Direito Processual Penal II - CURTAM E SALVEM O MATERIAL!!!

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2021.2 
Direito Processual Penal II Direito Processual Penal II 
 
 
Teoria Geral das 
Prisões 
O Artigo 5º, inciso LXVI da CF junto com o Artigo 
288 do CPP ajudam a determinar um conceito para 
prisão, sendo esse: o termo “prisão” é o indicativo 
para pena privativa de liberdade (detenção, reclusão, 
prisão simples), a captura se da em decorrência de 
mandado judicial ou flagrante delito, ou, ainda, a 
custódia, consistente no recolhimento de alguém ao 
cárcere, e, por fim, o próprio estabelecimento em 
que o preso fica segredado. 
 
No sentindo que mais interessa o direito 
processual penal, a prisão deve ser compreendida 
como privação da liberdade de locomoção, com o 
recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja em 
virtude de flagrante delito, ordem escrita e 
fundamentada da autoridade judiciária competente, 
seja em face de transgressão militar ou por força 
de crime propriamente militar, definidos em lei. (CF, 
art. 5º, LXI). 
 
Quando falamos em prisão vale lembrar que 
esse é o último meio do Estado para que aquele 
indivíduo responda pelo crime. 
 
 
No ordenamento jurídico brasileiro há 3 espécies de 
prisão: 
 
a) Prisão extrapenal: tem como subespécies 
a prisão civil e a prisão militar. 
 
• Importante ressaltar que a prisão civil, de 
acordo com a Constituição Federal de 88 se dá 
em duas formas, pelo devedor de alimentos e o 
depositário infiel. Mas o CF não é auto aplicável, 
sendo ilegal a prisão de depositário infiel. 
 
RE 466.343 - STF entendeu que os 
tratados Internacionais possuem um status 
normativo supralegal, tornando inaplicável a 
legislação infraconstitucional que lhe seja 
contrária. 
Súmula Vinculante 25 - É ILÍCITA a prisão civil 
de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade 
do depósito. 
• Prisão civil só é dada por falta de adimplemento 
em questões alimentícias. 
 
Dentro do tema prisão extrajudicial ainda há a prisão 
militar que pode ocorrer por transgressões 
disciplinares e de crime propriamente militar. 
 
b) Prisão penal (Carcer ad poenam): é aquela 
que decorre de sentença em condenatória 
com trânsito em julgado que impôs o 
cumprimento de pena privativa de liberdade 
(STF – ADC’s 43, 44 e 54). 
 
• Só poderá ser legalmente aplicada após um 
devido processo penal no qual tenham sido 
respeitadas todas as garantidas e direitos do 
cidadão; 
 
• Caracteriza-se pela definitividade 
 
c) Prisão cautelar, provisória, processual 
ou sem pena (Carcer ad custodian): prisão 
cautelar é aquela decretada ANTES do 
trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória com o objetivo de assegurar a 
eficácia das investigações ou do processo 
criminal. 
 
Tem como subespécies a prisão em flagrante, a 
prisão preventiva, a prisão temporária e as 
medidas cautelares diversas da prisão. 
 
• A prisão cautelar sempre vai levar em conta 
considerações objetivas, tendo característica 
transitória e deve ser compreendida como a 
instrumentalização do processo criminal. 
 
Vale ressaltar que a prisão cautelar tem dois importantes 
pressupostos que precisão ser seguidos para que se dê sua 
decretação. 
 
 
Pressupostos parra a decretação de uma Prisão 
cautelar: 
 
I. Fumus Comissi Delicti: é a fumaça da prática 
do delito, caracterizada pela prova da 
existência do crime e de indícios de autoria. 
Frise-se que a palavra “prova” dá uma idéia 
de juízo de certeza e “indício” é usado no 
sentido de prova semiplena ou menor valor 
persuasivo. 
 
II. Periculum Libertatis: é o perigo que a 
permanência do acusado em liberdade 
representa para as investigações, para o 
processo penal, para a efetividade do 
direito penal e para a própria segurança 
social. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 283, CPP. A prisão poderá ser 
efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, 
respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade 
do domicílio. 
 
De acordo com o artigo ascendente a prisão poderá 
ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, 
respeitando as restrições em relação a inviolabilidade 
do domicílio, assim ainda que a pessoa esteja durante 
o casamento, noite de núpcias, festividades natalinas 
ou religiosas, final de semana, etc., não há qualquer 
impedimento para o cumprimento da prisão, já que 
a regra é que a prisão pode ser levada a efeito em 
qualquer dia e a qualquer hora. 
 
Mas como cita o próprio artigo há restrições: 
 
I. Inviolabilidade do domicílio: nas hipóteses de 
flagrante delito a prisão pode ocorrer 
durante o dia ou a noite, 
independentemente de prévia autorização 
judicial. 
 
Art. 5º, XI, CF. A casa é asilo inviolável do indivíduo, 
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento 
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou 
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o 
dia, por determinação judicial; 
 
II. Conceito de dia: é a hipótese em que se 
possui autorização judicial, neste caso, só 
poderá ser feita durante o DIA. Mas o que 
seria o dia? Para a doutrina se estabeleceu 
dois critérios: o primeiro sendo o 
cronológico, em que a expressão “dia” é o 
período das 06:00h às 18:00h, enquanto 
que o segundo, o critério físico-astronômico 
estabelece que a expressão “durante o dia” 
compreende o período da alvorada ao 
crepúsculo, ou seja, de quando o dia clarear 
até escurecer, independente do horário. 
 
 
Jurisprudência 
 
O que acontece se o juiz decretar a prisão 
preventiva de ofício (sem requerimento)? 
 
• Regra: a prisão deverá ser relaxada por se 
tratar de prisão ilegal. 
 
• Exceção: se, após a decretação, a autoridade 
policial ou o Ministério Público requererem a 
manutenção da prisão, o vício de ilegalidade que 
maculava a custódia é suprido (convalidado) e a 
Enquanto a prisão penal (carcer ad 
poenam) objetiva infligir punição àquele 
que sofre a sua decretação, a prisão 
cautelar (carcer ad custodiam) 
destina-se única e exclusivamente a 
atuar em benefício da atividade 
estatal desenvolvida no processo 
penal. Logo a prisão preventiva não 
pode e não deve ser utilizada pelo 
Poder Público como instrumento de 
punição antecipada daquele a quem se 
imputou a prática do delito. 
 
 
 
prisão não será relaxada. Foi o que decidiu a 5ª 
Turma do STJ: O posterior requerimento da 
autoridade policial pela segregação cautelar ou 
manifestação do Ministério Público favorável à 
prisão preventiva suprem o vício da 
inobservância da formalidade de prévio 
requerimento. 
 
STJ. 5ª Turma. AgRg RHC 136.708/MS, Rel. Min. 
Felix Fisher, julgado em 11/03/2021 (Info 691). 
 
Ainda tratando sobre as restrições quanto ao 
momento da prisão é importante ressaltar a prisão 
no Código Eleitoral: 
 
Art. 236, CE. Nenhuma autoridade poderá, desde 
cinco dias antes e até quarenta e oito horas depois 
do encerramento da eleição, prender ou deter 
qualquer ELEITOR, salvo em flagrante delito ou em 
virtude de sentença criminal condenatória por crime 
inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-
conduto. 
 
§1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais 
de partido, durante o exercício de suas funções, não 
poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de 
flagrante delito; da mesma garantia gozarão os 
candidatos desde quinze dias antes da eleição. 
 
§2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será 
imediatamente conduzido à presença do juiz 
competente que, se verificar a ilegalidade da 
detenção, a relaxará e promoverá a 
responsabilidade do coator. 
 
Em regra, toda e qualquer pessoa pode ser presa. 
No entanto, há exceções. 
I. Presidente da República: não está sujeito a 
nenhuma hipótese de prisão cautelar. 
Art. 86, §3º, CF. Enquanto não sobrevier sentença 
condenatória, nas infrações comuns, o Presidente 
da República não estará sujeito à prisão. 
 
 
II. Imunidade diplomática: chefe de Estado, 
Chefe de Governo estrangeiro, 
Embaixadores e suas famílias NÃO podem 
ser presos seja qual for o crime praticado. 
 Quantos aos Agentes Consulares, essa 
imunidade está restrita aos crimes 
funcionais. 
 
III. Senadores, Deputados Federais,Estaduais e 
Distritais: Art. 53, §2º, CF Desde a 
expedição do diploma, os membros do 
Congresso Nacional não poderão ser 
presos, salvo em flagrante de crime 
inafiançável. Nesse caso, os autos serão 
remetidos dentro de vinte e quatro horas à 
Casa respectiva, para que, pelo voto da 
maioria de seus membros, resolva sobre a 
prisão. 
 
Segundo o STF, a única hipótese de prisão cautelar 
a que estão sujeitos é o flagrante de crime 
inafiançável, não estando sujeitos a prisão 
preventiva e prisão temporária. 
O STF entendeu que essa imunidade não é garantia 
absoluta. HC 89.417. 
!!!!! CUIDADO: Vereadores NÃO gozam de 
imunidade prisional. 
 
IV. Magistrados e membros do MP: é preciso 
ter atenção, pois eles estão sujeitos a 
prisão temporária. Todavia, quanto a prisão 
em flagrante, esta é restrita aos crimes 
inafiançáveis. 
 
Art. 40, III, Lei 8625/93. Ser preso somente 
por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de 
crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, 
no prazo máximo de vinte e quatro horas, a 
comunicação e a apresentação do membro do 
Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça; 
 
No caso de prisão em flagrante de Promotor de Justiça, o 
Auto de Prisão em Flagrante deve ser lavrado pelo PGJ. 
 
