FILOSOFIA 1 FASE

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FILOSOFIA DO DIREITO 
PROF. DOUGLAS AZEVEDO 
 
 
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FILOSOFIA DO DIREITO 
PROF. DOUGLAS AZEVEDO 
SUMÁRIO 
01. Importância da filosofia, Grécia Antiga, Idade Média, Estado Moderno, 
Contratualismo e outros ................................................................................................................................. 2 
02. Positivismo jurídico, outros temas e autores ......................................................................... 18 
03. Autores e temas ainda não cobrados ......................................................................................... 30 
 
 
01. Importância da filosofia, Grécia Antiga, Idade Média, Estado 
Moderno, Contratualismo e outros 
1. A IMPORTÂNCIA DA FILOSOFIA DO DIREITO E GRÉCIA ANTIGA 
1.1 A importância da filosofia do direito 
Antes de adentramos nos temas cobrados na prova da OAB, é importante 
entendermos o que é a filosofia do direito. Antes, contudo, devemos entender o 
que é a própria filosofia. De modo sucinto, filosofia é uma espécie de 
sistematização do pensamento, tendo como base a razão humana. É, também, 
uma forma de enfrentamento direto da realidade em que vivemos. Ora, sempre 
que “filosofamos” acerca de alguma coisa, estamos, de certa forma, a 
questionando. 
A filosofia, por sua vez, possui objetos, ou temas gerais, sobre os quais se 
debruça. A política, a ética, a estética, as questões teológicas e, claro, o direito. 
Portanto, temos a filosofia do direito como uma das áreas de análise da filosofia, 
e não como um método independente e autônomo. Vários dos autores que 
trabalharemos a seguir possuem uma base de pensamento filosófico (um 
método) e, entre os diversos objetos estudados, temos o direito. Quer dizer, os 
gregos possuem um entendimento do direito dentro de sua filosofia, ao passo 
que autores contemporâneos têm a sua compreensão sobre o tema. 
 
 
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Imprescindível, para prosseguirmos, compreender a distinção entre filosofia do 
direito, teoria geral do direito e pensamento jurídico. 
A filosofia do direito vai se preocupar com os grandes temas da experiência 
jurídica, por exemplo, aquelas perguntas que parecem simples, mas são 
extremamente complexas de se responder e bem mais abstratas, como O que é 
o direito? O que é a justiça, ou melhor, esta sentença, ou ainda esta lei, é justa? 
Percebam que as respostas vão variar conforme o autor abordado e seu método 
filosófico. Alguns vão aproximar o direito da moral; outros, da política, econômica 
etc. Seu objeto, portanto, é histórico, pois muda conforme as concepções de 
determinada época. 
Com a modernidade e o surgimento dos ordenamentos jurídicos 
estruturados e codificados, teremos o surgimento da teoria geral do direito – a 
qual vai se debruçar não sobre casos concretos da aplicação jurídica do cotidiano, 
mas sobre questões de ordem um pouco mais geral, como técnicas jurídicas 
(qual norma aplicar quando há uma colisão entre regras, por exemplo). Em 
alguns pontos, a teoria geral do direito muito se aproxima da filosofia, sendo difícil 
estabelecer uma distinção, mas notem que a primeira é ainda muito mais geral 
e abstrata, preocupando-se com a fundamentação do direito como um todo, e 
não com questões referentes a sua aplicação. Já o pensamento jurídico, este 
ensinado nas graduações, aborda aspectos bem menos gerais, preocupando 
com questões de ordem prática – a aplicação de leis no caso concreto, por 
exemplo. 
Como aplicadores do direito, imperioso que nossa análise não fique restrita 
tão somente às leis que aplicamos diariamente, mas que sejamos capazes de 
compreender o fenômeno jurídico dentro de sua complexidade e de suas 
relações com outras áreas do saber. A construção desta base crítica e 
questionadora demanda que o jurista conheça a tradição filosófica já 
desenvolvida por grandes nomes, pois esta etapa mostra-se fundamental para a 
consolidação das bases por meio das quais poderemos elaborar nossa crítica. O 
que apresentaremos neste capítulo, portanto, não é um ensaio sobre filosofia do 
 
 
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direito, mas sim um ensaio sobre a história da filosofia do direito, abordando 
nomes fundamentais para a consolidação do fenômeno jurídico atual. 
1.2 Grécia Antiga 
1.2.1 OS SOCRÁTICOS 
Este conjunto de autores leva este nome em razão do alinhamento de sua 
filosofia com a de Sócrates, responsável por uma completa mudança nos temas 
debatidos até então ou, como se diz, Sócrates tirou a filosofia dos céus e a trouxe 
para dentro da casa das pessoas. Antes de Sócrates, a principal questão debatida 
pelos filósofos era cosmológica e metafísica – como surgiu o mundo, as leis da 
natureza etc., e, em seguida, passou a se debater a humanidade e suas relações 
sociais, trazendo temas como justiça, política e ética para o debate. Elemento 
essencial para se compreender este período reside na relação sujeito – pólis 
(cidade), isto é, o indivíduo do período era parte de uma coletividade, e é neste 
meio em que vai residir a tônica da filosofia do direito deste período. 
 
1.2.2 SÓCRATES 
Para entendermos o direito em Sócrates, devemos compreender o ser 
humano dentro do seu caráter político, quer dizer, do humano como membro de 
uma sociedade. Há, portanto, um grande respeito às instituições jurídicas e à 
própria pólis. 
Não obstante, a grande crítica de Sócrates advém do fato de as decisões 
políticas e jurídicas serem deliberadas e estabelecidas por meio da retórica e do 
convencimento, e não da busca da verdade. Condenado à morte pelas 
instituições da época, Sócrates aceita sua pena e, em contraste, toda a pólis 
percebe a injustiça da sentença. Com isso, o filósofo afirma seu ponto: a existência 
de uma noção de justiça pautada na razão muito maior do que aquela 
estabelecida pela retórica e o convencimento, sem a preocupação com uma 
busca pela essência das coisas. 
 
 
 
 
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1.2.2 PLATÃO 
Platão, em sua obra A República, trabalha a ideia de justiça, direito e 
política na pólis (cidade) grega; contudo, a concepção do justo do filósofo é muito 
diferente das atuais, o que pode gerar um estranhamento. Em primeiro lugar, há 
uma grande aproximação da noção de justiça com a de direito (ao passo que hoje 
em dia separamos as leis por vigentes ou não vigentes), assim, estamos 
ampliando o conceito, associando-o às noções de política e virtude. 
Aqui, contudo, Platão critica a democracia, a mesma que condenou seu 
mestre, Sócrates, à morte. Os fundamentos são justamente no sentido de que 
não são os mais sábios que elaboram as leis e tomam as decisões políticas, mas 
sim a maioria – ocorrendo aqui um afastamento do justo. Ora, quem deveria, 
então, governar? Platão responderá: que os filósofos sejam os reis, ou que os reis 
sejam filósofos. 
Retornando à questão da justiça, Platão entende que esta deve ser algo 
interno. Assim, traça uma interessante analogia: o indivíduo é justo quando as 
partes que o compõem (razão, espírito e apetite) estão em harmonia, 
obedecendo à razão. Somente assim o sujeito age com justiça. Do mesmo modo, 
uma cidade só é justa quando as partes que a compõem atuam de forma 
harmoniosa: os filósofos governando, os mais fortes atuando como guardiões e 
os demais atuando como produtores. O pleno funcionamento ordenado, no qual 
cada um exerce sua função conforme sua aptidão resulta na cidade justa. 
Há, portanto um deslocamento interessante: a justiça não está só nos 
indivíduos, mas deve ser entendida dentro da lógica da pólis, adquirindo uma 
aresta social. Se há injustiça na sociedade, os indivíduos não estão dela alheios. 
Hoje associamos a justiça ao sujeito – “tal pessoa é justa” ou “tal pessoa praticou 
um ato justo”. Em nosso âmago pessoal, todos somos justos, e a sociedade que é 
injusta. Tal ideia é totalmente contrária aos escritos de Platão. 
 
