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SEMANA 01 NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 AVISO IMPORTANTE O material será disponibilizado com os dados pessoais do participante, em área de acesso restrita. O compartilhamento indevido de materiais do NÚCLEO DURO – TURMA 4 ensejará a interrupção imediata do serviço, bem como adoção das medidas cabíveis. Qual a duração do curso? O NÚCLEO DURO – TURMA 4 é dividido em 16 semanas. Qual o principal material da preparação e quando ele é enviado? O principal material da nossa preparação é o e-book dividido em metas com doutrina e questões sobre o tema. Este material será disponibilizado na nossa plataforma sempre aos finais de semana para que vocês possam utilizá-lo ao longo da semana. Quais materiais serão disponibilizados neste curso? 1- E-book de doutrina e questões - Este e-book é dividido em metas, que correspondem aos dias da semana em que o aluno deve cumprir. No início de cada meta, disponibilizamos os artigos relacionados ao tema, ao passo que no final disponibilizamos questões de concursos anteriores para treinamento (disponibilizado semanalmente); 2- E-book de Súmulas por assunto - Este e-book visa orientar nosso aluno, a partir de um cronograma, a realizar uma leitura das principais súmulas dos Tribunais Superiores (disponibilizado integralmente no início do curso); 3- E-book de Lei Seca - Compilamos as principais leis, que possuem grande incidência em concursos de Delegado de Polícia e que são específicas para o seu concurso. Esse e-book visa, através de um cronograma elaborado por nossa equipe, organizar o estudo tão importante da lei seca (disponibilizados semanalmente). 4- E-book de Jurisprudência - Selecionamos os principais julgados mais recentes para facilitar o seu estudo. Com o cronograma criado pela nossa equipe, você estudará os principais informativos de uma maneira constante e leve (disponibilizados semanalmente). Como eu devo me guiar com este material? Isto é bem intuitivo. No E-book principal (doutrina e questões), cada meta se refere a um dia da semana (Meta 1, Segunda-feira; Meta 2, terça-feira, etc). O final de semana deve ser reservado para a revisão da semana, através da leitura dos artigos indicados no início de cada meta. Acreditamos que o melhor método de estudo é a partir da edificação de uma base de conhecimento pautada no tripé doutrina – lei seca – jurisprudência, aliada à constante resolução de questões objetivas. NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 Por isso, aconselhamos que se inicie o dia estudando a meta do dia (E-book principal doutrina e questões). No momento do estudo não tente resumir a matéria, pois nossas metas diárias já suprirão esta necessidade. O ideal é que tome notas inteligentes em post-its e façam grifos para a revisão. Notas inteligente são aquelas que sem precisar esgotar o tema faz com que você relembre os principais pontos. A organização das suas anotações é crucial para sua aprovação. Atendendo sugestões, explicaremos melhor como vocês devem se guiar com esse material: Passamos a indicar no Caderno de Doutrina, antes de iniciar a meta, os artigos correspondentes, além dos dispositivos que reputamos mais relevantes e com maior probabilidade de estar na sua prova. A leitura desses dispositivos fará parte do ciclo de revisão semanal proposto pelo curso (leitura realizada aos finais de semana). Encerrado o estudo da doutrina passe para a resolução dos exercícios e súmulas selecionadas. Até aqui foi feito o mais importante. Após tudo isso, se sobrar tempo, é hora de ler a lei seca do caderno de leis. Essa tarefa de repetição de leitura de artigos não demandará muito tempo por dia e é essencial para a sua aprovação. Lembramos que os artigos indicados nos cadernos de Lei seca não correspondem à meta justamente para que vocês sempre leiam mais vezes a letra da lei, independentemente de ter estudado o tema ou não. Estamos abertos a críticas e sugestões. Este é um processo coletivo no qual a participação de vocês é fundamental para que a preparação para a prova seja potencializada. Evite a possibilidade de ter a sua posse impedida em razão compartilhamento ilegal e indevido do material deste material sem autorização. Vamos Juntos! Equipe Dedicação Delta. Prezado(a) aluno(a), Caso possua alguma dúvida jurídica sobre o conteúdo disponibilizado no curso, pedimos que utilize a sua área do aluno. Há um campo específico para enviar dúvidas. NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 Sumário META 1 ........................................................................................................................................................ 9 DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ........................................................................................... 9 1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL ................................. 10 2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS ..................................................................................................... 16 2.1 Direito Penal X Criminologia X Política Criminal ................................................................................ 17 2.2 Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni) ........................................................ 17 3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO ........................................................................... 18 4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI) .......................................................................................................... 19 4.1 Conceito........................................................................................................................................... 19 4.2. Garantias primárias e secundárias ................................................................................................... 19 4.3 Máximas do garantismo ................................................................................................................... 19 5. DIREITO PENAL DO INIMIGO .................................................................................................................. 20 5.1 Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez) ................................................................. 21 6. FONTES DO DIREITO PENAL ................................................................................................................... 22 7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL: ............................................................................................................. 26 7.1 Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal............................................... 27 7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos ...................................................................... 27 7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima ............................................................................................... 28 7.1.3 Princípio da Insignificância ou da Bagatela ................................................................................. 31 7.2 Princípios Relacionados com o Fato do Agente ................................................................................. 46 7.2.1 Princípio da Ofensividade/Lesividade......................................................................................... 46 7.2.2 Princípio da Alteridade .............................................................................................................. 47 7.2.3 Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato ............................................................... 48 7.2.4 Princípio Da Legalidade Estrita Ou Reserva Legal ....................................................................... 48 7.2.5 Princípio da Anterioridade .........................................................................................................51 7.2.6 Princípio da Vedação ao Bis In Idem........................................................................................... 51 7.2.7 Princípio da Adequação Social ................................................................................................... 51 7.3 Princípios Relacionados com o Agente do Fato ................................................................................. 53 7.3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal / Da Pessoalidade / Da Intranscendência Da Pena .......... 53 7.3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva .................................................................................... 53 7.3.3 Princípio da Culpabilidade ......................................................................................................... 54 7.3.4 Princípio da Proporcionalidade .................................................................................................. 54 7.3.5 Princípio da Limitação das Penas ou da Humanidade ................................................................. 55 7.2.6 Princípio da Confiança ............................................................................................................... 55 QUESTÕES PROPOSTAS .............................................................................................................................. 56 META 2 ...................................................................................................................................................... 