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A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 - O NOVO DIVÓRCIO COMO FERRAMENTA (IN)EFICAZ À ECONOMIA PROCESSUAL: ESTUDO DE CASO NO JUDICIÁRIO DA COMARCA DE FARROUPILHA - RS Autoras: Patrícia Maino Wartha, Mestre em Direito Público, Doutoranda, advogada, docente e coordenadora do núcleo de práticas jurídicas. Vanessa Zangalli Smaniotto, Bacharel em Direito pelo Centro de Ensino Superior Cenecista de Farroupilha, Pós-Graduanda em Direito Administrativo Econômico pelo Centro de Ensino Superior Cenecista de Farroupilha. Resumo: O presente trabalho teve como objetivo principal demonstrar se a Emenda Constitucional 66/2010, que alterou o sistema do divórcio, fazendo-o passar de antidivorcista para divorcista pleno, trouxe ao âmbito jurídico a facilitação da dissolução dos vínculos conjugais, ou também benefícios ao Poder Judiciário como um todo, verificando se as alterações trazidas pela Emenda Constitucional 66/2010, provocaram uma economia processual, que beneficiaria tanto as partes quanto o Poder Judiciário, ainda se essa rapidez processual não provocou a banalização do casamento, uma vez que o casal perdeu um período de convivência, quando poderia ocorrer a reconciliação. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, sendo utilizados dados coletados em diversos autores acerca da evolução histórica pela qual passou o instituto do divórcio até a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, bem como as alterações trazidas por tal instituto. Após, fez-se uma análise de dados obtidos no fórum local (Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, comarca de Farroupilha), acerca dos números de divórcios, separações judiciais e conversões de separações judiciais em divórcio, do ano de 2009 (ano anterior a aprovação da EC 66/2010) até o ano de 2012, para se verificar se houve crescimento ou diminuição do número de processos após a aprovação da referida Emenda. Ao final, chegou-se à conclusão de que a alteração legislativa foi de muita valia ao Poder Judiciário, pois, mesmo que sumariamente, alcançou a Economia Processual. Abstract: This study aimed to demonstrate whether the Constitutional Amendment 66/2010, which changed the system of divorce, making the move from an anti-divorcist system to a total divorcist one, brought to the legal scope facilitation of marital bonds dissolution, and also benefits to the Judiciary as a whole, checking if the changes brought about by Constitutional Amendment 66/2010 caused a procedural economy, which would benefit both parties and the Judiciary, even/or if this new faster procedure has provoked or not the banalization of marriage, since the couple lost a coexistence period, when reconciliation could occur. The methodology used was the literature research, with data collected from various authors, about the historical evolution of the divorce institute until the approval of Constitutional Amendment 66/2010, as well as the changes brought about by that institute. Also, the positives and negatives aspects about Constitutional Amendment 66/2010 were explored from the view and opinion of many scholars. At the end, the two issues were discussed together. After, it was an analysis of data obtained in the local state court (Judiciary of the State of Rio Grande do Sul region of Farroupilha), about the numbers of divorces, legal separations and conversions in divorce from 2009 (year prior to the approval of CA 66/2010) to the year 2012, to check if there was an increase or decrease in the number of cases after the approval of the mentioned amendment. At the end, we reached the conclusion that the Legislative Amendment was of great value to the Judiciary because, even summarily, achieved the Procedural Economy. Sumário 1 Introdução ......................................................................................................................................... 2 2 Divórcio e Separação Judicial ........................................................................................................... 3 2.1 As alterações trazidas pela Emenda Constitucional 66/2010......................................................... 7 2.1.1. O fim da separação judicial? ...................................................................................................... 8 2.1.2 A culpa como motivo para o fim do casamento: ...................................................................... 13 2.1.3 A situação dos separados judicialmente quando da aprovação da Emenda Constitucional 66/2010............................................................................................................................................... 16 3 O novo divórcio e o princípio da economia processual .................................................................. 18 3.1 Estudo de caso .............................................................................................................................. 19 3.2 Avanço ou retrocesso? ................................................................................................................. 20 1 Introdução Desde os primórdios da humanidade algumas uniões conjugais acabavam sendo dissolvidas. Inicialmente, tinha-se o repúdio a mulher, por diversos motivos. Em Roma, baseando-se na consensualidade do casamento as separações eram amplamente permitidas. Contudo, até os dias atuais a Igreja Católica continua pregando o antidivorcismo. No Brasil, o Código Canônico, ainda vigente, prevê a indissolubilidade dos vínculos conjugais. O divórcio passou a ser possível no Brasil a partir do advento da Lei 6.515/77, e a Constituição Federal de 1988 acabou por facilitar ainda mais a dissolução dos vínculos conjugais. O Código Civil de 2002 trouxe os mesmos prazos estabelecidos na Constituição Federal. No ano de 2007, após uma alteração no Código de Processo Civil, foi instituído o divórcio extrajudicial por escritura pública. E, por fim, restou aprovada a Emenda Constitucional que introduziu o instituto conhecido como “Novo Divórcio”. A Emenda Constitucional de 66/2010 foi introduzida no sistema jurídico brasileiro com o fim de facilitar o divórcio e extinguir os prazos anteriormente exigidos. Em uma análise mais superficial, pode-se concluir que a extinção de tais prazos traria um imenso benefício também ao Poder Judiciário, já que iria reduzir, em tese, pela metade o número de ações em trâmite. Para tanto, é necessário analisar os entendimentos de diversos doutrinadores e as jurisprudências majoritárias no que tange à extinção do instituto da Separação Judicial, eis que, sua permanência no sistema faria com que a EC 66/2010 fosse, até certo ponto, inócua. Serão, ainda, resgatadas as evoluções dos institutos da separação judicial e divórcio no âmbito do Direito Brasileiro. Ainda, serão apontados os pontos negativos e positivos da Emenda Constitucional 66 de 2010, bem como será feita a ligação entre a referida Emenda e o Princípio da Economia Processual. Assim, o presente estudo possui como escopo demonstrar, em análise do caso concreto, se a alteração trazida pela Emenda Constitucional 66/2010, a qual alterou o sistema do divórcio, fazendo-o passar de antidivorcista para divorcista, foi favorável só aos cônjuges, ou também ao sistema jurídico como um todo. Desse modo, será que ela tem proporcionado a redução de ações de divórcio em trâmite, proporcionando Economia Processual, ou não trouxe alteração nenhuma nesse sentido? Ao final será demonstrado através da utilização de dados reais, a ligação entre a EC 66/2010 e o Princípio da Economia Processual. 