 
 
E sobre o Advogado??? no exercício da função só 
poderão ser presos em flagrante de crime 
inafiançável, assegurada a presença de 
representante da OAB para a lavratura do APF. 
 
 Art. 284, CPP. Não será permitido o emprego 
de força, salvo a indispensável no caso de 
resistência ou de tentativa de fuga do preso. 
 
Uso de algemas: 
 
Medida de natureza excepcional que só pode ser 
adotada nas seguintes hipóteses: 
 
a) Para prevenir ou impedir a fuga do preso; 
 
b) quando houver risco de agressão do preso 
contra os policiais, terceiros ou si mesmo. 
 
Súmula vinculante 11. Só é lícito o uso de algemas em 
casos de resistência e de fundado receio de fuga ou 
de perigo à integridade física própria ou alheia, por 
parte do preso ou de terceiros, justificada a 
excepcionalidade por escrito, sob pena de 
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou 
da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato 
processual a que se refere, sem prejuízo da 
responsabilidade civil do estado. 
 
• A Súmula vinculante criou a obrigação de justificar 
por escrito a utilização da medida (uso de algemas). 
 
A prisão especial é uma modalidade de 
cumprimento de pena para o preso cautelar. Assim, 
o cidadão só tem direito a prisão especial ANTES do 
trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 
 
• O preso especial tem direito a permanecer 
separado dos demais presos. 
 
Art. 295, §1º, CPP. A prisão especial, prevista neste 
Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no 
recolhimento em local DISTINTO da prisão comum. 
Art. 295, § 2º, CPP. Não havendo estabelecimento 
específico para o preso especial, este será recolhido 
em cela distinta do mesmo estabelecimento. 
 
Quem tem direito a prisão especial? 
 
Essa regra vale para pessoas com curso superior e 
também para governadores, prefeitos, 
parlamentares, oficiais militares e magistrados, 
entre outros. 
 
ATENÇÃO! Não confundir prisão especial com 
“seguro”. 
 
Art. 84, §2º, Lei 7210/84 (LEP). O preso que, ao 
tempo do fato, era funcionário da administração da 
justiça criminal ficará em dependência separada. 
 
Sala de Estado-Maior 
 
É uma sala instalada no comando das Forças 
Armadas ou de outras instituições militares 
destituídas de grades ou de portas fechadas pelo 
lado de fora. Ela se assemelha a prisão especial 
porque as duas são formas de cumprimento de 
prisão cautelar até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória. 
 
• Tem direito a sala de estado-maior os juízes, 
membros do MP, membros da Defensoria 
Pública e Advogados. 
 
• Frise-se que para o advogado, o estatuto da 
OAB prevê que não havendo sala de estado-
maior na localidade, o advogado terá direito 
a prisão domiciliar. 
 
Art. 7º, V, Lei 8.906. São direitos do advogado: V – 
não ser recolhido preso, antes de sentença 
transitada em julgado, senão em sala de 
Estado-Maior, com instalações e comodidades 
condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua 
falta, em prisão domiciliar; 
 
• Todavia, segundo o STF não se trata de 
garantia absoluta, podendo o advogado, a 
 
 
depender do caso concreto, permanecer 
preso, desde que em celas individuais 
 
Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará 
expedir o respectivo mandado. 
 
Parágrafo único. O mandado de prisão: 
 
a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela 
autoridade; 
 
b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, 
por seu nome, alcunha ou sinais 
característicos; 
 
c) mencionará a infração penal que motivar a 
prisão; 
 
d) declarará o valor da fiança arbitrada, 
quando afiançável a infração; 
 
e) será dirigido a quem tiver qualidade para 
dar-lhe execução. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Destrinchando os requisitos do Mandado de 
Prisão: 
 
a) Ser lavrado pelo escrivão e assinado pela 
autoridade competente: nada impede que o 
mandado seja lavrado por um escrevente 
ou por um funcionário da justiça, o que é 
INDISPENSÁVEL é a assinatura da 
autoridade judiciária competente, elemento 
essencial à existência do mandado de prisão; 
 
b) Designar a pessoa que tiver de ser presa, 
por seu nome, alcunha ou sinais 
característicos: de maneira semelhante ao 
que ocorre na denúncia (CPP, art. 41), não 
são necessários todos os dados referentes 
à qualificação da pessoa que tiver de ser 
presa (RG, filiação, alcunha, sexo, cor da 
pele, data de nascimento, naturalidade, 
endereço residencial). No entanto, diante 
dos frequentes casos de homônimos, deve-
se buscar individualizá-la da melhor maneira 
possível, a fim de se evitar abusos e/ou 
erros; 
 
c) Mencionará a infração penal que motivar a 
prisão: impõe-se, aqui, uma interpretação 
extensiva, eis que a lei disse menos do que 
queria dizer. Isso porque, em se tratando de 
prisão civil do devedor de alimentos, não há 
infração penal. Destarte, o dispositivo em 
questão deve ser lido: mencionará a 
infração penal ou o motivo legal que der 
ensejo à prisão; 
 
d) Declarará o valor da fiança arbitrada, 
quando afiançável a infração: tendo em 
conta que a Constituição Federal preceitua 
que ninguém será levado à prisão ou nela 
mantido, quando a lei admitir a liberdade 
provisória, com ou sem fiança, do mandado 
deve constar o valor da fiança se a infração 
for afiançável, sob pena, inclusive, de 
restar caracterizado o delito de abuso de 
 
 
autoridade previsto no art. 9º, parágrafo 
único, II, da Lei n. 13.869/19. O conceito de 
infrações afiançáveis deve ser feito a 
partir de uma interpretação a contrario 
sensu dos arts. 323 e 324 do CPP; 
 
e) Será dirigido a quem tiver qualidade para 
dar-lhe execução: quem tem atribuição para 
fazer cumprir o mandado de prisão é o 
oficial de justiça, a autoridade policial ou seus 
agentes. Particulares ou funcionários 
públicos de outras categorias não detêm 
autorização para efetuar o cumprimento de 
mandado de prisão, nem mesmo por 
delegação. 
 
Além dos requisitos constantes do art. 285, outros 
são apontados pela doutrina: 
 
a) colocação da comarca, vara e ofício de onde 
é originário; 
 
b) número do processo e/ou do inquérito onde 
foi proferida a decisão decretando a prisão; 
 
c) nome da vítima do crime; 
 
d) teor da decisão que deu origem à ordem de 
prisão (preventiva, temporária, etc.); 
 
e) data da decisão; 
 
f) data do trânsito em julgado (quando for o 
caso); 
 
g) pena aplicada (quando for o caso); 
 
h) prazo de validade do mandado, que equivale 
ao lapso prescricional.134 
 
 Vale ressaltar os seguintes artigos: 
 
Art. 289. Quando o acusado estiver no território 
nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será 
deprecada a sua prisão, devendo constar da 
precatória o inteiro teor do mandado. 
 
§1º HAVENDO URGÊNCIA, o juiz poderá requisitar a 
prisãopor qualquer meio de comunicação, do qual 
deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor 
da fiança se arbitrada. 
§2º A autoridade a quem se fizer a requisição 
tomará as precauções necessárias para averiguar 
a autenticidade da comunicação. 
 
§3º O juiz processante deverá providenciar a 
remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) 
dias, contados da efetivação da medida. 
 
Art. 289-A. O juiz competente providenciará o 
imediato registro do mandado de prisão em banco 
de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça 
para essa finalidade. 
 
§1º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão 
determinada no mandado de prisão registrado no 
Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da 
competência territorial do juiz que o expediu. 
 
§2º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão 
decretada, ainda que sem registro no Conselho 
Nacional de Justiça, adotando as precauções 
necessárias para averiguar a autenticidade do 
mandado e comunicando ao juiz que a decretou, 
devendo este providenciar, em seguida, o registro 
do mandado na forma do caput deste artigo. 
 
§3º A prisão será imediatamente comunicada ao juiz 
do local de cumprimento da medida o qual 
providenciará a certidão extraída do registro do 
Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo 
que a decretou. 
 
§4º O preso será informado de seus direitos, nos 
termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição 
Federal e, caso o autuado não informe o nome de 
seu advogado, será comunicado à Defensoria 
Pública. 
 
§5º Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a 
legitimidade da pessoa do executor ou sobre a 
identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do 
art. 290 deste Código. 
 
§6º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o 
registro do mandado de prisão a que se refere o 
caput deste artigo. 
 
 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm
 
 
Prisão em Flagrante 
 
Também chamada de flagrante delito, é uma medida 
de autodefesa da sociedade, consubstanciada na 
privação da liberdade de locomoção daquele que é 
surpreendido em situação de flagrância, a ser 
executada independentemente de prévia 
autorização judicial (CF, art. 5º, LXI). 
 
 É importante ressaltar que a expressão 
“delito” abrange não só a prática de crime, 
como também a de contravenção. 
 
Nesse caso, todavia, tratando-se de infração de menor 
potencial ofensivo, não se procede à lavratura de Auto de 
Prisão em Flagrante, mas sim de Termo Circunstanciado de 
Ocorrência, caso o agente assume o compromisso de 
comparecer ao Juizado ou a ele compareça imediatamente 
(Lei no 9.099/95, art. 69, parágrafo único). 
 
A prisão em flagrante tem as seguintes funções: 
 
a) evitar a fuga do infrator; 
 
b) auxiliar na colheita de elementos informativos: 
persecuções penais deflagradas a partir de um 
auto de prisão em flagrante costumam ter mais 
êxito na colheita de elementos de informação, 
auxiliando o dominus litis na comprovação do fato 
delituoso em juízo; 
 
c) impedir a consumação do delito, no caso em que a 
infração está sendo praticada (CPP, art. 302, inciso 
I), ou de seu exaurimento, nas demais situações 
(CPP, art. 302, incisos II, III e IV); 
 
d) preservar a integridade física do preso, diante da 
comoção que alguns crimes provocam na 
população, evitando-se, assim, possível linchamento. 
 
