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Sociedade e tutela jurídica 1. Introdução Inúmeras vezes fomos surpreendidos com a expressão “processar”, principalmente quando há, nessa relação, alguma desconformidade ou desacordo entre as pessoas envolvidas. A impressão que temos é que processar tornou-se um castigo, uma punição e, por essa razão, acaba sendo uma ameaça. A judicialização é um dos meios mais frequentemente utilizados quando existem conflitos. Por essa razão, o Poder Judiciário ocupa-se, em sua função precípua, de proporcionar soluções para esses conflitos. No entanto, tem sido comum, nos últimos tempos, uma diminuição da figura da judicialização, em face da popularização de outras ferramentas de solução de conflitos, como a mediação e a arbitragem, que veremos adiante. Neste primeiro momento, devemos conhecer alguns conceitos importantes e que nos acompanharão ao longo de toda o aprendizado jurídico, assim como a estrutura básica do Poder Judiciário, e, ao final, a compreensão panorâmica da dinâmica do processo e suas aplicações ao que chamamos de Direito Material e Direito Processual. 2. Análise de conceitos básicos 2.1. Sociedade, necessidade, bem e utilidade A sociedade é composta por um conjunto de indivíduos que possuem interesses distintos; no entanto, o homem não consegue viver naturalmente só. É de sua característica comum a necessidade da vida coletiva. Segundo nos afirma Alvim (2020, p. 1), “O ser humano possui uma vocação, que lhe é imanente, de viver em grupo, associado a outros seres da mesma espécie”, reiterando que essa vocação decorre da compreensão de Aristóteles quando afirma que o homem é um animal político e que nasce com a tendência de viver em sociedade. Dessa forma, esses homens, agrupados nessas coletividades, apresentam necessidades, e dessas necessidades decorrem os interesses. As necessidades surgem em virtude de o homem depender de alguns elementos para sua sobrevivência, não somente biológica, mas, também, social, política e cultural. É a evidência de que o homem é um ser dependente. Para solidificar esse entendimento, Alvim (2020) complementa afirmando que: Entre os entes existem relações de complementaridade e isto se deve a uma manifestação vital de que alguns são dotados, que os impulsiona a combinar-se com os entes complementares. A força vital consiste precisamente em que os que têm vida sintam estímulo para tal combinação. O estímulo age mediante uma sensação penosa, enquanto falta a combinação, e, mediante uma sensação agradável, quando a combinação se produz. Essa tendência para a combinação de um ente vivo (homem) com um ente complementar (bem) constitui uma necessidade. A necessidade se satisfaz com a combinação (ALVIM, 2020, p. 1). Além das necessidades, os homens passaram a nutrir a compreensão de que precisavam, para sua própria sobrevivência, amealhar pertences, isto é, objetos que guarneciam sua própria existência. É quando surge a ideia de bens, acompanhando a compreensão de que o bem satisfaz a uma necessidade. Ato contínuo, encontramos a noção de utilidade. Conforme expõe Alvim (2020, p. 2), a utilidade “nada mais é do que a aptidão de um bem para atender a uma necessidade”. Segundo o autor define, necessidade e utilidade fazem surgir o interesse do homem pelo usufruto e gozo dos bens da vida. No entanto, o autor defende que nem sempre haverá interesse nesse bem por parte do homem, o que não significa que, sempre que haja utilidade num bem, ocorrerá interesse relativamente a ele. Diante dessa constatação, surge a figura do interesse. A discussão sobre seu conceito é ampla; no entanto, nele reside especialmente o cerne da compreensão processual. Vamos conhecê-lo? 2.2. Interesse 2.2.1. Conceito geral de interesse Diversas são as compreensões a respeito do conceito etimológico de interesse; no ambiente das discussões jurídicas, o interesse pode ser uma posição como um juízo. Assim, Alvim (2020, p. 3) ao citar outros doutrinadores elucida que: Para Ugo Rocco, o interesse é um juízo, formulado por um sujeito acerca de uma necessidade, sobre a utilidade ou sobre o valor de um bem, enquanto meio para a satisfação dessa necessidade. Por conseguinte, o interesse é um ato da inteligência, que é dado pela tríplice representação de um bem, de uma necessidade e da aptidão do bem para satisfazer a essa necessidade. Para Carnelutti, porém, o interesse não é um juízo, mas uma posição do homem; ou mais precisamente a “posição favorável à satisfação de uma necessidade”, e, portanto, uma relação entre o homem que experimenta a necessidade e o bem apto a satisfazê-la. Podemos dividir a compreensão de “interesse” em duas espécies: interesse imediato; interesse mediato – e, ainda, interesse individual e interesse coletivo. Para compreendermos de forma mais ampla tais conceitos, vejamos o que expõe Alvim (2020, p. 2): Quando uma posição ou situação se presta diretamente à satisfação de uma necessidade, o interesse se diz imediato; como, por exemplo, a posição ou situação de quem possui o alimento, o qual se presta diretamente à satisfação da necessidade de alimentar-se. Se, no entanto, a posição ou situação do homem apenas indiretamente se presta à satisfação de uma necessidade, enquanto dela possa derivar outra situação (intermediária), que