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APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Processual Penal A Opção Certa Para a Sua Realização 1 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL: NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL: NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL: NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL: 1 Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em relação às pessoas. 1.1 Disposições preliminares do Código de Processo Penal. 2 Inquérito policial. 3 Ação penal. 4 Competência. 5 Prova. 6 Juiz, ministério público, acusado, defensor, assistentes e auxilia- res da justiça, atos de terceiros. 7 Prisão e liberdade provisória. 7.1 Lei nº 7.960/1989 (prisão temporária). 8 Processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos fun- cionários públicos. 9 Habeas corpus e seu processo. 10 Disposições constitucionais aplicáveis ao direito processual penal. 1 Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em rel1 Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em rel1 Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em rel1 Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em relaaaação às ção às ção às ção às pessoas. pessoas. pessoas. pessoas. 1.1 Disposições preliminares do Código de Processo Penal. 1.1 Disposições preliminares do Código de Processo Penal. 1.1 Disposições preliminares do Código de Processo Penal. 1.1 Disposições preliminares do Código de Processo Penal. DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da Repúbli- ca, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsa- bilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100); III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17); V - os processos por crimes de imprensa. Vide ADPF nº 130 Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso. Art. 2o A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. Código de Processo PenalCódigo de Processo PenalCódigo de Processo PenalCódigo de Processo Penal é o conjunto de regras e princípios de Direito Processual Penal ou Processo Penal, destinados à organização da justiça penal e aplicação dos preceitos contidos no Direito Penal e na Lei das Contravenções Penais. 2 Inquérito policial. 2 Inquérito policial. 2 Inquérito policial. 2 Inquérito policial. INQUÉRITO POLICIAL E OUTRAS FORMAS DE INVESTIGAÇÃO IntroduçãoIntroduçãoIntroduçãoIntrodução Dedica-se este capítulo ao estudo das variadas formas de investigação que possibilitem a formação de um quadro probatório prévio,justificador da ação penal, em nome da segurança mínima exigida para a atividade estatal contra alguém no campo criminal. Muitos deles de alçada constitucional — que, em nome da dignidade da pessoa humana, busca-se um Estado democrático de Direito em todas as áreas, mormente em Direito Penal e Processual Penal, motivo pelo qual não se pode investir contra o indivíduo, investigando sua vida privada, garantida naturalmente pelo direito constitu- cional à intimidade, bem como agindo em juízo contra alguém sem um mínimo razoável de provas, de modo a instruir e sustentar tanto a materiali- dade (prova da existência da infração penal) como indícios suficientes de autoria (prova razoável de que o sujeito é autor do crime ou da contraven- ção penal). O Estado pode e deve punir o autor da infração penal, garantindo com isso a estabilidade e a segurança coletiva, tal como idealizado no próprio texto constitucional (art. 5.º, caput, CF), embora seja natural e lógico exigir- se uma atividade controlada pela mais absoluta legalidade e transparência. Nesse contexto, variadas normas permitem que órgãos estatais investiguem e procurem encontrar ilícitos penais ou extrapenais. O principal instrumento investigatório no campo penal, cuja finalidade precípua é estruturar, fundamentar e dar justa causa à ação penal, é o inquérito policial. Aliás, constitucionalmente, está prevista a atividade investigatória da polícia judiciária — federal e estadual (art. 144, § 1º, IV, e § 4º CF). Por isso, o Código de Processo Penal dedica um capítulo específico a essa forma de investigação, ainda que não seja a única possível a dar alicerce à ação penal, como veremos a seguir. Conceito de inquérito policial O inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquérito serve à composição das indispensáveis provas pré- constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada. Tornaghi fornece conceito ampliativo do inquérito policial, dizendo que “o processo, como procedimento, inclui também o inquérito. Não há erro, como por vezes se afirma, em chamar processo ao inquérito. Deve subtender-se que a palavra não está usada para significar relação processual, a qual, em regra, se inicia pela acusação” (Compêndio de processo penal, t. I, p. 39). A denominação inquérito policial, no Brasil, surgiu com a edição da Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto-lei 4.824, de 28 de novembro de 1871, encontrando-se no art. 42 daquela Lei a seguinte definição: “O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito”. Passou a ser função da polícia judiciária a sua elaboração. Apesar de seu nome ter sido mencionado pela primeira vez na referida Lei 2.033/71, suas funções, que são da natureza do processo criminal, existem de longa data e tornaram-se especializadas com a aplicação efetiva do princípio da separação da polícia e da judicatura. Portanto,já havia no Código de Processo de 1832 alguns dispositivos sobre o procedimento informativo, mas não havia o nomen juris de inquérito policial (cf. Tourinho Filho, Processo penal, v. 3, p. 175-176; Canuto Mendes de Almeida, Princípios fundamentais do processo penal, p. 62). É importante repetir que sua finalidade precípua é a investigação do crime e a descoberta do seu autor, com o fito de fornecer elementos para o titular da ação penal promovê-la em juízo, seja ele o Ministério Público, seja o particular, conforme o caso. Nota-se, pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurança da ação da Justiça e do próprio acusado, pois, fazendo-se uma instrução prévia, através do inquérito, reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrência de um delito e o seu autor. O simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovidode provas e sem um exame pré-constituído de legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime. O inquérito é um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo da investigação, evitando-se o indesejável erro judiciário. Se, desde o início, o Estado possuir elementos confiáveis para agir contra alguém na esfera criminal, torna-se mais difícil haver equívocos na eleição do autor da infração penal. Por outro lado, além da segurança, fornece a oportunidade de colher provas que não podem esperar muito tempo, sob pena de perecimento ou deturpação irreversível (ex.: exame do cadáver ou do local do crime). Assim sendo, em nível ideal, somente deveríamos admitir que as APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Processual Penal A Opção Certa Para a Sua Realização 2 provas colhidas no inquérito policial fossem usadas para instruir a peça inicial acusatória, já que a razão de sua existência e sua finalidade não condizem com outra conclusão. Não se poderia pensar em coletar provas sem a participação do investigado ou de seu defensor para depois utilizá- las livremente durante a instrução do processo criminal. Seria nítido contraste com o princípio constitucional da ampla defesa, infringindo ainda o contraditório. Pois bem. Por outro lado, se o inquérito colhe as provas perecíveis — como as periciais — não é possível que estas sejam desprezadas pelo juiz. Esse é o seu caráter conflituoso: pretende ser um instrumento de garantia contra acusações levianas, mas acaba funcionando contra o próprio investigado/réu, que não pôde contrariar a prova colhida pela polícia. O ideal é que o juiz tenha discernimento para tomar as seguintes medidas, assegurando todos os enfoques necessários (segurança pública e garantia individual de ampla defesa) ao devido processo legal: a) deve desprezar toda e qualquer prova que possa ser renovada em juízo sob o crivo do contraditório (ex.: não deve levar em conta os depoimentos das testemunhas colhidos pela polícia, uma vez que pode colhê-los diretamente); b) deve permitir à defesa que contrarie, em juízo, os laudos e outras provas realizadas durante o inquérito, produzindo contraprova; c) deve tratar como mero indício e jamais como prova direta eventual confissão do indiciado; d) deve exercer real fiscalização sobre a atividade da polícia judiciária, aliás, é para isso que há sempre um magistrado acompanhando o desenrolar do inquérito; e) deve ler o inquérito antes de receber a denúncia ou queixa para checar se realmente há justa causa para a ação penal; O pode aceitar toda prova colhida na fase policial, desde que seja incontroversa, ou seja, não impugnada pelas partes, em momento algum. Lembremos que a Lei 11.690/2008 trouxe subsídios para que o juiz busque maior equilíbrio entre os envolvidos durante a investigação criminal. O art. 155, caput, do CPP recomenda que o magistrado concentre a formação da sua livre convicção em provas produzidas em contraditório judicial. O art. 156, I, do CPP permite ao magistrado determinar, antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes. Nesse campo, portanto, as partes porventura participantes do inquérito (indiciado e Ministério Público) devem ser intimadas a acompanhar referida produção antecipada de provas. Além disso, passa-se a permitir, em exames periciais oficiais, a formulação de quesitos pelos interessados e a indicação de assistentes técnicos (art. 159, § 3º, CPP). Por isso, torna-se imprescindível considerar o inquérito um período pré-processual relevante, de natureza inquisitiva, mas que já se reveste de alguns contornos garantistas. Polícia judiciária Preceitua o art. 144 ser a segurança pública um dever do Estado, valendo-se este da polícia para a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Os órgãos policiais são a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal, as polícias civis, as polícias militares e o corpos de bombeiros militares. Além disso, cabe à polícia federal, órgão mantido pela União, “apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei” (art. 144, § 1.