Inicialmente, a prisão em flagrante funciona como 
mero ato administrativo, dispensando-se autorização 
judicial. Exige apenas a aparência da tipicidade, não 
se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a 
culpabilidade. Na sistemática do CPP, o flagrante se 
divide em quatro momentos distintos: captura, 
condução coercitiva, lavratura do auto de prisão em 
flagrante e recolhimento à prisão. 
 
Diversamente da prisão preventiva e da prisão 
temporária, a prisão em flagrante independe de 
prévia autorização judicial, estando sua efetivação 
limitada à presença de uma das situações de 
flagrância descritas no art. 302 do CPP. 
 
Na elaboração do Código de Processo Penal e na 
redação antiga do art. 310, a prisão em flagrante, 
por si só, era fundamento suficiente para que o 
acusado permanecesse preso durante todo o 
processo, salvo se o delito fosse afiançável ou nas 
hipóteses em que o acusado livrava-se solto (antiga 
redação do art. 321 do CPP). Esse sistema, todavia, 
sofreu profunda modificação com a Lei no 
6.416/77, que inseriu um parágrafo único ao art. 
310 do Código de Processo Penal, segundo o qual se 
o juiz verificasse, pelo auto de prisão em flagrante, 
a inocorrência de qualquer das hipóteses que 
autorizam a prisão preventiva, deveria conceder ao 
capturado liberdade provisória sem fiança, mediante 
termo de comparecimento a todos os atos do 
processo, sob pena de revogação. 
 
Inicialmente, a Sujeito ativo da prisão em flagrante é 
aquele que efetua a prisão do cidadão encontrado 
em uma das situações de flagrância previstas no art. 
302 do CPP. Pode ser qualquer pessoa, integrante 
ou não da força policial, inclusive a própria vítima. 
Não se confunde com o condutor, que é a pessoa 
que apresenta o preso à autoridade que presidirá a 
lavratura do auto, nem sempre correspondendo 
àquele que efetuou a prisão. 
 
Sujeito Passivo: em regra, qualquer pessoa pode ser 
presa em flagrante. Há exceções, que já foram 
abordadas anteriormente ao tratarmos das 
imunidades prisionais. 
 
 
 
Prisão Preventiva 
 
A prisão preventiva é uma medida de natureza 
cautelar utilizada como um instrumento do juiz em 
um inquérito policial ou já na ação penal, ou seja, ela 
é um instrumento processual. 
 
Pode ser usada antes da condenação do réu em ação 
penal ou criminal e até mesmo ser decretada pelo 
juiz. Em ambos os casos, a prisão deve seguir os 
requisitos legais para ser aplicada, regulamentados 
pelo artigo 312 do Código de Processo Penal. 
 
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser 
decretada como garantia da ordem pública, da 
ordem econômica, por conveniência da instrução 
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, 
quando houver prova da existência do crime e indício 
suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado 
de liberdade do imputado. 
 
§1º A prisão preventiva também poderá 
ser decretada em caso de descumprimento de 
qualquer das obrigações impostas por força de 
outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). 
 
§2º A decisão que decretar a prisão 
preventiva deve ser motivada e fundamentada em 
receio de perigo e existência concreta de fatos 
novos ou contemporâneos que justifiquem a 
aplicação da medida adotada. 
 
 
1. Provas de materialidade e indícios de autoria 
(fumus comissi delicti); 
 
2. Perigo gerado em deixar o sujeito livre 
(periculum libertatis); 
 
3. Não couber as medidas cautelares diversas 
da prisão ou quando descumprir alguma 
dessas medidas; 
 
4. Para visar: 
 
a) Garantia da ordem pública; 
b) Garantia da ordem econômica; 
c) Conveniência da instrução criminal; 
d) Garantia da aplicação da lei penal. 
 
5. Baseada em fatos novos; 
 
6. Decisão fundamentada. 
 
 
1. Crimes dolosos com pena privativa 
abstratamente cominada maior que 4 anos; 
 
2. Se o agente já tiver sido condenado por 
outro crime doloso, sentença transitada em 
julgado, exceto se já passou o período 
depurador; 
 
3. Se o crime envolver violência doméstica e 
familiar contra a mulher, criança, 
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com 
deficiência ou para garantir a execução das 
medidas protetivas de urgência; 
 
4. Quando houver dúvida sobre a identidade 
civil dapessoa ou quando está anão 
fornecer elementos suficientes para 
esclarecê-la. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A prisão preventiva pode ser revogada quando o juiz 
observar que os motivos que ensejaram a prisão não 
existem mais (rebus sic stantibus) e essa revogação 
pode ser de ofício. 
 
 
OBS.: Nunca será preventiva se tiver 
indícios de que praticou o crime em 
excludente de ilicitude. 
OBS2.: O juiz é o responsável por decretar 
a prisão preventiva, mas ele não pode 
fazer isso de ofício no inquérito ou na ação 
penal (alteração do pacote anticrime). 
Uma vez decretada a prisão preventiva a cada 
90 dias ela precisará passar por revisão para 
garantir a necessidade de manter a prisão. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm#art282.
 
 
Prisão Temporária 
 
É a modalidade de prisão exclusiva da fase 
investigatória (PIC ou IP). Não se admite durante a 
fase processual. 
 
→ Como já pontuado essa modalidade pode 
ocorrer na fase de investigação, mas não só no 
IP, pois essa não é a única forma de investigação 
pré-processual, pode se dar, por exemplo no 
inquérito civil e na investigação criminal presidida 
pelo MP. 
 
Obs.: Doutrinariamente se existe prisão especial e 
só é possível realiza-la naquela fase, ela deve ter 
prioridade. Ex.: se um caso se encontra na fase de 
investigação será priorizada a prisão temporária, 
não a preventiva. 
Já os tribunais superiores analisarão o caso 
concreto para definir de acordo com o que é 
apresentado. 
 
Obs2.: Relembre!!! 
 
 
 
 
 
 
 
Os pressupostos para a prisão temporária estão 
presentes em lei própria, é importante perceber 
que houveram alteração com o pacote anticrime, 
vejamos: 
 
Lei 7.960/89 
 
Art. 1° Caberá prisão temporária: 
 
I. quando imprescindível para as investigações 
do inquérito policial; 
 
II. quando o indicado não tiver residência fixa 
ou não fornecer elementos necessários ao 
esclarecimento de sua identidade; 
III. quando houver fundadas razões, de acordo 
com qualquer prova admitida na legislação 
penal, de autoria ou participação do indiciado 
nos seguintes crimes: 
 III deverá estar sempre presente, 
combinado com o inciso I ou II (entendimento 
majoritário), mas é importante se atenção 
ao enunciado 9 da I Jornada de Direito Penal 
e Processo Penal CJF/STJ: Para a 
decretação da Prisão Temporária (Lei n. 
7.960/1989) é necessária a aplicação 
cumulativa do inc. III com o inc. I do art. 1º da 
Lei n. 7.960/1989. 
 
 
 
As hipóteses de admissibilidade da prisão temporária 
estão presentes em um rol taxativo, ou seja, apenas 
nesses casos será possível pedir essa modalidade de 
prisão. Art. 1, III, a-p, da Lei 7.960/89. Observe: 
 
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu 
§ 2°); 
 
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 
148, caput, e seus §§ 1° e 2°); 
 
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° 
e 3°); 
 
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° 
e 2°); 
 
e) extorsão mediante seqüestro (art. 
159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); 
 
f) estupro (art. 213, caput, e sua 
combinação com o art. 223, caput, e 
parágrafo único); (Vide 
Decreto-Lei nº 2.848, de 1940) 
 
g) atentado violento ao pudor (art. 214, 
caput, e sua combinação com o art. 
223, caput, e parágrafo 
único); (Vide Decreto-Lei nº 
2.848, de 1940) 
 
h) rapto violento (art. 219, e sua 
combinação com o art. 223 caput, e 
Fumus Comissi Delicti: é a fumaça da prática do delito, 
caracterizada pela prova (materialidade + autoria) da 
existência do crime e de indícios de autoria. 
 
Periculum Libertatis: é o perigo que a permanência do 
acusado em liberdade representa para as investigações, 
para o processo penal, para a efetividade do direito penal e 
para a própria segurança social. 
 
Periculum libertatis 
Fummes comissi dellicti 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art121
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art121
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art148
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art148
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art157
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art157
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art158
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art158
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art159
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art159
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art213.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art214
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art214
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art219
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
 
 
parágrafo único); (Vide 
Decreto-Lei nº 2.848, de 1940) 
 
i) epidemia com resultado de morte (art. 
267, § 1°); 
 
j) envenenamento de água potável ou 
substância alimentícia ou medicinal 
qualificado pela morte (art. 270, 
caput, combinado com art. 285); 
 
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do 
Código Penal; 
 
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 
2.889, de 1° de outubro de 1956), em 
qualquer de sua formas típicas; 
 
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 
6.368, de 21 de outubro de 1976); 
 
o) crimes contra o sistema financeiro 
(Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). 
 
p) crimes previstos na Lei de 
Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 
13.260, de 2016) 
 
 
O prazo para prisão temporária está no art. 2º da 
lei 7. 960/89 e em regra o prazo é de até 5 dias 
podendo ser prorrogado por mais 5 dias (mediante 
autorização judicial). 
 
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo 
Juiz, em face da REPRESENTAÇÃO da autoridade 
policial ou de requerimento do Ministério Público, e 
terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual 
período em caso de extrema e comprovada 
necessidade. 
 A prorrogação dar-se-á mediante DECISÃO 
JUDICIAL. 
 
§1° Na hipótese de representação da 
autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o 
Ministério Público. 
 Manifestação obrigatória do MP; 
 O parecer do MP não vincula a decisão do juiz 
de direito! 
 