 
 
 
 
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1.2.3 ARISTÓTELES 
Em sua obra Ética a Nicômaco, Aristóteles complementa sua teoria política(na qual política é a arte de bem governar a pólis) com sua teoria ética, a qual 
apresenta um caminho para o pleno desenvolvimento e a boa vida em sociedade. 
Isto porque concebe o homem como animal político, ou seja, afirma que a 
espécie humana só difere dos animais no momento em que se encontra em 
relação com seus semelhantes. Inclusive vale aqui ressaltar que o surgimento da 
cidade grega (a pólis) é um dos principais fatores que possibilitou o nascimento 
da filosofia ocidental, vez que o homem poderia acumular riquezas e viver de 
forma ociosa, tendo assim tempo para pensar e refletir sobre as questões da vida. 
Para Aristóteles, todas as ações humanas possuem uma finalidade (logo, 
teleológica), isto é, a eudaimonia, traduzida como a felicidade ou o sumo bem. 
Para se chegar até essa felicidade, é preciso seguir o caminho racional das 
virtudes, entendidas como o meio-termo ou a mediana entre dois vícios (de 
excesso e de insuficiência. Ex.: coragem é equilíbrio, covardia é insuficiência e 
temeridade é excesso). Fala o autor, ainda, do hábito virtuoso e do exercício da 
razão, ou seja, as virtudes são aprendidas por meio do hábito, da repetição. 
Ser moderado com minhas paixões = ser virtuoso e ser moderado nas 
minhas ações com o outro = justiça. Entre as virtudes, a justiça é a mais elevada, 
pois se estende ao próximo – é a própria excelência moral, estando presente em 
todas as outras virtudes – é universal. 
Justiça, por sua vez, é dividida pelo autor em duas categorias: 
1) A justiça lato sensu seria o princípio geral que possibilita a convivência 
social. É a ideia de seguir a lei. Aqui, temos de fazer uma ressalva importante: 
Aristóteles entendia a lei dentro de uma construção ética no seio da pólis; logo, a 
lei seria justa. Uma lei ruim não pode sequer ser considerada uma lei. 
2) Já a justiça stricto sensu refere-se apenas a determinadas ações previstas 
pela lei. Esta se divide também em duas: 
a) Justiça distributiva: se dá no âmbito da distribuição de honrarias ou bens 
públicos (benefícios). Por exemplo: quem exerce uma atividade mais complexa 
 
 
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deve receber mais. As pessoas consideradas iguais recebem quantidades iguais 
das coisas a serem repartidas. As pessoas consideradas desiguais recebem 
porções desiguais das mesmas coisas. Assim, constitui ato justo tratar 
igualmente as pessoas iguais e, também, justo tratar desigualmente pessoas 
desiguais (ex.: é justo um filho receber mais mesada do que outro caso tenha feito 
tarefas). Igualdades de razões – razões proporcionais ao mérito. 
b) Justiça corretiva: as pessoas são tratadas conforme o princípio da 
igualdade no sentido absoluto da palavra. Na busca da correção da perda em 
relação ao ganho, a justiça corretiva (ou comutativa) não se preocupa com a 
qualidade das pessoas em questão, mas sim com o dano causado. Ideia de um 
para um. Ex.: se furtou alguém, devolver na igual medida. Lógica de igualdade 
absoluta: 1 por 1. A ideia é reparar o prejuízo ou garantir a obrigação, podendo ser 
ela voluntária (contrato) ou involuntária (um furto). 
Alguns cuidados acerca dos conceitos de justo: quando abordamos as 
justiças em sentido estrito de Aristóteles, temos de considerar que o justo só se 
aplica àqueles que estão em situações semelhantes. Como o próprio autor diz, 
pessoas livres e proporcionalmente ou aritmeticamente iguais: assim, não se fala 
em justiça quando, competindo por uma vaga, temos um adulto e uma criança 
de 10 anos, por exemplo. A justiça na lógica proporcional ocorre no âmbito dos 
semelhantes. Ou seja, entre os cidadãos da pólis – os homens, maiores de 21 anos 
e nascidos em Atenas, excluindo mulheres, crianças e escravos. O justo acaba 
sendo uma medida da elite política da época. 
Outro ponto relevante é entender a justiça como uma virtude tanto em 
potencial como na prática. Sobre este último aspecto, vale lembrar a ideia do 
meio-termo: a análise de cada caso revelará o meio-termo adequado para a ação 
justa. 
Vale destacar ainda outros dois conceitos de justo para Aristóteles: 
1) Justiça politica: melhor forma de organizar uma cidade / fazê-la funcionar 
bem → todos serem felizes. 
 
 
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2) Equidade: perceber a necessidade de se buscar uma solução adequada 
ao caso concreto que não está na lei, que é limitada ao seu conteúdo – uma ideia 
de direito natural, ou seja, compreender a natureza das coisas dentro de um caso 
concreto (as partes, circunstâncias etc.). Em poucas palavras: regular e preencher 
lacunas; melhorar o justo na aplicação do caso concreto. 
 
Platão: conceito de justiça tanto no âmbito individual como social está 
associado a uma ideia de harmonia; as partes que compõem o indivíduo e a 
cidade funcionando em perfeita sintonia. 
Aristóteles: associar a virtude ao conceito de meio termo, de equilíbrio, 
sendo a justiça a mais elevada de todas as virtudes. Ainda sobre a justiça, lembrar 
que Aristóteles a divide em: 1) justiça em sentido amplo (seguir as leis da cidade); 
2) justiça em sentido estrito (justiça corretiva e distributiva). 
 
2. IDADE MÉDIA E ESTADO MODERNO 
2.1 Idade Média 
Período marcado pela forte presença de Deus e da Igreja em todas as 
esferas da vida pública (ética, moral, explicações metafísicas etc.). Num primeiro 
momento, a filosofia seguia os ditames da chamada patrística (os pais da igreja), 
sobretudo os ensinamentos de Santo Agostinho. Só muitos séculos depois, com 
a escolástica, o pensamento filosófico medieval abre mais espaço para uma base 
filosófica mais racional, inspirada em Aristóteles, tendo como principal referência 
São Tomás de Aquino. No período, há de se destacar o jusnaturalismo teológico, 
quer dizer, o homem até pode criar leis, mas estas estão sempre fundadas na 
figura de Deus. 
 
 
 
 
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2.1.1 SANTO AGOSTINHO 
Santo Agostinho faz uma leitura cristã da filosofia de Platão, quer dizer, na 
existência de um mundo ideal e um mundo sensível. Agostinho fala, assim, em 
uma Cidade de Deus, a qual é perfeita; e a Cidade dos Homens, sendo esta 
imperfeita e marcada pelo pecado (dicotomia Ser x Dever Ser). De igual sorte, a 
lei dos homens também é falha, devendo tentar se aproximar da lei de Deus, que 
é perfeita. E é justamente nesta última que se encontra a justiça. Em outras 
palavras, os homens e suas ações terrenas são incapazes de compreender e 
atingir a justiça; o justo se dá somente pela graça divina. Tal lei divina é imutável 
e se aplica a todos na terra. 
Temos, aqui, uma nova etapa do direito natural: se antes, para os gregos, 
ele se referia à análise da natureza das coisas, flexibilizando o direito diante do 
caso concreto e do momento, com Agostinho fala-se em um direito natural 
teológico que não advém da “natureza”, mas sim de Deus, sendo inflexível e 
imutável. 
Todavia, mesmo sendo as leis humanas injustas por natureza, a elas todos 
devem se submeter. Isto porque Agostinho entende que a autoridade existe por 
um desígnio divino. Mesmo injustas, as leis terrenas devem ser aplicadas e 
seguidas, no intuito de se manter a ordem. 
 
2.2.2 SÃO TOMÁS DE AQUINO 
Santo Tomás, por sua vez, faz uma leitura cristã da filosofia de Aristóteles: 
há uma justiça universal estabelecida por Deus (em Aristóteles, era a justiça 
natural) e também utiliza do racionalismo aristotélico, quer dizer, busca explicar 
a existência de Deus com base em deduções lógicas. Há, assim, uma 
aproximação entre razão e fé – a razão melhora a fé, diferentemente de 
Agostinho, para quem a razão possuía pouca importância. Há espaço, portanto, 
para uma racionalidade da justiça – que, é claro, deriva de Deus. 
Em sua Suma teológica, Aquino nos apresenta um tratado sobre as leis – 
sempre voltadas para a ideia de bem comum: 
 
 
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1) Lei eterna: lei de Deus, perfeita; a lei que tudo rege – o homem não a 
alcança. 
2) Lei divina: intervenções de Deus na história para orientar os homens (ex.: 
os mandamentos)– o homem a alcança por meio da fé. 
3) Lei natural: obra de Deus disposta na natureza, mas o ser humano é 
capaz de captá-la; alcançada pela razão humana. 
4. Lei humana: lei natural que, depois de compreendida pela razão 
humana, é positivada (escrita). 
No tocante à justiça, Tomás de Aquino utiliza as mesmas concepções de 
justiça aristotélicas (justiça distributiva e corretiva). Pode-se reduzir a ideia do 
“dar a cada um o que é seu”. Esta questão, inclusive, já foi cobrada no exame da 
ordem. 
Tem-se, assim, a justiça geral ou em sentido amplo, a qual é dotada de 
princípios absolutos e estabelecida por Deus, e a justiça particular, que deriva da 
justiça geral e, tal qual em Aristóteles, se divide em justiça distributiva e 
comutativa. 
A justiça distributiva também se dá na lógica meritória (igualdade proporcional), 
sendo aquela na qual o Estado daria bens aos indivíduos em uma relação vertical. 
A justiça comutativa, por sua vez, trataria das relações entre particulares sem 
uma relação de subordinação, logo, horizontal e equilibrada (igualdade absoluta). 
 