64 DIREITO PROCESSUAL PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS .................................................................... 64 1. PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL ...................................................................................................... 66 2. PRETENSÃO PUNITIVA ............................................................................................................................ 67 3. SISTEMAS DO PROCESSO PENAL ............................................................................................................. 68 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL ................................................................................ 72 4.1 Princípios Constitucionais Explícitos ................................................................................................. 72 4.1.1 Princípio da Presunção da Inocência .......................................................................................... 72 4.1.2 Princípio da Igualdade Processual ou Paridade de Armas ........................................................... 78 4.1.3 Princípio da Ampla Defesa ......................................................................................................... 79 4.1.4 Princípio da Plenitude da Defesa................................................................................................ 82 NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 4.1.5 Princípio Do In Dubio Pro Reo: ................................................................................................... 82 4.1.6 Princípio do Contraditório ou Bilateralidade da Audiência ......................................................... 83 4.1.7 Princípio da Publicidade............................................................................................................. 85 4.1.8 Princípio da Vedação das Provas Ilícitas ..................................................................................... 87 4.1.9 Princípio da Economia Processual, Celeridade Processual e Duração Razoável Do Processo ....... 88 4.1.10 Princípio do Devido Processo Legal .......................................................................................... 88 4.1.11 Juiz Imparcial/Natural .............................................................................................................. 88 4.2 Princípios Constitucionais Implícitos ................................................................................................. 90 4.2.1 Princípio do Nemo Tenetur Se Detegere = Princípio De Que Ninguém Está Obrigado A Produzir Prova Contra Si Mesmo. ..................................................................................................................... 90 4.2.2 Princípio da Iniciativa das Partes ................................................................................................ 97 4.2.3 Duplo Grau de Jurisdição ........................................................................................................... 97 4.2.4 Indisponibilidade da Ação Penal Pública.................................................................................... 97 4.2.5 Princípio da Oficialidade ............................................................................................................ 97 4.2.6 Princípio da Oficiosidade ........................................................................................................... 97 4.2.7 Princípio da Intranscendência ou Pessoalidade das Penas .......................................................... 97 5. OUTROS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL ............................................................................................ 98 5.1. Princípio da busca da verdade real ou material................................................................................ 98 5.2 Princípio da oralidade....................................................................................................................... 98 5.3 Indivisibilidade da Ação Penal Privada .............................................................................................. 98 5.4 Comunhão da Prova ......................................................................................................................... 98 5.5 Impulso Oficial ................................................................................................................................. 98 6. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO, NO ESPAÇO E EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS ........................... 99 6.1 Lei Processual no Tempo .................................................................................................................. 99 6.2 Lei Processual no Espaço: ................................................................................................................100 6.3 Lei Processual em Relação às Pessoas..............................................................................................101 7. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL ........................................................................................104 QUESTÕES PROPOSTAS .............................................................................................................................106 META 3 .....................................................................................................................................................115 DIREITO CONSTITUCIONAL: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS .......................................................115 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ..............................................................................................................117 2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS...............................................................................................121 2.1 Direitos x Garantias x Remédios Constitucionais: .............................................................................121 2.2 Direitos Fundamentais x Direitos Humanos .....................................................................................121 2.3 Geração dos direitos fundamentais: ................................................................................................122 2.4 Características dos direitos fundamentais ..................................................................................127 2.5 Dimensão dos Direitos Fundamentais..............................................................................................1282.6 Desdobramentos da dimensão objetiva dos DF`s.............................................................................128 2.7 Direitos individuais implícitos e explícitos ........................................................................................130 2.9 Destinatários ...................................................................................................................................131 2.10 Os Direitos Fundamentais Na Constituição Federal De 1988 ..........................................................132 2.10.1. Não taxatividade dos direitos fundamentais e tratados de direitos humanos .........................133 2.10.2. Hierarquia Dos Tratados Internacionais De Direitos Humanos................................................133 2.11 Alguns direitos individuais – rol do art. 5º......................................................................................134 3. DIREITOS SOCIAIS ..................................................................................................................................168 QUESTÕES PROPOSTAS .............................................................................................................................176 META 4 .....................................................................................................................................................183 NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 DIREITO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E PRINCÍPIOS.........................................................183 1. ORIGEM, NATUREZA JURÍDICA E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...............................................184 2. EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................184 3. INFLUÊNCIAS DO DIREITO ESTRANGEIRO...............................................................................................185 4. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO: ...........................................................................................................185 4. SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO ............................................................................................................187 4.1 Administração Pública Extroversa e Introversa ................................................................................188 4.2 Tendências atuais do Direito Administrativo....................................................................................188 4.3 Transadministrativismo ...................................................................................................................189 5. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................................................................189 5. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................191 6. SISTEMAS DE CONTROLE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA .....................................................................192 7. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO ....................................................................................................192 7.1 Princípios x Regras ..........................................................................................................................193 7.2 Princípios Explícitos do Direito Administrativo .................................................................................194 8. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................195 8.1 Legalidade (Juridicidade) .................................................................................................................195 8.2 Princípio Da Impessoalidade ............................................................................................................196 8.3 Princípio da Moralidade ..................................................................................................................197 8.4 Princípio da Publicidade ..................................................................................................................200 8.5 Princípio da Eficiência......................................................................................................................201 9. OUTROS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ...............................................................................................202 9.1 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade ..............................................................................202 9.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado (Princípio da Finalidade Pública) ......203 9.3 Princípio da Autotutela ou Sindicabilidade ......................................................................................203 9.4 Princípio Da Continuidade Do Serviço Público..................................................................................206 9.5 Princípio da Motivação ....................................................................................................................211 9.6 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório ......................................................................................212 9.7 Princípio da Segurança Jurídica e Legítima Confiança ......................................................................213 9.8 Princípio da Intranscendência Subjetiva das Sanções .......................................................................214 QUESTÕES PROPOSTAS .............................................................................................................................217 META 5 .....................................................................................................................................................226 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA .............................................................226 1. CONTEXTO HISTÓRICO ..........................................................................................................................226 2. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA: CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA x CRIME ORGANIZADO POR EXTENSÃO ................................................................................................................................................230 3. DOS DELITOS DA LEI 12.850...................................................................................................................230 3.1. Art. 2º, caput ..................................................................................................................................230 3.2. Art. 2º, §1º (figura equiparada) - Obstrução ou embaraço de investigação penal referente à organização criminosa ..........................................................................................................................233 3.3. Causas de Aumento de Pena ..........................................................................................................235 3.4. Circunstância Agravante .................................................................................................................236 3.5. Participação do Funcionário Público na OCRIM...............................................................................236 3.6. Requisito a mais para a Concessão de Benefícios Incluído pelo Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019. .............................................................................................................................................................239 4. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ............................................................241 4.1 Colaboração Premiada ....................................................................................................................243 NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 4.2. Ação Controlada .............................................................................................................................2684.3. Infiltração De Agentes ....................................................................................................................269 4.4. Do Acesso a Registros, Dados Cadastrais, Documentos e Informações ............................................275 5. DOS CRIMES OCORRIDOS NA INVESTIGAÇÃO E NA OBTENÇÃO DA PROVA ............................................277 5.1. Revelação da Identidade Do Colaborador .......................................................................................277 5.2. Crime de Colaboração Caluniosa ou Fraudulenta ............................................................................278 5.3 Quebra de Sigilo das Investigações ..................................................................................................279 5.4. Sonegação de Informações Requisitas ............................................................................................280 6. PROCEDIMENTO PARA OS CRIMES PREVISTOS NA LEI............................................................................281 QUESTÕES PROPOSTAS .............................................................................................................................284 META 6 – REVISÃO SEMANAL....................................................................................................................293 Direito Penal: Noções Iniciais e Princípios..............................................................................................293 Direito Processual Penal: Noções Iniciais e Princípios ............................................................................294 Direito Constitucional: Direitos e Garantias Fundamentais ....................................................................295 Direito Administrativo: Noções Introdutórias e Princípios .....................................................................296 Legislação Penal Especial: Lei de Organização Criminosa .......................................................................297 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 01 META DATA DIA ASSUNTO 1 14/02 SEG DIREITO PENAL: Noções Iniciais e Princípios 2 15/02 TER DIREITO PROCESSUAL PENAL: Noções Iniciais e Princípios 3 16/02 QUA DIREITO CONSTITUCIONAL: Direitos e Garantias Fundamentais 4 17/02 QUI DIREITO ADMINISTRATIVO: Noções Introdutórias e Princípios 5 18/02 SEX LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: Lei de Organização Criminosa 6 19,20/02 SÁB/DOM [Revisão Semanal] ATENÇÃO Gostou do nosso material? Lembre de postar nas suas redes sociais e marcar o @dedicacaodelta. Conte sempre conosco. Equipe DD NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 9 META 1 DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS E aí, pessoal! Vamos começar os estudos da melhor matéria do direito e que ainda é “carro chefe” em concurso para Delegado de Polícia? Para ajudá-los, a Equipe Dedicação Delta fez um raio X minucioso dos assuntos mais cobrados pelas bancas em geral, para que vocês fiquem de sirene ligada quando forem estudá-los. São eles: TEMAS Nº de questões e % de incidência Noções Iniciais e Princípios de Direito Penal 86 (9,71%) A Lei Penal e sua Aplicação e Conflito Aparente de Normas 51 (5,76%) Teoria do Crime 179 (20,21%) Ação Penal e Causas de Extinção da Punibilidade 54 (6,10%) Concurso de Pessoas e Concurso de Crimes 66 (7,44%) Teoria Geral da Pena 65 (7,33%) Crimes contra a Pessoa 120 (13,55%) Crimes Contra o Patrimônio 107 (12,08%) Crimes contra a Dignidade Sexual 37 (4,18%) Crimes contra a Paz Pública 7 (0,79%) Crimes contra a Fé Pública 27 (3,04%) Crimes contra a Administração Pública 87 (9,81%) - Total de questões analisadas: 886 (100%) Isso NÃO quer dizer que os demais temas podem ser ignorados, vez que as bancas inovam mais a cada dia! Representa apenas que tais assuntos merecem uma atenção especial, combinado? TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA CF/88 ⦁ Art. 5º, II ⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII ⦁ Art. 5º, XXXIX ⦁ Art. 5º, §3º NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 10 ⦁ art. 7º, X ⦁ Art. 22, I e §único ⦁ art. 227, § 4º CP ⦁ Art. 1º ⦁ Art. 59 ⦁ Art. 71 OUTROS DIPLOMAS LEGAIS ⦁ Art. 8°, itens 2 e 5, CADH ⦁ Art. 8º, item 4 do Pacto de São José da Costa Rica ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER! ⦁ Art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, XLV e XLVII, CF/88 ⦁ Art. 5º, XXXIX, CF/88 ⦁ Art. 22, I e §único, CF/88 ⦁ Art. 1º, CP FOCO NA SÚMULA SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. 