§2° O despacho que decretar a prisão 
temporária deverá ser fundamentado e prolatado 
dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, 
contadas a partir do recebimento da representação 
ou do requerimento. 
 
§3° O Juiz poderá, de ofício, ou a 
requerimento do Ministério Público e do Advogado, 
determinar que o preso lhe seja apresentado, 
solicitar informações e esclarecimentos da 
autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo 
de delito. 
 Decisão de ofício do juiz para prisão 
é realmente válida? Posterior ao 
pacote anticrime não se admitia o 
entendimento de que o juiz 
impusesse a prisão temporária, 
precisa de requerimento ou 
representação da autoridade 
policial ou MP. 
 
§4° Decretada a prisão temporária, expedir-
se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais 
será entregue ao indiciado e servirá como nota de 
culpa. 
 
§4º-A O mandado de prisão conterá 
necessariamente o período de duração da prisão 
temporária estabelecido no caput deste artigo, bem 
como o dia em que o preso deverá ser 
libertado. (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019) 
 
§5° A prisão somente poderá ser executada 
depois da expediçãode mandado judicial. 
 Importante lembrar: conversão – 
para doutrina não pode haver conversão, 
já para os tribunais superiores é possível 
 
§6° Efetuada a prisão, a autoridade policial 
informará o preso dos direitos previstos no art. 5° 
da Constituição Federal. 
 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art223
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art219
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art219
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art267§1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art267§1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art288
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2889.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2889.htm#art2
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2889.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2889.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6368.htm#art12
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6368.htm#art12
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13260.htm#art18
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13260.htm#art18
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13869.htm#art40
 
 
§7º Decorrido o prazo contido no mandado de 
prisão, a autoridade responsável pela custódia 
deverá, independentemente de nova ordem da 
autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em 
liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da 
prorrogação da prisão temporária ou da decretação 
da prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.869. 
de 2019) 
 Ultrapassado o prazo de 5 dias 
deve acontecer o relaxamento 
imediato da prisão, não precisando 
estar atrelado a nenhuma decisão 
judicial (o que precisa estar 
atrelado a decisão judicial é a 
prorrogação dos dias). 
 
§8º Inclui-se o dia do cumprimento do 
mandado de prisão no cômputo do prazo de prisão 
temporária. (Redação dada pela Lei nº 13.869. 
de 2019) 
 Aqui trata-se da contagem do 
prazo, para entender o artigo é 
segue o exemplo: se a prisão se deu 
às 22hrs de uma segunda-feira 
começará a ser contada dali, ou 
seja, já se “perdeu” quase um dia 
todo de prisão. 
 
Importante: 
 
Art. 3° Os presos temporários deverão 
permanecer, obrigatoriamente, separados dos 
demais detentos. 
 
Art. 4° O art. 4° da Lei n° 4.898, de 9 de dezembro 
de 1965, fica acrescido da alínea i, com a seguinte 
redação: 
"Art. 4° ............................................................... 
i) prolongar a execução de prisão temporária, 
de pena ou de medida de segurança, 
deixando de expedir em tempo oportuno ou 
de cumprir imediatamente ordem de 
liberdade;" 
 
Prisão temporária e o Crime hediondo 
 
O conteúdo sobre a prisão temporária em caso de 
crime hediondo está disposta no art. 2º, §4º da Lei 
Nº 8.072/90. Vejamos: 
 
Art. 2º, §4º. A prisão temporária, sobre a qual 
dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, 
nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 
30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em 
caso de extrema e comprovada necessidade. 
 
• Aqui o prazo será de 30 dias, prorrogáveis 
por mais 30 (sob determinação judicial); 
 
• Caso o juiz decida pela prisão, só ele poderá 
decidir pela liberdade. 
Ex.: o delegado em 15 dias consegue concluir o que 
precisava, não mais necessitando do acusado em 
prisão temporária, nesse caso ele NÃO pode soltar 
(de ofício) o réu, precisa requerer ao juiz o 
relaxamento da prisão. 
 
• Atenção!!! Se o delegado representar pedido 
de 15 dias, sendo deferido pelo juiz, findado 
esse prazo haverá o relaxamento automático 
da prisão. 
 
 Jurisprudência relevante: 
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. 
TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO 
TEMPORÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 
AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER 
ACOLHIDO. 
1. A prisão temporária, por sua própria natureza 
instrumental, é permeada pelos princípios do estado 
de não culpabilidade e da proporcionalidade, de modo 
que sua decretação só pode ser considerada 
legítima caso constitua medida comprovadamente 
adequada e necessária ao acautelamento da fase 
pré-processual, não servindo para tanto a mera 
suposição de que o suspeito virá a comprometer a 
atividade investigativa (HC n. 
286.981/MG, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, 
DJe 1º/7/2014). 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13869.htm#art40
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13869.htm#art40
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13869.htm#art40
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13869.htm#art40
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4898.htm#art4
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4898.htm#art4
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
 
 
2. No caso, a instância ordinária, em virtude de 
representação da autoridade policial e requerimento do 
Ministério Público, decretou a prisão temporária com o intuito 
de garantir a efetiva apuração dos fatos, notadamente pela 
gravidade concreta do delito e porque, após o ocorrido, o 
paciente não foi mais localizado, o que dificulta a continuidade 
e conclusão das investigações criminais. 
3. Ordem denegada. 
(HC 379.690/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 
SEXTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 
17/04/2017). 
 
• Demanda a presença substancial de 
comprovação do que o indivíduo fez. Então, a 
mera ausência de residência fixada no art. 1º, 
II é nula. 
 
 
 
 
 
 
 
Prisão Domiciliar 
A prisão domiciliar é uma forma de execução da 
prisão preventiva e consiste no recolhimento do 
indiciado ou acusado em sua residência, só podendo 
dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 
do CPP). 
É a limitação da locomoção, se dá 
exclusivamente no ambiente domiciliar, para 
que haja saídas (em outros lugares) deve 
haver autorização judicial. 
“Conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar”. 
 
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no 
recolhimento do indiciado ou acusado em sua 
residência, só podendo dela ausentar-se com 
autorização judicial. 
 
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão 
preventiva pela domiciliar quando o agente for: 
 
I. maior de 80 anos; 
 
II. extremamente debilitado por motivo de 
doença grave; 
 É preciso laudo médico 
comprovando o estado do réu; 
 Se for possível disponibilizar o 
tratamento no sistema carcerário 
NÃO será concedida a prisão 
domiciliar, não importa a gravidade 
da doença. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
III. imprescindível aos cuidados especiais de 
pessoa menor de 6 anos de idade ou com 
deficiência; 
 Aquela criança SÓ tem aquele 
recluso como responsável. 
 
IV. gestante; 
 
V. mulher com filho de até 12 anos de idade 
incompletos; 
 
VI. homem, caso seja o único responsável pelos 
cuidados do filho de até 12 anos de idade 
incompletos. 
 
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz 
exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos 
neste artigo. 
 
O requerente da prisão temporária (autoridade policial ou MP) 
poderá pedir a quantidade de dias que acredita ser 
suficiente, não é obrigatório que sejam os 5 ou 30 dias 
completos. Então, por exemplo, se a Delegada titular do caso 
de Pedro acredita que em 4 (ou 15 dias) conseguirá resolver 
as demandas necessárias ela pedirá essa quantidade de dias. 
Aqui o que é relevante para concessão da prisão 
domiciliar é o estado de debilidade do paciente, não 
a gravidade do que lhe acomete. Por exemplo, Vitor 
(réu em prisão preventiva) é portador do vírus HIV, 
que é considerada uma doença grave, se for 
possível que continue o seu tratamento com o 
coquetel para HIV dentro do cárcere não lhe será 
concedida prisão domiciliar. PORÉM, se Vitor contraiu 
pneumonia e, em decorrência da doença que porta, 
ficou em estado de extrema debilidade precisandode monitoramento de homecare, será concedida a 
ele prisão domiciliar. 
Se liga no exemplo: 
 
 
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher 
gestante ou que for mãe ou responsável por 
crianças ou pessoas com deficiência será substituída 
por prisão domiciliar, desde que: 
 
I. não tenha cometido crime com violência ou 
grave ameaça a pessoa; 
 
II. não tenha cometido o crime contra seu filho 
ou dependente. 
 
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 
318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da 
aplicação concomitante das medidas alternativas 
previstas no art. 319 deste Código. 
 
Atenção: HC 168.900/MG, REL. MIN. MARCO 
AURÉLIO, JULGADO EM 24/09/2019 (INFO 953): 
 
Em 20/02/2018, a 2 a Turma do STF (STF. 2ª 
Turma. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo 
Lewandowski) reconheceu o direito subjetivo das 
gestantes, puérperas (grávidas que tiveram filhos a 
pouco tempo), mães de menores de 12 anos 
incompletos ou de pessoas com deficiência de gozar 
da prisão domiciliar do art. 318 do CPP. 
 
1. A mulher tiver praticado crime mediante 
violência ou grave ameaça; 
 
2. a mulher tiver praticado crime contra seus 
descendentes (filhos e/ou netos); 
 
3. em outras situações excepcionalíssimas, as 
quais deverão ser devidamente 
fundamentadas pelos juízes que denegarem 
o benefício, a exemplo da prática de crimes 
graves cujo convívio com a mãe pode 
prejudicar o desenvolvimento do menor (ex. 
situação na qual a mulher foi presa em 
flagrante com uma enorme quantidade de 
armamento em sua residência bem como 
havia indícios de que ela integra grupo 
criminoso voltado ao cometimento dos 
delitos de tráfico de drogas, disparo de 
arma de fogo, ameaça e homicídio. STF. 1a 
Turma. 
 Esse Habeas Corpus que o poder legislativo 
introduziu no CPP o art. 318-A utilizando os mesmos 
requisitos, foi incluído pela lei Nº 12.403/11. 
▪ ATENÇÃO! Norberto Avena afirma que, de 
acordo com o art. 300 do CPP, os presos 
provisórios não podem ficar juntos aos 
condenados definitivamente. Assim, apesar 
de não previsto no art. 318, se não for 
possível haver separação, poderá ser 
decretada a prisão domiciliar. 
 