 
Santo Agostinho aproxima seu pensamento de Platão (mundano x ideal) 
e São Tomas de Aquino se aproxima de Aristóteles (razão e fé). Ambos, contudo, 
podem ser vistos como autores ligados ao jusnaturalismo de cunho teológico 
(Deus é a principal fonte do direito). No âmbito da justiça, Aquino se aproxima 
muito das categorias elaboradas por Aristóteles (corretiva e distributiva), 
aproximando o conceito a uma ideia de “dar a cada um o que é seu”. 
 
 
 
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2.2 MODERNIDADE 
Após a Idade Média, com a queda de Constantinopla, em 1453, o 
pensamento filosófico transforma-se de maneira drástica, com o surgimento de 
novas bases epistemológicas e a ampliação dos debates. Num primeiro 
momento, contudo, temos o absolutismo monárquico em seu ápice: rei e estado 
se confundiam em uma só figura. 
Com o passar do tempo, o absolutismo sofre duros ataques e inicia-se uma 
nova forma de pensar, muito influenciada pelo iluminismo. Nunca antes ética, 
política e justiça (temas que flertam diretamente com o direito) foram tão 
debatidas e exploradas. 
 
2.2.1 NICOLAU MAQUIAVEL 
Maquiavel escreve O príncipe para “ensinar” ao monarca como governar e 
como permanecer no poder. Trata-se, portanto, de um guia sobre como um 
governante deve agir para se manter no poder. Interessante sempre ter em 
mente o contexto no qual o autor estava inserido, isto é, na península itálica do 
século XVI, que era dividida entre diversas cidades-estados muito ricas, porém 
sem unificação política. 
Maquiavel exercia um alto cargo em uma dessas cidades até que o 
monarca acabou sendo destituído em virtude de um golpe de Estado – fato que, 
como mencionado, motiva o autor a escrever sua obra acerca de como se manter 
no poder, tendo como base as experiências do próprio Maquiavel e de suas 
observações do cenário político. 
É um livro que “rompe” com o modelo teocrático até então vigente, pois 
separa a política da moral (“Os fins justificam os meios.”). Trata-se, portanto, do 
primeiro ensaio sobre realismo político, isto é, é um livro que se baseia em dados 
empíricos coletados pelo autor, não em questões metafísicas (como A República, 
de Platão). 
O governante precisa possuir duas características para se manter no poder 
de forma adequada: virtú (inteligência, sagacidade) e fortuna (oportunismo, 
saber converter situações ao seu favor). 
 
 
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2.2.2 ILUMINISMO 
O Iluminismo, por sua vez, afasta as ideias cristãs e deterministas do 
pensamento filosófico, proporcionando, igualmente, grandes avanços em 
termos de racionalidade. 
 
2.2.3 MONTESQUIEU 
O autor aponta, em seus estudos, os tipos de governo e em qual princípio 
se baseiam: despotismo (medo)/República (virtude)/Monarquia (honra). Quanto 
a este último, trata-se, contudo, de uma monarquia regida por leis. Esse modelo 
defendido por ele introduz a ideia de tripartição de poderes, sendo inspirado no 
inglês. As leis decorrem da realidade social e histórica de um povo: não há justo 
ou injusto, mas sim uma situação de adequado naquele contexto. Dentro do 
contexto da monarquia inglesa: liberdade é fazer tudo o que as leis permitem. 
Em O espírito das leis, Montesquieu não parte do pressuposto da existência 
de um Direito natural, inato ao ser humano, captado pela razão. Rejeita esse 
argumento porque as leis de fato não se fundamentam na razão humana; pelo 
contrário, elas derivam de circunstâncias naturais sob a influência de 
determinados fatores físicos e morais. 
Por fim, Montesquieu trabalha com a ideia da separação de poderes, que persiste 
até o modelo atual. Para o pensador, executivo, legislativo e judiciário precisam 
ser órgãos independentes e autônomos, cada um limitando a esfera de atuação 
do outro. Com isso, evitar-se-iam a centralização do poder e os eventuais abusos. 
 
A modernidade é marcada, num primeiro momento, pelo absolutismo 
monárquico, fundamentado, essencialmente, na religião: o rei tudo pode pois é 
o desígnio divino. Com o tempo, contudo, tais bases mostram-se insuficientes e 
novas respostas começam a ser buscadas. Gradualmente, os ideais iluministas 
ganham volume, formando uma nova forma de se pensar a relação entre sujeito 
e estado, inaugurando-se, assim, uma nova ordem. 
 
 
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3. CONTRATUALISMO 
Os autores a seguir analisados (Hobbes, Locke e Rousseau) buscam 
explicar o surgimento da entidade estatal ou, mais precisamente, o motivo de os 
homens abrirem mão de parte de sua liberdade, conferindo poderes a um grupo 
seleto de indivíduos – quer dizer, analisam o surgimento dos Estados e as 
relações de poder. Para tanto, todos partem de um mesmo ponto: um Estado de 
Natureza no qual o homem se encontrava antes do surgimento do Estado. 
 
3.1 THOMAS HOBBES 
O ponto de partida para Hobbes é o Estado de natureza, quer dizer, um 
momento anterior ao surgimento do Estado e da sociedade. Nesse momento, o 
autor entende que os homens, imbuídos de um forte senso de autopreservação, 
viviam num estado de guerra de todos contra todos, no qual imperava a 
insegurança e o medo, razão pela qual afirmou ser o homem o lobo do próprio 
homem. 
Para romper esse estado de insegurança, os homens se juntam e, por um 
ato de vontade, celebram o contrato social (que, como contrato celebrado, deve 
ser cumprido), pelo qual transferem seus direitos e liberdades a outro homem, 
que passará a governar todos, criando mecanismos para proteger o direito à vida. 
O Estado, portanto, deveria ser forte e com o poder centralizado; logo, o 
autor defende a ideia de um estado absolutista, pois seria o mais apto a impedir 
o retorno ao Estado de Natureza. Nota-se, pois, que o direito passa a efetivamente 
surgir após a estrutura estatal estar consolidada. 
 
3.2 JOHN LOCKE 
O Estado de natureza também é o ponto de partida, mas, diferentemente 
do modelo hobbesiano, para Locke o homem tende a ser bom e viver bem. 
Existem alguns direitos no Estado de natureza (direitos naturais), a saber: a vida, 
a propriedade privada, a liberdade. Tem-se, pois, a adoção de uma visão 
jusnaturalista, na qual já existiam direitos na natureza derivados da razão 
humana, mesmo antes do surgimento do Estado. 
 
 
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O trabalho era o critério para a propriedade de terras. Eventualmente 
poderia haver disputas, configurando um estado de guerra temporário. Seria, 
portanto, interessante haver uma instituição para julgar as disputas, prevenir 
abusos, punir os que descumprem as leis naturais etc. 
Surge, assim, o contrato social e, com o consentimento das partes, há a 
cessão de direitos ao Estado com o intuito de se poder criar as próprias leis, um 
sistema coercitivo e instituir juízes imparciais. A ideia, portanto, é a de melhorar 
algo que já era bom. 
Assim, modelo de governo = democracia representativa; papel do Estado = 
garantia das liberdades individuais. 
Por fim, vale destacaro direito de defesa proposto por Locke. Para o autor, 
se o governo representante não garante à população os direitos de liberdade e a 
propriedade privada, o povo pode contra ele se insurgir. 
 