2 Divórcio e Separação Judicial O divórcio foi instituído, oficialmente, na Legislação Brasileira como advento da Emenda Constitucional nº 09 de 1977, aprovada após Emenda Constitucional nº 08 de 1977, que reduziu o quorum para aprovação das Emendas Constitucionais de dois terços para maioria absolutados votos. A Emenda Constitucional 09 de 1977, que foi aprovada em 15 de junho de1977 por 219 votos, dava nova redação ao § 1º do artigo 175 da Emenda Constitucional nº 01 de 19691, regulamentada pela Lei 6.515 (Lei do Divórcio). Em sua redação original, tal artigo prescrevia que o casamento era indissolúvel2. De autoria do Deputado Nelson Carneiro, a referida emenda enfrentou a dura oposição da classe mais conservadora e da Igreja. Coelho (2006, p. 96), em sua obra, define essa fase do Direito Brasileiro, aduzindo que, até 1977, o Brasil era o único país do mundo a adotar, na Constituição, a regra da indissolubilidade do vínculo matrimonial. Continua, referindo que tal fato se deve a forte participação do Catolicismo na sociedade brasileira. Naquele ano, no meio a intenso debate, restou aprovada a Emenda Constitucional que veio a introduzir o divórcio na legislação brasileira. A Emenda Constitucional trouxe a possibilidade da dissolução do casamento, nos casos expressos na Lei, desde que houvesse separação de fato, por no mínimo, 03 anos. Além da possibilidade do divórcio, a Lei disciplinou também a separação judicial, a guarda e o uso do nome do cônjuge. A separação judicial, anteriormente chamada de desquite, previa o decurso de um lapso temporal para a possibilidade do divórcio, isto por que, havia ainda, em tese, a possibilidade de ocorrer uma reconciliação entre os cônjuges, antes do fim definitivo do vínculo conjugal. Ou seja, a separação judicial não extinguia o vínculo existente entre os cônjuges, dissolvendo apenas a sociedade conjugal. Até a introdução do instituto do divórcio na Legislação Brasileira, o vínculo havido pelo casamento apenas se dissolvia pelo desquite ou pela morte do cônjuge. Os desquitados eram impossibilitados de contraírem novo matrimônio, bem como, se litigioso, o desquite apenas poderia ocorrer com a comprovação de que houvera, por parte do outro cônjuge, algum ato atentatório para com o casamento, que era a chamada culpa pelo fim do matrimônio. O artigo 317 do Código Civil 1 Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Podêres Públicos. § 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em Lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9. de 1977). 2 Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Podêres Públicos. § 1º O casamento é indissolúvel. de 1916 enumerava como atos atentatórios o adultério, a tentativa de homicídio, sevícias ou injúria grave e o abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos. Simão (2010), em seu artigo, refere que, após a introdução do divórcio no Brasil, o instituto antes chamado de desquite passou a chamar-se de separação judicial, perdendo, então, a qualidade de “fim em si”. Em outras palavras, passou a ser um meio para o fim do casamento. De acordo com a Lei 6.515/77, os institutos da separação judicial e do divórcio possuíam caráter de sucessividade, ou seja, o segundo só poderia ser atingido após ter sido obtida, pelos cônjuges, a separação judicial, bem como, após ter decorrido o lapso temporal de três anos. No entanto, havia, na própria Lei, um caso de excepcionalidade com relação à sucessividade dos institutos: conforme disposto no artigo 40, nos casos em que a separação de fato havia ocorrido anteriormente à promulgação da Lei, perdurado por, no mínimo, cinco anos, o divórcio poderia se dar de forma direta, sendo que, para tanto, deveria haver prova da separação. Ainda, havia a possibilidade da ocorrência da separação judicial por consentimento mútuo dos cônjuges, bem como, por requerimento de apenas um deles, quando o outro tivesse qualquer conduta desonrosa para com a relação. Continuava, assim, a existir o instituto da culpa. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve imensas alterações no que tange a separação e divórcio. Tem-se que, a principal alteração foi a instituição do divórcio direto. Até 1988, a figura do divórcio direto era permitida, tão somente, nos casos em que houvesse a comprovada separação de fato por mais de cinco anos. Era necessário, conforme já referido, que tal separação de fato tivesse iniciado antes da entrada em vigor da conhecida Lei do divórcio, ou seja, antes de 28 de junho de 1977. Ainda, houve uma drástica redução nos prazos, conforme refere Sales (2011). Vejamos: anteriormente a 1988, a conversão da separação em divórcio poderia levar até oito anos, ou seja, se os cônjuges tivessem cessado sua vida em comum há mais de cinco anos (consecutivos), qualquer deles poderia propor a separação judicial litigiosa. No entanto, somente três anos após a data do trânsito em julgado da decisão de separação judicial é que poderia ser requerida a conversão em divórcio. No mais, a separação judicial consensual só poderia ser requerida pelo casal dois anos após o casamento, e a conversão em divórcio poderia ser requerida somente três anos após o trânsito em julgado da homologação da separação judicial. Ou seja: os cônjuges concordavam com o término do casamento, e mesmo assim, eram obrigados pelo Estado, a permanecer unidos pelos vínculos conjugais por, no mínimo, cinco anos. Por outro lado, havia ainda o instituto da separação judicial litigiosa, que poderia ser requerida, a qualquer momento, desde que um dos cônjuges imputasse ao outro qualquer ato de violação dos direitos conjugais, ou qualquer outra conduta desonrosa. Nesses casos, mesmo diante da gravidade da situação, a conversão em divórcio só poderia ser requerida três anos após a separação judicial. Após o advento da Constituinte de 1988, a conversão da separação judicial em divórcio poderia se dar um ano após o trânsito em julgado da sentença que decretasse a separação judicial dos cônjuges. Já o divórcio direto poderia ser requerido após dois anos de comprovada separação de fato. Assim, como consequência, os prazos instituídos pela chamada Lei do Divórcio não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988. A Lei 7.841 de 1989 alterou o artigo 40 da Lei 6515/773, reduzindo o tempo exigido para a concessão do divórcio de forma direta, passando a ser este de dois anos consecutivos, conforme já prelecionado na Constituição Federal4. No entanto, a referida Lei mantinha ainda a culpa como possibilidade para a ocorrência do pedido de divórcio. No ano de 1992, com a Lei 8.408, que alterou o parágrafo primeiro, artigo 5º da Lei 6515/775, houve a redução do prazo para a propositura da ação separação judicial. A Lei em comento definia que o prazo passava a ser de um ano. Com o advento do Código Civil de 2002, este também trouxe a modificação dos prazos exigidos para a decretação do divórcio e da separação judicial. Passou-se a ser exigida a separação de fato dos cônjuges, por no mínimo, dois anos, para que pudesse se dar o divórcio de forma direta, ou ainda, o decurso de um ano após a sentença que decretasse a separação judicial do casal, para que fosse requerida a conversão da separação e divórcio. Ou seja, a legislação infraconstitucional havia se adequado, e passado a vigorar com o mesmo texto da Carta Magna. Ainda, em que pese a laicidade do Estado, o casamento religioso continua surtindo efeitos civis, se cumpridas às exigências previstas nos artigos 1515 e 1516 Código Civil de 20026. 3 Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação. 4 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressosem lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. (Redação alterada pela EC 66/2010). 5 Art. 5º A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum. § 1° A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. 6 Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da Lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. § 1º O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. § 2º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532 . § 3º Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. No ano de 2007, uma nova alteração, trazida pela Lei 11.441 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação judicial e divórcio por escritura pública. A referida Lei incluiu o artigo 1.124 - A ao Código de Processo Civil, o qual possui a seguinte redação: Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2° O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da Lei. Conforme se verifica pelo citado artigo, é necessário o cumprimento de alguns requisitos para que seja possível a decretação do divórcio e da separação judicial pela via administrativa. Inicialmente, tem-se que o primeiro requisito é a concordância das partes. Em outras palavras, ambos os cônjuges devem querer por fim à sociedade conjugal, bem como, devem estar de acordo com relação à partilha de bens, a fixação de pensão alimentícia ao cônjuge e da continuidade ou não do uso do nome do cônjuge. Outro requisito, é que o casal não tenha filhos menores e incapazes. Neste caso, a via judicial é obrigatória. Cassetari (2010, p. 33) refere que esta opção não poderá ser utilizada pelos cônjuges que emanciparem os filhos, eis que neste caso, haverá a aquisição da capacidade de direito, mas não da maioridade civil. Ainda, o mesmo autor refere que, se qualquer dos cônjuges tiver filhos menores com outro companheiro, não há óbice à concessão do divórcio e separação judicial por escritura pública, eis que o requisito diz respeito a filhos em comum do casal que está se separando ou divorciando. Ainda, deve haver a observância dos prazos previstos no Código Civil, quais sejam: (i) Segundo o artigo 1574, os cônjuges devem estar casados, por no mínimo, um ano, para poderem se separar consensualmente; (ii) De acordo com o artigo 1580, deve ter decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial do casal, ou da concessão da medida cautelar de separação de corpos, para que os cônjuges possam realizar a sua conversão em divórcio. (iii) Nos