1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL A) CONCEITO: Conjunto de normas que objetiva definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de imposição de pena ou medida de segurança, e a criar normas de aplicação geral. Segundo Cleber Masson (2017, p. 3) é “o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal”. Importa salientar que “sanção penal” é gênero, do qual são espécies as penas e as medidas de segurança. #CAIEMPROVA: Diz-se que a pena é a 1ª via do direito penal, a medida de segurança é a 2ª e a reparação do dano é a 3ª. NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 11 É um ramo do Direito Público, vez que suas normas são indisponíveis, impostas e dirigidas a todas as pessoas. Além disso, o Estado é o titular do direito de punir e por isso sempre figura como sujeito passivo das infrações penais, ainda que de forma mediata. Ainda sobre o conceito de direito penal: Aspecto Formal: O direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções as lhe serem aplicadas. Aspecto Material: O Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso da sociedade. Aspecto Sociológico: O direito penal é mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social. Em suma, sob aspecto dinâmico, o Direito Penal é mais um instrumento de controle social visando assegurar a necessária disciplina para a harmônica convivência dos membros da sociedade (TJ/PR). Aprofundando o enfoque sociológico A manutenção da paz social demanda a existência de normas destinadas a estabelecer diretrizes (regras). Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanções civis ou penais (infrações). Nessa tarefa de controle social atuam vários ramos do Direito. Quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, merece reação mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal (soldado de reserva). O que diferencia a norma penal das demais é a espécie de consequência jurídica (pena privativa de liberdade). B) CARACTERÍSTICAS: De acordo com Cleber Masson (2017, p. 5), o Direito Penal é uma ciência cultural, normativa, valorativa, finalista, de natureza predominantemente sancionatória, e fragmentária. ⦁ I – Ciência: Suas regras estão contidas em normas e princípios, que por sua vez, formam a dogmática jurídico-penal. ⦁ II – Cultural: o Direito Penal é uma ciência do “dever ser”, ao contrário das ciências naturais, que cultuam o “ser”; ⦁ III – Normativa: o objeto principal é o estudo da lei penal (Direito positivo); ⦁ IV – Valorativa: sua aplicação não está pautada em regras matemáticas de certo ou errado, mas sim em uma escala de valores que são sopesados a partir de critérios e princípios próprios do Direito Penal. Dessa forma, esse ramo do direito valoriza hierarquicamente as suas normas; NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 12⦁ V – Finalista: o objetivo do direito penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais, o que torna a sua missão prática, e não simplesmente teórica ⦁ VI – Sancionatória: o Direito Penal é predominantemente sancionador porque não cria bens jurídicos, mas acrescenta proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outros ramos do Direito. No entanto, é possível que ele seja também constitutivo, quando protege interesses não regulados por outras áreas do Direito, como o uso indevido de drogas ⦁ VII – Fragmentária: o Direito Penal não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais importantes para a manutenção e o desenvolvimento dos indivíduos e da sociedade. C) OBJETO DE PROTEÇÃO DO DIREITO PENAL: Bens Jurídicos penais: “é a coisa, o valor, o atributo espiritual ou intelectual cujo usufruto e gozo são reconhecidos como significativamente relevantes. Primeiro, para o efetivo desenvolvimento pessoal de seu titular e, depois e em consequência, para todo o corpo social, de que é exemplo o meio ambiente ecologicamente equilibrado” (PACELLI, 2017, p. 61). O legislador seleciona os bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal. No entanto, NÃO se pode falar em discricionariedade ampla e irrestrita, pois os bens jurídicos mais importantes são tratados na Constituição. Logo, a Constituição possui a seguinte missão: ⦁ Orienta o legislador, ao eleger valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade; ⦁ Impede que o legislador viole direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (Visão Garantista Do Direito Penal). D) FUNÇÕES DO DIREITO PENAL: Na atualidade, a doutrina divide a missão do direito penal em duas, quais sejam: a) Missões mediatas: Instrumento de Controle Social ou de preservação da paz pública (Papel intimidador) Limitação ao poder de punir estatal ou Função de Garantia – garantia dos cidadãos contra o arbítrio estatal, vez que só podem ser punidos por atos previstos como infração penal e por pena também determinada em lei. Para Franz Von Liszt “o Código Penal é a Magna Carta do delinquente”; Obs: Se, de um lado, o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de outro lado, é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva (evitando a hipertrofia da punição). b) Missão imediata: Aqui, é necessário lembrarmos do funcionalismo penal, que trará as duas correntes de mais destaque acerca do tema (anote esses nomes na testa): NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 13 Funcionalismo teleológico (moderado) – Claus Roxin (Predomina) A missão do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais relevantes; Se a proteção de determinado bem jurídico não é indispensável ao indivíduo e à manutenção da sociedade, não deve incidir o direito penal, mas outros ramos do direito; Para Roxin, o Direito Penal não veio para trazer valores éticos, morais; Ele entende que essa seria a função exclusiva; É chamado teleológico porque busca a finalidade do direito penal. Funcionalismo sistêmico (radical) – Günter Jakobs A missão do Direito Penal é assegurar a vigência do sistema, protegendo o império da norma. Ele discorda de Roxin por entender que, quando o indivíduo é punido pela infração penal praticada, o bem jurídico já foi violado, ou seja, não está protegido, não sendo esta, portanto, a função do direito penal. Sua função seria demonstrar que a norma continua vigorando e deve ser obedecida. Assim, “o bem não deve ser representado como um objeto físico ou algo do gênero, e sim, como norma, como expectativa garantida”. (Direito Penal e Funcionalismo, 2005, p.33-34) E ainda, entende ele que quem deliberada e reiteradamente viola a lei penal, de forma grave e duradoura, deve ser tratado como “não-cidadão”, como inimigo da sociedade, por não cumprir sua função no corpo social, não fazendo jus às garantias previstas pela norma a qual tal sujeito infringe. Ao delinquente-cidadão, seria aplicado o direito penal do cidadão, ao passo que ao delinquente inimigo, seria aplicado o Direito Penal do Inimigo (tópico específico mais à frente) #APROFUNDANDO: Vamos a uma tabelinha com mais características das duas vertentes do funcionalismo para fixarmos as diferenças? FUNCIONALISMO PENAL FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO (Características: Moderado, dualista, de política criminal ou racional teleológico) ROXIN Finalidade do Direito Penal: proteção de bens jurídicos indispensáveis. Não veio para trazer valores éticos, morais. Moderado: o direito penal tem limites impostos pelo próprio direito penal e demais ramos do direito. Dualista: convive em harmonia com os demais ramos do Direito. Reconhece o sistema jurídico em geral. De política criminal: aplica a lei de acordo com os anseios da sociedade. Se adapta à sociedade em que ele se insere. NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 14 Racional teleológico: movido pela razão e em busca de sua finalidade. FUNCIONALISMO SISTÊMICO (Características: Radical, monista e sistêmico) JAKOBS Direito Penal do Inimigo Finalidade do Direito Penal: é a proteção das normas penais, assegurar o império da norma. É punir. Aplicar a lei. A sociedade que deve se ajustar ao Direito Penal. Para ele, o Direito Penal é: - Radical: só reconhece os limites impostos por ele mesmo; - Monista: é um sistema próprio de regras e de valores que independe dos demais. - Sistêmico: é autônomo (independe dos demais ramos), autorreferente (todas as referências e conceitos que precisa busca do próprio direito penal) e se autoproduz. Quem viola reiterada e deliberadamente a norma = não-cidadão / inimigo = não tem direitos. Outras funções do Direito Penal (Masson): Função criadora ou modificadora de costumes. Disseminação ético-social de valores. Efeito “moralizador”. Visa garantir o mínimo ético que deve existir em toda coletividade; É uma função educativa, que visa estimular os cidadãos a se conscientizarem e protegerem bens que ainda não foram tidos pela sociedade como fundamentais (ex: crimes contra o meio ambiente). Esta função é bastante discutida, pelo fato de a doutrina divergir se o estado deveria ou não se utilizar do direito penal como meio de educação. Há quem entenda que tal objetivo deve ser alcançado pela interação social e não por coação. Simbólica – não produz efeitos externos, mas somente na mente dos cidadãos e governantes, sendo uma função inerente a todas as leis, não apenas ao