3.3 ROUSSEAU 
No Estado natural de Rousseau, o homem é bom; ele era solitário (grupo 
familiar, no máximo) e os indivíduos respeitavam a liberdade uns dos outros. O 
eventual crescimento populacional acaba por instituir o chamado Estado de 
sociedade, no qual alguns homens tomam para si propriedade, dando início a 
uma sociedade desigual e corrompida. As leis protegem os ricos etc. Há, portanto, 
a corrupção do homem pela sociedade. Não há liberdade, pois só alguns fazem 
as leis. 
O contrato social seria celebrado para se sair desse Estado de sociedade 
para um novo modelo. Para isso, seria necessário romper a alienação inicial dos 
oprimidos e instaurar um modelo de democracia participativa pautada na ideia 
de vontade geral – entendida como o substrato das vontades coletivas; o 
interesse comum “norteando” a sociedade; o que cada homem quer em comum 
com seus semelhantes. 
 
 
 
 
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Os autores trabalhados neste modulo levam o título de contratualistas pois 
sugerem que o surgimento do estado se dá mediante a celebração de um 
contrato: um ato de vontade entre as partes. Cada autor, contudo, apresenta 
propostas diferentes: Hobbes, apostando que o senso de autopreservação do ser 
humano resultaria em um estado de natureza violento; Locke apostando que um 
estado mínimo seria necessário para garantir as liberdades; Rousseau 
entendendo que a sociedade corrompe o homem, e que uma nova convenção 
dever ser iniciada, baseada, também, em um contrato social e na ideia da 
vontade geral. 
 
4. KANTISMO E UTILITARISMO 
4.1 IMMANUEL KANT 
Kant era Iluminista, ou seja, buscava romper com a moralidade anterior 
que tolhia a liberdade dos indivíduos. Para tanto, Kant vai tentar elaborar uma 
teoria da moralidade fundada na razão – caráter universal (vale para todo o 
mundo). 
Em sua obra, Kant aborda a questão da ética da moral, bem como aspectos 
jurídicos e políticos, sobretudo sob a lógica de como orientar nossa ação. Nesse 
contexto é que o autor apresenta os imperativos. Estes (que são os princípios) 
podem ser hipotéticos (inclinações – sede, fome, desejo, etc) como categóricos 
(baseados na razão). Nesses últimos, a ação passa a ser um fim em si mesma – é 
o certo a ser feito, é o puro dever. 
Transcrevendo os imperativos categóricos de Kant temos: 
“Age de modo que a tua ação possa se tornar uma lei universal.” 
“Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na 
pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como 
meio.” 
As coisas possuem preço, as pessoas possuem dignidade. 
 
 
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Ex.: Por que não mentir? Segundo o imperativo hipotético, alguém pode 
contar uma mentira buscando evitar sofrimento, ou para se livrar de uma 
situação negativa. Pela lógica do imperativo categórico, o indivíduo não deve 
mentir pois não é o correto; é inviável para uma ordem social que as pessoas 
mintam quando acharem que podem o fazer. Logo, o caráter universal – por meio 
da razão, o ser humano já consegue chegar a esta conclusão, não importa em 
qual cultura ele esteja inserido. Outrossim, a ação só estará conforme a 
moralidade, para Kant, caso eu não minta por não querer mentir; se eu não o faço 
em virtude de minha boa vontade, e não apenas por medo de uma punição. 
Logo, a boa vontade é elemento fundamental na ação moral – o indivíduo deve 
agir daquela forma pois ela é correta, independentemente dos fins. 
Em outras palavras, o agente, ao agir, precisa querer o resultado bom, e não 
agir apenas por interesse pessoal. A ação é boa independente dos fins que se 
alcança com ela. Essa boa vontade, portanto, não deve ser afetada pelas 
inclinações, mas sim pela vontade de agir por dever. 
Exemplo de boa vontade: O comerciante que pratica preços justos por 
receio de que, caso cobre valores elevados, acabe perdendo clientes para os 
concorrentes. Embora o resultado seja a prática dos preços justos e em 
conformidade com os demais vendedores, a intenção do comerciante está 
moralmente maculada, pois não o faz pensando ser o certo, seu dever e 
obrigação, mas tão somente para evitar seu prejuízo. Caso esse comerciante 
exerça preços justos motivado por uma noção de dever e obrigação moral, estará, 
portanto, imbuído de boa vontade. Isso não quer dizer que o homem não deva 
se preocupar com sua felicidade (os imperativos hipotéticos), a questão é que 
esta não pode ser considerada quando a questão permeia a esfera do seu dever 
moral. É esse agir que nos tornaria, portanto, dignos da felicidade. 
A lei, por sua vez, é algo cumprido pelo medo da coação, logo, é externa ao 
indivíduo. A boa vontade, por sua vez, é interna – a vontade de agir de forma ética 
está dentro do próprio sujeito. 
 
 
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Por fim, temos que, para Kant, a justiça consiste em agir conforme o 
imperativo categórico, pois ao assim fazê-lo, estamos adequando nossa conduta 
a uma máxima universal benéfica para todos. 
 
4.2 UTILITARISMO 
O utilitarismo foi uma corrente filosófica pragmática e consequencialista, 
isto é, estava preocupada com o resultado das ações, e não com os meios. Em 
outras palavras, o que importa são os fins obtidos, e não os meios utilizados para 
se chegar até eles. 
 
4.2.1 JEREMY BENTHAM 
Para Bentham, as ações são boas quando promovem a felicidade (ação 
moralmente correta) e más quando geram infelicidade (moralmente incorreta). 
Para melhor representar a teoria do autor, vale citar o seu princípio da utilidade: 
toda ação deve ser aprovada/rejeitada conforme tendência de aumentar ou 
reduzir o bem-estar (seu e geral). 
Deve-se, portanto, agir de forma a produzir uma maior quantidade de 
bem-estar. Ex.: cinco pessoas estão amarradas em um trilho de trem e uma 
pessoa em outro. Um indivíduo, puxando uma alavanca, pode escolher matar um 
ou cinco. Pela lógica utilitarista, deveríamos sempre escolher poupar cinco vidas, 
independentemente de quem fosse essa uma pessoa a ser sacrificada. 
Bentham trabalha a ideia, portanto, de quantidade de bem-estar/felicidade 
como critério para a justiça. 
 
4.2.2 JOHN STUART MILL 
Trabalha também com a qualidade do prazer, não só a quantidade. 
Em outras palavras, entende que alguns prazeres têm mais valor do que 
outros, como os prazeres do pensamento, do sentimento e da imaginação, que 
resultam da experiência de apreciar a beleza, a verdade, o amor, a liberdade, o 
conhecimento, a criação artística. Assim, por exemplo, se uma grande mansão e 
 
 
18 
 
uma pequena biblioteca estivessem pegando fogo, deve-se salvar primeiro a 
biblioteca por ser mais importante, mesmo que menor. 
Mill também é um crítico da chamada “ditadura das maiorias” – mostra 
que, num modelo democrático, muitas vezes é possível que o interesse de 
grupos majoritários seja prejudicial a grupos minoritários, os quais devem, 
portanto, ter seus direitos resguardados pelo direito (ideia de caráter 
contramajoritário do âmbito de proteção). Ou seja, mesmo dentro do cálculo 
utilitarista, Mill entende que violar direitos de uma minoria é pior para o todo. 
 
Utilitarismo: lembrem de associar a ideia de quantidade de felicidade/bem 
estar como critério de validade da ação (individual ou coletiva). Estamos 
preocupados com os fins, não com os meios empregados. Em Kant, temos o 
contrário: os meios são mais importantes que os fins – não posso mentir, por 
exemplo, mesmo que isso seja mais benéfico no final. 
 
02. Positivismo jurídico, outros temas e autores 
1. POSITIVISMO 
Sobre positivismo, vale a pena destacar a escola da exegese, por ser uma 
das pioneiras e por já ter sido diretamente cobrada no exame e também por 
existirem muitos tipos de positivismo, de modo a restar prejudicada aqui uma 
análise de todas as suas particularidades.Vale pontuar, contudo, a ideia central 
das principais correntes: a ideia de direito como ciência, o qual recebe validade 
quando posto pela autoridade competente; logo, direito é aquilo posto pela 
autoridade competente, não o que parece ser mais justo. 
Positivismo exegético é a tentativa de prever todas as condutas humanas 
nos códigos; simples aplicação da subsunção; “juiz boca de lei”, pois apenas 
identificava o fato e aplicava a lei sem qualquer interpretação. Logo, percebeu-se 
que o modelo era insuficiente. 
 