Legislação Especial Penal X Código de Processo 
Penal 
 
Em relação a prisão domiciliar. 
 
Prisão domiciliar na 
LEP 
Prisão domiciliar no CPP 
1. Maior de 70 
anos; 
 
2. Acometido de 
doença grave; 
 
3. Com filho 
menor ou 
deficiente 
físico ou 
mental; 
 
4. Gestante. 
 
1. maior de 80 (oitenta) anos; 
2. extremamente debilitado 
por motivo de doença 
grave; 
3. imprescindível aos cuidados 
especiais de pessoa menor 
de 6 (seis) anos de idade ou 
com deficiência; 
4. gestante; 
5. mulher com filho de até 12 
(doze) anos de idade 
incompletos; 
6. homem, caso seja o único 
responsável pelos cuidados 
do filho de até 12 (doze) 
anos de idade incompletos. 
7. mulher gestante ou que for 
mãe ou responsável por 
crianças ou pessoas com 
deficiência será substituída 
por prisão domiciliar, desde 
que não tenha cometido 
crime com violência ou 
grave ameaça a pessoa ou 
não tenha cometido o 
crime contra seu filho ou 
dependente. 
 
 
LEP: trata-se do indivíduo que está cumprindo pena 
definitiva; 
CPP: cumprimento de pena temporária, ou seja, 
modalidade de prisão cautelar que se dá durante o 
processo. 
 Jurisprudência relevante: 
 
Sobre a execução provisória: 
É possível a concessão de prisão domiciliar, ainda que 
se trate de execução provisória da pena, para 
condenada gestante ou que seja mãe ou responsável 
por crianças ou pessoas com deficiência. 
STJ. 5ª Turma. HC 487.763-SP, Rel. Min. Reynaldo 
Soares da Fonseca, julgado em 02/04/2019 (Info 
647). 
 
Sobre o período em que o indivíduo esteve em prisão 
domiciliar: 
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL 
NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS 
CORPUS. DETRAÇÃO DA PENA E PRISÃO 
DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. PERÍODO DA CUSTÓDIA 
A SER APURADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL 
IMPROVIDO. 
 
1. Qualquer prisão processual deve ser 
detraída da pena final imposta, não importa 
o local de seu cumprimento - cadeia, 
domicílio ou hospital -, devendo, portanto, a 
decisão ser mantida por seus próprios 
fundamentos. 
 
2. Tendo sido constatada a prisão domiciliar da 
paciente, o período correspondente deve 
ser detraído do tempo total de pena fixada 
a ser aferido pelas instâncias ordinárias. 
 
3. Agravo regimental improvido. 
 
(AgRg no AgRg nos EDcl no HC 442.538/PR, Rel. 
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 
05/03/2020, DJe 09/03/2020) 
 
 
Sobre a possibilidade da negação da prisão domiciliar 
de mulheres gestantes ou mães ou responsáveis 
por crianças ou pessoas com deficiência: 
 
Habeas Corpus Substitutivo De Recurso Próprio. 
Tráfico De Drogas. Prisão Preventiva. Segregação 
Fundada Na Garantia Da Ordem Pública. Risco De 
Reiteração. Expressiva Quantidade E Variedade De 
Entorpecentes, Além De Petrechos. Fundamentação 
Idônea. Substituição Por Prisão Domiciliar. Cabimento. 
Art. 318-a Do Código De Processo Penal. Princípios 
Constitucionais Da Fraternidade E Da Dignidade Da 
Pessoa Humana. Prioridade Absoluta Da Criança. 
Habeas Corpus Coletivo N. 143.641/Sp. Prevalece A 
Aplicação Na Parte Que A Lei Não Regulou - 
Situações Excepcionalíssimas. Preenchimento Dos 
Requisitos Positivos E Negativos Para Prisão 
Domiciliar. Cumulação Com Medidas Cautelares 
Alternativas. Ordem Não Conhecida. Habeas Corpus 
Concedido De Ofício. 
 
(Hc 470.549/To, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 
Quinta Turma, Julgado Em 12/02/2019, Dje 20/02/2019). 
 
 
 
 
 
Medidas Cautelares 
Distintas da Prisão 
 
Art. 319. São medidas cautelares diversas da 
prisão: 
 
I. comparecimento periódico em juízo, no 
prazo e nas condições fixadas pelo juiz, 
para informar e justificar atividades; 
 
II. proibição de acesso ou frequência a 
determinados lugares quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o 
indiciado ou acusado permanecer distante 
desses locais para evitar o risco de novas 
infrações; 
 
III. proibição de manter contato com pessoa 
determinada quando, por circunstâncias 
 Em suma: o período de prisão domiciliar deverá 
ser computado para prisão definitiva, ou seja, se 
precisa pagar 10 anos e 30 dias, ficou 30 dias 
em prisão domiciliar, só restará 10 anos. 
 É possível que seja negado pelo juiz a prisão 
domiciliar dessa categoria, mas é preciso 
fundamentar o caso concreto. 
 
 
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou 
acusado dela permanecer distante; 
 
IV. proibição de ausentar-se da Comarca 
quando a permanência seja conveniente ou 
necessária para a investigação ou instrução; 
 
V. recolhimento domiciliar no período noturno e 
nos dias de folga quando o investigado ou 
acusado tenha residência e trabalho fixos; 
 
VI. suspensão do exercício de função pública ou 
de atividade de natureza econômica ou 
financeira quando houver justo receio de 
sua utilização para a prática de infrações 
penais; 
 
VII. internação provisória do acusado nas 
hipóteses de crimes praticados com 
violência ou grave ameaça, quando os 
peritos concluírem ser inimputável ou semi-
imputável (art. 26 do Código Penal) e houver 
risco de reiteração; 
 
VIII. fiança, nas infrações que a admitem, para 
assegurar o comparecimento a atos do 
processo, evitar a obstrução do seu 
andamento ou em caso de resistência 
injustificada à ordem judicial; 
 
IX. monitoração eletrônica. 
 
§ 1o (Revogado). 
§ 2o (Revogado). 
§ 3o (Revogado). 
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as 
disposições do Capítulo VI deste Título, podendo 
ser cumulada com outras medidas 
cautelares. 
 
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será 
comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de 
fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-
se o indiciado ou acusado para entregar o 
passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) 
horas. 
 
 As autoridades responsáveis pelos órgãosde controle marítimo, aeroportuário e de 
fronteiras serão comunicadas sobre a 
proibição, ao passo que o réu terá de 
depositar o passaporte em juízo em 24 
horas. A recusa em entregar o documento 
no prazo ensejará a decretação da prisão 
preventiva. 
 
Fiscalização 
 
O juiz, ao aplicar qualquer das medidas cautelares, 
deve estabelecer a forma de fiscalização de seu 
cumprimento, sem prejuízo da possibilidade de o MP 
supervisionar a execução da medida cautelar, 
diretamente ou com o concurso de órgãos ou 
instituições públicas. 
 
Duração 
 
Não há previsão de prazo máximo de duração das 
medidas cautelares, o que autoriza a conclusão de 
que os efeitos da decisão que as decreta devem 
perdurar enquanto subsistir a sua necessidade. Deve 
o juiz, entretanto, notadamente no que se refere à 
prisão, pautar-se pelos princípios da razoabilidade e 
da proporcionalidade para estabelecer os casos em 
que a duração da medida se mostra excessiva. 
 
Detração 
 
Na medida em que, segundo o art. 42 do CP, apenas 
o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no 
estrangeiro, e de internação provisória (art. 319, VII, 
do CPP), são passíveis de detração, não há espaço 
para cômputo na pena ou na medida de segurança 
do período de cumprimento das demais medidas 
cautelares. 
 
 Detração é a subtração do tempo da medida 
cautelar da pena total. 
 
ATENÇÃO! Avena sustenta que no tocante 
ao recolhimento domiciliar no período noturno e nos 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm
 
 
dias de folga (art. 319, V, do CPP), o respectivo 
período poderá ser objeto de detração apenas na 
hipótese em que fixado o regime inicial aberto. 
 
Liberdade Provisória 
O direito à liberdade provisória tem fundamento 
constitucional no art. 5º, inc. LXVI, segundo o qual 
“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, 
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou 
sem fiança”. 
 
As mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 
12..403/11, a liberdade provisória deixa de ser 
tratada apenas como medida de contracautela, 
substitutiva apenas da prisão em flagrante, e 
passou a ser dotado também de feição cautelar, 
desempenhando o mesmo papel que é atribuído à 
prisão cautelar, porém com menor grau de sacrifício 
da liberdade de locomoção do agente. Sua aplicação 
pode se dar de duas formas: 
 
a) Poderá o juiz tanto condicionar a manutenção da 
liberdade do acusado ao cumprimento de uma das 
medidas elencadas no art. 319 ou como sanção 
processual justificada pela verificada insuficiência da 
medida menos gravosa para proteção do interesse 
ameaçado; 
 
b) Poderá o juiz substituir a situação de prisão em 
flagrante, ou mesmo a prisão preventiva ou 
temporária, por uma das medidas menos gravosas 
arroladas no art. 319, que funcionarão como 
alternativas para obviar a providência extrema, 
somente justificada ante a constatação de que essa 
medida seja igualmente eficaz e idônea para alcançar 
os mesmos fins, porém com menor custo para esfera 
de liberdade do indivíduo. 
 