termos do artigo 1580, §2º, os cônjuges devem comprovar a separação de fato por mais de dois anos, para que possam realizar o divórcio direto. A inobservância de qualquer dos requisitos, gerará a nulidade da separação ou divórcio do casal. Ainda, o efeito da separação e do divórcio feitos por escritura pública é inter partes, e para que produza efeitos erga omnes devem ser averbados junto ao Cartório de Registro Civil onde o casamento foi realizado. Neste diapasão, Cassetari (2010, p. 35-36), refere que tal ato seria de responsabilidade do notário, a fim de se evitar a omissão ou esquecimento das partes. Contudo, cabe ressaltar o entendimento do autor já referido (2010, p. 36-37), no que tange a separação e divórcio por escritura pública quando a mulher estiver grávida. Nestes casos, entende que em sendo os direitos do nascituro protegidos pelo Código Civil, em seu artigo 2º, não pode ser concedido o divórcio ou separação dos cônjuges. Outrossim, importante referir acerca da facultatividade dada às partes quanto à utilização, ou não, da separação e do divórcio feitos por escritura pública. Assim, apesar da existência de posicionamentos contrários, verifica-se que a sua utilização depende da vontade das partes. Ou seja, os cônjuges que pretendem se separar ou divorciar podem escolher pela utilização ou não da separação ou divórcio por escritura pública, desde que cumpridos os requisitos exigidos. Em que pese a utilização da expressão “poderão” no texto do artigo 1124–A do Código de Processo Civil, muitos juízes entenderam pela extinção do processo judicial, sem julgamento de mérito, em virtude da possibilidade da realização do ato pela via extrajudicial. Contudo, tem-se o entendimento jurisprudencial: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL. USO FACULTATIVO DA ESCRITURA PÚBLICA. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA E EXTINÇÃO DA AÇÃO. DESCABIMENTO. A separação e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podem ser realizados por escritura pública, com base no art. 1.124-a do CPC, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.441 de 2007. A formalização pela via extrajudicial não é obrigatória, mas mera faculdade dos cônjuges, bastando que se atente à redação da norma. Assim, descabe o indeferimento da inicial e a extinção da ação por carência de ação de separação consensual. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70024168395, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 30/06/2008, grifo nosso). Assim, verifica-se que cabe aos cônjuges a opção pelo procedimento extrajudicial. Sendo que, se estes entenderem em ingressar com o processo pela via judicial, não haverá qualquer óbice. Com relação à conversão de uma separação judicial em divórcio por escritura publica, Cassettari (2010, p. 65-66) refere não haver qualquer impedimento, tendo em vista que o trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial das partes encerra a prestação jurisdicional do magistrado. Já com relação à constitucionalidade de tal ato, refere que é sim possível e constitucional fazê-lo, sob pena de violação do princípio da isonomia, eis que o prazo para qualquer das formas de separação é o mesmo, deixando, assim, as partes que optaram pela separação judicial e as que optaram pela separação por escritura pública em pé de igualdade. 2.1 As alterações trazidas pela Emenda Constitucional 66/2010 Com o advento da EmendaConstitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, que instituiu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto conhecido, coloquialmente como “novo divórcio”, muitas dúvidas surgiram com relação a sua aplicabilidade, funcionalidade, e até mesmo no que diz respeito aos processos que estavam em trâmite quando da sua aprovação. Inicialmente, surgiram dúvidas com relação à permanência do instituto da Separação Judicial no Direito pátrio, eis que sua utilização, em tese não traria qualquer vantagem às partes envolvidas. Outrossim, sua utilização acabaria por atrasar a prestação jurisdicional do Estado. Assim, resta a questão: A permanência da Separação Judicial seria uma faculdade dada às partes, ou sua utilização apenas traria morosidade à causa fim do processo? Ainda, houve controvérsias no que tange a real aplicabilidade do instituto, eis que, há aqueles que entendem que tal Emenda não trouxe qualquer mudança significativa ao Direito Brasileiro, concluindo, assim, pela permanência do sistema dual para a resolução do casamento. Por outro lado, há entendimentos que referem que a culpa não está mais presente nas discussões referentes aos divórcios, bem como, há quem entenda que, em que pese continue existindo, a culpa deve ser discutida em ação civil autônoma, e não no âmbito do direito de família. Para muitos, o novo divórcio surgiu com o intuito de facilitar a vida dos cônjuges que pretendem se divorciar, bem como, extinguiria com qualquer intervenção do Estado nas relações conjugais dos indivíduos. Muitos, ainda, entendem que tal facilitação viria a beneficiar os filhos, que não precisariam conviver em um ambiente turbulento e conturbado. Ainda, há quem entenda que a facilitação dada ao divórcio, acabou por banalizar o instituto do casamento, e ainda, acabaria por afastar os pais dos filhos. Outrossim, poderia ser utilizado como artimanha para os cônjuges que pretendem fraudar credores. Enfim, muitas são as dúvidas causadas pela EC 66/2010. Algumas delas serão esmiuçadas no decorrer do presente trabalho, com a apresentação de diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. 2.1.1. O fim da separação judicial? Em que pese haja entendimentos, minoritários, com relação à permanência do instituto da separação judicial, verifica-se que, na sua grande maioria, os autores entendem que tal instituto não mais se encontra recepcionado na legislação brasileira. Este é o entendimento de Leite (2011, p. 171), conforme se observa neste trecho: A principal inovação, sem dúvida alguma, foi a extinção da ultrapassada e injustificável sistemática dúplice para o desfazimento do casamento: a separação de direito punha fim à sociedade conjugal, enquanto o divórcio dissolvia o vínculo matrimonial. Com a Emenda, adotou-se sistemática uma para o desenlace conjugal, na medida em que a separação foi eliminada do ordenamento pátrio, decorrência da revogação legal, e o divórcio foi alçado à condição de único instrumento hábil para a dissolução inter vivos do casamento válido. Finda a sistemática dúplice, a sociedade e o vínculo conjugal são encerrados por meio de apenas uma medida judicial: o divórcio. Refere, ainda, que a finalidade do sistema dúplice era a possibilidade da reconciliação do casal, após a decretação da separação, e antes da sua conversão em divórcio, já que o Código Civil, em seu artigo 15777, prevê que os cônjuges, mesmo separados judicialmente, poderiam retomar o casamento, mediante requerimento conjunto, formulado nos autos do processo de separação. Leite (2011, p. 171) afirma que, nos termos do artigo 226, § 6º da Constituição Federal, não mais permanece vigente o instituto da separação judicial, que, tendo em vista o silêncio da Emenda Constitucional, deixou de ser juridicamente possível. Assim, o divórcio seria o único meio para o desfazimento do casamento. Antes mesmo da aprovação da citada Emenda Constitucional, Maria Berenice Dias (2009, p. 274) já entendia ser inútil a separação judicial; além disso, argumentava sobre a onerosidade que o procedimento causava às partes e ao Poder Judiciário: [...] é um instituto que traz em suas entranhas a marca de conservadorismo atualmente injustificável. É quase um limbo: a pessoa não está mais casada, mas não pode mais casar de novo. Se, em um primeiro momento, para facilitar a aprovação da Lei do Divórcio, foi útil e, quiçá, necessária, hoje inexiste razão para mantê-la [...]. Portanto, de todo inútil, desgastante e oneroso, tanto para o casal como para o próprio Poder Judiciário, impor uma duplicidade de procedimento para manter, durante o breve período de um ano, uma união que não mais existe, uma sociedade conjugal finda, mas não “extinta”. Comel (2011, p. 220-221) entende que, da própria justificativa dada quando da aprovação da Emenda Constitucional, pode se extrair a supressão da separação judicial. Constata-se isso quando ele diz que [...] o legislador justifica a alteração constitucional exatamente na necessidade de se unificar no divórcio todas as hipóteses de separação dos cônjuges, por não mais se justificar a sobrevivência da separação judicial. Refere a preferência pelo divórcio por prever apenas causa objetiva da separação do casal, sem imiscuir-se nos dramas íntimos, na intimidade e na vida privada dos cônjuges. Consigna-se que o que importa é que a Lei regule os efeitos jurídicos da separação quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar, para que não é necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial. Na mesma esteira é o pensamento de Caeiro (2010), que aduz não haver qualquer finalidade prática para a manutenção da separação judicial em nosso ordenamento jurídico pátrio, mesmo que como forma opcional. Isto porque que, basta os cônjuges se separarem de fato, caso necessitem de um tempo para refletir, antes de decidir pela extinção definitiva do vínculo matrimonial através do divórcio. Semelhante é o entendimento de Ravache (2010), quando ele aduz que: Parece claro que o legislador realmente teve a intenção de abolir a separação judicial de nosso sistema. Em verdade, a intenção da Emenda foi permitir que os casais pudessem se divorciar a qualquer momento, sem precisar obedecer prazos ou outro requisito, como comprovar a culpa pelo fim do casamento. 