 
19 
 
1.1 RUDOLF VON IHERING 
Para Rudolf von Ihering, Direito e força se confundiam, porquanto o Direito 
se tornaria vazio, na medida em que desprovido de força. Em outras palavras, o 
autor afirma que o direito precisa possuir mecanismos de coação para ser efetivo; 
é necessário que existam sanções e todo um aparato que possibilite a 
implementação do direito. 
Outro ponto explorado pelo jurista é a ideia de luta pelo Direito e de o 
direito ser uma força viva (sofre modificações). A paz é o fim que o direito almeja, 
a luta é o meio. Luta dos povos, Estado, classes, indivíduos etc. Assim, os direitos 
não surgem espontaneamente na cabeça dos legisladores, mas precisam 
sempre ser reivindicados pela população. 
Ex.: os movimentos de mulheres que foram às ruas para conquistar o 
direito ao voto no início do século XX. O movimento LGBT, que vem conquistando 
bastante espaço, com a regulamentação da união estável e do casamento entre 
pessoas do mesmo sexo. 
 
1.2 HANS KELSEN 
Kelsen abordou o direito como ciência: se existem leis que explicam a 
natureza e são válidas em todo o mundo, o direito também deveria ter validade 
objetiva e uma base universal (notamos aqui uma certa influência kantiana). Este 
aspecto é fundamental na compreensão da obra do autor: a separação do direito 
entre o que ele é na prática jurídica (ser) do que ele é como ciência (dever ser). 
Kelsen não se preocupa em trabalhar o conteúdo do direito, pois este é 
relativo (cada país tem leis diferentes, logo, impossível de se conceber bases 
universalmente validas). Logo, direito não é aquilo que é justo, mas sim o que é 
posto por uma autoridade competente. O que Kelsen verifica ser universal é a 
estrutura do direito; sua manifestação normativa (dever ser); a relação de 
imputação que busca tornar válida/inválida uma conduta, entre outros aspectos. 
A seguir, alguns pontos importantes de sua teoria que aparecem na prova. 
 
 
 
20 
 
1.2.1 Modelo escalonado e norma fundamental 
O ordenamento jurídico, para Kelsen, obedece a uma ordem escalonada 
de validade. Quer dizer, as normas inferiores (sentenças, por exemplo) obedecem 
às normas (leis) e delas adquirem sua validade, recebendo, por sua vez, validade 
da norma superior (a Constituição). 
Assim, o que dá “validade” a um sistema jurídico? Sua Constituição. O que 
dá validade e objetividade a uma Constituição? A constituição anterior. Mas 
como proceder ante esse retorno infinito? Por meio da norma fundamental. 
A norma fundamental é fictícia; pressuposta (pelo intelecto, não pela 
vontade) – sem ela, o retorno infinito só seria explicado por questões alheias ao 
direito. A Constituição, por sua vez, dá objetividade e validade às normas gerais, 
que, por sua vez, darão objetividade e validade às normas individuais. A norma 
fundamental poderia, por exemplo, ser entendida como o comando de que 
“devemos seguir a Constituição Federal”, muito embora isto não esteja 
positivado em nenhum lugar – logo, pressuposta. 
 
1.2.2 Moldura e interpretação 
Kelsen aponta existirem duas espécies de indeterminação da lei: 
1) intencional (lei das alternativas a serem escolhidas. Ex.: trabalho 
comunitário ou prestação pecuniária); 
2) não intencional (plurissignificância das palavras). Para enfrentar os 
limites da interpretação, Kelsen imagina a figura de uma moldura de quadro, que 
representa o limite dentro do qual uma interpretação é válida, limite este 
estabelecido pelas próprias normas hierarquicamente superiores. 
A norma superior = moldura (esfera de ação da norma inferior). Há, assim, 
dois momentos: 
1) determinação objetiva da moldura colocada pela norma superior, por 
meio de um ato cognoscitivo; 
 
 
21 
 
2) escolha subjetiva, por meio de um ato de vontade, de uma das possíveis 
opções apresentadas pela norma superior para transformação em Direito 
positivo. 
Em outras palavras, primeiro o intérprete verificará os limites de aplicação 
impostos pelas próprias normas e, assim, decidirá, e qualquer coisa que decidir 
dentro desses limites configurará uma decisão válida. 
Todavia, caso o magistrado realize uma interpretação fora da moldura, esta 
também será direito, pois se trata de intérprete autêntico. O próprio Kelsen deixa 
claro em sua obra que, pela via da interpretação autêntica (quer dizer, pelo órgão 
jurídico que a tem de aplicar), também é possível se produzir uma norma que se 
situe completamente fora da moldura que a norma a ser aplicada representa. 
Por meio dessa interpretação, poder-se-ia, então, criar direito não só no 
caso em que a interpretação tem caráter geral, em que, portanto, existe 
interpretação autêntica no sentido usual da palavra, mas também no caso em 
que é produzida uma norma jurídica individual por meio de um órgão aplicador 
do Direito, desde que o ato deste órgão já não possa ser anulado, desde que ele 
tenha transitado em julgado (KELSEN, 2009). 
É notório que, pela via de uma interpretação autêntica deste tipo, é muitas 
vezes criado Direito novo, especialmente pelos tribunais de última instância. 
 
1.2.3 Kelsen versus Schmitt – quem deve ser o guardião da Constituição? 
Temática que ainda não foi cobrada, mas que se mostra pertinente, 
sobretudo em virtude de sua popularidade acadêmica, é o debate travado entre 
Hans Kelsen e Carl Schmitt a respeito de quem deveria ser o guardião da 
Constituição. 
Para Schmitt, a Constituição possui uma conotação política (sendo a soma 
dos poderes reais), de modo que este caráter político sobreporia ao caráter 
jurídico. Assim, seu guardião deveria ser um órgão apto a manter esse seu 
caráter, portanto, o Presidente, vez que eleito democraticamente. 
 
 
22 
 
Já Kelsen entendia que o guardião da Constituição deveria ser um órgão 
autônomo, com a tarefa exclusiva de efetuar o controle de constitucionalidade 
concentrado, ou seja, um Tribunal Constitucional. Tal Tribunal não possuiria 
nenhum vínculo com qualquer outro poder e seria derivado da própria 
Constituição, portanto, independente, e teria o poder de anular normas 
dissonantes do sistema constitucional. 
Num primeiro momento, a visão de Carl Schmitt foi dominante, sendo, 
inclusive, adotada pelo regime nazista alemão. Todavia, após a Segunda Guerra 
Mundial praticamente todos os países passaram a adotar o modelo kelseniano 
de Tribunais Constitucionais, cada um, é claro, com suas particularidades tanto 
no funcionamento como no próprio sistema jurídico, como o brasileiro, que 
permite também o controle difuso de constitucionalidade realizado por juízes de 
qualquer instância. 
 
1.3 HERBERT HART 
O que interessa da teoria de Hart para se enfrentar a prova de filosofia do 
direito reside na distinção apontada pelo autor sobre as normas e na questão da 
indeterminação legislativa. Inicialmente, o autor, um dos mais importantes 
positivistas, entende que um ordenamento jurídico é composto por um sistema 
de normas primárias e secundárias: 
1) normas primárias são regras de obrigação que impõem condutas ou 
abstenções; 
2) normas secundárias surgem para corrigir defeitos das normas primárias. 
Elas se dividem em: 
a) de modificação (disciplinam mecanismos para modificação, revogação 
ou introdução de uma norma primária); 
b) julgamento (que outorgam a determinadas pessoas poder de julgar 
violações das normas primárias); 
c) reconhecimento → legitima o sistema às normas primárias → aceitaçãosocial da norma, logo, questão fática, não normativa. Atenção especial a esta 
 
 
23 
 
última informação, pois já foi cobrada: no momento em que se fala de aceitação 
social da norma, abre-se espaço para juízos valorativos no universo do direito, 
razão pela qual o positivismo de Hart é chamado de soft (brando). 
Outro ponto relevante para a prova abordado por Hart é a questão da 
textura aberta do direito que ocorrem por dois motivos: 
1) imprecisão linguística na descrição de uma norma prejudicando o 
método da subsunção e do silogismo; 
2) impossibilidade de prever todas as condutas possíveis. 
Para o primeiro caso, Hart utiliza como exemplo uma norma que proíbe o 
ingresso de veículos automotores em determinado local, mas, conforme novas 
tecnologias se desenvolvem, exsurge a questão acerca de se novos inventos de 
locomoção enquadram-se na categoria de veículos automotores. 
Muito embora exista tal indeterminação, ainda há grande margem de 
segurança na maioria dos casos, quer dizer, as normas apresentam noção de 
sentido. Essa noção de sentido é um núcleo de sentido fixo, o que, segundo Hart, 
afasta a ideia de que o direito é o que os juízes dizem. Assim, a discricionariedade 
estaria em um plano intermediário entre arbitrariedade e aplicação literal da lei. 
 
