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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO & PRIVADO PROF. MSC. CAIO HENRIQUE FAUSTINO DA SILVA. Questões preliminares 1º Encontro Apresentação da disciplina: Apresentação do Marco operacional da disciplina; •Objetivo geral •Objetivos específicos •Metodologia •Instrumentos avaliativos •Bibliografia 1º Eixo temático: Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 2 Questões preliminares 1º Eixo temático: Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público. •Entre a comunidade e a sociedade internacional; •Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público; •A construção histórica do Direito Internacional Público; •Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global BACHARELADO EM DIREITO - UNL 3 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Entre a comunidade e a sociedade internacional A sociedade internacional é formada por Estados (os únicos, para a percepção tradicional), organizações internacionais, ONGs, empresas e indivíduos. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 4 SOCIEDADE INTERNACIONAL COMUNIDADE INTERNACIONAL Vínculos intencionais Vínculos espontâneos Aproximação pela vontade dos membros Aproximação por laços culturais, religiosos, linguísticos Objetivos comuns e interesses Identidade comum, cumplicidade e afinidade Possibilidade de dominação Ausência de dominação Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Entre a comunidade e a sociedade internacional A sociedade internacional é um conjunto de vínculos entre diversas pessoas e entidades interdependentes entre si, que coexistem por diversos motivos e que estabelecem relações que reclamam a devida disciplina. “No seio da comunidade internacional, o direito internacional pretende regular as relações de reciprocidade, de coordenação e subordinação que se estabelecem entre os vários sujeitos de direito internacional” (MACHADO, 2019) BACHARELADO EM DIREITO - UNL 5 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Entre a comunidade e a sociedade internacional A sociedade internacional é um conjunto de vínculos entre diversas pessoas e entidades interdependentes entre si, que coexistem por diversos motivos e que estabelecem relações que reclamam a devida disciplina. oCaracterísticas da sociedade internacional: a) Universal: abrange o mundo inteiro, ainda que o nível de integração de seus membros às suas dinâmicas não seja tão profunda. b) Heterogênea: os atores podem apresentar significativas diferenças entre si. c) Interestatal: para parte da doutrina, é formada apenas por Estados e, nesse sentido, seria também paritária (igualdade jurídica entre os Estados). A doutrina moderna rechaça esse entendimento. d) Desigualdade de fato: grande diferencial de poder entre os Estados. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 6 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Entre a comunidade e a sociedade internacional oCaracterísticas da sociedade internacional: e) Descentralizada: não há um poder central internacional ou um governo mundial, mas vários centros de poder. Não possui uma organização institucional. As relações entre os Estados se dão de maneira horizontal, sem que haja uma norma suprema. f) Coordenação de interesses: Em vez da subordinação (direito interno). g) Regionalização: Criação de espaços regionais de cooperação, como União Europeia, Mercosul e UNASUL. h) Institucionalização: Não é mais um direito que regula apenas relações entre Estados, mas também entre os organismos internacionais, de âmbito territorial (universais e regionais), fins e meios (de integração e cooperação) variados. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 7 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Entre a comunidade e a sociedade internacional oCaracterísticas da sociedade internacional: i) Funcionalização: Por um lado, o direito internacional, extravasando cada vez mais o âmbito das meras relações externas entre os Estados e penetrando cada vez mais em quaisquer matérias a nível interno, assume tarefas de regulamentação e de solução de problemas (como saúde, trabalho, ambiente, etc.). Por outro lado, a funcionalização tem se traduzido na multiplicação de organizações internacionais de âmbito setorial, em particular as da chamada família das Nações Unidas. j) Humanização: Direito Internacional dos Direitos do Homem, incremento do direito humanitário, convenções de Genebra, Convenção de 1997, proteção das minorias, dos refugiados e das populações autóctones, aparecimento da figura da ingerência humanitária, responsabilidade criminal internacional por crimes contra a humanidade e outros crimes de violação dos direitos do Homem. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 8 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Entre a comunidade e a sociedade internacional oCaracterísticas da sociedade internacional: k) Objetivação: ou desvoluntarização do Direito Internacional. Em primeiro lugar o “jus cogens", em segundo lugar a interpretação de várias regras da Convenção da Viena de 1969, em um sentido objetivista, tais como o regime das reservas, da validade dos Tratados e das modificações dos tratados. l) Codificação: codificação do Direito Internacional com uma tríplice finalidade: a) sistematização e de reforço de segurança jurídica; b) função de integração dos novos Estados surgidos na ordem jurídica internacional; c) racionalização e desenvolvimento do Direito Internacional. m) Jurisdicionalização: O desenvolvimento de tribunais internacionais (CIJ e TPI, por exemplo). BACHARELADO EM DIREITO - UNL 9 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público Entre o clássico e o moderno: o que é o Direito Internacional Público? BACHARELADO EM DIREITO - UNL 10 CLÁSSICO MODERNO Sistema jurídico autônomo, onde se ordenam as relações entre os ESTADOS soberanos (Rezek). Essa concepção remonta à Paz de Vestfália, que consolidou o sistema moderno dos Estados. Definição estreita: não contempla a pessoa humana (destinatário), nem outros sujeitos de direito internacional. Conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem a sociedade internacional: ESTADOS, ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS, EMPRESAS e INDIVÍDUOS (Celso de Albuquerque Mello). Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público oEntre o clássico e o moderno: o que é o Direito Internacional Público? Definição de Portela: DIP é o ramo do direito que visa a regular as relações internacionais e a tutelar temas de interesse internacional, norteando a convivência entre os membros da sociedade internacional, que não incluem só os Estados e as organizações internacionais, mas também outras pessoas e entes como os indivíduos, as empresas e as ONGs, dentre outros. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 11 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público oObjeto do DIP O DIP é fator de organização da sociedade que tem como missões: a) Redução da anarquia nas relações internacionais e delimitação das competências de seus membros; b) Regulação da cooperação internacional; c) Tutela adicional a bens jurídicos aos quais a sociedade internacional decidiu atribuir importância; d) Satisfação de interesses comuns entre os Estados. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 12 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público oFundamento do DIP BACHARELADO EM DIREITO - UNL 13 VOLUNTARISMO (corrente positivista) OBJETIVISMO As normas de DIP são obrigatórias porque os Estados e OIs expressaram livremente sua VONTADE livre em fazê- lo, de forma expressa (tratados) ou tácita (aceitação generalizada de um costume). Vertentes: - Autolimitação da vontade (Jellinek); - Vontade coletiva (Triepel); - Consentimento das nações (Oppenheim); - Delegaçãodo direito interno (Max Wenzel). As normas de DIP são obrigatórias porque surgem da dinâmica da sociedade internacional, sendo irrelevante a vontade dos sujeitos de DIP, tendo sobre eles uma PRIMAZIA NATURAL. Vertentes: - Jusnaturalismo; - Teorias sociológicas do direito; - Teoria da norma-base de Kelsen; - Direitos fundamentais dos Estados. Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público oOrdenamento Jurídico Internacional: Dicotomia entre a relativização da soberania nacional e manutenção de sua importância. - O DIP é um direito de “coordenação”, em oposição ao direito interno, que é de “subordinação”. - O DIP distingue-se pela ampla descentralização da produção normativa (ocorre em vários âmbitos). - O DIP não é um mero conjunto de intenções de caráter político. É composto de normas jurídicas, obrigatórias para seus destinatários. - A fragmentação também é característica do DIP (heterogeneidade de suas normas). - A diversidade de temas regulados pelo DIP leva à criação ramos específicos (DIDH, Direito Internacional do Trabalho, Direito Internacional do Meio Ambiente etc.). BACHARELADO EM DIREITO - UNL 14 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público oCooperação e coordenação internacional: A cooperação internacional não é um meio apenas para combater problemas, mas também constitui instrumento adicional, pelo qual os Estados podem promover seu desenvolvimento econômico e social (exp.: Tratado de Não-Proliferação de Armas Nucleares (TNP) e a criação da Agência Internacional de Energia Atômica (AIEA). BACHARELADO EM DIREITO - UNL 15 Logotipo do AIEA Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público oJurisdição internacional: O DIP tem como um de seus pilares a IGUALDADE FORMAL ENTRE OS ESTADOS, independentemente de qualquer aspecto fático ou econômico. Regra geral: Os Estados não são automaticamente jurisdicionáveis perante as cortes e tribunais internacionais, ainda que sejam parte do tratado de criação dessa jurisdição internacional. A maioria dos órgãos internacionais ainda não permite que sujeitos que não sejam Estados ou OI’s participem de seus procedimentos, excetuadas a CEDH e o TPI. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 16 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público oJurisdição internacional e seus mecanismos de sanção: BACHARELADO EM DIREITO - UNL 17 DW. Soldado da MINUSMA em patrulha no Mali. Infográfico do Ministério da Defesa do Brasil, 2016 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público oJurisdição internacional e seus mecanismos de sanção: BACHARELADO EM DIREITO - UNL 18 Logotipo da OMS e seus sistema de Direito Internacional Econômico. #curiosidades: O Brasil é um dos grandes demandantes do EUA no sistema OMC. Principais demandas brasileiras: Lei de patentes, medidas antidumping referentes aos metais brasileiros, impostos estadual sobre o suco de laranja, crédito agrícola, estabelecimento de padrões para o comércio de gasolina etc. Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público Diferenças entre direito internacional público e privado: BACHARELADO EM DIREITO - UNL 19 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Regulação da sociedade internacional Regulação dos conflitos de leis no espaço Disciplina direta das relações internacionais ou das relações internas de interesse internacional Indicação da norma nacional aplicável a um conflito de leis no espaço Normas de aplicação direta Normas meramente indicativas do direito aplicável Regras estabelecidas em normas internacionais Regras estabelecidas em normas internacionais ou internas Regras de Direito Internacional Público Regras de Direito Internacional Público ou interno Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público Conflitos entre Direito Internacional Público e Direito Interno: A relação entre o DIP e o direito interno geralmente é feita dentro da Constituição de cada Estado. Duas teorias examinam essa relação: BACHARELADO EM DIREITO - UNL 20 DUALISMO MONISMO - HÁ DUAS ORDENS JURÍDICAS DISTINTAS E INCONFUNDÍVEIS (DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO). Assim, para a aplicação interna de uma norma internacional, deve haver sua incorporação ao ordenamento interno (teoria da incorporação). - EXISTE APENAS UMA ORDEM JURÍDICA, PASSANDO A NORMA INTERNACIONAL A COMPOR A ORDEM JURÍDICA NACIONAL IMEDIATAMENTE, SEM NECESSIDADE DE INCORPORAÇÃO. Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público Conflitos entre Direito Internacional Público e Direito Interno: BACHARELADO EM DIREITO - UNL 21 DUALISMO MONISMO - Dualismo moderado não é necessário que o conteúdo das normas internacionais seja inserido em um projeto de lei interna. Basta a incorporação dos tratados ao OJ interno por meio de procedimento específico com a ratificação do Chefe de Estado, bem como, no caso do Brasil, um decreto de promulgação do Presidente da República, que inclui o ato internacional na ordem jurídica nacional. Em caso de CONFLITO entre as normas, há 2 correntes: - Monismo internacionalista primazia do DIP. - Moderado tanto o DIP como o nacional podem ser aplicados, entretanto, o eventual descumprimento da norma internacional poderia ensejar a responsabilidade internacional do Estado. - É A TEORIA ADOTADA PELO DIP: uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados). Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público Conflitos entre Direito Internacional Público e Direito Interno: o dualismo e suas nuances DUALISMO: A teoria dualista parte da premissa de que o DIP e o Direito interno são dois ordenamentos jurídicos distintos e totalmente independentes. Como há completa separação entre Direito Interno e Internacional, suas normas não entram em conflito. Além disso, a eficácia das normas internacionais não depende da compatibilidade com a norma interna (pensar o jus cogens). Para que um compromisso internacionalmente assumido passe a ter valor jurídico no âmbito do Direito interno do Estado, é necessário que o Direito Internacional seja transformado em norma de Direito Interno, pelo processo conhecido como adoção ou transformação. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 22 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público Conflitos entre Direito Internacional Público e Direito Interno: o dualismo e suas nuances Teoria da Incorporação ou da Transformação de mediatização e dualismo (Paul Laband): Não há a aplicação imediata do tratado, exigindo-se uma transformação do Direito Internacional em Direito Interno. O Estado pactuante obriga-se a incorporar tais preceitos no seu ordenamento doméstico, assumindo somente uma obrigação moral, mas se não o fizer, deverá ser, por isso, responsabilizado no plano internacional (pacta sunt servanda). Teoria do Dualismo Moderado: Não é necessário que o conteúdo das normas internacionais seja inserido em um projeto de lei interna, bastando apenas a ratificação dos tratados por meio de procedimento específico que inclua a aprovação prévia do Parlamento e a ratificação do chefe de Estado (necessidade de um ato formal de internalização como um decreto ou um regulamento). BACHARELADO EM DIREITO - UNL 23 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público Conflitosentre Direito Internacional Público e Direito Interno: quem ganha a disputa? Para o monismo nacionalista, em caso de conflito deve prevalecer o direito interno de cada Estado. Argumentos: a) ausência, no cenário internacional, de uma autoridade supraestatal; b) o fundamento puramente constitucional dos órgãos competentes para concluir tratados em nome do Estado (MAZZUOLI). Para o monismo internacionalista (Kelsen), há o primado do direito Internacional, a que se ajustariam as ordens internas. Fundamento: Art. 29 da Conv. Viena de 1969! BACHARELADO EM DIREITO - UNL 24 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público Conflitos entre Direito Internacional Público e Direito Interno: Qual a posição do Brasil? No Brasil, o STF entende que é necessária a incorporação interna das normas internacionais através de um “decreto de execução presidencial”, mas não exige a edição de lei interna para incorporar a norma internacional DUALISMO MODERADO! Em relação à hierarquia normativa do tratado internacional (ainda considerando a visão do D. Interno), o STF entende que, regra geral, o “status” normativo é de lei ordinária. Crítica doutrinária: (“treaty override”) BACHARELADO EM DIREITO - UNL 25 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público O dualismo moderado brasileiro BACHARELADO EM DIREITO - UNL 26 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público O dualismo moderado brasileiro Art. 84 CFRB. Compete privativamente ao Presidente da República: VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; Art. 49 CFRB. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; BACHARELADO EM DIREITO - UNL 27 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público #vamospraticar? (CESPE) - No que concerne ao direito internacional público, julgue os itens a seguir. De acordo com o dualismo, as normas de direito internacional e de direito interno existem separadamente e não afetam umas às outras. No Brasil, a teoria adotada é o monismo, de acordo com a qual há unidade do ordenamento jurídico, ora prevalecendo as normas de direito internacional sobre as de direito interno, ora prevalecendo estas sobre aquelas. Certo ou errado? BACHARELADO EM DIREITO - UNL 28 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público O que se entende por expansão quantitativa e qualitativa do Direito Internacional? A expansão quantitativa do Direito Internacional ensejou uma expansão qualitativa, com a criação de inúmeros tribunais internacionais e órgãos quase-judiciais que fornecem uma interpretação imparcial e concretizam o dever de cumprimento das normas internacionais O fenômeno da constitucionalização do Direito Internacional. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 29 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Arcabouço conceitual do Direito Internacional Público O fenômeno da constitucionalização do Direito Internacional: BACHARELADO EM DIREITO - UNL 30 Constitucio nalização do DIP Acesso direito de indivíduos e vítimas Rule of Law Proteção aos Direitos Humanos Fundamenta is CIJ, TPI, CEDH Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Objetivos contemporâneos do Direito Internacional Público (MACHADO, 2019) a) Superação do modelo de Vestefália do Estado moderno; b) O esforço de elevação do indivíduo a unidade primária e sujeito por excelência do Direito Internacional; c) A proliferação de organizações e tribunais internacionais; d) O aprofundamento da justiça penal internacional; e) O desenvolvimento da governança e regulação globais; f) Revisão crítica do direito internacional. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 31 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global Antecedentes remotos: A Antiguidade Os tratados entre as cidades da Mesopotâmia, Lagash e Umma (2100 a.C?) Entre o Egito de Ramsés II e o Reino Hitita de Hattusili III (1270 a.C) “Clara percepção, de fundo religioso, de princípios universais de origem divina” (MACHADO, 2019) Religião, costume e razão compunham a base do “direito internacional” da Antiguidade. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 32 Versão hitita do tratado de Cades em exposição no Museu Arqueológico de Istambul. Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global Antecedentes remotos: O pensamento grego Na Grécia antiga, sublinha-se o valor da racionalidade “logos” como fonte central dos processos decisórios. Para a Escola Estoica: “um mundo não mais constituído por Estados separados, mas por uma grande cidade sob a lei divina, em que todos seriam cidadãos e membros uns dos outros, unidos não por leis humanas, mas pelo seu consentimento voluntário, ou por amor” (ZENÃO) BACHARELADO EM DIREITO - UNL 33 Representação em mármore de Zenão de Cítio (Sec. III). Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global Antecedentes remotos: O contributo Romano Os romanos foram capazes de reunir a ideia de jus naturale ao pensamento jurídico organizado e sistematizado, operando distintivamente o jus civile do jus gentium. Edito de Caracala (212 d.C) e a cidadania romana aos gentios. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 34 Representação em mármore do Imperador Caracala (188-217). Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global Antecedentes remotos: O Cristianismo Concretização e aprofundamento do universalismo já presente em outras culturas da Antiguidade. “Ama o Senhor teu Deus com todo o teu coração, com toda a tua alma, com toda as tuas forças, e ao próximo como a ti mesmo” (Deuteronômio 6:25; Lucas 10:27) “Deus, por meio de Cristo, reconciliou a humanidade consigo, não tendo conta os seus pecados e encarregando-nos de anunciar a obra da reconciliação” (2º Carta aos crentes do Corinto, 5, 19) “É mais importante obedecer a Deus do que aos Homens” (Atos dos Apóstolos, 5:29) “Bem aventurados os pacificadores porque eles serão chamados Filhos de Deus”. (Mateus 5:9) BACHARELADO EM DIREITO - UNL 35 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global Antecedentes remotos “A evolução histórica do direito internacional público é essencialmente o produto da civilização judaico- cristã europeia, acompanhada de uma forte influência greco-romana” (MACHADO, 2019). oA Idade Média e a “Respublica Christiana” Agostinho de Hipona (354-430): O uso da força como ultima ratio e a lei natural foi inscrita divinamente no coração dos homens. A Respublica Christiana se inicia com o conversão de Constantino e oficialização do Cristianismo como religião oficial do Império decadente (queda em 476 d.C). “O espírito missionário de ‘persuasão gentil’ irá aos poucos dar lugar ao espírito belicista de cruzada contra os mulçulmanos” (MACHADO, 2019) BACHARELADO EM DIREITO - UNL 36 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global oA Idade Média e a “Respublica Christiana” O crescente poder do Bispo de Roma “Dominus Mundi” e o reconhecimento dos Reis. O desenvolvimento de alguns ramos do direito internacional, tais como: direito do mar, direito regulatório do mercado, direito da guerra, o jus tractuum e o jus legationis. O Colapso da “Respublica Christiana” BACHARELADO EM DIREITO - UNL 37 A conquista de Jerusalém pelos cruzados (s.d) Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois deWestphália à sociedade civil global oO caminho para a Modernidade passa pela reforma protestante BACHARELADO EM DIREITO - UNL 38 DW. Lutero e as 12 teses em Wittenberg. Massacre de São Bartolomeu, François Dubois. (cerca de 1572 a 1584) Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global oO caminho para a Modernidade passa pelas “grandes navegações” BACHARELADO EM DIREITO - UNL 39 Cristóvão Colombo tomando posse da Ilha de São Domingos. Desembarque de Cabral em Porto Seguro, Oscar Pereira. Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global oA descoberta da América e a “questão indiana” BACHARELADO EM DIREITO - UNL 40 “Não são eles acaso homens? Não tem almas racionais? Vós não sois obrigados a amá-los como a vós mesmos? Será que não entendeis isso? Não o podeis sentir? Tende como certo que, no estado em que vos encontrais, não tendes mais chance de vos salvardes de que os muçulmanos e turcos, que não têm fé em Jesus Cristo” (Fragmento do sermão do 4º Domingo do Advento de 1511, Frei Antônio de Montesinos) Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global oA descoberta da América, a “questão indiana” e as primeiras denúncias “Ou ele pensa que os índios (apesar de não utilizar estes termos) são seres completamente humanos com os mesmos direitos que ele (...) ou então parte da diferença, que é imediatamente traduzida em termos de superioridade e inferioridade (no caso, obviamente, são os índios os inferiores)” (TODOROV, 2016). “tensões confessionais e discussões teológicas que se deslocam para a América receberam tanto novo desdobramento como possibilidades de resolução” (KIENING, 2014) O fundamento jurídico-teológico já estava definido, a conversão dos pagãos e a expansão do orbis christianus confeririam total legitimidade às variadas formas de combate aos povos infiéis (LOUREIRO apud SILVA, 2017) BACHARELADO EM DIREITO - UNL 41 Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global oA descoberta da América, a “questão indiana” e a Escola Ibérica da Paz Capitaneado