7 Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. De fato, obrigar os casais que já não se amam a aguardar dois anos para ingressar com divórcio direto, ou mesmo um ano após a separação judicial para requerer o divórcio por conversão, é algo inconcebível. Nesse sentido, veio tarde a mudança constitucional. Hoje, portanto, os casais estão livres para romper o vínculo conjugal a qualquer momento. Não precisam mais ficar presos, desgastando-se com prazos sem finalidade. Da mesma forma, estabelecer pré-requisito sem o qual não é possível a dissolução do vínculo conjugal é um absurdo tão grande nos dias de hoje, que até mesmo a jurisprudência e as melhores doutrinas já vinham relativizando as regras anteriormente vigentes. Assim, bastava que o amor não estivesse mais presente para que o vínculo pudesse ser dissolvido. Afinal, para que provar a insuportabilidade da vida em comum? Ora, se um dos cônjuges está pedindo a separação, não parece óbvio que a vida a dois entre o casal se tornou insuportável? Não há sentido algum em levar a vida íntima do casal ao Judiciário, apenas para poder se divorciar. Dessa forma, derrogados estão os artigos 1.572, 1.573 e 1.574 do Código Civil, bem como todos aqueles que tratam da separação judicial e não puderem ser aproveitados ao divórcio.Maria Berenice Dias (2010b, p. 30) ressalta que, tendo em vista a permanência do verbo "pode" no artigo 226, § 6º da CF/88, há quem acredite que não desapareceu o instituto da separação judicial. Dessa forma, persistiria a possibilidade de os cônjuges buscarem a concessão da separação judicial, pelo simples fato de continuarem na lei civil os dispositivos que regulamentam a separação. Para ela, a conclusão é para lá de absurda, eis que vai de encontro ao significativo avanço trazido pela EC 66/2010, a qual afastou a interferência estatal que, de modo injustificado, impunha às pessoas que se mantivessem casadas. Entende que o instituto da separação foi eliminado. Todos os dispositivos da legislação infraconstitucional referentes à separação judicial restaram revogados e não mais integram o sistema jurídico brasileiro. Assim, não é mais possível buscar em juízo a decretação do rompimento da sociedade conjugal. Em contrapartida, Daneluzzi e Mathias (2011, p. 399) entendem que: Embora louvável a preocupação de muitos juristas em afirmar que houve a extinção da separação, até porque viria, em tese, promover uma facilitação na dissolução do casamento com o desaparecimento da discussão de culpa, com o devido respeito, não compartilhamos dessa opinião. Pensamos inexistir elementos suficientes no texto legal, para que se possa afirmar que tenha sido esse o instituto da Lei ainda que a separação possa ser tornar, num futuro próximo, um instituto ineficaz. Registre-se, por outro lado, que sua sobrevivência desponta, igualmente, salutar na medida em que pode constituir numa faculdade para as partes, quer pela possibilidade de reconciliação, quer pela busca da culpa para futura indenização, quer, enfim, por motivos de foro íntimo. Não podemos deixar de reconhecer que a eficácia da referida emenda é imediata, entretanto estamos diante de um regramento geral que se sobrepõe às demais normas infraconstitucionais, salvo as especiais, quando ela não contrariar. Quer se dizer com isso que a separação deixou de ser requisito para o divórcio, mas sobrevive como instituto autônomo, como vistas à dissolução da sociedade conjugal, ainda que seu destino seja o desuso. No mesmo sentido, Souza (2011, p. 199) entende que continuariam em vigor as disposições do Código Civil que fazem referência à separação judicial e extrajudicial, visto que não se poderia exigir o divórcio quando há previsão no ordenamento jurídico civil da separação, havendo, assim, a possibilidade jurídica do pedido de separação. Contrariamente ao abordado, Carlos e Adriana Maluf (2011, p. 129) entendem que, embora a EC 66/2010 tenha trazido à facilitação do divórcio e a consequente celeridade a extinção do vínculo matrimonial, a separação judicial permanece viável, para que os cônjuges “possam amadurecer o desejo e consequentemente a decisão de romper com a sociedade conjugal”. Ou seja, fica mantida, no sistema jurídico brasileiro a separação judicial, a qual possibilita a dissolução da sociedade conjugal, mas não extingue, de fato, o vínculo matrimonial havido entre os cônjuges, deste modo, “outorga ao casal a possibilidade de reatar a vida em comum, sem que seja necessário realizar novo casamento”. Com relação à utilidade da separação judicial, Simão (2010) defende que os prazos de um ano (para a conversão da separação em divórcio) e de dois anos (de separação de fato para o divórcio direto) que estavam presentes na Constituição Federal até o advento da Emenda nº 66, indicavam o valor jurídico da norma que estava vigor, ou seja: não se poderia extinguir o casamento por simples vontade das partes antes destes prazos, pois com o que dispunha a Constituição Brasileira entendia-se que tais prazos eram necessários à reflexão dos cônjuges. Assim, verifica-se que não há, ainda, uma unanimidade doutrinária com relação à permanência ou não do instituto da separação judicial no Direito Pátrio. Contudo, observa-se que a doutrina dominante evidencia a sua revogação, mesmo que tácita, visto a sua inutilidade diante das facilidades, trazidas pela Emenda Constitucional nº 66/2010. Quanto aos processos que já tramitavam, quando a Emenda Constitucional foi aprovada, diversos foram os entendimentos a esse respeito. De um lado, houve aqueles que entenderam que o processo judicial de separação deveria ser extinto, por impossibilidade jurídica do pedido, eis que o instituto já não mais existia no ordenamento jurídico. Isto é o que preleciona Rodrigues (2010). Por outro lado, houve o entendimento de que, nos processos que já tramitavam, poderia o juiz deferir, de ofício, prazo às partes, para que estas adequassem a petição inicial ao novo procedimento. E, caso não o fizessem, o processo deveria, ai sim, ser extinto, eis que o instituto já não mais era abarcado pela legislação brasileira. Há, ainda, uma terceira corrente, a que defende que Emenda possui eficácia plena e imediata, sendo que, a emenda à petição inicial é desnecessária, assim como a produção de provas, a fim de comprovar os lapsos temporais anteriormente exigidos, primando pelo cumprimento dos princípios da celeridade e economia processual. Desse modo, o próprio juiz, de ofício, pode determinar que o processo, iniciado pelas partes com a denominação de Separação Judicial passe à classificação de Divórcio ou Divórcio Direto, e siga seu trâmite normal. Ravache (2010) aduz, ainda, que, com a EC 66/10, foram revogados os artigos 1.572, 1.573 e 1.5748 e todos outros artigos do Código Civil que tratam da separação judicial e não 8 Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. puderem ser aproveitados para o processo de divórcio. Ele acrescenta que vários autores entendem continuar presente a separação judicial e plenamente vigentes os referidos artigos, ainda que para alguns deles a separação judicial seja opcional. Assim, “caso o casal quisesse apenas um tempo para pensar, poderia utilizar o recurso da separação judicial, e, caso decidissem voltar, bastaria restabelecer a sociedade conjugal, nos termos do artigo 1.577 do Código Civil”. Assim, verifica-se que a EC 66/2010 deixou lacunas com relação à supressão da separação judicial, as quais os doutrinadores e aplicadores do Direito tentam preencher, no entanto, os entendimentos são diversos e distintos, fazendo com que cada caso concreto tenha um trâmite diferente, de acordo com o entendimento do julgador. Segundo os julgados que seguem, resta claro que o entendimento dos desembargadores é no sentido de que, o instituto da Separação Judicial continua vigente no Direito Brasileiro: APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DO FEITO PARA DIVÓRCIO, DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. INTERPRETAÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE NO SENTIDO DE REVOGAÇÃO DE ARTIGOS DO CÓDIGO CIVIL PELO ADVENTO DA EC 66/2010 (NOVA REDAÇÃO AO § 6º DO ART. 226 DA CF). PRESERVADA A VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO NA FORMA DO PEDIDO. 