1.4 NORBERTO BOBBIO 
Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do ordenamento jurídico, destaca 
que um ordenamento precisa, para sua devida manutenção, de três elementos: 
1) unidade (norma fundamental que funda e sustenta o sistema normativo); 
2) coerência (ordenamento sistemático – ideia de relação entre as normas); 
e 
3) completude (possibilidade de que todo caso seja resolvido pelo 
ordenamento). 
É nesse último ponto que a Fundação Getulio Vargas (FGV) tem insistido 
na prova: nas lacunas e nas antinomias. 
Lacunas podem ser: 
1) próprias: espaço vazio no sistema; 
 
 
24 
 
2) impróprias: originam-se da comparação do sistema real versus ideal (Ex.: 
a lei sobre aborto brasileiro é injusta se comparada com a legislação alemã sobre 
o tema). 
As lacunas próprias podem ser resolvidas por meio da: 
1) Heterointegração: busca-se alternativa em ordenamento diverso – direito 
natural, internacionais, costume, doutrina etc.; 
2) Autointegração: busca-se alternativa dentro do ordenamento (analogia, 
princípios gerais do direito, interpretação extensiva). 
A analogia é utilizada naquelas situações não reguladas de forma expressa 
pelo legislador, momento no qual se devem buscar regras previstas para casos 
semelhantes, estendendo-se o alcance. 
Princípios gerais de direito são aqueles postulados genéricos que, muitas 
vezes, dão fundamento às regras inferiores de um ordenamento jurídico. 
Importante lembrar que eles fazem parte do ordenamento, muito embora nem 
sempre estejam positivados em um texto. 
Interpretação extensiva é aquela na qual se parte de uma norma e se procura 
estabelecer seu significado e sua abrangência, quer dizer, nos casos em que o 
legislador disse, no texto, menos do que tinha a intenção de dizer. A ideia, 
portanto, é a de se buscar a real intenção do legislador na hora da aplicação. 
As lacunas impróprias só podem ser solucionadas pelo próprio Poder 
Legislativo, já as antinomias são duas normas válidas e vigentes incompatíveis 
entre si. 
Elas podem ser:. 
1) aparentes/solúveis: critérios de solução: 
a) critério cronológico: havendo duas normas incompatíveis, prevalece a 
norma posterior; 
b) critério hierárquico: havendo duas normas incompatíveis, prevalece a 
hierarquicamente superior; 
c) critério da especialidade: havendo duas normas incompatíveis, uma 
geral e outra especial (ou excepcional), prevalece a segunda. 
 
 
25 
 
2) reais/insolúveis: incompatibilidade, “impossível” de resolver. 
 
Lembrem sempre que o positivismo está colocando o direito como uma ciência, 
logo, afastando ao máximo juízos morais. Assim, a norma, quando posta por uma 
autoridade competente, é valida, pois não há espaço, na análise científica, para 
questões tão subjetivas como o conceito de justo ou de bom/ruim. Ademais, 
importante lembrar que com o positivismo começa a se falar de teoria geral do 
direito, disciplina na qual se buscam respostas para questões práticas do direito 
– como a questão das lacunas de Bobbio, por exemplo. 
 
2. DEMAIS AUTORES ABORDADOS 
2.1 MIGUEL REALE 
Sobre Reale, interessa-nos conhecer sua teoria tridimensional do direito, 
que une os principais aspectos de três correntes jurídicas: 
1) normativistas: leis deveriam ser compreendidas pelo seu valor intrínseco, 
afastando aspectos alheios na hora da interpretação. Direito, portanto, é norma. 
2) sociologismo: leis como um produto de seu tempo e espaço (eficácia e 
necessidade de uma lei, por exemplo). Direito, assim, é fato. 
3) moralistas: verificar se a lei é justa ou não e se é socialmente aceita. Para 
essa corrente, direito é valor. 
Para Reale, todas estão corretas. Cria, assim, a teoria tridimensional do 
direito, na qual os elementos (norma, valor e fato) se implicam e se exigem de 
forma recíproca, resultando na interação dinâmica e dialética dos três elementos. 
Dialética de complementaridade – norma, fato e o valor se correlacionam 
(interagem um sobre o outro), de tal modo que cada um deles se mantém 
irredutível ao outro e distinto, mas se exigindo mutuamente, o que resulta na 
origem da estrutura normativa como momento de realização do direito. 
 
 
26 
 
Ex.: art. 121 do CP. O artigo determina que matar alguém resulta em uma 
pena corporal – há, assim, uma imputação. O valor perseguido é o valor vida, que 
se entende como bem tutelado por aquela sociedade naquele momento. 
 
2.2 RONALD DWORKIN 
Dworkin traz a ideia de direito como integridade, ou seja: legitimar uma 
decisão judicial que considere todos os aspectos fáticos, normativos e morais 
relevantes para a solução do caso. Com isso, cria as condições para impedir a 
discricionariedade do intérprete, pois a magnitude da tarefa não deixa margem 
a escolhas arbitrárias. Defende, assim, a ideia de uma única e melhor decisão 
possível para cada caso. 
Como a tarefa de encontrar a decisão mais adequada para cada caso é 
muito árdua, Dworkin cria um juiz imaginário, inspirado na mitologia de 
Hércules, como uma espécie de modelo a ser seguido pelos juízes na tarefa de 
decidir questões jurídicas. 
Contudo, o ponto mais explorado de Dworkin em provas é a diferença entre 
regras e princípios. Há que se lembrar, primeiramente, que nos modelos 
positivistas clássicos, como o de Hart, existia tão somente a figura da regra, sendo 
o direito, assim, um sistema fechado. Com o novo constitucionalismo pós-guerra, 
abriu-se espaço para questões morais por meio dos princípios. Norma jurídica, 
portanto, é gênero, e regra e princípios, espécie. 
Princípios são mandados de otimização: ordens para que algo seja 
realizado ao máximo possível de acordo com as circunstancias fáticas e possíveis 
– cumprimento gradual conforme as possibilidades (Ex.: direito à saúde, previsto 
na Constituição em seu art. 196, → diz que tem que fazer ao seu máximo, mas são 
as regras que vão estabelecer as peculiaridades). É, contudo, possível aplicar os 
princípios diretamente. 
Estão sempre em rota de colisão → prevalência sempre se dá ante o caso 
concreto por juízo de ponderação – o que sucumbiu não deixa de existir. A tabela 
a seguir apresenta algumas outras diferenças entre princípios e regras: 
 
 
 
27 
 
* Para todos verem: quadro comparativo 
REGRAS PRINCÍPIOS 
Mandado de determinação (menos 
abstrato). 
Mandado de otimização (aplicar ao 
máximo possível). 
Aplicadas ao modelo tudo ou nada 
(aplica ou não aplica – subsunção). 
Aplicados na dimensão do 
peso/importância – prevalecem em 
detrimento a outro em alguns casos – 
logo, não são mais importantes só 
naquele caso. 
É possível numerar todas as exceções 
de uma regra (que já vem previstas na 
própriaregra – ex.: legítima defesa). 
Aplicam-se por ponderação. 
Uma regra exclui a outra. 
 
Um princípio não é exceção a outro. 
 
Exemplo da ponderação de princípios encontra-se na própria ementa da 
ADPF nº 130. 
 
Ponderação diretamente constitucional entre blocos de bens de personalidade: o 
bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa e o bloco dos direitos 
à imagem, honra, intimidade e vida privada. Precedência do primeiro bloco. 
Incidência a posteriori do segundo bloco de direitos, para o efeito de assegurar o 
direito de resposta e assentar responsabilidades penal, civil e administrativa, entre 
outras consequências do pleno gozo da liberdade de imprensa. Peculiar fórmula 
constitucional de proteção a interesses privados que, mesmo incidindo a 
posteriori, atua sobre as causas para inibir abusos por parte da imprensa. 
Proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos 
morais e materiais a terceiros (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Relator: Carlos 
Britto, julgado em 30/04/2009. 
 
 
 
28 
 
No julgado, percebe-se como o STF entendeu que o bloco dos direitos da 
liberdade de imprensa possui precedência sobre o bloco dos direitos da 
personalidade. Contudo, estes últimos ainda permanecem na relação, 
protegendo as partes de eventuais abusos. 
 