Direito Penal; Enquanto os governados pensam que a contenção da criminalidade e as medidas necessárias para tanto estão sob o controle das autoridades, os governantes ficam com a sensação de terem feito algo e adiam a efetiva resolução do problema, retirando, ao longo do tempo, a credibilidade do direito penal. Geralmente é manifestada pelo “direito penal do terror”, que se apresenta de duas formas: * Inflação legislativa (direito penal de emergência) – em que são criados tipos penais desnecessários para dar resposta a qualquer tipo de problema; * Hipertrofia do Direito Penal – aumentando desproporcional e injustificadamente as penas em casos pontuais, como se isso, por si só, fosse impedir a prática do crime. NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 15 Motivadora de comportamento conforme a norma – a ameaça de imposição de sanções motiva os indivíduos a se comportarem de acordo com a lei, para que não sofram suas penalidades; Redução da violência estatal – pois, embora legítima e necessária, a pena não deixa de ser uma agressão ao indivíduo, devendo, portanto, restringir-se aos casos necessários e legais. Promocional de transformação social – auxiliando em mudanças que garantirão a evolução da comunidade. B) CLASSIFICAÇÕES DO DIREITOPENAL: 1. Direito Penal Fundamental (Primário): é o conjunto de normas e princípios do Direito Penal aplicáveis genericamente, inclusive às leis penais especiais. É composto pelas normas da Parte Geral do Código Penal e, excepcionalmente, algumas normas de amplo conteúdo previstas na Parte Especial, como os conceitos de domicílio (art. 150, §§4º e 5º) e funcionário público (art. 327); 2. Direito Penal Complementar (Secundário): corresponde à legislação penal extravagante. 3. Direito Penal Comum: é o conjunto de normas penais aplicável indistintamente a todas as pessoas, como o Código Penal; 4. Direito Penal Especial: é o conjunto de normas penais aplicável apenas a pessoas determinadas que preencham certas condições legais. São exemplos o Código Penal Militar e o Decreto-lei nº 201/1967 (crimes de responsabilidade dos prefeitos); 5. Direito Penal Geral: é o conjunto de normas penais aplicáveis em todo o território nacional. Essas normas são produzidas privativamente pela União (art. 22, I, da CF); 6. Direito Penal Local: é o conjunto de normas penais aplicáveis somente a determinada parte do território nacional. A existência dessas normas somente é possível se houver autorização da União por lei complementar para que os Estados legislem sobre questões específicas de Direito Penal (art. 22, parágrafo único, da CF); 7. Direito Penal Objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor; 8. Direito Penal Subjetivo: é o direito de punir (ius puniendi), que pertence exclusivamente ao Estado e nasce quando uma lei penal é violada; 9. Direito Penal Substantivo: é o direito penal material, propriamente dito. É o que consta no Código Penal. 10. Direito Penal Adjetivo: também chamado de “formal” (grave as nomenclaturas), é o direito processual penal. NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 16 #SELIGA: Direito Penal de Intervenção Abordado por Hassemer. Segundo ele, o direito penal deve se preocupar apenas com os bens jurídicos individuais, tais como a vida, patrimônio, propriedade, etc., bem como de infrações penais que causem perigo concreto. Por outro lado, se o intuito da previsão da infração é proteger apenas bem jurídico difuso, coletivo ou de natureza abstrata, não deveria ser considerada uma infração penal. Deveria ser regulada por um sistema jurídico diverso, com sanções mais brandas que as do direito penal, sem risco de privação da liberdade do infrator, mas aplicadas também por uma autoridade judiciária, de forma mais célere e ampla, podendo ser até mais efetiva, para não tornar o direito penal inócuo e simbólico. Exemplo no BR: Lei 8429/92. Este seria o direito de intervenção. O direito de intervenção estaria acima do direito administrativo, mas abaixo do direito penal. Para o autor, de um lado, o Direito Penal, dada sua gravidade, não pode ser utilizado para a tutela de bens jurídicos difusos, coletivos, transindividuais etc. Lado outro, sabe-se que as autoridades administrativas não possuem a independência necessária para a aplicação das penalidades. Por isso, propõe o Direito de Intervenção. Há críticas acerca de tal posicionamento na doutrina, pela dúvida de como seria a legitimidade e como atuaria o direito de intervenção, bem como se tais sanções seriam suficientes para tutelar bens importantes que se caracterizam como coletivos, difusos ou de natureza abstrata. 2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS O estudo do crime, do criminoso e da sanção penal é o objeto de várias ciências, tendo sido chamadas por José Cerezo Mir de “enciclopédia de ciências penais”. A doutrina não é uníssona acerca de quantas ou quais exatamente seriam elas, mas, para o nosso estudo, as mais importantes são a dogmática, a criminologia e a política criminal. I – DOGMÁTICA PENAL: tem por objetivo interpretar de forma sistemática o direito penal, entendendo o sentido das normas e aplicando-o de forma lógico-racional (não emocional). Obs.: Dogmática ≠ Dogmatismo: Dogmatismo é a aceitação cega de verdades tidas como absolutas e imutáveis (deve ser desprezado). Se opõe à ideia de ciência, que admite flexibilização, na qual estaria enquadrada a dogmática. II – CRIMINOLOGIA: A criminologia, de acordo com Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina, é uma ciência empírica (estuda o que “é”, ao contrário do direito penal, que estuda o que “deve ser” – caracterizando-se como uma ciência valorativa e normativa) e interdisciplinar (observa diversos fatores: econômicos, políticos, sociais, religiosos etc), a qual estuda o crime, a vítima, o criminoso e o controle social. Suas constatações se dão a partir da observação daquilo que acontece na realidade social, na experiência. Ps.: Gravando as palavras-chave sobre as características da criminologia, que são diversas das do direito penal, vocês já matam várias questões! NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 17 III – POLÍTICA CRIMINAL: trabalha com estratégias e mecanismos de controle social da criminalidade, para que os bens jurídicos relevantes sejam protegidos. Possui a característica de vanguarda, pois orienta a criação e a reforma das leis, a partir de uma análise crítica acerca destas estarem ou não cumprindo os fins a que se propõem, considerando dados obtidos por outros ramos (como a criminologia). Funciona como “filtro” entre a letra fria da lei e a realidade social. Revela as leis que “pegam” e as que não. 2.1 Direito Penal X Criminologia X Política Criminal O ponto mais cobrado desse tópico é, sem dúvidas, a diferença entre direito penal, criminologia e política criminal. DIREITO PENAL CRIMINOLOGIA POLÍTICA CRIMINAL Ciência normativa e valorativa, que analisa os fatos humanos indesejados e define quais devem ser tipificados como crime ou contravenção. Ciência empírica e interdisciplinar, que estuda o crime, o criminoso, a vítima e o controle social. Trabalha as estratégias e meios de controle social da criminalidade. Ocupa-se do crime enquanto norma. Ocupa-se do crime enquanto fato. Ocupa-se do crime enquanto valor. Ex: Define o crime de roubo. Ex: Quais fatores contribuem para o crime de roubo. Ex: Estuda como diminuir os casos de roubo. * #NÃOCUSTALEMBRAR: Vitimologia: é o estudo da vítima em seus diversos planos. Inicialmente, a análise era quanto às formas de contribuição da vítima para a prática dos crimes. Modernamente, tal estudo preocupa-se também com a proteção destas no momento posterior à prática do crime, como por exemplo com a sua reinserção na sociedade. No direito brasileiro, temos o exemplo da composição dos danos civis (art. 74, parágrafo único, Lei 9.099/95) #TERCEIRAVIA Ademais, uma das circunstâncias judiciais que deve ser considerada na fixação da pena base é o comportamento da vítima (art. 59, CP). 2.2 Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni) Sobre a seletividade, define Zaffaroni: “Ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social. [...] Há uma clara demonstração de que não somos todos igualmente ‘vulneráveis’ ao sistema penal, que costuma orientar-se por ‘estereótipos’ que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 18 contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A posterior perseguição por parte das autoridades com rol de suspeitos permanentes, incrementa a estigmatização social do criminalizado (ZAFFARONI;PIERANGELI, 2011, p. 73).” (Guarda relação com o movimento do labeling approach / teoria da reação social / da rotulação social / do etiquetamento social – tema que deve ser estudado de modo mais aprofundado na matéria de criminologia.)Nesse contexto, o processo de criminalização pode ser dividido em dois: a) Criminalização primária: É a elaboração e sanção das leis penais, introduzindo formalmente no ordenamento jurídico a tipificação de determinadas condutas. b) Criminalização secundária: É a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas. Quando recai sobre o indivíduo a persecução penal após ser a ele atribuída a prática de um ato primariamente criminalizado. É praticada pela Polícia e Poder Judiciário. * ATENÇÃO: Além do momento da elaboração e aplicação da norma, a seletividade também vai se mostrar presente no momento da execução da pena. #SELIGA: Você sabe o que é Direito Penal Subterrâneo e Direito Penal Paralelo? Referem-se