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a 
decretação da prisão preventiva, o juiz deverá 
conceder liberdade provisória, impondo, se for o 
caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 
deste Código e observados os critérios constantes 
do art. 282 deste Código. 
 
 
Critérios para aplicação das medidas 
cautelares: 
 
a) necessidade para aplicação da lei penal, ou 
para a investigação ou a instrução criminal, 
ou para evitar a prática de infrações 
penais; 
 
b) adequação à gravidade do crime, às 
circunstâncias do fato e às condições 
pessoais do indiciado ou acusado. 
 
 
 
Art. 322. A autoridade policial somente poderá 
conceder fiança nos casos de infração cuja pena 
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 
anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança 
será requerida ao juiz, que decidirá em 48 horas. 
 
 Com a Reforma, todo crime passou a ser, 
em tese, afiançável, salvo nas hipóteses dos 
arts. 323 e 324 deste Código. De qualquer 
forma, os Tribunais Superiores entendem 
que a vedação à fiança não implica na 
vedação à concessão de liberdade provisória 
sem fiança. Assim, tem-se por inócua 
qualquer vedação legal à concessão de 
fiança. 
 
!!! Possibilidade de fiança? O art. 322 trás essa 
possibilidade, mas há duas limitações, uma para quem 
vai conceder a fiança (que pode ser a autoridade 
policial ou o juiz de direito). A segunda restrição são 
os arts. 323 e 324 (onde NÃO pode ter fiança, mas 
pode haver concessão de liberdade provisória). 
 
** Discussão sobre liberdade provisória para crimes 
de alta periculosidade onde o STF decidiu que pode 
sim ser concedido, pois se analisa o indivíduo e não a 
periculosidade do crime cometido. Nesse caso não 
Nesse momento de concessão da liberdade provisória (ou 
para qualquer medida que não seja prisão) será analisado 
apenas o fummos comissi delicti. 
 
 
terá direito a fiança, mas o juiz poderá sim analisar 
a possibilidade. 
 
Art. 323. Não será 
concedida fiança: 
I - nos crimes de 
RACISMO; 
II - nos crimes de 
TORTURA, TRÁFICO 
ILÍCITO de 
entorpecentes e 
drogas afins, 
terrorismo e nos 
definidos como CRIMES 
HEDIONDOS; 
III - nos crimes 
cometidos por GRUPOS 
ARMADOS, CIVIS OU 
MILITARES, CONTRA A 
ORDEM 
CONSTITUCIONAL E O 
ESTADO 
DEMOCRÁTICO; 
IV - (revogado); 
V - (revogado). 
 
Art. 324. Não será, 
igualmente, concedida 
fiança: 
I - aos que, no mesmo 
processo, TIVEREM 
QUEBRADO FIANÇA 
ANTERIORMENTE 
CONCEDIDA ou infringido, 
sem motivo justo, 
qualquer das obrigações 
a que se referem 
os arts. 327 e 328 
deste Código; 
II - em caso de PRISÃO 
CIVIL OU MILITAR; 
III - (revogado); 
IV - quando presentes os 
motivos que autorizam a 
decretação da prisão 
preventiva (art. 312). 
 
Aprofundamento Jurisprudencial 
 
OBS..: Não é necessário que o juiz escute o MP 
previamente nos casos de conversão do flagrante 
em liberdade provisória com fiança. 
 
STF: Se, no caso concreto, estiverem presentes os 
pressupostos para a decretação da prisão 
preventiva, o crime será considerado inafiançável 
(art. 324, IV, do CPP) mesmo que não esteja listado 
no art. 323 do CPP (AC 4036 e 4039, em 
25/11/2015). 
 
 Assim entende-se que os crimes 
inafiançáveis são aqueles presentes no rol 
taxativo dos artigos 323 e 324, bem como 
todos aqueles crimes que, analisados no 
caso concreto, estiverem presentes os 
pressupostos para a decretação de prisão 
preventiva. 
 
 Crimes que, a princípio, não são 
inafiançáveis, considerando que não se 
encontram listados no art. 323 do CPP, ou 
seja, não são crimes absolutamente 
inafiançáveis, podem se tornar 
inafiançáveis desde que, no caso concreto, 
estejam presentes os motivos que 
autorizam a decretação da prisão 
preventiva, pois, assim, estará configurada 
uma situação que não admite fiança (art. 
324, IV, do CPP). 
 
A fiança poderá ser atribuída pela autoridade 
policial (art. 323, I, II e III). E peça autoridade judicial 
(art. 326, I, II e III). 
 
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela 
autoridade (policial ou judiciária) que a conceder nos 
seguintes limites: 
 
I. de 1 a 100 salários mínimos, quando se 
tratar de infração cuja pena privativa de 
liberdade, no grau máximo, não for superior 
a 4 anos. 
 A autoridade policial só poderá 
conceder fiança se a PPL imputada 
ao crime não for superior a 4 anos 
(art. 322). 
 
II. de 10 a 200 salários mínimos, quando o 
máximo da pena privativa de liberdade 
cominada for superior a 4 anos. 
 
§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do 
preso, a fiança poderá ser: 
 
 STF: O juiz, para indeferir o pedido 
da defesa para dispensa da fiança, 
deverá fundamentar sua decisão 
na análise da capacidade econômica 
do agente. Não se pode, portanto, 
manter a fiança sem levar em 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm
 
 
consideração esse fator essencial, 
fundamentando apenas, por 
exemplo, na vida pregressa do 
acusado (2ª T, HC 114731, em 
01/04/2014). 
 
 STF: Não estando previstos os 
pressupostos da prisão preventiva 
e não tendo o acusado condições de 
pagar a fiança, o que se pode 
presumir pelo fato de ser assistido 
pela Defensoria Pública, conclui-se 
que nada justifica a manutenção da 
prisão cautelar (1ª T, HC 129474, 
em 22/09/2015). 
 
Art. 325, §1º. Se assim recomendar a situação 
econômica do preso, a fiança poderá ser: 
 
I. dispensada, na forma do art. 350 deste 
Código; 
 Nos casos em que couber fiança, o juiz, 
verificando a situação econômica do 
preso, poderá conceder-lhe liberdade 
provisória, sujeitando-o às obrigações 
constantes dos arts. 327 e 328 deste 
Código e a outras medidas cautelares, 
se for o caso. Se o beneficiado 
descumprir, sem motivo justo, qualquer 
das obrigações ou medidas impostas, o 
juiz, de ofício ou mediante requerimento 
do MP, de seu assistente ou do 
querelante, poderá substituir a medida, 
impor outra em cumulação, ou, em 
último caso, decretar a prisão 
preventiva. 
 
II. reduzida até o máximo de 2/3; 
 
III. aumentada em até 1.000 vezes. 
 
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a 
autoridade (policial ou judiciária) terá em 
consideração a natureza da infração, as condições 
pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, 
as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, 
bem como a importância provável das custas do 
processo, até final julgamento. 
 
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o 
afiançado a comparecer perante a autoridade, 
todas as vezes que for intimado para atos do 
inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. 
Quando o réu não comparecer, a fiança será havida 
como quebrada. 
 
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de 
quebramento da fiança, mudar de residência, sem 
prévia permissão da autoridade processante, ou 
ausentar-se por mais de 8 dias de sua residência, 
sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será 
encontrado. 
 Restrição para aquele que está em 
liberdade provisória e afiançado. 
 
Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, 
consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos 
ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, 
estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em 
primeiro lugar. 
 
 Dizer que a fiança será sempre 
definitiva significa que, quando prestada 
para assegurar a liberdade provisória 
do indiciado ou do réu, não está mais 
sujeita ao procedimento de verificação, 
que se instaurava no passado. Houve 
época em que a fiança era provisória, 
isto é, para apressar o procedimento 
de soltura, depositava o interessado 
determinado valor, que poderia ser 
metal precioso, por exemplo, estando 
sujeito à verificação posterior sobre o 
seu real preço de mercado, além de se 
passar à análise das condições pessoais 
do beneficiário. Mas, em determinados 
casos, o legislador permitiu o reforço de 
fiança, conforme se verá no art. 340. 
 
 
 
 O recurso cabível contra a decisão que 
concede, nega, arbitra, cassa ou julga 
inidônea a fiança é o RESE. 
 
Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto 
não transitar em julgado a sentença condenatória. 
 Marco temporal. 
 
Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade 
policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém 
por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, 
perante o juiz competente, que decidirá em 48 
horas. 
 
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança 
servirão ao pagamento das custas, da indenização 
do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o 
réu for condenado. 
 
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda 
no caso da prescrição depois da sentença 
condenatória (art. 110 do CP). 
 Como será distribuído o valor da fiança no 
processo. 
 
Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou 
passar em julgado sentença que houver absolvido o 
acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor 
que a constituir, atualizado, será restituído sem 
desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 
336 deste Código. 
 
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser 
cabível na espécie será cassada em qualquer fase 
do processo. 
 
Art. 339. Será também cassada a fiança quando 
reconhecida a existência de delito inafiançável, no 
caso de inovação na classificação do delito. 
 
Art. 340. Será exigido o reforço da fiança: 
 
I. quando a autoridade tomar, por engano, 
fiança insuficiente; 
II. quando houver depreciação material ou 
perecimento dos bens hipotecados ou 
caucionados, ou depreciação dos metais ou 
pedras preciosas; 
 
III. quando for inovada a classificação do delito. 
 
Quebramento da Fiança 
 
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o 
acusado: 
 
I. regularmente intimado para ato do 
processo, deixar de comparecer, sem 
motivo justo; 
 
II. deliberadamente praticar ato de obstrução 
ao andamento do processo; 
 
III. descumprir medida cautelar imposta 
cumulativamente com a fiança; 
 
IV. resistir injustificadamente a ordem judicial; 
 
V. praticar nova infração penal dolosa. 
 
 Além das hipóteses acima, a fiança 
também será quebrada se o afiançado 
mudar de residência,sem prévia 
permissão da autoridade processante, 
ou se ausentar-se por mais de 8 dias 
de sua residência, sem comunicar 
àquela autoridade o lugar onde será 
encontrado (art. 328). 
 
