidade consiste na contratação de outas empresas para prestação de serviços acessórios (terceirização), aqui chamada de subcontratação. Segundo Di Pietro, a subcontratação consiste na “terceirização ou contratação de terceiros para a prestação de serviços ou de obras ligados à concessão”. A possibilidade de subcontratação de atividades acessórias encontra-se assim prevista na Lei 8.987/1995: Art. 25, § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Vejam a seguir dois exemplos: Exemplos: uma concessionária de infraestrutura aeroportuária que contrata outra empresa para realizar a limpeza dos banheiros do aeroporto; uma concessionária de gás canalizado que contrata outra empresa para realizar a manutenção de sua frota de veículos. Retornando ao art. 31, parágrafo único, acima, lembro que tais ajustes são regidos pelo direito privado. Isto porque, nestes casos, não está sendo transferida a própria prestação dos serviços. Em razão disso, a subcontratação não depende de autorização do poder concedente ou da realização
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