º, I CF) e “exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União” (art. 144, § 1.º,IV, CF). Quanto à polícia civil, menciona a Carta Magna o seguinte: “Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares” (art. 144, § 4º CF). Portanto, cabe aos órgãos constituídos das polícias federal e civil conduzir as investigações necessárias, colhendo provas pré-constituídas e formar o inquérito, que servirá de base de sustentação a uma futura ação penal. O nome polícia judiciária tem sentido na medida em que não se cuida de uma atividade policial ostensiva (típica da Polícia Militar para a garantia da segurança nas ruas), mas investigatória, cuja função se volta a colher provas para o órgão acusatório e, na essência, para que o Judiciário avalie no futuro. A presidência do inquérito cabe à autoridade policial, embora as diligências realizadas possam ser acompanhadas pelo representante do Ministério Público, que detém o controle externo da polícia. Outras investigações criminais Podem ser presididas, conforme dispuser a lei, por outras autoridades. É o que se dá, por exemplo, quando um juiz é investigado. Segundo dispõe o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/79, “quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação”. Os Regimentos Internos dos tribunais especificam como se realiza a investigação. Outras investigações legalmente previstas existem, como as realizadas por Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), pelas autoridades florestais, por agentes da Administração (sindicâncias e processos administrativos), pelo promotor de justiça, presidindo o inquérito civil, entre outras. Não é possível admitir-se a produção de provas por quem não está autorizado legalmente a colher elementos para dar fundamento à ação penal, como, por exemplo, colher “declarações de pessoas em notários, que não têm atribuição legal para isso. A classificação das infrações penais pela autoridade A classificação das infrações penais pela autoridade A classificação das infrações penais pela autoridade A classificação das infrações penais pela autoridade policialpolicialpolicialpolicial O ideal é que a autoridade policial, justamente porque lhe compete a apuração da materialidade das infrações penais e da sua autoria, proceder à classificação dos crimes e contravenções que lhe chegarem ao conhecimento. Quando indiciar o suspeito, o delegado deve indicar o tipo penal no qual considera incurso o investigado (ex.: art. 121, § 2.º, incisos II e IV, do Código Penal). Ensina Roberto Lyra Filho que a lei processual penal utiliza, indiferentemente, os termos classificação das infrações penais e definição jurídica do fato, quando se refere à tipificação de um fato, embora teoricamente haja diferença. Dar a definição jurídica do fato é adequara conduta concreta ao modelo legal incriminador (tipo penal), enquanto a classificação é o resultado dessa análise. O fato sem classificação é o chamado fato bruto, enquanto o fato classificado é considerado o fato-infração penal. Assim, a autoridade policial, ao receber a notitia criminis ou a delatio criminis, constata a existência de um fato bruto. Investigando, deve, se for o caso, dar a sua definição jurídica, classificando- o. Naturalmente, a classificação feita pela autoridade policial não vincula o Ministério Público, nem tampouco o juiz, porém a imputação indiciária favorece o conhecimento dos procedimentos adotados pelo condutor do inquérito. Possui, ainda, reflexos na concessão ou não de fiança, no valor estabelecido para esta, no estabelecimento inicial da competência (se foro central ou regional, por exemplo) e até mesmo para a determinação de realização de exame complementar, em caso de lesão corporal grave. Em certas situações, a classificação feita pela autoridade policial é extremamente relevante, como se pode constatar, após a edição da Lei 11.343/2006. Afinal, o usuário de drogas, conforme disposto no art. 28 da referida Lei, jamais será submetido, ainda que condenado, à pena privativa de liberdade. As sanções que lhe foram destinadas são muito mais brandas, variando entre uma mera advertência, passando pela prestação de serviços à comunidade e freqüência a cursos, até atingir o ápice, que é a multa. Como se observa pela leitura do art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006, o usuário não poderá ser preso em flagrante, nem ficará detido em hipótese alguma, submetendo-se seu processo ao Juizado Especial Criminal, nos termos da Lei 9.099/95. Por outro lado, o traficante de drogas poderá terá sua prisão preventiva decretada, conforme a gravidade do fato e de sua conduta, ao longo da instrução do processo, recebendo, ao final, penas muito superiores e rigorosas. Ora, ilustremos com a conduta de trazer consigo drogas, prevista tanto no art. 28, que cuida do usuário, como no art. 33, que trata do traficante. Se Fulano é encontrado trazendo consigo determinada quantidade de substância entorpecente será levado à presença da autoridade policial. Comprovada a materialidade do delito, dependendo da imputação indiciária, pode ser imediatamente colocado em liberdade pelo delegado, como pode ser preso em flagrante, por vezes sem direito à liberdade provisória, conforme o caso concreto. A diferença é relevante e não pode ser ignorada. Aliás, preceitua o art. 52, I, da Lei 11.343/2006, dever a autoridade policial relatar sumariamente as circunstâncias do fato, ao término do inquérito,justificando as razões que a levaram à classificação do delito. Em suma, há situações em que a mencionada classificação, feita ainda na fase policial, é fundamental, envolvendo diretamente o status libertatis do indiciado. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Processual Penal A Opção Certa Para a Sua Realização 3 Início do inquérito policial Há, basicamente, cinco modos de dar início ao inquérito: a) de ofício, quando a autoridade policial, tomando conhecimento da prática de uma infração penal de ação pública incondicionada (as ações públicas condicionadas e as ações privadas dependem de provocação do ofendido), instaura a investigação para verificar a existência do crime ou da contravenção penal e sua autoria; b) por provocação do ofendido, quando a pessoa que teve o bem jurídico lesado reclama a atuação da autoridade; c) por delação de terceiro, quando qualquer pessoa do povo leva ao conhecimento da autoridade policial a ocorrência de uma infração penal de iniciativa do Ministério Público; d) por requisição da autoridade competente, quando o juiz ou o promotor de justiça (ou procurador da República) exigir, legalmente, que a investigação policial se realize, porque há provas suficientes a tanto; e) pela lavratura do auto de prisão em flagrante, nos casos em que o agente é encontrado em qualquer das situações descritas no art. 302 do Código de Processo Penal (“está cometendo a infração penal”; “acaba de cometê-la”; “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”; “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”). Identificação da espécie de ação penal para efeito de investigIdentificação da espécie de ação penal para efeito de investigIdentificação da espécie de ação penal para efeito de investigIdentificação da espécie de ação penal para efeito de investigaaaaçãoçãoçãoção A regra no processo penal é a seguinte: se a ação é pública incondicionada (o Ministério Público pode agir sem qualquer tipo de autorização e sempre que houver prova suficiente da ocorrência de uma infração penal), o tipo penal incriminador, previsto no Código Penal, nada menciona a respeito. Do contrário, se a ação é pública condicionada, estará expresso: “somente se procede mediante representação” ou “mediante requisição”. Caso seja privada, estará mencionado: “somente se procede mediante queixa”. Tomaremos a esse ponto no capítulo referente à ação penal. É importante destacar que, em se tratando de ação pública condicionada e de ação privada, o inquérito somente pode iniciar-se igualmente se houver provocação do ofendido (representação para a ação pública condicionada; requerimento para a ação privada) ou do Ministro da Justiça (requisição). Notitia criminisNotitia criminisNotitia criminisNotitia criminis É a ciência da autoridade policial da ocorrência de um fato criminoso, podendo ser: a) direta, quando o próprio delegado, investigando, por qualquer meio, descobre o acontecimento; b) indireta, quando a vítima provoca a sua atuação, comunicando-lhe a ocorrência, bem como quando o promotor ou o juiz requisitar a sua atuação. Nesta última hipótese (indireta), cremos estar inserida a prisão em flagrante. Embora parte da doutrina denomine essa forma de notitia criminis de coercitiva, não deixa ela de ser uma maneira indireta da autoridade policial tomar conhecimento da prática de uma infração penal. Delatio criminisDelatio criminisDelatio criminisDelatio criminis É a denominação dada à comunicação feita por qualquer pessoa do povo à autoridade policial (ou a membro do Ministério Público ou juiz) acerca da ocorrência de infração penal em que caiba ação penal pública incondicionada (art. 5º § 3.