 Contra a decisão que declara quebrada 
a fiança cabe RESE (art. 581, VII). 
 
Art. 343. O quebramento injustificado da fiança 
importará na perda de metade do seu valor, 
cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras 
medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação 
da prisão preventiva 
 
Perda da Fiança 
 
Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o 
valor da fiança, se, condenado, o acusado não se 
 
 
apresentar para o início do cumprimento da pena 
definitivamente imposta. 
 
 Se o condenado se apresentar, o valor 
remanescente, após os descontos 
referentes às custas, à indenização do dano, 
à prestação pecuniária e à multa, será 
devolvido. 
 
 O quebramento da fiança se dá nas 
hipóteses dos arts. 328 e 341. Já a perda 
ocorre quando o réu, após ter sido 
condenado, não se apresenta para o início do 
cumprimento da pena. Tanto no 
quebramento quanto na perda, o valor da 
fiança servirá ao pagamento dos encargos e 
o remanescente será recolhido ao fundo 
penitenciário. 
 
 No caso de descumprimento de qualquer das 
obrigações impostas, o juiz, mediante 
requerimento do Ministério Público, de seu 
assistente ou do querelante, poderá 
substituir a medida, impor outra em 
cumulação, ou, em último caso, decretar a 
prisão preventiva. 
 
Questões e Processo 
Incidentais 
Processos paralelos ao processo principal que 
precisam ser resolvidos antes do mérito da causa 
principal. 
 
Esses procedimentos acessórios giram em torno da 
causa principal e serão divididos em duas categorias: 
 
a) Questões prejudiciais: são as questões que 
devem ser discutidas antes do mérito, antes 
do assunto principal, mas aqui será uma 
questão de natureza MATERIAL, ou seja, 
pode ser tanto criminal ou extracriminal. 
 
b) Processos incidentais: processo ou 
procedimento que deve ser decidido antes 
do mérito (antes da causa principal), aqui 
trata-se de uma questão de natureza 
processual, ou seja, só pode estar ligada 
ao próprio processo. 
 
(arts. 92 a 94 CPP) 
 
São aquelas que exigem solução antes do julgamento 
do processo criminal, essas afetam a tipicidade. 
OBS.: as questões prejudiciais afetam apenas o 
aspecto da tipicidade da conduta (caracterização do 
tipo fundamental ou incidência do tipo derivado), não 
interferindo na ilicitude ou na culpabilidade. 
Características 
 
Para que uma determinada questão seja considerada 
prejudicial em face da matéria de fundo discutida no 
processo criminal, deve apresentar as seguintes 
características:a) Anterioridade lógica: a questão prejudicial 
condiciona a questão principal discutida no 
processo penal, interferindo diretamente 
no julgamento desta última demanda. 
b) Necessariedade: para que se esteja 
diante de uma hipótese de prejudicialidade, 
é imprescindível que o juiz criminal dependa 
do resultado de uma determinada questão, 
para que possa considerar típica a ação 
atribuída ao agente. 
c) Autonomia: a questão prejudicial pode ser 
objeto de um processo autônomo, cível ou 
criminal, distinto daquele em que figura a 
questão prejudicada. 
 
 
 
 
Antes de continuar o estudo das questões 
prejudiciais é preciso ter atenção para NÃO 
CONFUNDIR as questões prejudiciais com as 
questões preliminares. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Classificação 
 
As questões prejudiciais classificam-se em: 
 
I. Penais (homogêneas, ou comuns, ou 
imperfeitas, ou não devolutivas): são 
classificadas assim se pertencerem ao 
mesmo ramo do direito em que se insere a 
questão prejudicada; 
 
Então, será homogênea (penal) quando tanto a 
questão prejudicada, quanto a questão prejudicial 
tratarem de direito penal. 
 
 Ex.: crime de receptação que pressupõe a 
procedência do crime de furto. 
 
 
 
 
 
 
 
II. Extrapenais (heterogêneas, ou 
jurisdicionais, ou perfeitas, ou devolutivas): 
são classificados assim caso interfiram em 
esfera jurídica distinta (cível, tributária, 
empresarial, etc). 
 
Então, será heterogênea quando tiver a questão 
prejudicial e a questão prejudicada em ramos 
diferentes do direito. 
 
 Ex.: crime de bigamia, vai ter a questão 
prejudicada no dir. penal e a questão prejudicial no 
cível ou outro ramo do direito. 
 
 
 
 
 
É preciso se atentar, pois as questões prejudiciais 
extrapenais (heterogêneas) se subdividem em 
outras categorias, vejamos mais sobre isso: 
 
As questões prejudiciais extrapenais 
(heterogêneas), por sua vez, subdividem-se 
em devolutivas absolutas ou obrigatórias, 
se impuserem ao juiz criminal a suspensão 
do processo criminal até que sejam elas 
decididas na esfera própria por decisão 
transitada em julgado, e devolutivas 
relativas ou facultativas, se apenas 
conferirem ao juiz a faculdade de 
determinar essa suspensão. 
 
Com mais detalhes observe a classificação em 
relação a suspensão: 
 
→ Questões prejudiciais extrapenais 
Obrigatórias (necessárias ou devolutivas 
absolutas): o processo será suspenso até que 
a decisão no outro ramo (por exemplo, cível) seja 
resolvido. 
 
Estão regulamentadas no art. 92 do CPP e versam 
sobre matérias atinentes ao estado civil lato sensu 
do indivíduo, abrangendo aspectos familiares 
Questões prejudicais X Questões Preliminares 
Não se pode confundir as questões prejudiciais 
com as questões preliminares. 
• As questões prejudiciais dizem respeito, 
essencialmente, ao mérito da causa, 
influindo, diretamente, na natureza da 
sentença a ser proferida pelo juiz. 
 
• Por outro lado, as questões preliminares, 
de natureza estritamente processual, 
refletem tão somente na regularidade 
formal do processo. 
O aspecto comum entre as questões prejudiciais 
e as questões preliminares refere-se à 
circunstância de que ambas devem ser conhecidas 
antes do julgamento do mérito, ou seja, que sejam 
resolvidas antes de se findar o processo. 
 
São aquelas que, apesar de repercutirem no aspecto relacionado à 
existência da infração penal (tipicidade), resolvem-se no próprio 
juízo criminal, de forma quase que automática, na ocasião da 
sentença. Por isso é que são chamadas de não devolutivas, pois não 
devolvem (não remetem) a um juízo distinto do criminal o 
enfrentamento da matéria que as constitui. 
 
Ao contrário das homogêneas, as questões 
heterogêneas versam sobre outras áreas do direito 
(civil, comercial, tributário etc.). 
 
 
 
(condição de casado, de solteiro, de pai, de mãe, de 
filho etc.), aspectos pessoais (idade, sexo, condição 
mental etc.) e aspectos políticos (nacionalidade, 
naturalidade, cidadania etc.). Essas questões são 
consideradas devolutivas porque devolvem 
(remetem) o julgamento da matéria que as compõe 
ao juízo cível. Por outro lado, são absolutas porque o 
seu surgimento no curso de um processo criminal 
obriga o magistrado à sua suspensão, até que, no 
juízo extrapenal, seja a matéria resolvida por 
decisão transitada em julgado. 
 
Art. 92. Se a decisão sobre a existência 
da infração depender da solução de controvérsia, 
que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado 
civil das pessoas, o curso da ação penal ficará 
suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia 
dirimida por sentença passada em julgado, sem 
prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas 
e de outras provas de natureza urgente. 
 
Parágrafo único. Se for o crime de ação 
pública, o Ministério Público, quando necessário, 
promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver 
sido iniciada, com a citação dos interessados. 
 
 Versa sobre o estado civil da pessoa; 
 Cabe recurso em sentido estrito da 
decisão de suspensão, já a decisão de 
não suspensão não cabe recurso. 
 
 
→ Questões prejudiciais extrapenais 
Facultativas (devolutivas relativas): nessa 
situação ficará a escolha do juiz suspender ou 
não o processo. 
 
Previstas no art. 93 do CPP, são aquelas que concernem à 
matéria distinta do estado civil das pessoas, v.g., fatos 
geradores de tributos, propriedade etc. São chamadas de 
devolutivas, pois há a possibilidade de devolução 
(remessa) ao juízo cível da matéria que as constitui 
para exame prévio. De outra sorte, são consideradas 
relativas porque, nesse caso, a suspensão do processo 
criminal não é obrigatória, podendo o juiz optar entre 
suspendê-lo ou não. Caso não venha a suspender o processo, 
ele próprio, na sentença, decidirá a prejudicial, porém sem 
efeito erga omnes, ou seja, vinculando unicamente o 
resultado desta sua deliberação ao âmbito do processo 
criminal em exame. 
 
Art. 93. Se o reconhecimento da 
existência da infração penal depender de decisão 
sobre questão diversa da prevista no artigo 
anterior, da competência do juízo cível, e se neste 
houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz 
criminal poderá, desde que essa questão seja de 
difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a 
lei civil limite, suspender o curso do processo, após 
a inquirição das testemunhas e realização das outras 
provas de natureza urgente. 
 
§1º O juiz marcará o prazo da suspensão, 
que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a 
demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, 
sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz 
criminal fará prosseguir o processo, retomando sua 
competência para resolver, de fato e de direito, 
toda a matéria da acusação ou da defesa. 
 