1. Fere as normas de direito processual a decisão que, de ofício, manda alterar a natureza do feito, de ação de separação judicial para divórcio. Ofensa ao princípio da demanda (arts. 128 e 460 do CPC). Decisão extra petita. 2. A questão suscitada pela apelante é matéria de ordem pública, para a qual não há preclusão - o que significa dizer que tanto pode ser conhecida de ofício como arguida pelas partes em qualquer tempo e grau de jurisdição. 3. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não ensejaautomática revogação da legislação infraconstitucional que disciplina a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42). Precedente deste colegiado no julgamento da AC nº 70039476221. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA E A DECISÃO DAS FLS. 53/54-V E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO NA FORMA DO PEDIDO. POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70040795247, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 07/04/2011. Grifo nosso.). § 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. § 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. § 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERMANÊNCIA DA SEPARAÇÃO, APÓS A EC 66/2010 QUE RETIROU REQUISITO TEMPORAL PARA O DIVÓRCIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA LIMINAR DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. O entendimento majoritário da Corte é no sentido da permanência do instituto da separação judicial, mesmo após a EC 66/2010, que retirou os requisitos temporais para concessão do divórcio. Súmula 39 do TJRS. Demonstrada verossimilhança da alegação de necessidade e o potencial risco de dano de difícil reparação à subsistência da agravante, deve ser deferido o pedido de alimentos provisórios em antecipação de tutela liminar. PARCIALMENTE PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) - DECISÃO MONOCRÁTICA - (Agravo de Instrumento Nº 70049258817, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 01/06/2012. Grifo nosso.). Em contrapartida, a jurisprudência colacionada abaixo traz entendimento contrário, referindo que, com o advento da EC 66/2010, as ações de separação judicial em trâmite deveriam ser convertidas, de plano, em ações de divórcio direto: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO CONSENSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010. POSSIBILIDADE. Desnecessidade de intimação para os autores digam sobre o interesse no prosseguimento do feito como separação judicial consensual, sob pena de indeferimento da inicial. Norma de eficácia plena e imediata, sendo desnecessária regulamentação por legislação infraconstitucional. No que tange ao pedido de AJG, verifico que há ausência de apreciação pelo primeiro grau, impedindo que a questão seja examinada nesta instância, sob pena de suprimir-se um grau de jurisdição. Considerando que se trata de pressuposto recursal, é entendimento desta corte que o benefício pode ser deferido apenas para fins de conhecimento do recurso agravo provido. (Agravo de Instrumento nº 70044161511, sétima câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Roberto Carvalho Fraga, julgado em 19/10/2011. Grifo nosso.). Desta feita, verifica-se que, em que pese o entendimento majoritário da doutrina seja no sentido de que a separação judicial foi extinta do sistema jurídico brasileiro, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul demonstra que, na prática, ela ainda vem sendo aceita, utilizada e em pleno vigor. 2.1.2 A culpa como motivo para o fim do casamento: Após o advento da Emenda Constitucional 66/2010, em tese, não se tem mais a análise da culpa pelo fim do casamento. Em sendo a vontade das partes, os vínculos conjugais serão extintos, sem a necessidade de dilação probatória acerca da culpa pelo fim do casamento. Segundo Simão (2010), a culpa é abolida também no debate sucessório, pois se é irrelevante o motivo que levou o casamento acabar e tal motivo sequer pode ser abordado para impedir o vínculo, não há motivos para sua discussão após a morte de um dos cônjuges. Nesse mesmo sentido, é o que refere Chaves (2006, p. 25): A discussão da culpa não gera efeitos, logo, não deve ser admitida, visto caracterizar intromissão na intimidade em patamar além do admissível. Além disso, mesmo que exposta a intimidade do casal, não se mostra possível à aferição efetiva de quem o responsável pelo fracasso de todos os sonhos colocados no casamento. Da mesma forma, como o casamento é obra de dois, o fim do relacionamento também é uma via de mão dupla, onde ambas as partes tem parcela de responsabilidade e culpa pela ruína do projeto em comum. Em contrapartida, Rodrigues (2010) entende que o instituto da culpa pode até permanecer como motivo para dissolução do casamento, contudo, sua apuração não se dará nos autos do processo de divórcio, e sim em ação cível autônoma. E se houver necessidade de discussão da culpa, nesta incluído o descumprimento dos deveres do casamento, para se decidir sobre alimentos, guarda de filho, uso do nome do cônjuge a ser divorciado (hipóteses, por analogia, da perda do uso do patronímico na vetusta separação judicial) e até sobre danos morais ocorridos na relação entre os cônjuges? Entendemos que tais discussões devem ser travadas em ação própria e entre os então ex-casados, pois, mesmo havendo culpa do cônjuge, é impossível não se decretar o divórcio por isso, nem cabendo defesa/contestação alguma do outro cônjuge quanto ao divórcio, pois a Constituição não vincula mais nada à possibilidade de decretação do divórcio do casal e, quanto aos danos morais indigitados, temos que a competência passa a ser, sem sobra de dúvidas, de Vara Cível, dada a independência total da decretação do divórcio, sem requisito algum, em relação aos danos morais advindos da relação entre as partes casadas. [grifo meu] Por outro lado, Ravache (2010) aduz que, aqueles que entendem já não haver mais discussão de culpa nos procedimentos de divórcio, pretendem evitar a demora processual para a decretação do divórcio, bem como, refere que o desgaste ao qual são submetidos os ex-cônjuges às vezes é desnecessário. Ainda, refere que, na maioria das vezes, os relacionamentos não terminam por causa de um fato isolado, e sim de uma sucessão de atos que acabam pondo fim ao casamento. Sendo assim, “descarregar a raiva de todos esses momentos em um processo, na tentativa de achar um exclusivo culpado é algo deprimente e sem sentido”. Continua aduzindo que, “o fato de a culpa não ser mais requisito paraa dissolução do casamento é um avanço muito importante para nossa sociedade”. No entanto, refere que “o direito é representado pela balança. Se um lado da balança estava pesado demais em nosso ordenamento, ao exigir a culpa como requisito para a separação, pendendo para um só lado, basta equilibrar o peso.” No seu ponto de vista, impedir a discussão de culpa, em todos os processos de divórcio, iria apenas “inverter o peso da balança, e não equilibrá-lo”. É bem verdade que a maioria dos casais discute culpa sem necessidade, quando bastaria um simples pedido de divórcio, para que cada um pudesse seguir sua vida. Mas e os casos extremos? E quanto ao marido que trai a esposa e acaba lhe transmitindo HIV? E quanto à esposa que trai o marido e lhe esconde por anos que ficou grávida de outro homem e o filho não é seu? E o marido que espanca a esposa? E a mulher que difama o marido, causando danos à sua honra perante todo o seu círculo social? E tantos outros casos excepcionais? Ainda, fundamenta seu pensamento no disposto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal9, bem como, no princípio da dignidade da pessoa humana, fazendo referência à dignidade daquele que foi lesado. Assim, é totalmente contrário ao entendimento que dá direito às partes que se considerarem lesadas poderem ingressar com ação autônoma, nas varas cíveis, independentemente da ação de 9 Artigo 5º, XXXV da Constituição Federal: a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988 divórcio. Dispõe, nesse sentido que há três razões pelas quais é contrário ao entendimento defendido pela maior parte dos doutrinadores: Primeiramente, porque a vara cível não é a que detém a melhor competência para julgar tais casos. Por dois motivos. Os juízes das varas de família são especializados e acostumados com as peculiaridades dos casos concretos de família, que envolvem o afeto. Não é a discussão da multa contratual, mas sim a discussão da traição, do desrespeito, da falta de assistência. Ora, se não fosse relevante essa distinção, por qual motivo teríamos a divisão em varas especializadas? Além