º CPP). Pode ser feita oralmente ou por escrito. Caso a autoridade policial verifique a procedência da informação, mandará instaurar inquérito para apurar oficialmente o acontecimento. Investigações criminais contra autoInvestigações criminais contra autoInvestigações criminais contra autoInvestigações criminais contra autoridades com prerrogativa de fororidades com prerrogativa de fororidades com prerrogativa de fororidades com prerrogativa de foro Vale destacar que determinadas autoridades (conforme será estudado no capítulo relativo à competência) detêm foro privilegiado, isto é, somente podem ser investigadas e processadas em determinados tribunais. Dessa forma, não pode a autoridade policial instaurar inquérito e colher provas diretamente. Caso, durante uma investigação qualquer, encontre indícios de participação de pessoa com prerrogativa de foro, deverá remeter os autos do inquérito ao juízo competente. Exemplos: deputados e senadores são processados no Supremo Tribunal Federal. O delegado não pode instaurar inquérito contra essas autoridades sem a fiscalização e autorização do Pretório Excelso, com acompanhamento da Procuradoria Geral da República. Muitas vezes, tomando conhecimento da prática de crime de autoria de um deputadofederal, o delegado envia os autos ao STF. A partir daí, o Ministro dessa Corte, encarregado de acompanhar o caso, determina que a Polícia Federal realize diligências investigatórias, mas sob sua fiscalização direta, bem como do Ministério Público Federal. Requisição, requerimento e representação Requisição é a exigência para a realização de algo, fundamentada em lei. Assim, não se deve confundir requisição com ordem, pois nem o representante do Ministério Público, nem tampouco o juiz, são superiores hierárquicos do delegado, motivo pelo qual não lhe podem dar ordens. Requisitar a instauração do inquérito significa um requerimento lastreado em lei, fazendo com que a autoridade policial cumpra a norma e não a vontade particular do promotor ou do magistrado. Aliás, o mesmo se dá quando o tribunal requisita do juiz de primeiro grau informações em caso de habeas corpus. Não está emitindo ordem, mas exigindo que a lei seja cumprida, ou seja, que o magistrado informe à Corte o que realizou, dando margem à interposição da impugnação. Requerimento é uma solicitação, passível de indeferimento, razão pela qual não tem a mesma força de uma requisição. É lógico que muitos requerimentos, quando não acolhidos, podem acarretar o direito de interposição de recurso, embora quem o rejeite possa fazê-lo dentro de uma avaliação discricionária. A parte faz um requerimento ao juiz, pleiteando a produção de uma prova, por exemplo. O magistrado pode acolher ou indeferir, livremente, ainda que o faça fundamentando. Nesse caso, no momento propício, pode o interessado reclamar ao tribunal a realização da prova, mas nada obriga o juiz a produzi-la. Representação é a exposição de um fato ou ocorrência, sugerindo ou solicitando providências, conforme o caso. Trata-se do ato da autoridade policial, como regra, explicando ao juiz a necessidade de ser decretada uma prisão preventiva ou mesmo de ser realizada uma busca e apreensão. Pode não ser atendida. Por outro lado, pode cuidar-se do ato do ofendido que, expondo à autoridade competente o crime do qual foi vítima, pede providências. Nesse caso, recebe a denominação de delatio criminis postulatória. A representação não precisa ser formal, vale dizer, concretizada por termo escrito e expresso nos autos do inquérito ou do flagrante. A jurisprudência tem aceitado, com razão, a representação informal, que é a manifestação da vontade do ofendido de ver investigado e processado o seu agressor sem que tenha manifestado por termo o seu intento. Destarte, em um depoimento, por exemplo, pode ficar clara a vontade da vítima de representar, razão pela qual pode a autoridade policial agir sem mais delongas. Difere a representação do requerimento pelo fato de que este é apresentado pela parte interessada, enquanto aquela é oferecida por autoridade ou pessoa desinteressada no deslinde da causa (investigação ou processo). Registre-se: ainda que realizada pelo ofendido, não tem esse, no caso de ação pública, interesse direto no deslinde da causa, uma vez que não é parte (autor da ação penal será o Ministério Público). Negativa de cumprimento à requisição É possível que a autoridade policial refute a instauração de inquérito requisitado por membro do Ministério Público ou por Juiz de Direito, desde que se trate de exigência manifestamente ilegal. A requisição deve lastrear- se na lei; não tendo, pois, supedâneo legal, não deve o delegado agir, pois, se o fizesse, estaria cumprindo um desejo pessoal de outra autoridade,o que não se coaduna com a sistemática processual penal. Registre-se, ainda, que a Constituição, ao prever a possibilidade de requisição de inquérito, pelo promotor, preceitua que ele indicará os fundamentos jurídicos de sua manifestação (art. 129, VIII). O mesmo se diga das decisões tomadas pelo magistrado, que necessitam ser fundamentadas (art. 93, IX, CF). Logo, quando for incabível o cumprimento, por manifesta ilegalidade, não é caso de ser indeferida a requisição, mas simplesmente o delegado oficia, em retomo, comunicando as razões que impossibilitam o seu cumprimento. Conteúdo da requisição, do requerimento e da representaçãoConteúdo da requisição, do requerimento e da representaçãoConteúdo da requisição, do requerimento e da representaçãoConteúdo da requisição, do requerimento e da representação Requisições dirigidas à autoridade policial, exigindo a instauração de inquérito contra determinada pessoa, ainda que aponte o crime, em tese, necessitam conter dados suficientes que possibilitem ao delegado tomar providências e ter um rumo a seguir. Não é cabível um ofício genérico, requisitando a instauração de inquérito contra Fulano, apenas apontando a prática de um delito em tese. A requisição deve sustentar-se em fatos, ainda que possa ser desprovida de documentos comprobatórios. Caso o delegado, de posse de um oficio de requisição, contendo a descrição APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Processual Penal A Opção Certa Para a Sua Realização 4 pormenorizada (ou instruído com peças suficientes para a constatação do ocorrido) de um fato criminoso, recuse-se a instaurar inquérito, responderá funcional e, conforme o caso, criminalmente pelo desatendimento. Entretanto, instaurando, conforme legalmente exigido, não poderá ser considerado autoridade coatora, em caso de revolta do indiciado. Este necessita voltar-se contra a autoridade que encaminhou a requisição. Caso, no entanto, a autoridade policial instaure uma investigação totalmente descabida (ex.: inquérito para apurar o não pagamento de dívida civil), embora cumprindo requisição, poderá responder, juntamente com a autoridade que assim exigiu, por abuso de autoridade. Note-se que eventual habeas corpus para trancar o inquérito, indevidamente instaurado, por requisição de juiz ou promotor, deve ser ajuizado no tribunal, mas a responsabilidade pelo ato manifestamente ilegal será tanto de quem requisitou quanto de quem indevidamente cumpriu. Justifica-se essa postura pelo fato do delegado não ser um leigo, mas um bacharel concursado, com conhecimento específico na área, não devendo seguir exigências ilegais, salvo se com elas compactuar, o que o toma co-autor do abuso. O mesmo se dá com o requerimento e com a representação. Aliás, no tocante ao requerimento, preceitua o Código de Processo Penal que ele conterá, sempre que possível, “a narração do fato, com todas as circunstâncias”, “a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer” e “a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência” (art. 5º § 1.