§2º Do despacho que denegar a suspensão 
não caberá recurso. 
 
§3º Suspenso o processo, e tratando-se de 
crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público 
intervir imediatamente na causa cível, para o fim de 
promover-lhe o rápido andamento. 
 
 Versa sobre outras coisas. 
 
Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, 
nos casos dos artigos anteriores, será decretada 
pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. 
 
(arts. 95 CPP) 
 
Tem natureza de direito processual, não está ligada 
ao mérito da causa principal e sim a regularidade 
 
 
formal, questões processuais que serão resolvidas 
pelo próprio juízo criminal. 
 
No processo penal o réu pode se defender de duas 
formas: direta (atacando o mérito) ou indireta 
(atacando o processo), assim as exceções são 
defesas indiretas, ligadas as questões processuais, 
que devem ser decididas pelo juiz criminal antes do 
mérito da causa principal. 
 
Em suma: As exceções são consideradas 
meios de defesa indireta, uma vez que 
versam sobre a ausência de condições da 
ação ou de pressupostos processuais. 
 
 Quando o juiz reconhece sua incompetência de 
ofício é chamado de objeção; 
 Não suspende o processo principal (art. 111). 
 
ClassificaçãoAs exceções classificam-se em: 
 
I. Peremptórias: acarretam a extinção do 
processo. Ex.: exceção de coisa julgada. 
 
Extinguem o processo e tratam sobre as 
exceções de litispendência e coisa julgada. 
 
II. Dilatórias: embora não impliquem a 
extinção do processo, transferem o seu 
exercício. Ex.: exceção de incompetência do 
juízo. 
 
Prorrogam o processo/julgamento de mérito e 
tratam sobre as exceções de suspeição, 
incompetência e ilegitimidade de parte. 
 
Das exceções 
 
Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de: 
 
I. suspeição; 
 
II. incompetência de juízo; 
 
III. litispendência; 
 
IV. ilegitimidade de parte; 
 
V. coisa julgada. 
 
Como visto acima os processos incidentais 
(exceções) estão previstos no artigo 95 do Código 
de Processo Penal, agora vejamos essas exceções 
de maneira mais detalhada: 
 
→ Exceção de Suspeição/impedimento: possui 
natureza dilatória e objetiva afastar o juiz 
do processo criminal. Esta exceção deve ser 
proposta por meio de petição 
fundamentada, acompanhada de prova 
documental e do rol de testemunhas, caso 
necessário. Em termos de legitimidade, a 
exceptio suspicionis pode ser arguida pelas 
partes, diretamente ou por meio de 
procurador com poderes especiais. 
 
 Defesas indiretas que visão 
combater questões processuais 
ligadas a imparcialidade do julgador; 
 Arts: 97, 97, 252, 253 e 254. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Validade dos atos praticados pelo juiz suspeito: 
A validade ou não dos atos praticados pelo juiz excepto depende do 
resultado concreto da exceção de suspeição, bem como da forma como 
tenha ele deixado de oficiar nos autos. 
 
Considere-se, pois, as seguintes situações: 
 
a) O juiz, ao receber a exceção de suspeição contra ele 
endereçada, acolhe-a e, voluntariamente, deixa de oficiar no 
processo, encaminhando a ação penal a seu substituto legal 
(art. 99 do CPP): neste caso, conforme se infere do citado art. 
99 do CPP, nenhuma nulidade é determinada, apenas dispondo 
o legislador que o processo seja encaminhado ao juiz substituto. 
 
b) O juiz não acolhe a exceção e, em vez disso, encaminha os 
respectivos autos ao tribunal competente. Nesta sede, o 
procedimento é julgado procedente, sendo comandado o seu 
afastamento do processo criminal e o envio dos autos do 
processo a outro juiz (art. 101 do CPP): nesta hipótese, incide 
o art. 101 do CPP dispondo que, julgada procedente a exceção 
pelo tribunal a que foi encaminhada, ocorrerá a nulidade de 
pleno direito dos atos praticados pelo juiz declarado suspeito, 
presumindo-se, muito corretamente, a existência de prejuízo 
processual em decorrência de sua insistência em atuar no 
processo apesar do ingresso da exceção. Aqui, portanto, 
diferentemente da situação contemplada no art. 99 do CPP, 
será absoluta a nulidade dos atos praticados pelo juiz exceto. 
 
 
 
→ Exceção de Incompetência: trata-se de 
exceção com aplicação restrita à 
incompetência territorial, que possui 
caráter relativo, sendo vinculada sua 
arguição ao prazo e à forma previstos em 
lei. 
 
OBS.: se for o caso de incompetência funcional ou 
em razão da matéria, que têm natureza absoluta, é 
dispensada a arguição via exceção, podendo tais 
vertentes ser suscitadas por meio de simples 
petição acostada ao processo criminal, ou 
verbalmente em audiência com consignação em ata, 
ou até mesmo como preliminar de uma peça 
processual. 
 
A exceção de incompetência possui natureza 
dilatória, pressupondo a existência de denúncia ou 
queixa ajuizadas e em tramitação em foro 
incompetente. Poderá ser oposta verbalmente ou 
por escrito, conforme autorizado pelo art. 108 do 
CPP, perante o juiz da causa principal, mas não será 
juntada aos autos, formando procedimento apartado 
(art. 111 do CPP). 
 
 Aqui será trabalhado o princípio do juiz 
natural; 
 Caberá recurso em sentido estrito; 
 O réu poderá pedir HC para evitar de ser 
julgado por juiz incompetente; 
 Art. 109; 
 Ex.: o juiz se entende como incompetente a 
julgar aquela matéria, pois, por exemplo, não 
está dentro da sua delimitação territorial, 
assim envia a demanda para outro juiz. 
 
→ Exceção de Litispendência: trata-se de 
exceção de natureza peremptória, sendo 
cabível na hipótese de tramitarem, no 
mesmo juízo ou em juízos diversos, duas ou 
mais ações contra o mesmo réu, envolvendo 
o mesmo fato. 
 
Em suma, é oponível quando houver ações penais 
idênticas em andamento, o que pressupõe: 
 
a) igualdade de sujeito passivo; 
b) identidade de causa de pedir; 
c) igualdade de pedido. 
 
OBS.: não é possível cogitar do ingresso de exceção 
de litispendência quando se tratar de duplicidade de 
inquéritos policiais, ainda que sejam idênticos os 
fatos em apuração. Dessa forma, caso haja, em 
curso, dois inquéritos distintos visando à investigação 
do mesmo fato criminoso, a solução a ser adotada 
pelo investigado apenas poderá ser a impetração de 
habeas corpus ou de mandado de segurança, 
conforme seja ou não o crime investigado punido 
com prisão (Súmula 693 do STF). 
 
 A parte vai arguir que já há um outro 
processo igual (com o mesmo pedido) 
aguardando julgamento; 
 Pode ser dada de ofício pelo juiz e cabe 
apelação. 
 
→ Exceção de Ilegitimidade da parte: refere-
se, primordialmente, à ilegitimidade ad 
causam, ou seja, à titularidade do direito de 
ação (polo ativo) e à capacidade para figurar 
como réu (polo passivo) na relação 
processual. Nesta hipótese, terá natureza 
peremptória, implicando seu 
reconhecimento em nulidade desde o início 
da ação (art. 564, II, do CPP). 
 
OBS.: tem-se considerado possível o seu ingresso 
também em hipóteses de ilegitimidade ad 
processum, relativa está à capacidade necessária 
para a prática de atos de natureza processual. 
 
Exemplos: 
a) representação oferecida por quem não é o 
representante legal da vítima de crime de 
ação penal condicionada; 
 
b) querelante menor que outorga procuração a 
advogado para intentar queixa-crime. Nesta 
hipótese, poderá ser tanto dilatória quanto 
peremptória, tudo dependendo da natureza e 
gravidade do vício detectado no caso concreto. 
 
 
Ad causam: existe um problema na titularidade para figurar 
tanto no polo passivo quanto no polo ativo. 
 
→ Exceção de Coisa julgada: é exceção de 
natureza peremptória, que tem seu 
fundamento na garantia de que ninguém 
pode ser punido mais de uma vez pelo 
mesmo fato. Logo, poderá ser deduzida 
quando se encontrar em tramitação 
processo criminal por fato já decidido em 
outro processo por sentença transitada em 
julgado, o que a difere da exceção de 
litispendência, que pressupõe a coexistência 
de dois ou mais processos idênticos em 
andamento. 
 
OBS.: Se for instaurado procedimento investigatório 
para apuração de fato que já foi objeto de sentença 
transitada em julgado, os caminhos para o 
respectivo trancamento serão o habeas corpus ou 
o mandado de segurança, sempre se observando os 
termos da Súmula 693 do STF. 
 
 Visa extinguir o processo, pois já existe 
outro processo que já tem decisão 
transitada em julgado; 
 O juiz pode conhecer de ofício e cabe 
apelação; 
 Se a parte pede e o juiz indefere, não cabe 
apelação, mas cabe HC. 
 
 
Conforme se infere do art. 114 do CPP, surge 
conflito de jurisdição toda vez que duas ou mais 
autoridades judiciárias pretenderem oficiar no 
mesmo processo (conflito positivo) ou recusarem-se 
a nele atuar (conflito negativo). 
 
OBS.: a expressão conflito de jurisdição utilizada pelo 
legislador é imprópria, pois todo juiz regularmente 
investido possui jurisdição, assim compreendido o 
poder que lhe é conferido para declarar o direito. 
Logo, não podem existir jurisdições em conflito, mas 
sim competências em conflito, discutindo-se, então, 
quem, dentre todos os juízes investidos de jurisdição, 
poderá declarar o direito em determinado caso 
concreto. Segundo a norma do art. 115 do CPP, o 
conflito de jurisdição poderá ser suscitado pelas