aos sistemas penais paralelos e subterrâneos. De acordo com Zaffaroni, “sistema penal é o conjunto das agências que operam a criminalização primária e a criminalização secundária ou que convergem na sua produção”. Direito Penal Paralelo: Como o sistema penal formal do Estado não obtêm êxito em grande parte da aplicação e exercício do poder punitivo, outras agências apropriam-se desse espaço e o exercem de modo paralelo ao estado (criando sistemas penais paralelos). Ex.: médico que aprisiona doentes mentais; institucionalização pelas autoridades assistenciais dos morados de rua etc). Direito Penal Subterrâneo: ocorre quando as instituições oficiais atuam com poder punitivo ilegal, acarretando abuso de poder. Ex.: institucionalização de pena de morte (execução sem processo), desaparecimentos, torturas, extradições mediante sequestro, grupos especiais de inteligência que atuam fora da lei etc. 3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO O Direito Penal do autor consiste na punição do indivíduo baseada em seus pensamentos, desejos e estilo de vida. Está atrelado ao Princípio da exteriorização ou materialização do fato, pelo qual o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias (fatos). Assim, ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitações ou estilo de vida. O ordenamento penal brasileiro adotou o Direito Penal do fato, mas que considera circunstâncias relacionadas ao autor, especificamente quando da análise da pena. Ex: art. 59 do CP; Reincidência. NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 19 O princípio da exteriorização serviu para o legislador acabar com as infrações penais que desconsideravam esse mandamento. Ex: Mendicância (art. 60 L.C.P. – abolido), pois era direito penal do autor. 4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI) 4.1 Conceito Para Ferrajoli, “o garantismo é entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”. 4.2. Garantias primárias e secundárias O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as garantias secundárias: Garantias primárias – limites e vínculos normativos: Consistem nas proibições e obrigações, formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder; Garantias secundárias – diversas formas de reparação: Subsequentes às violações das garantias primárias, diz respeito à anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos. - Ex: a CF prevê como garantia primária que não haverá pena de banimento. O legislador não a observa e comina tal pena a determinado crime. Neste caso, será utilizado o controle de constitucionalidade, previsto na própria constituição como garantia secundária, julgando o ato nulo. * ATENÇÃO: Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero executor da vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de tudo, o guardião de direitos fundamentais. 4.3 Máximas do garantismo Questão cobrada na 2ª fase do concurso para o cargo de Delegado do Estado do Mato Grosso do Sul em 2017 Nulla poena sine crimine: somente será possível a aplicação de pena quando houver, efetivamente, a prática de determinada infração penal; Nullum crimen sine lege: a infração penal deverá sempre estar expressamente prevista na lei penal; Nulla lex (poenalis) sine necessitate: a lei penal somente poderá proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em sociedade, (direito penal mínimo); Nulla necessitas sine injuria: as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoa, à sua intimidade, ou ao seu NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 20 particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros; Nulla injuria sine actione: as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante a ação do agente, ou omissão, quando previsto em lei; Nulla actio sine culpa: somente as ações culpáveis podem ser reprovadas; Nulla culpa sine judicio: é necessário adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa; Nullum judicium sine accusatione: o juiz que julga não pode ser responsável pela acusação; Nulla accusatio sine probatione: fica a cargo do acusador todo o ônus probatório, que não poderá ser transferido para o acusado da prática de determinada infração penal; Nulla accusatio sine defensione: deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. #ATENÇÃO! Em que consiste o garantismo penal integral? O Direito penal deve se prestar a garantir não somente os direitos e garantias dos acusados, mas todos os direitos e deveres previstos na Constituição. Em que pese não se possa tolerar violações arbitrárias e desproporcionais aos direitos daquele sob o qual recai o jus puniendi estatal, não se pode também deixar de proteger outros bens que também são juridicamente relevantes para a sociedade. Tudo isso deve passar pelo crivo da proporcionalidade. Desse modo, o garantismo divide-se em: a) Garantismo negativo: visa limitar a função punitiva do Estado, que deve ser aplicada estritamente aos casos necessários e em medida adequada, consistindo na proibição de excesso. b) Garantismo positivo: busca evitar a impunidade e garantir que os bens jurídicos relevantes à sociedade sejam efetivamente protegidos, caracterizando-se pela proibição da proteção insuficiente. Quando apenas o garantismo negativo é observado, surge o chamado “garantismo hiperbólico monocular” (grave este nome). Hiperbólico: por ser aplicado de modo desproporcional e exagerado. Monocular: por enxergar apenas um lado, opondo-se ao garantismo integral. 5. DIREITO PENAL DO INIMIGO a) Conceito: Aquele que viola o sistema deve ser considerado e tratado como inimigo. O delinquente, autor de determinados crimes, não é ou não deve ser considerado como cidadão, mas como um “cancro societário”, que deve ser extirpado (Munhoz Conde). Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de seres humanos e para os membros de organizações criminosas transnacionais (vide lei 12.850/2013). Destaque-se que nem todo criminoso é inimigo, apenas uma parcela reduzida de criminosos é que entra neste rol. b) Características do direito penal do inimigo: Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios: O legislador é impaciente, não aguarda o início da execução para punir o agente); NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 21 É um direito penal prospectivo e não retrospectivo, na medida em que se pune o inimigo pelo o que ele poderá fazer, em razão do perigo que representa; Oinimigo não é visto como um sujeito de direitos, pois perdeu seu status de cidadão; Pune-se o inimigo pela sua periculosidade e não pela sua culpabilidade, como é no direito penal comum; Criação de tipos de mera conduta; Previsão de crimes de perigo abstrato: normalmente, pode haver crimes de perigo abstrato, mas sem abusos, flexibilização o princípio da lesividade; As garantias processuais aplicadas ao inimigo são relativizadas ou até mesmo suprimidas. Flexibilização do Princípio da Legalidade: é a descrição vaga dos crimes e das penas. A descrição genérica de um crime permite a punição de mais condutas/comportamentos; Inobservância dos Princípios da Ofensividade: relação com a criação de crimes de perigo abstrato) e da Exteriorização do Fato (relação com o direito penal do autor; Preponderância do Direito Penal do autor: Flexibilização do princípio da exteriorização do fato; Desproporcionalidade das penas; Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate”: Exemplo - Lei 8.072/90 e Lei 12.850/2013. Alguns doutrinadores sustentam que tais leis têm predicados de direito penal do inimigo; Endurecimento da Execução Penal: O regime disciplinar diferenciado é um resquício do direito penal do inimigo; *ATENÇÃO: O Direito Penal do inimigo também é conhecido como a “terceira velocidade do Direito Penal”. Isto porque se aplica a pena de prisão e também por ser extremamente célere, já que suprime direitos e garantias. 5.1 Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez) Segundo, Cleber Masson (2017, p. 111) a teoria das velocidades do direito penal “parte do pressuposto de que o Direito Penal, no interior de sua unidade substancial, contém dois grandes blocos, distintos, de ilícitos: o primeiro das infrações penais às quais são cominadas penas de prisão (direito penal nuclear), e o segundo, daqueles que se vinculam aos gêneros diversos de sanções penais (direito penal periférico)”. Primeira velocidade: Direito Penal “da prisão”, aplicando-se penas privativas de liberdade como resposta aos crimes praticados, com a rígida observância das garantias constitucionais e processuais. Aplicada a delitos graves. Segunda velocidade: Direito penal reparador. São aplicadas aqui penas alternativas à prisão, como restritivas de direitos ou pecuniárias, de forma mais rápida, sendo admissível, para tanto, uma flexibilização proporcional dos princípios e regras processuais. Aplicável a delitos de menor gravidade. Foi tema da prova discursiva do concurso de Delegado do Espírito Santo em 2019! NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 22 Terceira velocidade: Novamente temos aqui a prisão por excelência. Contudo, difere-se da primeira por permitir a flexibilização e até a supressão de determinadas garantias. Aplicada aos delitos de maior gravidade. Remete ao direto penal do inimigo, já explicado acima. Também poderiam constituir exemplos a Lei de Crimes Hediondos e a Lei de Organizações Criminosas na legislação pátria. Quarta velocidade: Neopunitivismo. Ligada ao direito internacional. É o processamento e julgamento pelo TPI de chefes de Estado que violarem tratados e convenções internacionais