propicie essa satisfação, diz-se interesse mediato; como, por exemplo, a posição ou situação de quem possui o dinheiro para adquirir o alimento. A compreensão de interesse ainda pode ser observada conforme sua amplitude e alcance. Temos, então, a ideia de interesse individual e interesse coletivo, que nos permite identificar como cada um desses se manifesta no contexto social: a. Interesse individual: diz respeito à satisfação pessoal. O interesse pode ser assim considerado quando a posição ou situação favorável à satisfação de uma necessidade relaciona-se com o indivíduo, isoladamente. Nessa espécie de interesse, a razão encontra-se entre o bem e o homem conforme suas necessidades particulares. Exemplo: o uso de um imóvel, pois cada um pode ter um imóvel para si. b. Interesse coletivo: diz respeito à satisfação de vários indivíduos. O interesse é assim identificado quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade aponta a vários indivíduos, em conjunto. Exemplo: uma grande ferrovia, pois essa é construída para a satisfação de muitos indivíduos. Nessa espécie, a razão está entre o bem e o homem, mas considerando as necessidades de forma coletiva. A existência de interesses coletivos é o que evidencia e explica a construção e a formação de grupos sociais, uma vez que nem todas as necessidades humanas podem ser satisfeitas de forma individual. Assim surgem as instituições de agrupamento humano, das mais simples às mais complexas, tais como a família, as associações e sindicatos, a corporação e o Estado, entre outras. 2.2.2 – Conflitos de interesse A complexidade das relações humanas proporciona o surgimento de conflitos entre os interesses individuais e/ou coletivos. É natural das relações sociais que tais conflitos surjam, uma vez que os interesses humanos são ilimitados. Diante dessa constatação, Alvim (2020, p. 5) classifica o conflito de interesse em duas espécies: conflitos subjetivos de interesse; e conflitos intersubjetivos de interesse. Sobre conflito subjetivo de interesse, o autor pontua que: Delineia-se, então, um conflito entre dois interesses de um mesmo homem, a que se denomina conflito subjetivo de interesses. Essa modalidade de conflito ocorre quando alguém tem necessidade de alimentar-se e vestir-se, mas possui dinheiro para satisfazer apenas a uma delas; e, como se trata de dois interesses de uma mesma pessoa, o conflito se resolve com sacrifício do interesse menor em favor do interesse maior. Este conflito pode ser relevante para o grupo, na medida em que um desses interesses esteja, mais do queo outro, coligado a um interesse coletivo, mas não haverá aí um conflito entre dois interesses de uma mesma pessoa, mas entre um interesse individual e um interesse coletivo. Como o conflito subjetivo de interesses não se extravasa da pessoa do próprio sujeito nele envolvido, resolve-se quando este faz uma opção; pelo que, uma vez feita a escolha, cessa o conflito, que deixa de existir. Em se tratando de conflito objetivo de interesse, o conceito que o autor nos apresenta é este: Pode ocorrer, também, ante a limitação dos bens e as ilimitadas necessidades dos homens, a hipótese de um conflito entre interesses de duas pessoas, ao qual Carnelutti chamou de conflito intersubjetivo de interesses; conflito este que tem particular importância para o Estado, pelo perigo que representa de uma solução violenta, quando ambos os interessados recorrem à força, para fazer com que o seu interesse prevaleça sobre o interesse do outro. Quando o conflito se manifesta entre interesses de diversos homens, diz Carnelutti, adquire uma gravidade bem distinta do que quando se refere a interesses de um mesmo homem. Se dois homens têm fome e o alimento só basta para satisfazer à necessidade de um, o conflito se resolve sem dificuldade, quando se trata de pai e filho, porque a vida do filho é também um interesse do pai; mas, se esses dois homens são estranhos, e a satisfação da necessidade de um não interessa à do outro, ninguém sabe como possa terminar o conflito. Os conflitos podem ocorrer entre interesses individuais, como, por exemplo, se Tício e Caio têm necessidade de alimentar-se, mas não existe alimento senão para um deles; entre interesse individual e interesse coletivo, como o interesse de Tício à segurança pessoal e o interesse coletivo à defesa do território, que reclama a sua exposição aos perigos da guerra; entre dois interesses coletivos, como o conflito entre o interesse à instrução pública e o interesse à defesa pública, quando os meios à disposição do Estado forem suficientes para a satisfação de apenas um deles (ALVIM, 2020, p. 5). 