disso, as ações de divórcio tramitam pela vara de família em segredo de justiça, por força do artigo 155, II do Código de Processo Civil. O mesmo não ocorreria em ação indenizatória tramitando em vara cível. E, convenhamos, todos gostariam de manter suas discussões mais íntimas em segredo de justiça. Em segundo lugar, embora a regra geral da responsabilidade civil seja capaz de resolver parte dos problemas das relações de família que causam danos entre os cônjuges, esta é incompleta. O artigo 1.566 do Código Civil traz deveres dos cônjuges. Faz sentido a responsabilidade civil dos cônjuges se pautar tão somente nos artigos 186 e 187 do Código Civil, quando há previsão expressa de deveres específicos deles? Quer dizer que não há qualquer consequência se tais deveres forem violados? Ademais, há ainda a regra contida no artigo 1.694, parágrafo 2º, a qual continua em vigor, e estabelece que os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar da culpa de quem os pleiteia. E que continue em vigor. Pois é muito difícil concordar que seja justo, por exemplo, uma mulher que foi espancada e humilhada por seu marido, ainda ter que lhe prestar alimentos integrais, inclusive os necessários para lhe manter as condições sociais de quando era casado. Portanto, a culpa é relevante não só para uma eventual indenização por danos, como também para eventual pleito de alimentos, quando o alimentando for culpado. Por fim, há que se considerar o Princípio da Economia Processual. Não basta que a norma traga avanços de direito material, se trouxer retrocesso no direito processual. O direito processual moderno é pautado em economia processual, efetividade e ausência de formalismo. Por que duas ações? Para que dois pagamentos de custas, dois pagamentos de honorários, dois processos a mais para afogar o Judiciário? Não estaria mais de acordo com a tendência moderna do nosso processo civil, uma ação de divórcio com decretação de culpa cumulada com pedido de indenização por danos? [grifo meu] Verifica-se, que a jurisprudência majoritária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, é clara ao referir que restou afastada a culpa como fundamento nas ações de divórcio: APELAÇÃO CÍVEL. CONVERSÃO EM DIVÓRCIO. ALIMENTOS. FIXAÇÃO. Este Tribunal de há muito afastou o questionamento da culpa como fundamento para dispensar ou fixar alimentos. Isto porque, não se considera a conduta de apenas um dos cônjuges como responsável pelo fim da relação matrimonial. Considerando que houve DISPENSA, e não RENÚNCIA ao direito de alimentos - e tendo em vista que o casal encontrava-se judicialmente separado, e não divorciado - esses podem ser arbitrados se restar comprovada a alteração para pior da capacidade financeira da requerente desde a data em que dispensou a pensão alimentícia, de modo a evidenciar que agora necessita do seu recebimento, visto que, enquanto não for dissolvido o laço matrimonial, com o divórcio, permanece hígido o dever de mútua assistência entre os cônjuges. Ante ausência de prova da piora da capacidade financeira da apelante desde a data em que dispensou os alimentos, não vinga a pretensão alimentar. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70048669469, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 12/07/2012, grifo nosso.). AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO COM PARTILHA DE BENS. RECONVENÇÃO. CULPA NA SEPARAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDA DO OBJETO. 1. Descabe apelação para atacar decisão que rejeitou a reconvenção, sendo adequado o agravo de instrumento e, como tal, é recebida a irresignação, pela aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 2. A falência do casamento, pela perda do afeto, justifica plenamente a ruptura, não havendo motivo para se perquirir a culpa, nada justificando manter incólume o casamento quando ele de fato já terminou, de forma inequívoca. 3. A questão relativa aos honorários advocatícios restou esvaziada pela manifestação do juízo a quo, esclarecendo que foram fixados considerando o valor da causa indicado na inicial. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70037521721, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 28/09/2011, grifo nosso.). PRELIMINARES. Deserção. Inocorrência [...] Inépcia da inicial. Inocorrência. Não é inepta a petição inicial de ação de separação que não imputa culpa ao outro, pelo fim da sociedade conjugal. Prevalência da teoria da ruptura. Conversão de ação de separação em ação de divórcio. Viabilidade. O direito ao divórcio é potestativo. [...] Precedentes jurisprudenciais. REJEITADA A PRELIMINAR DE DESERÇÃO. NEGARAM PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS. CONHECERAM EM PARTE DO APELO. NA PARTE CONHECIDA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO. NÃO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70052766177, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 28/02/2013) Portanto, verifica-se que, apesar da existência entendimento majoritário referir pela desnecessidade de atribuição de culpa para o fim do vínculo, não há consenso no que tange ao fim da apuração da culpa para as causas aquém ao divórcio, tais como alimentos recíprocos e danos morais. Contudo, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul é uníssona em referir que a culpa não é fundamento para o fim da sociedade conjugal. 2.1.3 A situação dos separados judicialmente quando da aprovaçãoda Emenda Constitucional 66/2010 Com o advento da Emenda Constitucional 66/2010, que extinguiu os prazos para a concessão do divórcio, algumas dúvidas surgiram com relação ao estado civil daqueles que se encontravam separados judicialmente. Seu estado civil seria alterado de plano? Seria necessário ingressar com ação de conversão de separação em divórcio? Ou de divórcio direto? Conforme prelecionam Gagliano e Pamplona (2011, p. 139-140), torna-se importante referir que, aqueles indivíduos separados no momento da aprovação da emenda, não se tornam automaticamente divorciados, o que, de fato, não faria sentido. Se o contrário fosse, seria deixada de lado a segurança jurídica, pois modificaria uma situação consolidada por uma legislação vigente no momento em que o fato, no caso a separação, ocorreu. Neste mesmo sentido, relata Maschietto (2011, p. 99): Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuam nessa qualidade, até que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um ou de ambos, mantidas as condições acordadas ou judicialmente decididas. Assim, como deixa de existir o divórcio por conversão, o pedido do divórcio (ou divórcio consensual extrajudicial) deverá reproduzir todas condições estipuladas ou decididas na separação judicial, como se esta não tivesse existido, se assim desejarem os cônjuges, separados, ou alterá-las livremente. Ainda, caso ocorresse tal alteração automática na situação da pessoa separada judicialmente, acarretaria a alteração do estado civil deste indivíduo, deixando assim, prejudicadas as relações jurídicas entre o até então considerado separado, e terceiros que com ele mantivessem qualquer tipo de relação. No mesmo sentido, Pretel (2010) aduz que, mesmo aqueles que entendem extinta a separação judicial, entendem que o estado civil de “separado judicialmente” não deixou de existir, isto porque não há qualquer lógica em simplesmente transformar, de modo automático, os separados judicialmente em divorciados eis que, houve processo de separação judicial e não de divórcio. Maria Berenice Dias (2010b) refere que, diante do fim do instituto da separação judicial, também desaparece qualquer possibilidade de sua conversão. Assim, aduz que as partes podem, a qualquer tempo, ingressar com ação de divórcio, a fim de verem extintos os laços conjugais. No mais, a autora traz à baila a informação de que o separado judicialmente permanece com o mesmo estado civil, como já referido. Assim, os ex-cônjuges ainda tem a possibilidade de reestabelecerem o vínculo conjugal havido entre eles, mas não podem se casar com mais ninguém. Ainda, ressalta que o procedimento da conversão de separação em divórcio não foi recepcionado pela EC 66/2010, e sendo assim, devem os cônjuges ingressarem, diretamente, com a ação de divórcio. Preleciona Rodrigues (2010) que permanece a necessidade do ajuizamento da ação de divórcio, eis que não há a automática alteração de estado civil, contudo, sem a necessidade de se aguardar o decurso de qualquer prazo. Ou seja, se a separação do casal tiver sido decretada no dia anterior a aprovação da EC 66/10, no dia seguinte as partes já poderão requerer a conversão desta separação em divórcio, sem precisar aguardar o decurso do lapso temporal antes exigido. Nesta esteira, também é o entendimento de Lobo (2010) que diz que os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuam nessa qualidade, até que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um