2.3 JOHN RAWLS 
Rawls foi um autor liberal, quer dizer, utilizou em sua teoria a ideia de que, 
se cada um seguisse seu interesse, a sociedade poderia ser mais justa. 
A teoria de Rawls possui influência contratualista – imagina que em 
determinado momento na formação de uma sociedade as pessoas se juntam 
para decidir os princípios básicos que irão reger a sociedade. 
Para que os mais fortes/inteligentes não imponham sua vontade sobre os 
mais fracos, todos devem estar “vestindo” um “véu da ignorância”, quer dizer, 
ninguém sabe se é ou não forte; se é ou não inteligente. 
Como ninguém sabe se é forte/fraco, por exemplo, todos, na busca de seus 
interesses, decidirão de maneira que todos se beneficiem ao máximo. 
Assim, os dois princípios básicos de uma sociedade serão: 
1) Princípio da liberdade: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais 
abrangente sistema de liberdades básicas iguais que sejam compatíveis com um 
sistema de liberdade para as outras. 
2) Princípio da igualdade: as desigualdades econômicas e sociais devem ser 
distribuídas por forma a que, simultaneamente: a) redundem nos maiores 
benefícios possíveis para os menos beneficiados, de uma forma que seja 
compatível com o princípio da poupança justa; e b) sejam a consequência do 
exercício de cargos e funções abertos a todos em circunstâncias de igualdade 
equitativa de oportunidades. 
A ideia do autor consiste em impedir que pessoas sejam 
beneficiadas/prejudicadas pela loteria natural – quer dizer, fatores dos quais não 
temos culpa; fatores independentes da nossa vontade. 
 
 
29 
 
Ex.: ninguém escolheu nascer cego, surdo, com alguma deficiência etc. 
Essas pessoas estão em uma situação de desvantagem social. 
Para isso, Rawls defende a adoção de políticas afirmativas, para que todos 
tenham o mesmo ponto de partida na busca de seus interesses pessoais, como 
no caso das cotas raciais. 
O autor reconhece que existem desigualdades, mas estas, portanto, 
precisam ser compensadas. 
 
2.4 HANNAH ARENDT 
Sobre a autora, trabalharemos aqui dois aspectos de sua obra: 
1) A questão dos apátridas em contextos de totalitarismo: tanto a Primeira 
como a Segunda Guerra resultaram, entre outros aspectos, em fluxos muito 
grandes de pessoas de uma região para outra. Essas pessoas, fugindo dos 
conflitos ou de perseguição de cunho ideológica, estavam em países estranhos, 
na qualidade de apátridas, não sendo titulares, portanto, de direitos (direitos 
humanos em especial). A autora destaca, portanto, a importância do direito a se 
ter direitos, o que muitos vezes implica pertencer a uma determinada 
comunidade que o aceite (o apátrida) e garanta seus direitos. 
2) A banalidade do mal: obra na qual a filósofa analisa o julgamento de um 
dos burocratas alemães responsáveis pelo extermínio de milhões de judeus. Em 
sua análise, conclui que o oficial não era uma pessoa má no sentido clássico da 
palavra, mas sim um burocrata que seguia ordens e buscava ascender em sua 
carreira – o tipo de pessoa que jamais praticaria uma ação má diretamente, 
tampouco apresentava qualquer sinal de doença mental. O oficial era alguém 
que cumpria ordens sem questioná-las, quer dizer, ignorava o aspecto moral, 
sem qualquer análise crítica acerca de ela promover o “bem” ou o “mal” alheio. 
Aponta, assim, que o mal não é algo presente na natureza, mas sim algo político 
e verificável em um contexto histórico, sendo produzido por homens e 
reproduzido em ambientes institucionais. Para tanto, fundamental existirem 
 
 
30 
 
pessoas, como o burocrata alemão anteriormente analisado, incapazes de 
pensamento crítico e que apenas cumpram ordens. 
 
2.5 GUSTAV RADBRUCH 
O autor tece críticas à obediência cega das leis positivas – direito passava a 
ser equivalente à força – quer dizer, algo que não se questiona, se obedece sem 
questionar e não deixa espaço para o seu não cumprimento. 
Assim, o jurista propõe uma espécie de “retorno” aos modelos anteriores ao 
positivismo, a saber, o jusnaturalismo, ressaltando a existência de princípios 
maiores que a lei (supralegais) e que, portanto, transcenderiam o direito positivo. 
03. Autores e temas ainda não cobrados 
 
3.1 ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO 
Savigny – compreender o presente envolve conhecer o passado. aSSIM, o 
Direito seguiria uma linha contínua de progresso, portanto, não seria absoluto e 
sempre válido (como defendia o pessoal do direito natural). 
Direito representaria, portanto, o “espírito” de cada povo (espírito objetivo), 
sempre em transformação junto da sociedade. Sua origem, portanto, estaria nos 
costumes (consuetudinário) e, logo após, na jurisprudência (ciência da lei) As 
ordens jurídicas seriam produtos culturais resultantes de estruturas sociais. 
 
Escolas do positivismo – jurisprudência deve ser lido como “ciência” 
Jurisprudência dos conceitos: direito seria a produção de conceitos 
jurídicos; sistema jurídico lógico-dedutivo (do geral ao singular) 
Jurisprudência dos interesses: Buscar a vontade do legislador; interesses 
da manutenção da vida em sociedade 
Jurisprudência dos valores: identificação dos valores contidos no direito 
na hora da aplicação jurisdicional – fundamentação da decisão final – orientar 
segundo valores do convívio social – Karl Larenz – abertura no sistema do direito 
 
 
 
31 
 
3.2 KARL MARX 
Estado – “aliado” da classe dominante na exploração de uma classe por 
outra – todas as instituições coletivas são também mediadas pelo estado 
 
Em suas críticas ao capitalismo ad época, Marx aponta que o Direito não é 
mais associado ao conceito de justo; não é mais um produto histórico de uma 
racionalidade crescente, mas é constituído pela necessidade dos meios de 
produção capitalistas se reproduzirem (única forma de produção na história que 
depende de um aparato jurídico – outras se baseavam na violência, dominação, 
etc). Justiça nesse modelo seria algo como o correto funcionamento de um 
sistema de exploração. 
Marx, então, apresenta uma ideia próxima de justiça: “de cada qual, 
segundo sua capacidade; a cada qual, segundo sua necessidades” 
 
3.3 ESCOLA DE FRANKFURT – ADORNO E HORKHEIMER 
Razão instrumental – razão como instrumento de alguma coisa (diferente 
de outros pensadores, como Aristóteles, que viam a razão como um fim – 
realização do homem); 
Origem: iluminismo, revolução industrial, ceticismo 
A finalidade é metafísica; não existe um fim natural (ou uma ação melhor 
que a outra), mas somente um fim atrelado à aspectos subjetivos. O que se 
discute, contudo, são os meios para se chegar ao fim. 
O mesmo vale para o direito. Se discutemos meios (validade, eficácia, o que 
é um contrato, etc), mas não há uma preocupação com justiça, por ex. 
Hoje em dia: formalismo X aplicação de princípios – que invadem, de forma 
“arbitrária”, o direito – qualquer coisa pode ser fundamentada pelos princípios 
(como dignidade humana). 
 
 
 
 
 
32 
 
3.4 HABERMAS 
3.4.1 Modelos de democracia 
1) Liberal – a busca da perspectiva de felicidade individual, conquistada pelo 
mercado; direitos individuais ante o estado; política criada para servir ao mercado 
2) Republicana – atrelada ao coletivo – política no sentido da construção de 
projetos coletivos (pleno emprego, saúde universal, etc). Poder público como 
expressão da comunidade 
3) Deliberativa – há espaço para o individualismo como para questões de 
moralidade (universais) – neste ambiente de troca de informação (discurso) há 
uma relação entre os argumentos anteriores, na construção de consensos 
 
3.4.2 Razão além da instrumental – o agir comunicativo 
Teoria do agir comunicativo – indivíduos se comunicam, tendo como plano 
de fundo um mundo da vida (estruturas e relações culturais compartilhadas), e 
nessa comunicação é que são construídas as bases da sociabilidade. 
A verdade é construída em um processo comunicacional -> indivíduos, 
interagindo em sociedade, podem produzir consensos – estes permanecem 
estáveis historicamente e são o a própria razão – ela é, portanto, cultural, variável, 
histórica. 
Assim, Habermas se afasta das teorias pós-modernas que negam a 
possibilidade de uma racionalidade universal; para Habermas a razão é possível, 
no horizonte dos consensos das interações sociais. 
Em sua obra, Habermas estuda as possibilidades das interações entre os 
indivíduos em uma sociedade. 
A racionalidade, portanto, não é imposta, mas construída. Uma ditadura 
defende uma visão rígida; uma sociedade altamente individualista, por sua vez, 
não possui consensos, o que ocasiona uma fragmentação social. 
Habermas busca, assim, uma síntese entre estes extremos – entre a rigidez 
e o individualismo exacerbado. 
Nesta construção, o direito adquire um importante papel. 
 