2.3.2 Causas dos conflitos de interesse Diante das inúmeras necessidades a serem supridas, invariavelmente o homem encontra obstáculos ao acesso aos recursos que favorecem à solução de suas demandas. Quer por escassez, quer por razões de garantias, nem sempre será possível ao homem dispor de tudo o que necessita para alcançar os objetivos pretendidos e/ou, como dito, suprir suas necessidades. É neste ambiente que surgem os conflitos de interesse. As causas principais dos conflitos de interesse decorrem da insuficiência de determinados bens à satisfação das necessidades, sendo, portanto, considerada uma causa quantitativa, e ainda quando certos bens encontram- se indisponíveis para a satisfação de determinadas necessidades. É o que se chama de causa qualitativa. Os conflitos de interesse, portanto, alcançam toda a sociedade, diluindo-se entre ela, tornando-se elemento comum no convívio comunitário, encontrando-se soluções naturais para a satisfação das necessidades mais simples. Contudo, havendo maiores necessidades, os conflitos tendem a alcançar maiores extensões, surgindo-se daí o que chamamos de pretensão. a. Pretensão O conflito de interesse dá lugar à atitude do sujeito em exigir a satisfação da sua necessidade subordinando o interesse de alguém ao seu interesse próprio. Isso chamamos de pretensão, que nada mais é que a busca dá satisfação da necessidade diante de quem não a supre. É um modo de ser do direito que procura atender à demanda diante da oposição de terceiro. De acordo com Alvim (2020), a pretensão pode ser considerada um ato, isto é, algo que alguém faz. Ela não reconhece um direito, mas exige que este seja reconhecido, pois o autor supõe que tem esse direito. No entanto, a pretensão pode ser fundada ou infundada, quando aquele que se manifesta por ela possui os elementos necessários para o alcance da satisfação da sua necessidade ou não. Assim, nem sempre essa pretensão é reconhecida, mas sendo esse daí de forma opositora a figura da resistência, que é um dos elementos presentes de forma natural no conflito de interesses. b. Resistência Consiste em se opor a uma pretensão, ou seja, ao próprio interesse alheio. É como uma não adaptação à subordinação do interesse próprio ao interesse alheio, consistindo em uma oposição ou contestação daquele que se coloca como autor da pretensão. Ainda de acordo com Alvim (2020), é possível que a resistência possa lesar ou não a pretensão. Para isso, se dará lugar ao ambiente em que pretensão e resistência serão analisadas para o fim de uma declaração de direito (a lide). c. Lide Diante do conflito de interesse entre quem apresente sua pretensão e aquele que apresente resistência a essa pretensão, a lide surge de forma natural, buscando-se elementos de solução para as pretensões e a própria resistência. Podemos considerar ali também um espaço onde pretensão e resistência serão pacificadas, permitindo-se que as necessidades sejam supridas, assegurando-se a paz social e a própria estrutura do Estado. 3. Reflexões Diante dos diversos dilemas da sociedade e das múltiplas necessidades a serem supridas na humanidade, os conflitos de interesses são cotidianos e quase sempre promovem desconforto e desarmonias social. Tem sido, portanto, um desafio do Estado assegurar a pacificação social, de modo que a cada um possa ser dado o que é seu de maneira justa sem ferir direitos e garantias de terceiros. Dessa forma, o Estado possui seu braço específico para a solução dos litígios, que é o Poder Judiciário, onde os processos terão seu regular julgamento. AULA: 2 O processo e o Direito Processual 1. O que é processo? Em nosso último capítulo, estudamos a respeito de necessidades, interesses e conflitos de interesse, assim como os elementos que compõem a figura do conflito de interesses. No entanto, para compreendermos o conceito de processo é necessário, antes de tudo, conhecermos as formas de resolução do conflito de interesse. Os interesses contrapostos diante de uma situação de conflito dependerão de uma solução para que haja pacificação social. Essa solução pode ser encontrada pelos próprios litigantes, encontrando-se uma solução parcial do conflito por obra de suas próprias convicções ou, então, mediante decisão imperativa de terceiro, imparcial e estranho aos interesses das partes, para que se encontre o equilíbrio nas relações sociais. Assim, como formas parciais de resolução de conflitos, nós temos a autodefesa e a autocomposição; e como forma imparcial, o processo. São essas três modalidades ferramentas de soluções de litígios e conflitos de interesses. a. A autodefesa É a defesa feita pelo próprio acusado. Ela é comum desde os primórdios da humanidade, sobretudo quando não existia, ainda, acima dos indivíduos uma autoridade capaz de impor a decisão diante de um conflito de interesse. Dessa forma, a autodefesa, muitas vezes, vem acompanhada do emprego da força bruta contra o adversário para vencer a resistência. No entanto, não é um elemento seguro para a solução dos conflitos, uma vez que não satisfaz os ideais de justiça e sempre acaba prevalecendo a vontade do mais forte. Alguns exemplos atuais de autodefesa podem ser a própria legítima defesa no âmbito penal ou o direito de greve no âmbito trabalhista. b. A autocomposição É uma forma mais moderna e justa de solução de conflitos oriunda da própria iniciativa das partes. Nesse sentido, para que a autocomposição ocorra, é necessário que haja a renúncia de alguns direitos das partes, para que haja solução pacífica do litígio em questão. Autocomposição, portanto, deve ser espontânea e pressupõe que o litigante esteja à disposição de abrir mão de alguns interesses para que se encontre uma solução pacífica do conflito em que seencontra envolvido. Alguns exemplos atuais de autocomposição são a transação no âmbito civil e o perdão do ofendido no âmbito penal, contudo só é possível a autocomposição quando se relacionam os direitos disponíveis, onde a lei permita essa modalidade de solução. 