ou de ambos, sendo, ainda, mantidas todas as condições acordadas ou judicialmente decididas. Então, como deixaria de existir o divórcio por conversão, o pedido de divórcio (ou o divórcio consensual extrajudicial) deverá reproduzir as mesmas condições estipuladas ou decididas na separação judicial, como se ela não tivesse existido, bem como pode os cônjuges alterá-las livremente, se assim desejarem. Deste modo, verifica-se que, neste ponto, não há controvérsias: os separados judicialmente permanecem nesse status ate que promovam a medida judicial cabível. Contudo, restam dúvidas no que tange à permanência da conversão de separação em divórcio, isto porque, a maioria dos doutrinadores entende que tendo sido suprimida a separação judicial da legislação brasileira, o mesmo ocorreu com a ação de conversão da separação em divórcio, e os cônjuges separados devem ingressar com ação de divórcio direto, a fim de verem extinta a sociedade conjugal. Em contrapartida Lima Neto (2010), refere que é possível a apreciação, pelo Poder Judiciário, do mérito da ação de divórcio indireto, ou seja, do divórcio por conversão. Aduz que, a possibilidade de ingresso de ação de conversão de separação em divórcio, tende a ser benéfica à mulher separada, eis que, nesse caso, continua a vigorar a regra prevista no artigo 100, I, do Código de Processo Civil, qual seja: ação de conversão deve ser proposta no foro da residência da mulher. Pereira (2011, p. 163-164) explica que os separados judicialmente permanecem nessa condição, eis que não é possível torna-los imediatamente divorciados, sendo que, para isso, devem propor ação de conversão de separação em divórcio, ou mesmo ação de divórcio direto, visto que, na prática, as duas teriam a mesma finalidade. Ainda, verifica-se que a atual jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul vem aceitando e julgando normalmente as ações de conversão de separação em divórcio: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO. Esta Corte tem admitido a possibilidade de que, nos próprios autos da separação judicial, desde que implementado o prazo legal, as partes requeiram a conversão em divórcio, em homenagem aos princípios da economia processual e instrumentalidade. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70053766242, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 22/03/2013. Grifo nosso.). AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO. PROCESSAMENTO DO PEDIDO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA AÇÃO DE SEPARAÇÃO. POSSIBILIDADE. Prestigiando-se os princípios da economia e da celeridade processual, deve ser autorizado o processamento do pedido de conversão da separação em divórcio nos mesmos autos da ação de separação. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70052184603, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 22/11/2012. Grifo nosso.). Deste modo, verifica-se que não há dúvida com relação à permanência do estado civil de separado judicialmente após o advento da EC 66/2010, contudo, não há consenso com relação à forma que deverá ser utilizada no momento da extinção da sociedade conjugal, isto é, se permanece a ação de conversão de separação em divórcio, ou se deverá ser utilizada a ação de divórcio. 3 O novo divórcio e o princípio da economia processual Inicialmente, é importante se explicar o significado e importância do Princípio da Economia Processual. Segundo Neves (2010, p. 65-66), tal princípio deve ser analisado de duas formas: a primeira delas observa o sistema como um todo, assim, quanto menos ações existirem para que se chegue aos mesmos resultados, melhor será em termos de qualidade da prestação jurisdicional. Por outro lado, tal princípio também pode ser entendido como uma tentativa de tornar o processo mais barato possível gerando menos ônus às partes e ao Estado. Nessa esteira é o entendimento de Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p.79), que em sua obra referem que, sendo o processo um instrumento, não se pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. Bem como, quando não se trata de bens materiais, deve haver uma proporção entre os fins e os meios, para que haja o equilíbrio do binômio custo-benefício. Ou seja: tal princípio preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo possível de emprego de atividades processuais. Lenza (2012, p. 1032-1035), em sua obra, quando fala da efetividade do processo, aduz que, em algumas situações, a demora pela duração do processo e pela sistemática do procedimento, pode gerar uma inutilidade ou ineficácia do provimento requerido. Ainda, Bedaque (apud Lenza, 2012, p. 1033) refere que o tempo constitui um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional, pois para o bom desenvolvimento da atividade cognitiva, é extremamente necessária a prática de atos de natureza ordinatória e instrutória. Assim, verifica-se que tal Princípio baseia-se, como o próprio nome sugere, na economia. Então, quanto menos atos são realizados no decorrer do processo, mais econômico ele se torna. Deste modo, verifica-se que, em tese, a EC 66/2010 acabaria por reduzir, de forma expressiva, o número de ações relativas à dissolução da sociedade conjugal em trâmite. Assim, como não é mais necessária a produção de qualquer prova, não seria necessária a designação de audiências, bem como todas as diligências que seriam necessárias para a intimação das partes. Resta saber, então, se na prática tal Emenda está propiciando a Economia Processual, como o esperado. É o que se verá a seguir. 3.1 Estudo de caso Neste capítulo, serão apresentados e analisados os dados referentes aos processos de Separação Judicial, Conversão de Separação em Divórcio e Divórcio, ajuizados nos anos de 2009 a 2012, no Foro da Comarca de Farroupilha. Tais dados foram obtidos junto à Direção do Foro, conforme ofício que seguirá anexo. Primeiramente, passa-se à análise dos processos referentes à Separação Judicial. Conforme se verifica no gráfico abaixo, percebe-se a redução de mais de quatro quintos das ações propostas no período. Desse modo, pode-se verificar que, no ano de 2009, foram ajuizadas 85 ações de Separação Judicial e, no ano de 2010, 74 ações. A título de exemplo, depois de cumprido o prazo de um ano, estabelecido anteriormente pela lei para a possibilidade de decretação do divórcio, seriam necessárias mais 85 ações de Conversão de Separação em Divórcio, para que a extinção total da Gráfico 1: Número de processos de separação judicial ajuizadas nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012 no Fórum da Comarca de Farroupilha. Fonte: Elaborado pela autora. sociedade conjugal fosse alcançada. Já nos anos de 2011 e 2012, após a entrada em vigor da EC 66/2010, tal número foi reduzido para 18 e 15, respectivamente. Agora, veja-se o que ocorreu no mesmo período com as ações de conversão de separação em divórcio. Verificando-se os dados referentes às ações de Conversão de Separação em Divórcio ajuizadas no período de 2009 a 2012, pode-se observar que os números mantiveram-se praticamente no mesmo patamar. Isso se deve, conforme já abordado, ao fato de que as partes continuaram com o mesmo status de separados judicialmente quando da aprovação da EC 66/2010, não passando automaticamente para o estado civil de divorciados. Ainda, conforme já demonstrado anteriormente, em que pese entendimentos doutrinários referirem que a ação de conversão de separação em divórcio encontra-se em desuso, observa-se que ela continua sendo amplamente utilizada e recebida e aceita pelos magistrados, sem qualquer óbice, como também já foi referido. Com relação aos dados relativos às ações de Divórcio, observa-se que as alterações foram consideráveis e dignas de atenção: quando no ano de 2009 o número de ações de divórcio era de 39, no ano de 2012 tal número passou para 156 processos. Ou seja: o número quadriplicou. Assim, verifica-se que, na mesma proporção em que o número de ações de Separação Judicial foram reduzidas, as ações de divórcio aumentaram. 