de tutela de Direitos Humanos e praticarem crimes de lesa-humanidade, de modo que, por esta razão, se tornarão réus perante o referido tribunal e terão, dentro do contexto, suas garantias penais e processuais penais diminuídas. Quinta velocidade: hodiernamente, já se fala em Direito Penal de 5ª (quinta) velocidade, que trata de uma sociedade com maior assiduidade do controle policial, o Estado com a presença maciça de policiais na rua, no cenário onde o Direito Penal tem o escopo de responsabilizar os autores, diante da agressividade presente em nossa sociedade de relações complexas e, muitas vezes, (in) compreensíveis. #PERTINÊNCIATEMÁTICA 6. FONTES DO DIREITO PENAL Foi tema de prova oral do concurso de Delegado de Polícia de Minas Gerais em 2018 São as formas pelas quais o direito penal é criado e, posteriormente, manifestado. a) Fonte Material: Diz respeito à criação do Direito Penal. Via de regra, é a União, art.22, I, da CF/88, pois “compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”. *Atenção: O artigo 22, parágrafo único, CF/88, prevê que “Lei Complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas neste artigo”, o que permite entender que abarca, inclusive, o Direito Penal. Então podemos ter uma lei complementar autorizando o estado a legislar sobre questões específicas de direito penal. É chamada DELEGAÇÃO EM PRETO – pois essa lei complementar não pode delegar genericamente. Têm que ser pontos específicos/questões específicas. Obs.: Medida provisória pode versar sobre direito penal? R.: A EC 32/01 inseriu dispositivo expresso na CF/88 vedando a edição de medida provisória versando sobre direito penal. Até 2001 não existia regra expressa na CF/88 vedando a edição de medida provisória sobre matéria penal. Tanto que o próprio STF, antes dessa EC 32, apreciou o RE 254.818/PR – 2000, especificando que MP não poderia versar sobre direito penal, exceto se favorável ao réu. Esse julgado (2000), anterior à EC 32/2001, que estabeleceu ser possível a edição de medida provisória quando favorável ao réu, subsistiria após a EC 32/01, considerando que, com essa EC, passou-se a vedar, de forma abstrata, a edição de medida provisória sobre matéria penal? NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 23 R.: A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que é possível a edição de medida provisória versando sobre direito penal quando favorável ao réu, de modo que o entendimento exarado no bojo do RE 254.818 subsistiria após a edição da EC 32/01. b) Fonte Formal: Diz respeito à aplicação do Direito Penal. Esse ponto varia um pouco de doutrinador para doutrinador. DOUTRINA CLÁSSICA DOUTRINA MODERNA Imediata: Lei (Desdobramento do princípio da reserva legal, que prevê a criação de crime e cominação de penas como um monopólio da lei. Aqui, estamos falando em lei ordinária). Imediata: Lei Constituição Federal Tratados Internacionais de Direitos Humanos Jurisprudência Princípios Atos administrativos (complementos de normas penais em branco). *Porém, até mesmo aqui, a única fonte formal que pode criar tipos penais e culminar penas é a lei (reserva legal). O restante é fonte não-incriminadora. Mediatas: Costumes Princípios gerais do Direito *Alguns colocam atos administrativos. Mediatas: Doutrina Fonte informal: Costumes i. Lei - É o único instrumento normativo capaz de criar infração penal e cominar sanção penal (única fonte formal imediata incriminadora). ii. Constituição Federal – Não cria infração penal e não comina sanção penal (nem pena, nem medida de segurança). Pergunta (fase oral MP/SP) – Se a lei pode criar crimes e cominar penas, por que a CF, que é uma norma superior à lei, não pode fazer isso (afinal, quem pode o mais pode o menos)? Em razão de seu processo moroso de alteração. Ademais, a CF não pode criar crime e nem alterar pena, pois o seu processo de alteração é super rígido e incompatível com as necessidades do direito penal. CUIDADO! A Constituição Federal, porém, fixa alguns patamares abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir. São os chamados “mandados constitucionais de criminalização” (patamares mínimos). Exemplos de mandados constitucionais de criminalização: NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 24 Art.5º, XLI, CF – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Art. 5º, XLII, CF – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. (Observe que o constituinte disse que quem vai criar o crime de racismo é a lei, mas quando esse crime for criado, a lei deve puni-lo com, no mínimo, reclusão, qualquer que seja a pena). Art.5º, XLIII, CF – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; Pergunta de Concurso: (MP/GO): Existe mandado constitucional de criminalização implícito ou tácito? R: De acordo com a maioria, existem mandados constitucionais de criminalização implícitos, com a finalidade de evitar a intervenção insuficiente do Estado (imperativo de tutela). No mais, sustenta a maioria que sim, decorrente do nosso sistema jurídico de proteção dos direitos humanos. Por exemplo, a nossa Constituição, ao garantir o direito à vida, está, implicitamente, determinando a criminalização do homicídio (se todos têm direito à vida, não se pode permitir que o homicídio não seja crime). iii. Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH) Como é sabido, os TIDH entram no ordenamento interno podendo ostentar 02 status: ⦁ Se recepcionados com quórum de emenda constitucional, têm status de emenda; ⦁ Se o TIDH for recepcionado com quórum comum, terá status infraconstitucional, porém supralegal. ATENÇÃO: Os tratados internacionais podem ser classificados como fonte do direito penal apenas quando incorporados ao direito interno. Se versar sobre direitos humanos e for aprovado seguindo o rito de emendas constitucionais, terá força normativa de emendas constitucionais (art. 5º, §3°, CF). Caso não siga tal rito, terá força de norma supralegal. iv. Jurisprudência Não cria crime; não comina pena. Mas, na prática, às vezes, a jurisprudência cria o direito penal. Ademais, revela Direito Penal podendo inclusive ter caráter vinculante. Um exemplo disso é o caso do crime continuado, em que a jurisprudência define o que são condições de tempo e lugar para fim de definição da continuidade delitiva. A condição de tempo é de 30 dias de intervalo entre as infrações; a condição de lugar também é definida pela jurisprudência. Art. 71, CP – Quando o agente, mediante uma ação e omissão, pratica 2 ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, aumentada de 1/6 a 2/3. Obs: Súmulas vinculantes – Elas também são fontes do direito penal. NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 25 a. Princípios - Não criam crime nem cominam pena. Mas vários são os julgados absolvendo ou reduzindo pena com base em princípios. Ex: Princípio da Insignificância – causa de atipicidade material. Iremos aprofundar o estudo sobre os princípios mais adiante. b. Atos administrativos - Fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco. Ex: Lei de drogas é complementada por uma Portaria da ANVISA. c. Doutrina: Para alguns autores, a doutrina não é fonte do direito penal por não ter força cogente, ou seja, não ser revestida de obrigatoriedade. d. Costumes Costume é a repetição de um comportamento (elemento objetivo) em face da crença na sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). ≠ de hábito, que consiste na mera repetição de comportamento (elemento objetivo), mas sem a crença na sua obrigatoriedade. Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei pode criar crimes e cominar penas, em razão do princípio da legalidade (veda-se o costume incriminador). Princípio da Legalidade x Costumes: A lex scripta, uma das funções de garantia do princípio da legalidade – como veremos adiante - proíbe que se utilize dos costumes como fonte incriminadora do direito penal (impossibilidade de utilizar costumes para incriminar condutas ou cominar penas). Portanto, os costumes não têm o condão de criminalizar condutas e nem cominar penas. Qual a função dos costumes no direito penal? De acordo com Nilo Batista e Zaffaroni, os costumes têm uma função integrativa ou integradora. Isso quer dizer que os costumes desempenham a função de integrar a atribuição de sentidos de determinadas expressões do tipo penal, em especial os elementos normativos do tipo. Trata-se de uma função interpretativa/hermenêutica. Por exemplo: Art. 233, CPP – crime de ato obsceno. Quem vai determinar o sentido de ato obsceno? Vai ser determinado pelo sentido compartilhado pela sociedade, de forma reiterada. É um conceito normativo porque exige um juízo de valor, e esse juízo de valor é um juízo temperado e contextualizado de acordo com a prática social da comunidade. Portanto, a função integrativa dos costumes atua de forma muito mais efetiva nos elementos normativos do tipo (que exigem valoração). Espécies de costumes: i. Costume secundum legem (costume interpretativo): possui a função de auxiliar o interprete a entender o conteúdo da lei. Por exemplo, ato obsceno (art. 233 do CP). Vai depender do NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 26 ambiente em que o ato foi praticado e dos costumes locais para que ele seja assim considerado ou não. ii. Costume contra legem (costume negativo): é chamado de DESUETUDO. É aquele que contraria uma lei, mas não a revoga.Ex.: Venda de CDs piratas. iii. Costume praeter legem (costume integrativo): é aquele usado para suprir as lacunas da lei. É válido, mas só pode ser usado no campo das normas penais não incriminadoras e apenas para favorecer o agente. Ex.: a circuncisão em meninos de determinadas religiões não é considerada crime. #SELIGA: Existe costume abolicionista? 