2. Conceito de processo É a última etapa na busca da paz, justiça e equilíbrio da ordem jurídica – e a mais satisfatória para preservar e restabelecer os direitos e garantias das partes litigantes. É um meio que oferece maiores probabilidades de solução justa dos litígios, uma vez que é resolvida por um terceiro, de maneira imparcial, que se sujeita a determinadas regras para o alcance da solução da lide. Segundo Rodrigues e Lamy (2019, p. 188), o processo se compõe de um conjunto de atos que se destinam à formação ou à atuação de ordens jurídicas consistentes na colaboração entre pessoas interessadas e uma ou mais pessoas desinteressadas mediante o qual se obtém a composição da lide. Os atos processuais, em regra, são praticados por indivíduos interessados e desinteressados no objeto do conflito, isto é, o juiz, os auxiliares e colaboradores da justiça, as testemunhas e as próprias partes, contribuindo para dirimir de maneira imparcial em conflito com relevância jurídica. 3. Modalidades e natureza jurídica 3.1. Modalidades históricas Historicamente o processo pode ser dividido em inquisitivo, acusatório ou misto. Conheceremos cada uma dessas modalidades: a. Inquisitivo É caracterizado pela concentração de todas as funções do processo numa só pessoa ou instituição, isto é, as funções de acusar defender e julgar. Nessa modalidade, o processo torna-se mais uma forma de administração da solução dos conflitos e da aplicação da lei que necessariamente uma busca da verdade e da operação da justiça. Historicamente, o exemplo do processo inquisitivo se dá nos aplicados pela Igreja Católica, na Idade Média, durante o período da Santa Inquisição. Modernamente, temos como exemplo de procedimento inquisitivo o inquérito policial. b. Acusatório É caracterizado pela existência de igualdade entre as partes do processo, ou seja, autor e réu encontram-se no mesmo patamar, e o órgão encarregado de decidir será imparcial, no caso o juiz. Vale ressaltar que, no sistema acusatório, serão garantidos às partes o direito ao contraditório, ampla defesa e isonomia, dentre outras garantias processuais. Nesse sistema, as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas. c. Misto É caracterizado pela existência das formas de apuração, ou seja, a inquisitiva e acusatória, combinando-se para a busca da verdade real e das decisões mais justas. 3.2. Natureza jurídica Existem duas correntes doutrinárias que procuram explicar a natureza jurídica do processo: teoria privatista; teoria publicista. a. Teoria privatista Essa teoria entende que o processo é ou se assemelha a um contrato que une autor e réu numa relação semelhante a que liga contratante a contratado, uma vez que existe um titular de um interesse que pretende subordinar o outro titular de interesse. Essa teoria ainda entende que o processo se assemelha a um “quase contrato”, pois, com base na lei e na presumível vontade das partes, serão determinadas as obrigações. b. Teoria publicista Entende que o processo pode ser uma situação jurídica, instituição, relação processual e procedimento em contraditório, podendo-se, assim, conceituar: 1. Relação jurídica: entende-se que o processo é uma relação jurídica, pois vincula, necessariamente, as partes ao Estado, uma vez que as decisões estarão pautadas diretamente do ordenamento jurídico. 2. Situação jurídica: considera o processo uma situação em que a parte se encontra à espera da decisão judicial, onde a partir dela será possível a prática de atos ou o reconhecimento de direitos. 3. Instituição: o processo é uma instituição estável onde as partes buscam a realização de um objetivo, que é a solução de um conflito de interesses. 4. Procedimento em contraditório: todos os atos do processo devem ser realizados de acordo com as normas processuais a fim de que não se pratiquem desequilíbrio ou arbitrariedades. 4 - Sujeitos do processo O processo é necessariamente composto por sujeitos que desempenharão partes essenciais ao desenvolvimento de seu objetivo principal. Para melhor compreendermos, Rodrigues e Lamy (2019, p. 188) nos mostram quem são e de que forma atuam esses sujeitos: a) o Estado-juiz, que é representado no processo pelos juízes como agentes do Estado; b) as partes, nos processos de jurisdição contenciosa e os interessados nos processos de jurisdição voluntária; segundo o direito brasileiro, podem ser partes as pessoas físicas (os seres humanos), as pessoas jurídicas e alguns entes despersonalizados, desde que sejam sujeitos de direitos que necessitem ser tutelados (nascituro, massa falida, espólio, herança jacente); c) os terceiros intervenientes, na forma definida na legislação processual; e d) os sujeitos especiais, que a constituição caracterizou como funções essenciais à Justiça: representantes do Ministério Público, Defensores Públicos e advogados (públicos ou privados). Vale ressaltar que nem sempre as partes, no processo, possuem capacidade plena para atuar, devendo-se, assim, serem assistidas ou representadas, conforme a lei determina. Exemplo disso são as pessoas físicas absolutamente incapazes, que deverão ser representadas pelas pessoas indicadas pela legislação ou, no caso de pessoas jurídicas, por quem o contrato social determina. AULA: 3 Direito Material e Direito