3.2 Avanço ou retrocesso? Considerando as informações trazidas acima, pode-se observar que o número de ações ajuizadas no período analisado foi reduzido: como se pode perceber, no ano de 2009 o número de processos de separação judicial ajuizados era de 85, enquanto no ano de 2012 foi de 15. Gráfico 2: Número de processos de conversões de separação judicial em divórcio ajuizadas nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012 no Fórum da Comarca de Farroupilha. Fonte: Elaborado pela autora. Gráfico 3: Número de processos de divórcio ajuizadas nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012 no Fórum da Comarca de Farroupilha. Fonte: Elaborado pela autora. Ao se analisar friamente o gráfico a seguir, pode-se pensar que o número de processos aumentou, e que a Emenda Constitucional 66/2010 foi totalmente inócua com relação ao Princípio da Economia Processual. Observe-se: Conforme o gráfico acima se verifica que no ano de 2009 o número de processos ajuizados (separação judicial, conversão de separação em divórcio e divórcio) foi de 172, enquanto no ano de 2012 foi de 217. Contudo, é de extrema importância analisar-se o gráfico 01, em que o número de ações de separação judicial era de 85, assim, para a pessoa tornar-se divorciada, deveriam ser ajuizados mais 85 processos, totalizando assim 170 processos. Somando-se aos processos de divórcio e aos de conversões de separação em divórcio ajuizados no período, somar-se-iam, no mínimo, 257 processos. Ainda, cumpre ressaltar que a extinção de prazos para a concessão do divórcio auxilia a desafogar as pautas de audiências do Poder Judiciário, isto porque, considerando-se o número de processos de divórcios ajuizadas no ano de 2012, seriam necessárias, no mínimo 156 audiência de tentativa de conciliação. Após, caso as partes não compusessem acordo, seriam necessárias mais 156 audiências para oitiva de testemunhas e produção de provas. Considerando-se, hipoteticamente, que fossem realizadas dez audiências por dia, seriam necessários, em média, 31 dias para a realização de todas as audiências, acabando por atrasar as audiências de outros processos, muitas vezes urgentes. Outro fator de extrema importância é a economia de material trazida pela redução do número de processos. Considerando que a ação de conversão de separação em divórcio deve tramitar em apenso aos autos da separação10, será necessário o dobro de material de expediente11 para a formação do novo processo. No mais, ponderando-se a redução de processos para serem autuados e cumpridos, os servidores do Poder Judiciário podem dar mais atenção a outros processos. Em que pese ser em grau mínimo, acabaria por agilizar o trâmite das outras ações. Por outro lado, considerando os gráficos acima expostos, verifica-se que os números apresentados podem dar uma falsa impressão do aumento dos números de processos, contudo, como 10 Artigo 35 da Lei 6.515/77: A conversão da separação judicial em divórcio será feita mediante pedido de qualquer dos cônjuges. Parágrafo único - O pedido será apensado aos autos da separação judicial. 11 A título de curiosidade, tal material de expediente pode ser definido como papel, folhas, etiquetas, colchetes e etc. Gráfico 4: Número de processos de separação judicial, conversão de separação em divórcio e divórcio ajuizadas nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012 no Fórum da Comarca de Farroupilha. Fonte: Elaborado pela autora. já explicado, os processos de divórcio, quando julgados, extinguem de vez os vínculos conjugais, não exigindo qualquer outro procedimento. Ainda, não se pode deixar de ressaltar que, em que pese a redução de números de atos necessários para que os cônjuges cheguem ao status de divorciados, houve um aumento no número de pedidos de divórcio, conforme verifica-se no gráfico 03. Assim, resta a dúvida se tal aumento se deu pela facilitação dada ao divórcio, ou se seriaum aumento normal, devido às mudanças comportamentais das partes. Se for observado este ponto de vista, então se pode dizer que a Emenda Constitucional 66/2010 foi um retrocesso, já que deu às partes maior facilidade para a obtenção do divórcio. Contudo, não é este o tema da presente pesquisa, e para os fins propostos a alteração constitucional foi um imenso avanço. 4 Considerações finais A presente pesquisa teve por objetivo demonstrar, na análise do caso concreto, se a alteração trazida pela Emenda Constitucional 66/2010, que modificou o sistema do divórcio, fazendo-o passar de antidivorcista para divorcista, foi favorável só aos cônjuges, ou também ao sistema jurídico como um todo, trazendo, mesmo que de forma singela, a economia processual. Inicialmente, resta claro que o instituto conhecido como “Novo Divórcio” trouxe modernidade ao sistema jurídico brasileiro, no que se refere ao Direito de Família. De um momento para outro, o sistema passou de antidivorcista para divorcista pleno. Sobretudo, restaram questionamentos acerca da separação judicial e a conversão de separação em divórcio. Embora não haja uma unanimidade no que tange à extinção da separação judicial e da conversão de separação em divórcio, a grande maioria dos doutrinadores entende que tais institutos não mais existem. Em contrapartida, a jurisprudência majoritária continua julgando tais ações sem obste nenhum. Outro aspecto que se pode destacar, é que a culpa como causa do fim do casamento foi abolida. Ela, segundo alguns entendimentos, simplesmente pode ser alegada como forma de pleitear uma indenização. Com relação a esse fato, não há unanimidade, os autores divergem quanto a forma de pedir. Há aqueles que entendem que tal pedido deve se dar nos autos do divórcio; outros aduzem que deve ser em ação indenizatória autônoma. Com relação à permanência do estado civil dos separados judicialmente antes da entrada em vigor da EC 66/2010, não há qualquer controvérsia: eles continuam sendo considerados separados. Contudo, as controvérsias situam-se na forma como o divórcio poderá ocorrer: alguns entendem que seja por meio de divórcio direto; outros, que é por meio da conversão de separação em divórcio. A jurisprudência vem aceitando as duas formas. No mais, conforme amplamente abordado, em que pese haver divergência, por parte dos doutrinadores, acerca dos benefícios trazidos pela Emenda Constitucional 66/2010, verifica-se que, majoritariamente, a doutrina entende que ela é favorável, não só aos cônjuges, como também ao sistema jurídico como um todo. Ainda, viu-se que tais benefícios dizem respeito a uma menor intervenção do Estado nas relações pessoais dos indivíduos, na menor exposição dos divorciandos, e, ainda, trará uma economia, ao Estado e às partes, no que diz respeito às custas e materiais de expediente. Considerando-se os dados acareados, verifica-se que, de fato, houve a redução do número de processos envolvendo relações conjugais, conforme abordado por alguns doutrinadores. Deste modo, em que pese as reduções parecerem singelas em âmbito municipal, quando se pensar na esfera nacional, pode-se verificar que tal redução é muito significativa. Dispensando-se prazos, produção de provas e o ingresso de um processo de separação judicial em momento anterior, nota-se que o número de atos processuais foi imensamente reduzido, seguido pelo material de expediente, bem como, pelo trabalho exercido pelos servidores e juízes. Em que pese não seja o objetivo central do presente trabalho, cumpre ressaltar que, aparentemente, os dados que foram levantados no Fórum da Comarca de Farroupilha demonstram que a facilitação do divórcio, através da EC 66/2010, fez com que os casais utilizassem mais este recurso. Não é possível afirmar que esse aumento tenha se dado exclusivamente por causa da facilitação trazida pela alteração. Considerando todo o exposto, e analisando-se o caso concreto, resta claro que, mesmo de modo sumário, a Emenda Constitucional 66/2010 acabou por trazer, além da facilitação do divórcio para as partes que querem sair da forma mais rápida possível de um casamento falido, a economia processual. Tal economia se dá pela redução do número de atos praticados nos processos, bem como pela redução de processos de divórcio, separação judicial e conversão de separação em divórcio ajuizadas, conforme exposto no corpo do presente trabalho. A redução é perceptível quando analisada a necessidade de posterior ingresso de ação de conversão de separação em divórcio, para extinguir os vínculos dos separados judicialmente. Apesar dos números parecerem baixos e, para alguns, insignificantes, é importante refletir e concluir que, a redução, se analisada em nível nacional, trará imensa redução de gastos (financeiros e humanos). Assim, tais valores que seriam dispendidos com processos desnecessários podem ser aplicados de maneira mais proveitosa, seja de forma a dar melhores condições de trabalho aos servidores, a melhorar salários, ou ainda a adquirir outros materiais de expediente. 5 Referências Bibliográficas: CAEIRO, Marina Vanessa Gomes. O Divórcio e Separação após o advento da Emenda Constitucional 66/2010. Disponível em <www.conteudojuridico.com.br>. Acesso em 21 nov. 2012. CASSETARI, Chistiano. Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública – Teoria e Prática. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Método, 2010. 264 p. CHAVES, Adalgisa Wiedmann. A (ir)relevância da discussão da culpa na separação judicial. O Moderno Direito de Família – Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, n. 58, p. 09-26. 2006. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pelegrini. CÂNDIDO, Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 79. 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