º) Não fosse assim e inquéritos seriam instaurados levianamente, o que não se coaduna com os princípios garantistas da Constituição Federal, vedando abusos do Estado contra o indivíduo. Recusa da autoridade policial àRecusa da autoridade policial àRecusa da autoridade policial àRecusa da autoridade policial à instauração do inquérito quainstauração do inquérito quainstauração do inquérito quainstauração do inquérito quannnndo oferdo oferdo oferdo ofere-e-e-e- cido requerimento do ofendidocido requerimento do ofendidocido requerimento do ofendidocido requerimento do ofendido Diz a lei que cabe recurso ao chefe da Polícia, que, atualmente, considera-se o Delegado-Geral de Polícia, superior máximo exclusivo da Polícia Judiciária. Há quem sustente, no entanto, cuidar-se do Secretário da Segurança Pública. Entretanto, de uma forma ou de outra, quando a vítima tiver seu requerimento indeferido, o melhor percurso a seguir é enviar seu inconformismo ao Ministério Público ou mesmo ao Juiz de Direito da Comarca,que poderão requisitar a instauração do inquérito, o que, dificilmente, deixará de ser cumprido pela autoridade policial. Destaquemos, ainda, que o anonimato é forma inadmissível e insuficiente para a instauração de inquérito, ao menos na modalidade da delatio criminis. Ao encaminhar a comunicação por escrito, deve a pessoa identificar-se. Se a forma escolhida for oral, a autoridade policial colherá, no ato, os dados identificadores do indivíduo. Lembra, com precisão, Tourinho Filho que a comunicação falsa de delito pode dar ensejo à configuração de um crime, motivo pelo qual não se deve aceitar a delatio anônima (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 35). Entretanto, somos levados a acreditar que as denúncias anônimas podem e devem produzir efeito. Não nos esqueçamos que a autoridade policial pode investigar algo de oficio e, para tanto, caso receba uma comunicação não identificada, relatando a ocorrência de um delito de ação pública incondicionada, pode dar início à investigação e, com mínimos — mas suficientes — elementos em mãos, instaurar o inquérito. Embora não se tenha configurado uma autêntica delatio criminis, do mesmo modo o fato pode ser averiguado. Procedimento da autoridade policial Quando a notitia criminis lhe chega ao conhecimento, deve o delegado: a) “dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais”; b) “apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais”; c) “colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”; d) “ouvir o ofendido”; e) “ouvir o indiciado”; f) “proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações”; g) “determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias”; h) “ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes”; i) “averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter” (art. 6.º, CPP). Indiciamento e constrangimento ilegal Indiciado é a pessoa eleita pelo Estado-investigação, dentro da sua convicção, como autora da infração penal. Ser indiciado, isto é, apontado como autor do crime pelos indícios colhidos no inquérito policial, implica um constrangimento natural, pois a folha de antecedentes receberá a informação, tomando-se permanente, ainda que o inquérito seja, posteriormente, arquivado. Assim, o indiciamento não é um ato discricionário da autoridade policial, devendo basear-se em provas suficientes para isso. Ensina Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, sobre o indiciamento: “não há de surgir qual ato arbitrário da autoridade, mas legítimo. Não se funda, também, no uso de poder discricionário, visto que inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. A questão situa-se na legalidade do ato. O suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da infração, tem que ser indiciado. Já aquele que, contra si, possui frágeis indícios, ou outro meio de prova esgarçado, não pode ser indiciado. Mantém ele como é: suspeito. Em outras palavras, a pessoa suspeita da prática de infração penal passa afigurar como indiciada, a contar do instante em que, no inquérito policial instaurado, se lhe verificou a probabilidade de ser o agente” (Inquérito policial: novas tendências, citado em acórdão do TACRIM-SP, atualmente incorporado ao TJSP, RT 702/363, grifamos). É cabível o habeas corpus, dirigido ao juiz de direito da Comarca, caso alguém se sinta injustamente convocado à delegacia para ser indiciado. Nessa hipótese, o magistrado pode fazer cessar a coação, se ilegal, impedindo o indiciamento ou mesmo determinando o trancamento da investigação. É conduta excepcional, pois o Estado tem o dever de investigar toda e qualquer infração penal, razão pela qual somente em último caso obriga-se à cessação precoce do inquérito. Sustentamos que a autoridade policial deve ser clara ao convocar alguém a ir à delegacia para ser ouvido e indiciado, quando já sabe, de antemão, que tal conduta será adotada. Excepcionalmente, ouvindo várias pessoas no mesmo dia, pode a autoridade policial formar sua convicção no ato e resolver indiciar um dos sujeitos inquiridos. Nessa hipótese, resta ao indiciado recorrer ao juiz, através do habeas corpus para fazer cessar os efeitos do indiciamento ou mesmo para trancar a investigação, se for o caso. Requisição de indiciamento Cuida-se, em nosso entendimento, de procedimento equivocado, pois indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial, que forma o seu convencimento sobre a autoria do crime, elegendo, formalmente, o suspeito de sua prática. Assim, não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito. Ora, querendo, pode o promotor denunciar qualquer suspeito envolvido na investigação criminal, cabendo-lhe, apenas, requisitar do delegado a “qualificação formal, a identificação criminal e o relatório sobre sua vida pregressa”. Motivação do indiciamento A lei não exige que a autoridade policial, providenciando o indiciamento do suspeito, esclareça, nos autos do inquérito, as razões que a levaram àquela eleição. Todavia, como o indiciamento é ato constrangedor, poderia haver, realmente, exigência legal para a motivação do ato. Nesse sentido, confira-se o posicionamento de Mário Sérgio Sobrinho: “A legislação brasileira deveria evoluir, adotando a regra da explicitação das razões para a classificação do fato em determinado tipo penal, principalmente nos casos que possam resultar na desclassificação de delitos punidos com penas mais elevadas para aqueles que cominem sanções mais brandas, tais como homicídio doloso tentado e lesão corporal de natureza grave, ao mesmo tempo em que a lei deveria fixar a obrigatoriedade da motivação do ato de indiciamento. E inegável que o ato de indiciamento exige juízo de valor, o qual, nos meandros do inquérito policial, é exercitado pela autoridade policial que preside a investigação. Por isso, dever-se-ia exigir desta a explicitação de suas razões, ao determinar o indiciamento, as quais deveriam ser apresentadas no inquérito policial para que fossem conhecidas pelo indiciado e seu defensor, pelo órgão do Ministério Público e, quando necessário, pelos juízes e tribunais” (A identificação criminal, p. 100). APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Processual Penal A Opção Certa Para a Sua Realização 5 O indiciado como objeto da investigação É a posição natural ocupada pelo indiciado durante o desenvolvimento do inquérito policial. Não é ele, como no processo, sujeito de direitos, a ponto de poder requerer provas e, havendo indeferimento injustificado, apresentar recurso ao órgão jurisdicional superior. Não pode, no decorrer da investigação, exercitar o contraditório, nem a ampla defesa, portanto. Deve acostumar-se ao sigilo do procedimento, não tendo acesso direto aos autos, mas somente através de seu advogado. Por isso, é considerado como objeto da investigação. É verdade que existe decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, aparentemente, em sentido contrário. Reproduzimos e comentamos: “A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado,que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias legais e constitucionais, cuja inobservância pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial” (HC 73.271-SP, rel. Celso de Mello, citado em despacho no Inquérito 1.504-DF, rel. Celso de Mello, 17.06.1999, DJ 28.06.1999, p. 25). O que nos parece tenha querido dizer o Ministro Celso de Mello é que há direitos e garantias individuais, aplicáveis à fase do inquérito policial, a todo suspeito ou indiciado. Assim, tem este o direito ao silêncio, merece ter a sua integridade física preservada, não pode ser submetido a qualquer procedimento vexatório (direito à imagem), pode constituir advogado para acompanhar a investigação, enfim, como pessoa que é, deve ter preservados seus direitos constitucionais. Isso não o transforma em sujeito de direitos no contexto do procedimento investigatório e inquisitivo, na essência. Ao afirmar-se ser o indiciado objeto da investigação não significa dizer que ele é sujeito desprovido de direitos, isto é, uma coisa qualquer, no sentido inanimado que o termo pode representar, mas tão-somente representa o valor de ser o suspeito o alvo da investigação produzida, sem que possa nesta interferir, como faz, regularmente, no processo penal instaurado. Regras do interrogatório Vale-se o delegado dos mesmos critérios do juiz de direito, conforme previsão feita nos arts. 185 a 196 do Código de Processo Penal, com as adaptações naturais, uma vez que o indiciado não é ainda réu em ação penal. Lembremos, no entanto, que se deve respeitar e aplicar o direito ao silêncio, constitucionalmente assegurado ao investigado (art. 5.