Processual 1. Conceitos gerais Em nosso último módulo, conhecemos algumas características essenciais das relações processuais e, dentre elas, descobrimos a existência de duas espécies, digamos, de direitos na órbita processual. É o que chamamos de direito material, direito objetivo, ordenamento jurídico ou direito processual. O direito objetivo, ou ordenamento jurídico, pode ser considerado o conjunto dos mandamentos jurídicos ou preceitos legais que compõem o conglomerado de normas que orientaram o Direito Processual. Podemos, ainda, afirmar que o próprio Direito Processual decorre de um ordenamento jurídico, quando estabelece suas regras vigentes. Assim, podemos concluir que o direito objetivo é constituído pela formulação de preceitos e imposições de sanções observando-se mediante a conduta dos interessados e atuando mediante uma força que submete os interessados a sanções. Exemplo mais expressivo do direito material, ou direito objetivo, é a lei no seu sentido amplo, como a Constituição, o Código Civil e os decretos, dentre outras normas. Já o Direito Processual decorre não somente das normas objetivas, mas de um próprio método de complementação e aplicação de tais normas objetivas. Podemos afirmar que o direito objetivo, ou direito material, necessita do Direito Processual para sua aplicação. 2. Relação entre o direito objetivo e o processo A doutrina jurídica reúne duas teorias a respeito do ordenamento jurídico que buscam explicar as ideias e compreensões de direito material e direito processual. São elas: a teoria dualista e a teoria unitária. a. Teoria dualista Segundo Rodrigues e Lamy (2019, p. 188), o ordenamento jurídico divide-se em direito material e direito processual. O direito material cria a regra abstrata, isto é, a lei, que é concretizada a partir do momento em que ocorre o fato por ela previsto, sem que haja a necessidade de qualquer intervenção judicial – direito e obrigação estão pré-existentes ao processo. b. Teoria unitária Essa teoria afirma que o direito objetivo, por sua natureza, não tem condições para disciplinar todas as vezes os conflitos de interesse que surgem na sociedade, necessitando, portanto, do processo para complementar os comandos da lei. De acordo comessa teoria, o comando contido na lei é incompleto: é a decisão judicial obtida através do processo que conclui ou completa o direito objetivo. 3. Atuação do direito objetivo Como podemos observar, não é suficiente que haja um ordenamento jurídico que crie direitos, deveres e forma de preservar tais garantias. É necessário que exista um método adequado para solucionar os eventuais conflitos de interesse permitindo que a sociedade não sofra desarmonia o desequilíbrio e venha a comentar crises e controvérsias em seu seio. Assim consideramos que o direito objetivo se completa na sociedade à medida que os interesses tutelados pela norma jurídica são regularmente satisfeitos de forma natural pelos titulares dos interesses em conflito sem necessidade da intervenção judicial. No que diz respeito ao processo, este encontra-se como elemento complementar para aplicação do direito objetivo diante dos interesses em conflito. É a ferramenta utilizada para a solução da lide. Para compreensão mais ampla, Rodrigues e Lamy (2019, p. 189) assim expressam: O processo se realiza para que a lide seja resolvida com justiça, mediante a aplicação da lei, pelo que, onde não houver ordenação de conduta em sociedade, não haverá lugar para o processo, pois a resolução das lides, através do processo, se dá pela atuação do comando legal, extraído pelo juiz do ordenamento jurídico. 4. Objetivo do processo Considerando o caráter subjetivo do conceito de processo, não há uniformidade de entendimento sobre qual o verdadeiro objetivo do processo, isto é, qual sua verdadeira função. Para alguns doutrinadores, o processo tem a tendência de tutelar os direitos subjetivos; outros afirmam que o processo tem o papel de simples atuação do direito objetivo; uma terceira corrente afirma que tanto a tutela quanto a atuação do direito objetivo são as funções principais do processo. Existem, ainda, correntes que negam que haja um objetivo do processo, pois o processo como um conjunto de atividades sobre uma determinação legal e diretamente ligadas a termos e condições não tem em si mesmo o objetivo, mas, sim, refere-se a uma ferramenta que permite que o sujeito que dela se utilize procure alcançar os objetivos pretendidos. Dessa forma, afirma-se que não existe escopo do processo, mas escopo dos sujeitos processuais. 4.1 A corrente objetivista do processo Ainda nessa discussão, segundo a doutrina, o processo poderia funcionar como instrumento de defesa do direito subjetivo violado ou ameaçado de violação. Daí a compreensão de que o objetivo do processo seria a tutela dos direitos subjetivos. É o que a doutrina chama de corrente subjetivista e que pode ser compreendida conforme a elucidação proposta por Rodrigues e Lamy (2019, p. 188): [...] a atividade jurisdicional, como toda atividade estatal, é desenvolvida no interesse comum de todos os cidadãos, sendo esse interesse comum que os objetivos garantidos pelo direito sejam efetivamente alcançados. A satisfação dos interesses privados é, na verdade, o resultado e não o escopo dessa atividade. A fórmula tutela dos direitos subjetivos confunde, pois, o escopo da ação com o escopo do processo. 