por Juan Ginés de Sepúlveda estava: BACHARELADO EM DIREITO - UNL 42 Juan Ginés de Sepúlveda Bartolomeu de las Casas “O discurso humanista franciscano que seguia a tradição teocrática, defendia a ideia aristotélica de escravidão natural e argumentava os crimes contra a lei natural cometidos pelos ameríndios deveriam ser punidos com a guerra justa pelos espanhóis” (LOUREIRO, 2015) “Os indígenas americanos eram homens livres e iguais a qualquer outro súdito espanhol e, nesta condição, deveriam ter seu direito de domínio respeitado” (LOUREIRO, 2015) Conceito, objeto e histórico do Direito Internacional Público Desde antes ou depois de Westphália à sociedade civil global oA Escola Ibérica da Paz e a afirmação da soberania dos povos originários da América “A legitimidade do poder civil dos cristãos sobre os infiéis deveria ser considerada no mesmo plano da legitimidade do poder civil dos infiéis sobre os cristãos” (CALAFATE, 2014) “Nem o Papa poderia considerar-se dominus orbis in temporalibus et spiritualibus nem a autoridade imperial se estendia a todos os povos do mundo” (CALAFATE, 2014) BACHARELADO EM DIREITO - UNL 43 Princípios e Fontes do DIP As fontes são os motivos que levam ao aparecimento da norma jurídica e os modos pelos quais ela se manifesta. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 44 FONTES MATERIAIS FONTES FORMAIS Fatos que demonstram a necessidade e a importância da formulação de preceitos jurídicos, que regulem certas situações. Modo de revelação e exteriorização da norma jurídica e dos valores que esta pretende tutelar. Exemplos : II Guerra Mundial, fundamentos das normas de cunho filosófico, sociológico, político etc. Exemplo : Processos de elaboração das normas. Princípios e Fontes do DIP As fontes são os motivos que levam ao aparecimento da norma jurídica e os modos pelos quais ela se manifesta. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 45 FONTES PRIMÁRIAS FONTES SECUNDÁRIAS Tratados, costumes internacionais, princípios gerais do direito. São aquerlas que explictam e não criam regras de direito internacional, apenas auxiliando a aplicação das fontes primárias, como doutrinas e decisões judiciais. Princípios e Fontes do DIP Fontes estatutárias: Estão consolidadas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ). Como o rol é EXEMPLIFICATIVO, também permite a existência de fontes extras estatutárias. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 46 FONTES ESTATUTÁRIAS FONTES EXTRA-ESTATUTÁRIAS Tratados Atos unilaterais de Estados Costume internacional Atos unilaterais e decisões de OIs Princípios gerais do direito e do DIP Soft Law Jurisprudência* (auxiliar) Doutrina* (auxiliar) Princípios e Fontes do DIP Fontes do Direito Internacional Público Para a doutrina majoritária, NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE AS FONTES. Antes, a fonte mais empregada era o costume. Hoje, prevalecem os tratados. A importância dos tratados é prática e não necessariamente confere a estes uma hierarquia superior às outras fontes (mais democráticos e escritos). Também são importantes a analogia, a equidade e o jus cogens. #ATENÇÃO: O CONTRATO INTERNACIONAL e a LEX MERCATORIA podem ser consideradas fontes de Direito Internacional PRIVADO, mas não de Direito Internacional Público. As decisões judiciais dos Estados constituem fontes de DIP. O gentlemen’s agreement não é qualificado como uma forma de tratado, cuidando-se de meros entendimentos entre representantes de sujeitos de DIP. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 47 Princípios e Fontes do DIP Fontes Estatutárias do Direito Internacional Público A) Costume Internacional: Prática Geral, Uniforme e Reiterada dos Sujeitos de DIP, reconhecida como Juridicamente Exigível. #ATENÇÃO: O costume internacional diferencia-se dos MEROS USOS e PRÁTICAS DE CORTESIA INTERNACIONAL, por contar com um requisito objetivo e um subjetivo. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 48 ELEMENTO OBJETIVO (INVERTERATA CONSUETUDO) ELEMENTO SUBJETIVO (OPINIO JURIS) Prática generalizada, reiterada, uniforme e constante de um ato. Convicção de que essa prática é juridicamente obrigatória. Princípios e Fontes do DIP Fontes Estatutárias do Direito Internacional Público A) Costume Internacional BACHARELADO EM DIREITO - UNL 49 VOLUNTARISTAS OBJETIVISTAS O costume valeria apenas entre aqueles entes que implicitamente concordassem com ele. O costume é uma manifestação sociológica que OBRIGA ERGA OMNES quanto mais difundido for, vinculando INCLUSIVE OS ESTADOS QUE NÃO CONCORDEM COM ELE. O persistent objetor é o sujeito que não reconhece expressamente um costume existente ou em gestação. Princípios e Fontes do DIP Fontes Estatutárias do Direito Internacional Público A) Costume Internacional A PARTE QUE INVOCA O COSTUME DEVE PROVAR SUA EXISTÊNCIA. Como? POR TODOS OS MEIOS DE PROVA ADMITIDOS. Elementos de provas que consta na jurisprudência da Corte Internacional de Justiça: Nota diplomática, manifestações de um determinado Estado nas suas relações diplomáticas, etc. O costume tem como elemento objetivo uma prática, que pode ser representada tanto por uma AÇÃO quanto por uma OMISSÃO (exp.: Passagem inocente). A norma costumeira só é alterada a partir de uma violação inicial? Sim, mas não basta isso. É necessário outro elemento: a não reação dos demais estados. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 50 Princípios e Fontes do DIP Fontes Auxliares do Direito Internacional Público B) Jurisprudência Internacional: Origina-se de Cortes como CJI, TPI, CIDH (vide Cuardernilhos de Jurisprudência), CEDH. São fontes auxiliares. Para Mazzuoli, não cria o direito, mas sim o interpreta mediante a reiteração de decisões no mesmo sentido. Em qualquer caso, criam direito entre aspartes em litígio. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 51 Princípios e Fontes do DIP Fontes Auxliares do Direito Internacional Público C) Doutrina: Também é fonte auxiliar, constituindo funções da doutrina o fornecimento da prova do conteúdo do direito e a influência no seu desenvolvimento. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 52 Princípios e Fontes do DIP Fontes Extra-Auxliares do Direito Internacional Público D) Princípios Gerais: Para CASSESE, em uma primeira fase de evolução da sociedade internacional, destacam-se três postulados: liberdade, igualdade e efetividade. 1º FASE: Liberdade: (“atteggiamento permissivo” ou “laissez-faire approach”); 2º FASE: igualdade: Carta da ONU de 1945 e a a igualdade soberana dos Estados membros; e a obrigação de resolução das controvérsias de maneira pacífica e a proibição à ameaça do uso da força. 3º FASE: efetividade: iniciado o processo de revisão, extensão e atualização dos princípios estabelecidos na Carta da ONU. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 53 Princípios e Fontes do DIP Fontes do Direito Internacional Público D) Princípios Gerais: 1. Igualdade soberana dos Estados; 1.1 Soberania; 1.2 Igualdade jurídica; 2. Não ingerência nos assuntos internos e externos dos Estados; 3. A proibição da ameaça e do uso da força (Pacto Briand-Kellogg 1928); 4. A solução pacífica das controvérsias; 5. O respeito aos direitos humanos; BACHARELADO EM DIREITO - UNL 54 Princípios e Fontes do DIP Fontes do Direito Internacional Público D) Princípios Gerais: (continuação) 6. A autodeterminação dos povos (extinção do Conselho de tutela); 7. Estoppel (venire contra factum proprium); BACHARELADO EM DIREITO - UNL 55 #vamosdiscutir: O que se entende por “princípios gerais do Direito das nações civilizadas”? Princípios e Fontes do DIP Fontes do Direito Internacional Público E) Analogia: Forma de regular relações sociais que não sejam objeto de norma jurídica expressa por meio do emprego de regras aplicáveis a casos semelhantes. Parte da doutrina entende que é fonte, outra parte entende que é meio de integração do ordenamento jurídico. F) Equidade: É a aplicação dos princípios de justiça a um caso concreto sub judice. O Estatuto da CIJ autoriza a Corte, ao examinar o litígio, a afastar a aplicação de uma norma que incida sobre um caso concreto, decidindo o conflito com base na equidade. Em todo caso, a equidade só poderá ser empregada a partir da ANUÊNCIA EXPRESSA DAS PARTES. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 56 Princípios e Fontes do DIP Fontes do Direito Internacional Público G) Atos Unilaterais dos Estados: É uma manifestação de vontade inequívoca, deste, formulada com a intenção de produzir efeitos nas suas relações com outros Estados ou organizações internacionais, com o conhecimento expresso destes ou destas. Características: NÃO são normativos, porque não têm generalidade e abstração. Classificação: Os atos unilaterais podem ser expressos (forma escrita ou oral) ou tácitos (pelo silêncio ou pela prática de ações compatíveis com o seu objeto). O ato unilateral tácito é também denominado de aquiescência. Ex: Caso do Templo de Préah Viéhar (Tailândia Vs. Cambodia – CIJ – Demarcação de fronteiras). BACHARELADO EM DIREITO - UNL 57 Princípios e Fontes do DIP Fontes do Direito Internacional Público G) Atos Unilaterais dos Estados: - Tipos: a) PROTESTO: Manifestação expressa de discordância quanto a determinada situação, destinada ao transgressor de norma internacional para evitar a preclusão; ; b) NOTIFICAÇÃO: Ato pelo qual um Estado leva oficialmente ao conhecimento de outro ente estatal fato ou situação; c) RENÚNCIA: É a desistência de um direito. A bem da segurança jurídica, deve ser sempre expressa; d) DENÚNCIA: Ato pelo qual o Estado se desvincula de um tratado; e) RECONHECIMENTO: Ato expresso ou tácito de constatação e admissão da existência de certa situação que acarrete consequências jurídicas. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 58 Princípios e Fontes do DIP Fontes Extra-Auxiliares do Direito Internacional Público G) Atos Unilaterais dos Estados: - Tipos:; f) RUPTURA DAS RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS: Ato que suspende o diálogo oficial com um Estado nas relações internacionais; g) PROMESSA: Ato unilateral de um Estado, pelo qual este institui para si mesmo um dever de agir ou de abster-se de agir, criando um direito subjetivo a outros Estados. Ex.: Caso dos Ensaios Nucleares no Pacífico (Austrália v. França e Nova Zelândia v. França). H) Decisões de Organizações Internacionais (ex.: decisões da ONU) Essas decisões devem manifestar-se obrigatoriamente com efeito “externa corporis” para serem consideradas fonte de DIP. Muitas dessas decisões de organizações internacionais, a exemplo de algumas resoluções da ONU, podem deter o valor jurídico de “jus cogens”. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 59 Princípios e Fontes do DIP Fontes Extra-Auxiliares do Direito Internacional Público H) Decisões de Organizações Internacionais (ex.: decisões da ONU) São exemplos de decisões tomadas no âmbito das organizações internacionais: a) Assembleia-Geral da ONU – DECISÕES e RESOLUÇÕES; b) FMI – RESOLUÇÕES; c) Comunidade Econômica Europeia – DIRETRIZES/DIRETIVAS; d) Comunidade Europeia do Carvão e do Aço – RECOMENDAÇÕES; e) Conselho de Segurança da ONU – MANDATÓRIAS. #ATENÇÃO: O Conselho de Segurança da ONU é o único órgão com poder de tomar decisões efetivamente mandatórias, as quais os membros das Nações Unidas têm que acatar e fielmente executar, nos termos do art. 25 da Carta da ONU! BACHARELADO EM DIREITO - UNL 60 Princípios e Fontes do DIP Fontes Extra-Auxiliares do Direito Internacional Público I) Jus Cogens (Normas Imperativas): Norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo como norma da qual NENHUMA DERROGAÇÃO É PERMITIDA e que SÓ PODE SER MODIFICADA POR NORMA ULTERIOR DE DIREITO INTERNACIONAL GERAL DA MESMA NATUREZA (art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados). Primazia na ordem jurídica internacional e imperatividade de seus preceitos: restrição direta da soberania em nome da defesa de certos valores vitais. A norma jus cogens pode ter origem convencional (prevista em tratado) ou origem consuetudinária (derivada de costumes). Ex.: normas que tratam de direitos humanos, proteção do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, paz e proibição do uso da força, segurança internacionais, autodeterminação dos povos. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 61 Princípios e Fontes do DIP Fontes Extra-Auxiliares do Direito Internacional Público J) Soft Law: Em suma, soft law é considerado um conjunto de regras cujo VALOR NORMATIVO SERIA LIMITADO, seja porque os instrumentos que as contêm não seriam juridicamente obrigatórios Modalidades: a) Normas, jurídicas ou não, de linguagem vaga ou de conteúdo variável ou aberto ou, ainda, que tenham caráter principiológico ou genérico; b) Normas que prevejam mecanismos de solução de controvérsias, como a conciliação e mediação; c) Atos concertados entre os Estados que não adquiram a forma de tratados e que não sejam obrigatórios; d) Instrumentos produzidos por entes não-estatais que consagrem princípios orientadores do comportamento dos sujeitos de DIP e que tendam a estabelecer novas normas jurídicas. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 62 Princípios e Fontes do DIP Fontes Extra-Auxiliares do Direito Internacional Público J) Soft Law: Em suma, o soft law inclui preceitos que ainda não se transformaram em normas jurídicas ou cujo CARÁTER VINCULANTE É MUITO DÉBIL, ou seja, com graus de normatividade menores que os tradicionais. Têm caráter de MERAS RECOMENDAÇÕES. Outras denominações: non-binding agreements, gentlement’s agreements, código de conduta, memorandos de entendimentos, declarações conjuntas, declarações de princípios, atas finais, agendas (Ex: Agenda 21 – ECO/92), programas de ação, recomendações e, inclusive, acordos e protocolos. BACHARELADO EM DIREITO - UNL 63 Princípios e Fontes do DIP Fontes do Direito InternacionalPúblico J) Soft Law: #SEMCONFUSÃO! BACHARELADO EM DIREITO - UNL 64 Jus cogens Soft law Trata-se de espécie de norma RÍGIDA (dificuldade na alteração) e IMPERATIVA Trata-se de uma espécie de norma FLEXÍVEL com caráter de mera recomendação, sendo considerado um parâmetro interpretativo. #VAMOSREFLETIR: A Declaração Universal de 1948 compreende em exemplo de jus cogens ou soft law? Muito Obrigado, Turma! “A justiça exalta as nações”. Provérbios: 14:34 (Bíblia Sagrada) BACHARELADO EM DIREITO - UNL 65 Correio Eletrônico: caio.silva@uniniltonlins.edu.br caiosilva.acad@gmail.com mailto:caio.silva@uniniltonlins.edu.br mailto:Caiosilva.acad@gmail.com
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