º LXIII, CF). Com a edição da Lei 10.792/2003, os arts. 185 a 196 sofreram alterações, embora muitas dessas modificações sejam aplicáveis somente ao processo e não à fase do inquérito. Exemplos: não é obrigatória a presença de defensor no interrogatório feito na polícia (art. 185, CPP), nem tampouco há o direito de interferência, a fim de obter esclarecimentos (art. 188, CPP), pois tais disposições dizem respeito ao direito à ampla defesa, que não vigora na fase inquisitiva do inquérito. Identificação datiloscópica É a colheita das impressões digitais do indiciado, objetivando a sua correta identificação, por se tratar de método científico e seguro. Ocorre que a Constituição Federal, no art. 5.º, LVIII, preceituou que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. Trata-se de norma de indevida inserção na Carta Magna, que, à época da sua elaboração, teve por finalidade corrigir a publicidade que se costumava dar ao fato de determinada pessoa — especialmente as conhecidas do grande público — ser criminalmente identificada, como se isso fosse inconveniente e humilhante. A norma tem contorno de direito individual, unicamente porque o constituinte assim desejou (formalmente constitucional), mas não é matéria para constar em uma Constituição Federal. É certo que muitos policiais exorbitaram seus poderes e, ao invés de garantir ao indiciado uma colheita corriqueira do material datiloscópico, transformaram delegacias em lugares de acesso da imprensa, com direito à filmagem e fotos daquele que seria publicamente indiciado, surpreendido na famosa situação de “tocar piano”. Ora, por conta da má utilização do processo de identificação criminal, terminou-se inserindo na Constituição uma cláusula pétrea que somente problemas trouxe, especialmente ao deixar de dar garantia ao processo penal de que se está acusando a pessoa certa. Bastaria, se esse era o desejo, que uma lei fosse editada, punindo severamente aqueles que abusassem do poder de indiciamento, especialmente dando publicidade indevida ao ato, para que se resolvesse o problema. Ao contrário disso, preferiu-se o método mais fácil, porém inconveniente: quem já possuísse identificação civil não mais seria identificado criminalmente, gerando muitos erros judiciários, hoje amplamente divulgados e comprovados, pois a subtração de documentos civis (RG) alheios tomou-se comum e criminosos passaram a apresentar aos delegados falsificações perfeitas, colocando, em seus lugares, inocentes. Enfim, embora a Constituição tenha aberto a oportunidade de se prever a amplitude da identificação criminal, mencionando que isso se daria “nas hipóteses previstas em lei”, houve um lapso de doze anos para que, finalmente, a lei fosse editada. Atualmente, diante do texto da Lei 10.054. de 7 de dezembro de 2000. vê-se que não seria necessário constar do texto constitucional tal dispositivo, bastando previsão do assunto em legislação infraconstitucional. Dispõe a referida lei que “o preso em flagrante delito, o indiciado em inquérito policial, aquele que pratica infração penal de menor gravidade (art. 61, caput, e parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995), assim como aqueles contra os quais tenha sido expedido mandado de prisão judicial, desde que não identificados civilmente, serão submetidos à identificação criminal, inclusive pelo processo datiloscópico e fotográfico” (art. 1.º, caput) . E preceitua, ainda, que “o civilmente identificado por documento original não será submetido à identificação criminal, exceto quando: I — estiver indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público; II — houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade; III — o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais; IV — constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; V — houver registro de extravio do documento de identidade; VI — o indiciado ou acusado não comprovar, em 48 (quarenta e oito) horas, sua identificação civil” (art. 3.º). Finalmente, para conferir segurança, preceitua que “cópia do documento de identificação civil apresentada deverá ser mantida nos autos de prisão em flagrante, quando houver, e no inquérito policial, em quantidade de vias necessárias” (art. 4º)• Será, ainda, obrigatoriamente, identificado datiloscopicamente o indiciado pela prática de crime organizado (art. 5.º da Lei 9.034/95). Reconstituição do crime Em casos específicos, pode tornar-se importante fonte de prova, até mesmo para aclarar ao juiz (e aos jurados, no Tribunal do Júri) como se deu a prática da infração penal (art. 7.º, CPP). A simulação é feita utilizando o réu, a vítima e outras pessoas convidadas a participar, apresentando-se, em fotos e esquemas, a versão oferecida pelo acusado e a ofertada pelo ofendido ou outras testemunhas. Assim, visualizando o sítio dos acontecimentos, a autoridade judiciária, o representante do Ministério Público e o defensor poderão formar, com maior eficácia, suas convicções. Ressalte-se, no entanto, que o réu não está obrigado a participar da reconstituição do crime, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si. Somente o fará, se houver interesse da defesa. Veda-se a reconstituição do crime que ofenda a moralidade (regras éticas de conduta, espelhando o pudor social) e a ordem pública (segurança e paz sociais). Não se fará reconstituição de um crime sexual violento, usando vítima e réu, por exemplo, o que contraria a moralidade, nem tampouco a reconstituição de uma chacina, num lugar onde a população ainda está profundamente revoltada com o crime, podendoaté buscar o linchamento do réu. APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Processual Penal A Opção Certa Para a Sua Realização 6 Prazo para a conclusão do inquérito Como regra, há o prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito policial, na esfera estadual. Entretanto, em face do acúmulo de serviço, torna-se inviável o cumprimento do referido prazo, motivo pelo qual a autoridade policial costuma solicitar a dilação ao juiz, ouvindo-se o representante do Ministério Público. Em suma, quando o indiciado está solto, termina não existindo prazo certo para o término da investigação, embora sempre haja o controle judicial do que está sendo realizado pela polícia. Quando o indiciado está preso em flagrante ou preventivamente, deve ser cumprido à risca o prazo de dez dias (art. 10, CPP), pois há restrição ao direito fundamental à liberdade. Note-se que o decêndio é o mesmo tanto no caso de prisão em flagrante, quanto no momento em que, durante a fase de investigação, representar a autoridade policial pela preventiva, sendo esta deferida pelo magistrado. É importante destacar que eventuais diligências complementares, eventualmente necessárias para a acusação, não são suficientes para interromper esse prazo de dez dias — ou outro qualquer estipulado em lei especial — devendo o juiz, se deferir a sua realização, determinando a remessa dos autos de volta à polícia, relaxar a prisão, colocando o suspeito em liberdade. Outra alternativa, contornando o relaxamento, é o oferecimento de denúncia pelo órgão acusatório, desde que haja elementos suficientes, com formação de autos suplementares do inquérito, retornando estes à delegacia para mais algumas diligências complementares. A jurisprudência tem admitido, no entanto, a compensação de prazo, quando evidenciado não ter havido prejuízo ao indivíduo preso. Portanto, se o delegado tem dez dias para concluir o inquérito e o promotor, cinco dias para oferecer a denúncia, há um percurso necessário de quinze dias para a ação penal ter início. Logo, caso a autoridade policial remeta o inquérito no 11.º dia ao fórum, mas, em compensação o promotor denunciar no 12.º dia, encontra-se um ganho de três dias, não se justificando, pois, a materialização de constrangimento ilegal. Parece-nos sensato o raciocínio, uma vez que o Estado-investigação e o Estado-acusação,juntos, possuem 15 dias para manter o réu preso, caso o juiz não o libere antes (através de liberdade provisória), até que a ação penal comece. Há outros prazos para a conclusão do inquérito. Na hipótese de réu preso, tem a autoridade policial federal o prazo de 15 dias para concluir o inquérito (Lei 5.010/66, que organiza a Justiça Federal de primeira instância), sujeito à prorrogação por outros 15 dias, se necessário (art. 66: “O prazo para conclusão do inquérito policial será de 15 (quinze) dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo. Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o preso ao Juiz”). Outro prazo é o previsto na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que é de 30 dias, em caso de indiciado preso, bem como de 90 dias, quando solto (art. 51, caput). Esses prazos podem ser duplicados pelo juiz, ouvindo-se, previamente, o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 51, parágrafo único). Está-se, basicamente, no cenário do tráfico ilícito de drogas, não se aplicando tais previsões ao usuário de substância entorpecente, que não mais pode ser preso (art. 28 c.c. art. 48, Lei 11.343/2006). Preceitua a Lei 1.521/51 (Crimes contra a Economia Popular) que o prazo de conclusão do inquérito é sempre de 10 dias (art. 10, § 1.º) esteja o sujeito preso ou solto, possuindo o promotor apenas 2 dias para oferecer denúncia (art. 10, § 2.º). O inquérito militar tem, segundo o Código de Processo Penal Militar, o prazo de 20 dias para ser concluído, se o réu estiver preso, ou 40 dias (art. 20, caput), prorrogáveis por outros 20, se estiver solto (art. 20, § 1.º). Quando se tratar de crimes de competência originária dos tribunais (foro especial por prerrogativa de função), cujo procedimento está previsto na Lei 8.03 8/90, estando o réu preso, o Ministério Público tem o prazo de 5 dias para oferecer denúncia (art. 1.º, § 2.º, a); caso esteja solto, o prazo é de 15 dias (art. 1.º, caput) . Lembremos, ainda, que a Lei 8.658/93 prevê (art. 1.º) a aplicação dos arts. 1.º a 12 da Lei 8.03 8/90 às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais. Contagem dos prazos Trata-sede norma processual penal material, que lida como direito à liberdade, logo, não deixa de ter cristalino fundo de direito material. Por isso, entendemos deva ser contado como se faz com qualquer prazo penal, nos termos do art. lOdo Código Penal, incluindo-se o primeiro dia (data da prisão) e excluindo o dia final. Assim, se alguém, por exemplo, for preso em flagrante no dia 10, tem a polícia judiciária até o dia 19, no final do expediente, para remeter o inquérito a juízo. Outra solução implicaria a dilação do prazo, como se fosse um simples prazo processual, situação inadmissível para quem se encontra cautelarmente detido. Não se usa, por óbvio, a contagem processual que prorroga o prazo vencendo em final de semana ou feriado para o dia útil subseqüente, devendo a autoridade policial cuidar de antecipar a entrega dos autos à Vara competente, antes de adentrar data que prevê o fechamento do fórum, sob pena de configuração do constrangimento ilegal. Não se utiliza, tampouco, a prorrogação do início da contagem de um sábado, quando o sujeito foi preso em flagrante, para a segunda-feira, quando há expediente forense. O prazo, nesta hipótese, começa a contar no próprio sábado. Aliás, como bem ressalta Tourinho Filho, outro entendimento colocaria em choque a prisão em flagrante e a prisão preventiva, pois esta última prevê, claramente, que o prazo começa a ser contado a partir do dia em que se executar a prisão (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 52). Há posição em contrário, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Os argumentos são, em síntese, os seguintes: “Esse entendimento não convence também porque: a uma, todos os prazos procedimentais, quando o réu está preso, também incidem obliquamente sobre sua liberdade e nem por isso são contados pelo direito penal; a duas, pode levá-lo à redução de dois dias, restando, portanto, somente oito, repetimos, oito dias para elaboração do inquérito policial, como aconteceria quando: a) a captura fosse efetuada nas últimas horas do dia, pelo que a lavratura do respectivo auto somente se iniciaria no dia imediato; b) a cidade onde o inquérito policial fosse elaborado distasse razoavelmente da sede da comarca” (Maurício Henrique Guimarães Pereira, Habeas corpus e polícia judiciária, p. 236-237). Sobre tais colocações, pode-se contrapor o seguinte: quanto ao fato de serem os prazos processuais contados a teor do disposto no art. 798, § 1.º, do CPP, inclusive para o réu preso, nada mais correto, até porque cuida de prazo para que as partes se manifestem e que o juiz possa instruir o feito, logo, privilegia o contraditório e a ampla defesa, o que não ocorre com o prazo para o delegado, autoridade administrativa, terminar rapidamente investigação contra pessoa presa, sem que tenha havido ajuizamento de ação penal. A prisão decorrente de flagrante obriga o término da investigação em dez dias,contado o dia em que ela se deu, uma vez que não se cuida de prazo processual, este sim possuidor de regra específica. Assim, a prisão deve ser restritivamente interpretada e não ampliada ao máximo sem que haja formal acusação. Quanto ao segundo fator — se a prisão for feita nas últimas horas do dia ou se a Comarca é distante — trata-se de questão alheia ao interesse do preso, cuja liberdade foi privada pelo Estado. Este que encontre mecanismos ágeis e eficientes para dar conta de findar a investigação no prazo legal. Aliás, problemas administrativos da polícia judiciária não podem influenciar na liberdade de ir e vir de qualquer indivíduo. Cômputo do período de prisão temporária Sobre a prisão temporária, consultar o capítulo próprio, com definição e casos de aplicação. No tocante ao prazo de dez dias para findar o inquérito de réu preso, cremos que se inclui nesse montante o tempo de prisão temporária. Essa espécie de prisão possui o prazo de cinco dias, prorrogáveis por outros cinco, totalizando dez (art. 2.º, caput, da Lei 7.960/89), exatamente o que é previsto para um indiciado ficar preventivamente preso durante o inquérito, antes da denúncia. Além disso, a possibilidade de decretação da prisão preventiva durante a investigação foi inserida na lei quando inexistia a temporária. Atualmente, dispondo a polícia judiciária desta última, cremos estar praticamente encerrada a possibilidade de se decretar a preventiva durante o inquérito, salvo raríssimas exceções (como, por exemplo, quando já houver elementos suficientes para a direta decretação da preventiva de pessoa solta para, em seguida, haver o oferecimento de denúncia, dispensando-se a temporária). APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Processual Penal A Opção Certa Para a Sua Realização 7 Em se tratando de crime hediondo, no entanto, a prisão temporária é de trinta dias, prorrogável por igual período, em caso de imperiosa necessidade (art. 2.º, § 4.º da Lei 8.072/90). Ora, nessa situação, que é manifestamente excepcional, não tem cabimento, além dos trinta dias (que se podem tornar sessenta) permitir mais dez, que seriam decorrentes da preventiva. Logo, não há cabimento para a decretação desta última modalidade de prisão cautelar ao final da temporária. Simplesmente, deve- se considerar inexistente a possibilidade de se decretar a prisão preventiva durante o inquérito de pessoa já detida por trinta ou sessenta dias, em virtude de temporária. Pode-se considerar, entretanto, possível a seguinte situação: de início, o suspeito fica temporariamente preso. Libertado, continuam as investigações, para, ao final do inquérito, a autoridade policial representar pela decretação da preventiva. Decretada esta, tem o Estado dez dias para iniciar a ação penal. Prisão preventiva decretada durante oPrisão preventiva decretada durante oPrisão preventiva decretada durante oPrisão preventiva decretada durante o inquérito policialinquérito policialinquérito policialinquérito policial Os requisitos para a decretação da preventiva estão previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, abrangendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, além de outros. Ora, esses dois são justamente os necessários para que uma denúncia seja recebida, motivo pelo qual, existindo a prisão temporária para garantir investigações policiais eficientes e dinâmicas, toma-se rara a oportunidade de decretação da prisão preventiva com retorno dos autos à delegacia para a conclusão do inquérito. Cremos que o juiz deve vedar excessos nesse campo, isto é, se o promotor detém elementos suficientes para denunciar, não há cabimento em pedir a preventiva — ou concordar com o solicitado pela autoridade policial — e, ao mesmo tempo, pedir o retomo do inquérito para prosseguimento da investigação. Deve denunciar e, sendo o caso, requisitar, em autos apartados, uma diligência a mais, que julgar imprescindível, ao delegado. Instrumentos do crime e objetos de prova Os instrumentos do crime são todos os objetos ou aparelhos usados pelo agente para cometer a infração penal (armas, documentos falsos, cheques adulterados, facas etc.) e os objetos de interesse da prova são todas as coisas que possuam utilidade para demonstrar ao juiz a realidade do ocorrido (livros contábeis, computadores, carro do indiciado ou da vítima contendo vestígios de violência etc.). Ao mencionar a lei (art. 11, CPP) que os instrumentos e os objetos acompanharão os autos do inquérito, quer-se dizer que devem ser remetidos ao