4.2. A corrente subjetivista do processo Segundo essa doutrina, o processo possui, sim, um escopo, que seria o de fazer atuar a lei. Dessa forma, o direito objetivo não seria um fim em si mesmo, mas garantia de objetivos ou tutela de interesses, pelo que uma atuação pura e simples do direito objetivo nem seria concebível. Conforme afirmam Rodrigues e Lamy (2019, p. 188), há uma extensão ainda mais ampla dessa compreensão: O processo visa ao escopo objetivo de fazer atuar a lei, pelo que os escopos do autor e o do processo só coincidirão no caso de ser fundada a demanda. A sentença, porém, é sempre atuação da lei, seja a demanda fundada ou infundada, pois, acolhendo-a ou rejeitando-a, o juiz afirma uma vontade positiva ou negativa de lei concernente ao caso decidido. Destarte, não serve o processo a uma ou a outra das partes, mas àquela que, segundo o juiz, está com a razão. É verdade que o juiz só atua a pedido da parte, mas esse fato, observa Chiovenda, não conduz a diferente concepção do escopo do processo, pois uma coisa é a natureza de uma função, e outra, o interesse do seu exercício no caso concreto. Embora o primeiro interessado em pedir a atuação da lei seja a pessoa, isso não obsta a que aquilo que ela peça seja a atuação da lei; de tal modo que, em grosseira comparação, se alguém adquire alguma coisa no comércio, provê ao seu interesse, mas o ato do negociante em si não visa a satisfazer o interesse de quem compra, e, sim, aos objetivos gerais do seu comércio. AULA: 4 A instrumentalidade do processo 1. A dinâmica do processo O processo é instrumento que possui vida e desenvolvimento próprios, sendo essa uma de suas características mais marcantes. Na última semana, compreendemos mais a respeito das funções principais do processo, assim como os elementos que o integram. Neste capitulo, aprenderemos a respeito de sua dinâmica, tais como as fases ou momentos processuais, os impulsos processuais, os fatos, atos e negócios jurídicos processuais e a caracterização do ato processual. 2. Fases, ou momentos, do processo Para conclusão de seus objetivos o processo atravessa fases lógicas que sempre resultam com a prestação jurisdicional, que é função do Estado- juiz. Essas fases são chamadas de fase postulatória, fase probatória e fase decisória. A fase postulatória é compreendida pela atividade das partes que se destina à formulação da pretensão tanto pelo autor quanto pelo réu, além de eventuais intervenções externas abrangendo, ao longo do processo de conhecimento, a petição inicial, a contestação e a réplica. Já a fase probatória, também chamada de fase instrutória, tem o condão de permitir às partes o fornecimento ao juiz dos elementos necessários ao esclarecimento de todos os fatos em que se fundam as suas pretensões, pois é a partir dele que o juiz julgará baseado em fatos provados Por fim, a fase decisória compreende o momento em que o juiz atuará de acordo com a vontade concreta da lei, cumprindo a obrigação devida pelo Estado e resolvendo o conflito de interesse. 3. Impulso processual Embora o processo tenha dinâmica própria, ele precisa ser impulsionado para que alcance os propósitos e escopos aos quais é vinculado. Nesse sentido, o impulso processual é atividade cujo objetivo é promover movimento progressivo na relação processual para um fim ou, então, pode ser considerado um fenômeno do qual se assegura a continuidade dos atos processuais conduzindo a sua definição. Esse impulso processual cabe às partes e, ainda, aos órgãos jurisdicionais. Quando o impulso está a cargo dos órgãos jurisdicionais, identificamos o que a doutrina chama de autodinâmica. Quando se encontra sob a responsabilidade das partes, termos a heterodinâmica. Dessa forma, o juiz age por autodinâmica quando designa uma audiência, e as partes agem por heterodinâmica quando arrolam testemunhas. 4. Fatos, atos e negócios jurídicos processuais 4.1. Fato jurídico Fato jurídico pode ser denominado todo aquele de que resulta um acontecimento natural ou de uma atividade humana que se mostra capaz de criar, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dessa forma os fatos resultantes de qualquer acontecimento natural que tenham condições ou aptidão para produzir efeitos jurídicos são chamados de fatos jurídicos stricto sensu. Já aqueles resultantes da atuação humana e que também tenham aptidão para produzir efeitos jurídicos são chamados de atos jurídicos. Os fatos jurídicos possuem grau de relevância. Assim, um fato jurídico processual é aquele que apresenta alguma relevância para o processo e pode ser classificado em fato irrelevante e fato jurídico. Esse último pode ser classificado emfato jurídico stricto sensu e fato jurídico lato sensu, que, por sua vez, classificam-se em fatos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos. 4.1.2. Fato juridicamente irrelevante É aquele que não manifesta nenhuma importância para o direito, por não produzir nenhuma consequência jurídica, assim como também não produz nenhuma consequência para o processo. Como exemplo, podemos citar a chegada do advogado com atraso a audiência logo após a tomada dos depoimentos. 