 
33 
 
3.4.3 Direito em Habermas – juspositivismo ético 
Direito – instância fundamental para a introdução da ação comunicativa 
nas instituições – no âmbito jurídico e político. 
A construção e utilização do direito se dá em um âmbito do discurso – 
assim, não é a norma que é ética, mas sim o procedimento geral de interação da 
sociedade com o direito que permite uma eticização da vida social 
Direito e moral – relação direta, mas o direito não é moral (positivismo x 
jusnaturalismo); contudo, ambos se complementam sem haver a 
fundamentação de um pelo outro (cooriginariedade). 
Aqui entra a teoria do discurso: 
Só pode ser válida uma norma que for aceita por todos os participantes de 
um discurso público racional. Participação livre e igualitária entre todos os 
afetados pela norma. Devem prevalecer os melhores argumentos – os consensos. 
 
3.5 MICHEL FOUCAULT 
3.5.1 A questão da loucura – segregação e dominação por meio de técnicas 
jurídicas. 
Microfísica do poder – rompe com a ideia de um poder uno e centralizado 
(homogêneo), defendendo que o poder encontra-se nas relações horizontais – 
nas extremidades; implantado nas estruturas sociais e operando de forma 
recíproca. 
Ex: o direito penal não seria os códigos e os entendimentos. O direito penal 
é a vida no cárcere, a periferia – os extremos onde ocorrem as maiores violações 
(que vão contra o próprio direito penal). 
Assim, Foucault rompe com uma análise jurídica do escopo 
institucionalizado. 
 
Nos últimos anos, o meu projeto geral consistiu, no fundo, em inverter a 
direção da análise do discurso do direito a partir da Idade Média. Procurei 
fazer o inverso: fazer sobressair o fato da dominação no seu intimo e em 
sua brutalidade e a partir daí mostrar não só como o direito é, de modo 
 
 
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geral, o instrumento dessa dominação − o que é consenso − mas também 
como, até que ponto e sob que forma o direito (e quando digo direito não 
penso simplesmente na lei, mas no conjunto de aparelhos, instituições e 
regulamentos que aplicam o direito) põe em prática, veicula relações que 
não são relações de soberania e sim de dominação. Por dominação eu não 
entendo o fato de uma dominação global de um sobre os outros, ou de 
um grupo sobre outro, mas as múltiplas formas de dominação que podem 
se exercer na sociedade. Portanto, não o rei em sua posição central, mas 
os súditos em suas relações recíprocas: não a soberania em seu edifício 
único, mas as múltiplas sujeições que existem e funcionam no interior do 
corpo social (FOUCAULT, 1976). 
 
3.5.2 Vigiar e punir 
Poder disciplinar – não é a pena em si, mas uma espécie de poder que 
atinge os corpos dos sujeitos -> construção de corpos dóceis é um Instrumento 
da disciplina: 
Distribuição: os corpos são distribuídos em certos espaços – celas, carteiras 
(escolas), etc. – ideia de hierarquia. 
Controle da atividade: horário para cada atividade; marchar no mesmo 
ritmo. Organização das gêneses: tarefas distintas para recrutas e veteranos; 
calouros e egressos... 
Outros recursos para o adestramento: 
 
1) Vigilância hierárquica: o olhar constante (e a própria arquitetura de 
alguns espaços que facilitam este olhar) 
2) Sanção Normalizadora – pequeno mecanismo penal, mas não uma 
infração à lei – punição por atrasos, desobediência, desatenção, insolência...). 
3) Exame: Controle baseado na vigilância para qualificar, classificar e punir 
– existem arquivos, registros, antecedentes etc., todas estas informações nas 
mãos de alguém. 
E o direito? Pode ser o veículo da “normalização”. Não é só um instrumento 
neutro, tampouco é a única forma de poder que incide sobre os sujeitos. 
 
 
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3.5.3 Sujeito e as estruturas 
Os sujeitos são formados pelo poder. Como diz Foucault, “o indivíduo é o 
átomo fictício de uma representação ‘ideológica’ da sociedade; mas é também 
uma realidade fabricada por essa tecnologia específica de poder que se chama 
‘disciplina’ “. 
Assim, existem, para Foucault, estruturas sociais que antecedem o sujeito 
e o constitui, possuindo o direito participação neste processo. 
Como dito, Foucault vê o direito nas extremidades, não na relação 
institucional tradicional. 
“Enquanto o poder soberano ostenta o direito de matar, os poderes da era 
disciplinar deixam viver para investirem sobre a vida”. 
 
3.6 Hegel 
Contexto: burguesia já está no poder – deixam de apoiar o jusnaturalismo 
e apoiam o juspositivismo. 
O Estado é a instância da realização da liberdade do cidadão. Portanto, 
caberia a ele assegurar a proteção dos direitos e liberdades fundamentais, tanto 
individuais quanto sociais. Em fazendo isso garantirá a justiça. 
No § 270 Hegel é categórico ao mostrar que a função do Estado é 
“proteger e assegurar a vida, a propriedade e o arbítrio de cada um” (Rph § 270). 
É nos três níveis da eticidade – família, sociedade civil e Estado – que o indivíduo 
tem sua individualidade assegurada, isso porque mediada e universalizada. “O 
sujeito individual está incluído no ‘Estado’ quando for capaz de formar 
racionalmente suas ‘habilidades’, suas disposições e talentos de modo que estes 
possam ser empregados para o bem universal.” (WEBER, Thadeu, 2014).1 
 
 
 
 
 
1 https://www.redalyc.org/pdf/3215/321531779003.pdf 
 
 
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3.7 Gadamer – hermenêutica 
O homem, na condição hermenêutica, é finito e histórico – está inserido 
em um contexto histórico que lhe é apresentado através da linguagem dada pela 
tradição. 
A construção do sentido das coisas não é fruto somente da subjetividade, 
mas origina-se justamente do fato do homem pertencer a uma tradição a qual 
está vinculado e que define suas experiências no mundo – um todo de sentido, 
no qual já existem determinações prévias, pressuposto do qual parte a 
compreensão. 
A consciência é,portanto, determinada pela história. 
Os pré-conceitos gerados na história fazem parte da compreensão – há 
um ponto de partida. 
A compreensão é, portanto, não a transposição para o mundo interior do 
autor e uma recriação de suas vivências (subjetivismos), mas um entender a 
respeito do objeto. E este objeto é conhecido por meio da linguagem. 
 
exemplo: O leitor interage com um texto fruto de uma tradição histórica, 
contudo, não há uma relação entre o autor e o leitor, de modo que o sentido do 
texto já está posto, independente do leitor ter conhecimento ou não de quem o 
escreveu ou do contexto histórico em que ele foi criado. O texto, portanto, é 
acessível a todos que compartilham a mesma tradição linguística – a escrita, 
então, não é “a repetição de algo passado, mas participação num sentido 
presente”. Ademais, “compreender um texto significa sempre: aplica-lo a nós e 
saber que um texto, mesmo que deva ser compreendido de maneira diferente, é 
contudo o mesmo texto que se nos apresenta sempre de outro modo”. 
Estrutura circular: compreensão se dá em um movimento de ir e vir – pré-
compreensão e compreensão – necessidade do que já é abordado para 
entendermos o que será abordado 
 
 
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No que toca ao direito, temos que o ato de interpretar está diretamente 
interligado com sua aplicação, pois há um caso concreto de fundo – 
compreensão, interpretação e aplicação são interdependentes. 
O intérprete do direito também possui pré-concepções que “o compõem” 
(e são condições de possibilidade de sua compreensão). Ao afirmar isso, Gadamer 
se afasta das teorias positivistas que pregam um rigor metodológico e formalista. 
Ainda, cada caso é diferente do outro – portanto, a correta aplicação do 
direito, que parte de um ato interpretativo, também muda. 
O aplicador, portanto, está vinculado a algo que o antecede (suas 
concepções e as próprias noções de justiça que derivam da lei), mas interpretará 
o direito ante um caso concreto, não encontrando-se adstrito à literalidade da lei. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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