fórum, para que possam ser exibidos ao destinatário final da prova, que é o juiz ou os jurados, conforme o caso. Além disso, ficam eles à disposição das partes para uma contraprova, caso a realizada na fase extrajudicial seja contestada. Particularidades do inquérito policial InquisitivoInquisitivoInquisitivoInquisitivo O inquérito é, por sua própria natureza, inquisitivo, ou seja, não permite ao indiciado ou suspeito a ampla oportunidade de defesa, produzindo e indicando provas, oferecendo recursos, apresentado alegações, entre outras atividades que, como regra, possui durante a instrução judicial. Não fosse assim e teríamos duas instruções idênticas: uma, realizada sob a presidência do delegado; outra, sob a presidência do juiz. Tal não se dá e é, realmente, desnecessário. O inquérito destina-se, fundamentalmente, ao órgão acusatório, para formar a sua convicção acerca da materialidade e autoria da infração penal, motivo pelo qual não necessita ser contraditório e com ampla garantia de defesa eficiente. Esta se desenvolverá, posteriormente, se for o caso, em juízo. Lamentavelmente, muitos magistrados valem-se do inquérito para calcar suas decisões, como se fosse instrumento produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Utilizar o inquérito para sustentar a condenação do acusado é, nitidamente, inconstitucional. A vantagem e praticidade de ser o inquérito inquisitivo concentram-se na agilidade que o Estado possui para investigar o crime e descobrir a autoria. Fosse contraditório, tal como o processo, e poderia não apresentar resultado útil. Portanto, deve-se buscar a exata medida para considerar o inquérito inquisitivo, embora sem que possua caráter determinante ao magistrado no momento da sentença. SigilosoSigilosoSigilosoSigiloso O inquérito policial, por ser peça de natureza administrativa, inquisitiva e preliminar à ação penal, deve ser sigiloso, não submetido, pois, à publicidade que rege o processo. Não cabe a incursão na delegacia, de qualquer do povo, desejando acesso aos autos do inquérito policial, a pretexto de fiscalizar e acompanhar o trabalho do Estado-investigação, como se poderia fazer quanto ao processo-crime em juízo. As investigações já são acompanhadas e fiscalizadas por órgãos estatais, dispensando-se, pois, a publicidade. Nem o indiciado, pessoalmente, aos autos tem acesso. É certo que, inexistindo inconveniente à “elucidação do fato” ou ao “interesse da sociedade”, pode a autoridade policial, que o preside, permitir o acesso de qualquer interessado na consulta aos autos do inquérito. Tal situação é relativamente comum em se tratando de repórter desejoso de conhecer o andamento da investigação ou mesmo do ofendido ou seu procurador. Assim, também não é incomum que o delegado, pretendendo deixar claro que aquela específica investigação é confidencial, decrete o estado de sigilo. Quando o faz, afasta dos autos o acesso de qualquer pessoa. Entretanto, ao advogado não se pode negar acesso ao inquérito, pois o Estatuto da Advocacia é claro nesse sentido: Lei 8.906/94, art. 7.º — “São direitos do advogado: (...) XIV — examinar em qualquer repartição policial,mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. Em síntese, o sigilo não é, atualmente, de grande valia, pois se alguma investigação em segredo precise ser feita ou esteja em andamento, pode o suspeito, por intermédio de seu advogado, acessar os autos e descobrir o rumo que o inquérito está tomando. É verdade que há posição doutrinária e jurisprudencial em sentido contrário, inviabilizando o acesso do advogado do indiciado às investigações sob o pretexto de que o interesse público concentrado na segurança deve prevalecer sobre o individual. Com isso não concordamos, uma vez que o sigilo não pode jamais ferir a prerrogativa do defensor, além do que, embora no inquérito não se exercite a ampla defesa, não deixa ela de estar presente, na exata medida em que pode o indiciado, por seu advogado, verificar o estágio das investigações realizadas contra sua pessoa. Recentemente, a 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmou o direito de acesso do advogado ao inquérito, ainda que corra sob sigilo, pois se cuida de direito fundamental e prerrogativa profissional. Além da consulta aos autos, pode o advogado participar, apenas acompanhando, da produção das provas. E conseqüência natural da sua prerrogativa profissional de examinar os autos do inquérito, copiar peças e tomar apontamentos. Pode, pois, verificar o andamento da instrução, desde que tenha sido constituído pelo indiciado, que, a despeito de ser objeto da investigação e não sujeito de direitos na fase pré-processual, tem o específico direito de tomar conhecimento das provas levantadas contra sua pessoa, corolário natural do princípio constitucional da ampla defesa. Nem se diga que este princípio somente se concretiza na fase processual, uma vez que se sabe ser o inquérito o momento único para a produção de determinadas provas que não mais se repetem (vide o exemplo das periciais). E não olvidemos, ainda, o costume praticamente generalizado dos juízes e tribunais de levarem em conta até mesmo os depoimentos de testemunhas e reconhecimentos de pessoas e coisas produzidos nessa fase ao julgarem o feito. Aliás, não há fundamento para a exclusão do advogado da produção da prova, embora no seu desenvolvimento não possa intervir — fazendo reperguntas às testemunhas, por exemplo —, mas somente acompanhar, porque os atos dos órgãos estatais devem ser pautados pela moralidade e pela transparência. Dir-se-á que o inquérito é sigiloso (ausente a publicidade a qualquer pessoa do povo) e não contestamos tal afirmativa, o que não pode significar a exclusão da participação do advogado como ouvinte e fiscal da regularidade da produção das provas, caso deseje estar presente. Torna-se nítida essa viabilidade quando se analisa o disposto no art. 3.º § 2.º, da Lei 1.579/52 (modificada pela Lei 10.679/2003): “O depoente poderá fazer-se acompanhar de advogado, ainda que em reunião secreta” APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Processual Penal A Opção Certa Para a Sua Realização 8 (grifo nosso). O dispositivo citado cuida da formação e atuação da Comissão Parlamentar de Inquérito, que poderá exercer suas atividades em sessão secreta, mas jamais excluindo o advogado. Registremos que a CPI tem poderes investigatórios típicos do juiz (art. 58, § 3.º CF), logo, maiores que os da autoridade policial, motivo pelo qual, com maior razão, não poderá o delegado determinar o afastamento do defensor do acompanhamento da produção da prova na fase inquisitorial, a pretexto de manter o sigilo da investigação. Incomunicabilidade do indiciadoIncomunicabilidade do indiciadoIncomunicabilidade do indiciadoIncomunicabilidade do indiciado Cremos estar revogada essa possibilidade pela Constituição Federal de 1988. Note-se que, durante a vigência do Estado de Defesa, quando inúmeras garantias individuais estão suspensas, não pode o preso ficar incomunicável (art. 136, § 3.º IV, CF), razão pela qual, em estado de absoluta normalidade, quando todos os direitos e garantias devem ser fielmente respeitados, não há motivo plausível para se manter alguém incomunicável. Além disso, do advogado jamais se poderá isolar o preso (Lei 8.906/94, art. 7.º, III). Logo, ainda que se pudesse, em tese, admitir a incomunicabilidade da pessoa detida, no máximo, seria evitar o seu contato com outros presos ou com parentes e amigos. Há outra posição na doutrina, admitindo a vigência da incomunicabilidade e justificando que o art. 136, § 3.º, IV, da Constituição, voltou-se unicamente a presos políticos e não a criminosos comuns. Aliás, como é o caso da previsão feita pelo Código de Processo Penal (art. 21). Preferimos a primeira posição, aliás a incomunicabilidade somente teria sentido, para garantir efetivamente uma investigação sem qualquer contaminação exterior, se o detido pudesse ficar em completo isolamento. Ora, não sendo possível fazê-lo no que concerne ao advogado, fenece o interesse para outras pessoas, pois o contato será, de algum modo, mantido. Pela revogação da incomunicabilidade: Tourinho Filho (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 66) e Mirabete (Código de Processo Penal interpretado, p. 62-63). Pela manutenção do dispositivo: Damásio Evangelista de Jesus (Código de Processo Penal anotado, p. 17), Vicente Greco Filho (Manual de processo penal, p. 86). Relatório final A autoridade policial deve, ao encenar as investigações, relatar tudo o que foi feito na presidência do inquérito, de modo a apurar — ou não — a materialidade e a autoria da infração penal. Tal providência é sinônimo de transparência na atividade do Estado-investigação, comprobatória de que o princípio da obrigatoriedade da ação penal foi respeitado, esgotando-se tudo o que seria possível para colher provas destinadas ao Estado- acusação. Ainda assim, pode o representante do Ministério Público não se conformar, solicitando ao juiz o retorno dos autos à delegacia, para a continuidade das