4.1.3. Fato jurídico lato sensu e ato jurídico Um fato jurídico lato sensu decorre de qualquer acontecimento de origem natural ou humana que possa proporcionar consequências jurídicas. Quando essas consequências são originárias de um fato natural, chamamos de fato jurídico stricto sensu, tais como o nascimento, a morte, a maioridade, dentre outros. Quando essas consequências surgem de uma atividade humana voluntária e consciente, recebem o nome de fatos jurídicos lato sensu. No entanto, quando o ato humano é materializado sem o desejo ou a vontade direta de produzir efeitos jurídicos, recebe a denominação de fato jurídico stricto sensu, tal como o reconhecimento do direito do autor pelo réu, dentre outros. 4.2. Negócio jurídico processual É considerado o negócio jurídico processual qualquer ato oriundo da vontade humana praticado com a intenção de produzir determinado efeito, por exemplo, a convenção de suspensão do processo. Nesse sentido, podemos diferenciar fatos jurídicos stricto sensu do negócio jurídico pelos efeitos: no ato jurídico stricto sensu, os efeitos já se encontram estabelecidos previamente na lei e não podem ser modificados pela vontade das partes; no negócio jurídico, a vontade das partes prevalece, e por isso dessas vontades produzem-se os efeitos do negócio jurídico. 4.3. Ato processual O conceito de ato processual é muito amplo, sendo discutido entre duas correntes doutrinárias que consideram ato processual aquele praticado dentro ou fora do processo gerando efeitos em seu resultado. A corrente doutrinária que afirma que o ato processual é tão somente aquele praticado no processo se opõe à corrente doutrinária, que sustenta que ato processual é todo e qualquer ato que possa ter eficácia no processo, ainda que praticado fora dele. No entanto, qualquer ato praticado dentro ou fora do processo recebe especial atenção, por se caracterizar como negócio jurídico processual e estar dentro de uma atuação voluntária e intencional das partes voltadas à produção de determinado efeito jurídico conforme seus interesses. 5. Capacidade das partes Na dinâmica processual, devemos considerar o papel de cada uma das partes que compõem o mesmo e suas respectivas funções. No entanto, é importante compreender que, para atuar no processo, é necessário discernir entre a capacidade de estar em juízo e a capacidade de ser parte no processo. Podemos considerar capaz de ser parte no processo todo e qualquer sujeito de direito, uma vez que esse possui direitos e obrigações, independentemente da existência da personalidade ou capacidade civil. É o exemplo do nascituro, da massa falida, do Ministério Público, dentre outros. Contudo, possuir capacidade de estar em juízo é, em sentido estrito, a própria capacidade processual, ou seja, aquela que habilita a parte a executar os atos processuais, que consistem na capacidade condição de praticar e recepcionar por si de maneira válida e eficaz todos os atos do processo assegurando-lhe eficácia. As partes envolvidas no processo poderão estar representadas por quem possua habilitação especial para postular em juízo. É o que chamamos de capacidade postulatória, que é dada conforme a lei brasileira à advocacia ou a defensores públicos. Poderá acontecer em um processo a existência de duas ou mais partes formais em um mesmo polo da relação jurídica, o que se chama de litisconsórcio: para que exista, é necessário haver pontos comuns de fato ou de direito na relação processual, por exemplo, o litisconsórcio entre pessoas envolvidas em acidente causado pelo mesmo autor. AULA: 5 Princípios gerais do Direito Processual 1. Introdução O que são princípios? Esse questionamento deve, antes de tudo, ser respondido, para que possamos compreender de maneira dinâmica a razão e o sentido dos princípios de Direito Processual, que é o objeto de estudo deste módulo. Podemos considerar como “princípios” todos os elementos norteadores de uma ação ou prática. São, portanto, elementos constitutivos das coisas ou dos conhecimentos, ainda, pontos de partida do ser, do devir ou do conhecer. No estudo do Direito Processual, a doutrina costuma dividir os princípios em gerais e constitucionais. Neste capítulo, identificaremos os mais importantes e que possuem maior repercussão no estudo do Direito Processual brasileiro. 2. Princípios constitucionais e princípios gerais Os princípios constitucionais decorrem da interpretação extraída a partir das normas inseridas na Constituição Federal e que conduzem todas as demais normas processuais em vigor no país. Elas atuam no Processo Civil, Processo Penal, Processo Trabalhista, dentre outras. Já os princípios gerais decorrem de interpretação ampla, extraída do próprio texto da lei e seus enunciados. Assim, eles encontram-se exclusivamente ligados ao que determina a legislação específica. 