1ª Corrente: Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social. Defende a função derrogatória dos costumes. Ex. Para esta corrente, o jogo do bicho não é mais contravenção penal. 2ª Corrente: Diz que não existe costume abolicionista. Quando o fato já não é mais indesejado pela sociedade, o juiz não deve aplicar a lei. Ex: Para esta corrente, o jogo do bicho permanece formalmente típico, porém não aplicável, sem eficácia social (não tem tipicidade material). 3ª Corrente (PREVALECE): Entende que não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia. É a que prevalece e está de acordo com a lei de introdução às normas do direito brasileiro. Ex. Jogo do bicho continua tipificado como contravenção penal, sendo aplicável no caso concreto. * ATENÇÃO: Para aqueles que não adotam a tese do costume abolicionista, é possível o uso do costume segundo a lei (costume interpretativo), que vai servir para aclarar o significado de uma palavra, de um texto. 7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL: Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico. No caso dos princípios penais, eles vão orientar a atuação do legislador na elaboração da legislação penal e do operador do direito em sua aplicação. De acordo com o Professor Delegado Marcus Montez, esses princípios têm a chamada “força normativa, força de impor ao legislador, intérprete, partes, particular. Nesse sentido, princípio não é apenas aquele “princípio geral de direito”, pelo contrário, ele tem força cogente e impositiva”. A função dos princípios é limitar o poder de punir do Estado. Isso porque, o Estado, por natureza, é arbitrário, pois invade a esfera de liberdade do indivíduo. Então o Direito Penal é visto como instrumento de contenção do Estado, que vai tolher o Estado ao máximo visando garantir a liberdade do sujeito, garantias mínimas para ele possa desenvolver direitos de 1ª geração. Porfim, vale relembrar que a maioria dos princípios está constitucionalizada, seja implícita ou explicitamente, de modo que é possível utilizar tais princípios para efetuar controle de constitucionalidade. NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 27 Além das questões de concursos que tratam diretamente dos princípios, o simples fato de entender os valores que eles trazem nos orientam muito no raciocínio necessário para a solução de muitas outras, por isso é um tema que não pode ser negligenciado, ok? 7.1 Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal 7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos O Direito Penal deve servir apenas e tão somente para proteger bens jurídicos relevantes (Roxin). Ademais, nenhuma criminalização é legítima se não busca evitar a lesão ou o perigo de lesão a um bem juridicamente determinado. Impede que o Estado utilize o Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos. Assim, não pode incriminar pensamentos ou intenções, questões morais, éticas, ideológicas, religiosas ou finalidades políticas. Para a teoria constitucional do Direito Penal, aliás, a referida eleição de bens jurídicos deve refletir os valores constitucionais, a exemplo do homicídio, que tutela o direito fundamental à vida. Dessa forma, o princípio da proteção aos bens jurídicos defende que o direito penal deve servir apenas para proteger bens jurídicos relevantes, bens jurídicos indispensáveis ao convívio em sociedade. Mas o que é bem jurídico? R.: Trata-se de um tema extremamente controvertido, de modo que vamos tentar simplificá-lo para melhor compreensão. Para Luiz Regis Prado, bem jurídico é um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade. Por sua vez, Luis Greco e Roxin se filiam ao mesmo conceito, mas usam expressões diferentes. Roxin – bem jurídico será a relação real da pessoa com um valor concreto, reconhecido pela comunidade. Luis Greco – bem jurídico são dados fundamentais para a realização pessoal dos indivíduos ou para a subsistência do sistema social nos limites da ordem constitucional Nesse sentido, para conceituar bem jurídico, é imprescindível levar 2 pontos em consideração: 1) Fundamento do bem jurídico: o conceito de bem jurídico tem que ter como ponto central, como fundamento, a importância do bem àquela pessoa. Tem que ser um bem de importância vital, fundamental, de modo que a existência dessa pessoa ou seu bem-estar estejam ameaçados com a criminalização daquela conduta. 2) Titularidade do bem jurídico: É importante saber quem é o titular desse bem jurídico. Para quem o BJ tem essa importância fundamental? * ATENÇÃO: A espiritualização dos bens jurídicos no Direito Penal (Roxin) revela uma evolução quanto à proteção dos bens jurídicos dentro do Direito Penal. Em um momento inicial, apenas os crimes de dano contra bens jurídicos individuais possuíam relevância no âmbito penal. Modernamente, o Direito Penal antecipou a tutela, assumindo um papel preventivo, passando a punir os crimes de perigo contra bens supraindividuais (como por exemplo, a tipificação de crimes ambientais). NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 28 - Parcela da doutrina critica essa expansão da tutela penal na proteção de bens jurídicos de caráter difuso ou coletivo. Argumenta-se que tais bens são formulados de modo vago e impreciso, bem como, que não seria esse o papel do direito penal, que deve ser utilizado apenas como última ratio, havendo outras searas que poderiam solucionar tais questões, em razão dos princípios que estudaremos a seguir. Confira a dica do professor Marcelo Veiga: https://youtu.be/zE14JCcjH6g 7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima a) Origem histórica: Declaração dos direitos do homem e do cidadão (1789) No art. 8º desse diploma, temos a imposição de que o direito penal deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias. Isso, de certa forma, traz a ideia originária do princípio da intervenção mínima: pois o Direito Penal só deve intervir quando for estrita e evidentemente necessária b) Introdução O direito penal só deve ser aplicado quando a criminalização de um fato é estritamente necessária à proteção de determinado bem ou interesse, não sendo suficientemente tutelado por outras searas do direito. O direito penal é o último grau de proteção jurídica. Em outras palavras: O direito penal em um Estado Democrático de Direito atua como última ratio/ ultima razão/ ultima saída. Isso porque o direito penal só deve atuar quando os outros ramos do direito já tenham fracassado na tentativa de solucionar aquele conflito. Não pode ser usado como prima ratio https://youtu.be/zE14JCcjH6g NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 29 Como na figura, nem tudo o que é ilícito caracteriza um ilícito penal, mas apenas uma pequena parcela. Porém, todo ilícito penal será também ilícito perante as demais searas do direito. Ex.: se um funcionário público pratica crime, isso sempre configurará também uma infração administrativa. Porém, a recíproca não é verdadeira. Nem toda infração administrativa encontrará uma correspondente tipificação penal. Obs.: Trata-se de um princípio um implícito na CF/88, que pode ser retirado, principalmente, do princípio da dignidade da pessoa humana. (art. 1º, III, CF/88) c) Destinatários de finalidade: dois são os destinatários do referido princípio: Legislador (no plano abstrato); Aplicador do direito (no plano concreto). Nessa linha, temos que a intervenção mínima deve ser observada tanto pelo legislador, no momento de selecionar as condutas que passaram a ser tuteladas pelo Direito Penal, como também, deve ser observado pelo aplicador do direito no caso em concreto. d) Finalidade do princípio da intervenção mínima: trata-se de um reforço ao princípio da reserva legal, posto que não é suficiente que tenha lei prevendo aquela conduta como criminosa, é necessário ainda que a intervenção penal cominada pela lei seja efetivamente necessária. Rogério Sanches argumenta que “o princípio da intervenção mínima tem duas faces: orienta quando e onde o direito penal deve intervir (neocriminalização); por outro lado, também orienta quando e onde o direito penal deve deixar de intervir (abolitio criminis)”. A abolitio criminis é fenômeno verificado sempre que o legislador, atento às mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, julgando que o Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem jurídico. Do princípio da intervenção mínima decorrem dois outros princípios: ILÍCITOS EM GERAL ILÍCITOS PENAIS NÚCLEO DURO TURMA 4 SEMANA 01/16 30 7.1.2.1 Fragmentariedade O direito penal é fragmentário pois é visto como um sistema descontínuo de ilicitudes. Ou seja: o direito penal não pode e nem tem como criminalizar todas a condutas existentes, mesmo que sejam ilícitos do direito (não só ilícitos penais, mas ilícitos civis também) Nesse contexto, a fragmentariedade prevê que somente devem ser tutelados pelo direito penal os casos de relevante lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade. Direciona-se ao legislador, ao plano abstrato, quando da eleição de condutas que devem ou não ser tipificadas. Já caiu em prova essa passagem do Ferrajolli: “A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do direito penal. Este [fragmentariedade] se apresenta por meio de pequenos flashs, que são pontos de luz na escuridão do universo.
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