investigações, devendo, nesse caso, indicar expressamente o que deseja. Se a autoridade policial declarou encenados os seus trabalhos, relatando o inquérito, não é cabível que os autos retomem para o prosseguimento, sem que seja apontado o caminho desejado. Por outro lado, a falta do relatório constitui mera irregularidade, não tendo o promotor ou o juiz o poder de obrigar a autoridade policial a concretizá-lo. Trata-se de falta funcional, passível de correção disciplinar. E natural que, determinando a lei que o relatório seja feito, a autoridade policial deve prezar a sua função, concretizando-o, o que não impede, em absoluto, ainda que o faça de modo muito resumido ou confuso, o prosseguimento do feito. Aliás, é o mais adequado, pois o relatório não tem nenhuma utilidade probatória para a instrução do processo, destinando-se ao esclarecimento do promotor acerca do que foi feito pelo Estado- investigação. Pensamos ser inadequado determinar o retorno dos autos do inquérito à polícia judiciária somente porque o delegado declarou encenada a investigação sem empreender o relatório minucioso a respeito do caso. Prossegue-se, com ofício comunicativo à Corregedoria da Polícia, para as providências cabíveis. Processualmente, não deve ter maiores reflexos. Indeferimento de novas diligências requeridas pelo Ministério PIndeferimento de novas diligências requeridas pelo Ministério PIndeferimento de novas diligências requeridas pelo Ministério PIndeferimento de novas diligências requeridas pelo Ministério Púúúúblicoblicoblicoblico O juiz não deve indeferir o requerimento formulado pelo representante do Ministério Público, quando solicitar novas diligênciaspara formar o seu convencimento, ainda que a autoridade policial já tenha apresentado o relatório final. Afinal, sendo ele o titular da ação penal, pode necessitar de outras colheitas, antes de ofertar a denúncia ou pedir o arquivamento. Entretanto, cremos ser mais rápido, quando for possível, que o promotor, indeferido o retorno dos autos do inquérito à polícia judiciária, por intransigência do juiz, requisite diretamente à autoridade policial a diligência almejada. Nessa situação, a sociedade sai ganhando e o inquérito tem sua conclusão apressada, ao invés de se interpor demorada correição parcial. Excepcionalmente, quando a diligência necessária não prescindir dos autos, que estão em cartório, outro remédio não cabe senão o recurso ao tribunal. Se os indeferimentos forem sucessivos, por mero capricho do juiz, a questão desloca-se para a esfera correcional, cabendo representação do promotor junto à Corregedoria Geral da Justiça. O mais importante é assegurar à sociedade a conclusão célere da investigação, com início da ação penal, ultrapassando-se as fronteiras das suscetibilidades pessoais. Por outro lado, quando o magistrado notar que o promotor está apenas ganhando tempo, requerendo diligência inútil, deve oficiar ao Procurador- Geral da Justiça, comunicando a ocorrência para as providências funcionais pertinentes. Indeferir a solicitação, no entanto, buscando obrigar o promotor a denunciar, é o caminho menos indicado, pois mais arrastado. Inquérito como base da denúncia ou queixa e sua dispensabilidInquérito como base da denúncia ou queixa e sua dispensabilidInquérito como base da denúncia ou queixa e sua dispensabilidInquérito como base da denúncia ou queixa e sua dispensabilidaaaadededede A natureza do inquérito, como já se viu, é dar segurança ao ajuizamento da ação penal, impedindo que levianas acusações tenham início, constrangendo pessoas e desestabilizando a justiça penal. Por isso, ao oferecer a denúncia, deve o representante do Ministério Público — o mesmo valendo para a vítima — ter como suporte o inquérito policial, produzido pela polícia judiciária, na sua função de Estado-investigação, órgão auxiliar do Poder Judiciário nessa tarefa. Eventualmente, é possível dispensar o inquérito, desde que o acusador possua provas suficientes e idôneas para sustentara denúncia ou a queixa, o que não deixa de ser hipótese rara. As situações em que o inquérito policial deixa de ser feito são representadas pela realização de outros tipos de investigação oficial — como sindicâncias, processos administrativos, inquéritos militares, inquéritos parlamentares, incidentes processuais —, bem como pela possibilidade, não comum, de se conseguir ajuizar a demanda simplesmente tendo em mãos documentos, legalmente constituídos. Termo circunstanciado É um substituto do inquérito policial, realizado pela polícia, nos casos de infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superiora dois anos, cumulada ou não com multa). Assim, tomando conhecimento de um fato criminoso, a autoridade policial elabora um termo contendo todos os dados necessários para identificar a ocorrência e sua autoria, encaminhando-o imediatamente ao Juizado Especial Criminal, sem necessidade de maior delonga ou investigações aprofundadas. É o que dispõe a Lei 9.099/95, no art. 77, § 1.º: “Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente” (grifamos). Curador Tratava-se da pessoa que tinha por função proteger e orientar o menor de 21 anos, tanto no interrogatório da fase policial quanto no interrogatório prestado em juízo, suprindo-lhe as naturais deficiências trazidas pela imaturidade e zelando para que não houvesse qualquer arbítrio ou coação indevida contra sua pessoa. Estava vinculado à defesa do menor e não podia depor contra seus interesses, revelando dados sigilosos, protegidos por lei. Preceitua a Lei 10.406, de 10.01.2002 (Código Civil), no art. 5.º, caput, que a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Nota-se que a evolução da sociedade, dos seus hábitos e costumes está a evidenciar a desnecessidade de se tutelar o maior de 18 anos e menor de 21 anos com as cautelas antes exigidas pela sua pretensa inexperiência e ingenuidade. Sabe-se que a pessoa, ao atingir os 18 anos, atualmente, encontra-se perfeitamente habilitada para desempenhar todos os atos da vida civil e APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos Direito Processual Penal A Opção Certa Para a Sua Realização 9 penal: pode celebrar, sozinha, um contrato de compra e venda de bens móveis ou imóveis, como pode, também, responder penalmente pelas infrações penais que praticar. Logo, inexiste qualquer fundamento lógico para se manter a figura do curador, no contexto do processo penal. Relembremos que o curador só tem prestado desserviços ao acusado menor de 21 anos, pois, lamentavelmente, há farta jurisprudência aceitando o seu depoimento em juízo para confirmar a confissão extrajudicial do réu, validando, pois, uma condenação. Portanto, não se deve mais considerar menor a pessoa que tenha menos de 21 anos, necessitando, pois, de curador. Embora o art. 564, III, c, CPP preceitue constituir nulidade a não nomeação de curador ao réu menor de 21 anos, está, naturalmente, referindo-se ao incapaz para desenvolver todos os atos da vida civil, enfim, àquele que sempre fora, pelo direito brasileiro, considerado relativamente incapaz. Interpretando-se de maneira lógica e sistemática o preceito, é preciso considerar que a modificação trazida pelo Código Civil deve produzir efeitos imediatos na legislação processual penal, que padece de falta de renovação geral e sistemática há anos. A isso acrescente-se que a Lei 10.792/2003 revogou o art. 194 do CPP, eliminando a presença do curador para o interrogatório judicial do réu menor de 21 anos, bem como a Lei 11.689/2008 suprimiu do art. 449, cujo conteúdo foi transferido ao art. 457, a presença do curador para o acusado menor de 21 anos. Poder-se-ia argumentar que o Código Penal continua a prever atenuante ao menor de 21 anos que cometa crime, bem como a calcular a prescrição pela metade a quem possua menos de 21 anos na data do fato criminoso. Entretanto, cuida-se, nessa situação, de outro enfoque. São benefícios concedidos a quem, segundo a lei penal, não atingiu, ainda, a plena maturidade, motivo pelo qual, embora possa compreender o caráter ilícito do que fez, merece uma reprimenda mais leve. Não se pode deixar de considerar que, no futuro, tais normas possam ser, também, revistas, pois os tempos são outros e o maior de 18 anos pode ser, para todos os efeitos, equiparado a qualquer outro réu,já que o amadurecimento lhe chega muito mais cedo, tanto em virtude da quantidade, quanto da qualidade das informações que lhe são passadas regularmente. Mas, por se tratar de benefícios penais expressos, não se pode considerá-los revogados pela interpretação lógico-sistemática. Continuarão a merecer a atenuante e a prescrição pela metade os menores de 21 anos. No contexto processual penal, no entanto, é diferente, pois a presença do curador, ao lado do réu, já vinha sofrendo constantes mutações, trazidas pela própria jurisprudência, que não somente pacificou o entendimento de que a figura do curador pode ser substituída, sem qualquer ranhura, pela do defensor — aliás, muito mais lógico que se garanta advogado
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