2.1. Princípios constitucionais 2.1.1. Princípio do acesso à justiça A Constituição da República indica, em seu art. 5º, incisos XXXIV e XXXV, garantias de acesso ao provimento judicial. No primeiro dispositivo, são assegurados os direitos de petição aos poderes públicos e de obtenção de certidões, sem ônus, para a defesa de direitos ou contra abusos ou ilegalidades. No segundo dispositivo, afigura-se que a lei não poderá excluir a apreciação do Poder Judiciário qualquer ameaça ou lesão à direito: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Esse princípio é também denominado de “metaprincípio”, pois manifesta a condição básica do Estado Democrático de Direito, assegurando a todos o acesso aos elementos de efetividade de seus direitos e da própria cidadania. Nesse sentido, Lamy e Rodrigues (2020, p. 205) afirmam: A garantia de acesso à Justiça não significa apenas a garantia de acesso e apreciação pelo Poder Judiciário. Sua extensão é bem mais ampla e busca garantir os meios adequados de acesso, a celeridade dos procedimentos, a adequada resposta ao problema trazido a juízo, a efetividade do resultado, mediante instrumentos adequados de execução, e segurança jurídica para as partes, tornando definitivo o resultado final. 2.1.2. Princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário Decorre do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição, que determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Isso significa que, em momento algum, o Poder Judiciário será impedido de atuar em circunstâncias em que se configurem ameaças ou lesões à direitos. 2.1.3. Princípio do juiz natural A Constituição da República também afirma, em seu art. 5º, inciso XXXVII, que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Isso significa que somente serão reconhecidos como entes legítimos e capazes de proferir a jurisdição, isto é, de decidir, os juízes e tribunais estabelecidos pela lei. Um juízo ou um tribunal já deve existir antes da ocorrência do fato a ser julgado. Nesse sentido, somente poderão proferir decisões os juízes e tribunais já criados pela lei. 2.1.4. Princípio da assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados Trata-se de uma das principais garantias constitucionais (previstano art. 5º, inciso LXXIV, da Carta Magna) e preconiza que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Qualquer pessoa poderá ter acesso aos serviços judiciais de forma gratuita, de acordo com a determinação constitucional. Na prática, a Defensoria Pública ocupa-se dessa função. No entanto, é permitido ao juízo nomear advogado não vinculado à defensoria pública para atuar na defesa de quem necessitar. 2.1.5. Princípio da indispensabilidade e inviolabilidade do advogado O advogado é imprescindível para a atuação em prol da busca da justiça. A própria Constituição assim expõe, em seu art. 133: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Uma das características únicas da profissão é a capacidade postulatória, que se constitui na capacidade de peticionar ao Poder Judiciário, na defesa de direitos. Isto é, apenas o advogado (ou o defensor público) é capaz, na forma da lei, de representar a parte que o constitui ao longo do processo. A inviolabilidade do advogado é também prerrogativa do mesmo e ferramenta para o exercício livre e independente de sua profissão. Ela consiste em assegurar ao advogado condições para que possa exercer seu trabalho sem qualquer impedimento ou arbítrios, além de assegurar proteções, como a inviolabilidade de seu escritório e arquivos, ou, caso isso ocorra, a presença de um representante da OAB na ação. 2.1.6. Princípio da duração razoável do processo Decorre da determinação constitucional inscrita no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição, que determina que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Essa garantia visa assegurar a aplicação da justiça de forma contemporânea à demanda, uma vez que a demora na prestação jurisdicional pode, muitas vezes, provocar até a perda irreparável do bem ou direito postulado. 2.1.7. Princípio da ampla defesa e contraditório Trata-se de uma das principais ferramentas processuais asseguradas pela Constituição Federal. Segundo tal garantia, qualquer acusado em qualquer instância, juízo ou tribunal terá assegurada a condição de se defender de todas as imputações que lhe são feitas, bem como contestá-las. Para a efetividade desse princípio é que a Constituição também assegura a gratuidade aos atos judiciais, uma vez que, sendo o indivíduo acusado, necessitará da assistência de advogado para realizar a sua defesa técnica. Ainda na análise da ampla defesa e contraditório, temos a figura da plenitude de defesa, que é uma ferramenta exclusiva do Tribunal do Júri. A plenitude de defesa se caracteriza pelo uso de elementos prescritos ou não na lei para efetivar o convencimento do jurado, uma vez que esse é leigo e não dispõe dos mesmos conhecimentos técnicos que o juiz togado possui. 2.2. Princípios gerais Os princípios processuais gerais são aqueles comuns à disciplina – Rodrigues e Lamy (2020, p. 228) nos auxiliam ao enumerar os principais: Devido processo legal: garante, em especial, que a demanda se desenvolva em cumprimento das garantias e procedimentos definidos em lei. Isonomia: garante igualdade de tratamento às partes. Publicidade dos atos processuais: funciona como garantia das partes de que terão acesso a todas as informações contidas no processo. Licitude das provas: busca garantir a não utilização de provas obtidas por meios ilícitos. Fundamentação das decisões: garante acesso às razões que levaram o juiz a tomar aquela decisão e não outra. Duplo grau de jurisdição: impõe organização judiciária que inclua órgãos de primeiro e de segundo graus de jurisdição.
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