Prisão Penal: Conceito, Modalidades e Princípios

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Profa. Ma. Marina Della Torre
UNIDADE I
Provas Processuais Penais
Prisão Penal.
1.1. Conceito e Modalidades:
Conceito: 
 A prisão é o cerceamento da liberdade de locomoção, é o encarceramento. Pode advir de 
decisão condenatória transitada em julgado, que é a chamada prisão pena ou, ainda, ocorrer 
no curso da persecução penal, dando ensejo à prisão sem pena, também conhecida por 
prisão cautelar, provisória ou processual. 
Modalidades:
a) Prisão em Flagrante – art. 302, do CPP
b) Prisão Preventiva – art. 312, do CPP
c) Prisão Temporária – Lei n. 7.960/1989
1 – Prisão penal
1.2. Prisão Cautelar e Prisão Processual.
 Prisão, segundo Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução 
penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005), é “a privação da liberdade, tolhendo-
se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere”. Tourinho 
Filho (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11. ed. 
São Paulo: Saraiva, 2009) a define como a “privação, mais ou menos intensa, da liberdade 
ambulatória”. A prisão, em nosso ordenamento, é aplicada de duas formas distintas: 
a prisão-pena e a prisão sem pena.
 A prisão-pena será oriunda de uma decisão transitada em 
julgado; já as prisões sem pena serão utilizadas como medidas 
cautelares para garantir que o processo seja eficaz quanto ao 
seu fim, para preservar a ordem pública, a ordem econômica e 
para conveniência da instrução criminal. São exemplos de 
prisão sem pena: a prisão civil, a prisão cautelar quando da 
expulsão e extradição, a prisão cautelar de natureza 
constitucional quando do estado de sítio e a prisão 
cautelar de natureza processual.
1 – Prisão penal
 Prisão sem pena: Como já dito anteriormente, as prisões processuais (cautelares ou 
provisórias) serão utilizadas como medidas cautelares para garantir que o processo seja 
eficaz quanto ao seu fim, para preservar a ordem pública, a ordem econômica e para 
conveniência da instrução criminal. 
Ao analisar o CPP percebe-se que existem três tipos de prisões cautelares, as quais ocorrem 
antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, estas são: 
a) prisão temporária;
b) prisão em flagrante e; 
c) a prisão preventiva.
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1.3. Princípios e Legalidade da Prisão.
Princípio da jurisdicionalidade
 A prisão cautelar é uma medida estritamente jurisdicional, que somente pode ser decretada 
por juiz competente, sendo a forma garantidora das garantias do sujeito passivo da prisão 
cautelar.
 O princípio da jurisdicionalidade, também denominado princípio 
da judicialidade ou cláusula de reserva jurisdicional, está 
consagrado no art. 5º, inc. LXI, da CF, segundo o qual, com 
exceção da prisão em flagrante e os casos de transgressão 
militar ou crime propriamente militar, as demais espécies de 
prisão somente podem ser decretadas por magistrados. Assim 
também preceitua o artigo 283, do CPP.
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Princípio da motivação
 Trata-se da conjunção do disposto no art. 5º, inc. LXI, da CF (“ninguém será preso senão 
em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária 
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos 
em lei”), com o art. 93, inc. IX, também do diploma constitucional (“todos os julgamentos dos 
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena 
de nulidade...”).
 Em outras palavras, para a decretação de toda e qualquer 
prisão cautelar e demais medidas cautelares diversas, urge 
que haja fundamentação, explicação ou justificação racional 
por parte do magistrado, propiciando, assim, a formação do 
raciocínio judicial. Nesse sentido ainda temos o art. 315, do 
CPP, com o seguinte teor: “A decisão que decretar, substituir 
ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada”.
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Princípio da legalidade
 O princípio da legalidade nas prisões cautelares pode ser visualizado sob dois aspectos. 
Para uma primeira acepção, seria a necessidade de se observar a forma estabelecida para 
cada prisão cautelar. Assim, por exemplo, devem ser observadas todas as formalidades 
inerentes à prisão em flagrante, desde sua detenção até a lavratura do auto de prisão 
em flagrante.
 O outro sentido aplicado ao aludido princípio, e que é mais comumente tratado, refere-se à 
necessidade de que todas as prisões cautelares estejam previstas em lei, ou seja, nenhuma 
restrição à liberdade individual será legítima senão quando decorrente de preceito legal. 
Nesse sentido, fala-se em verdadeira tipicidade de toda e qualquer medida cautelar.
 Infere-se, portanto, que qualquer hipótese de prisão está 
rigorosamente sujeita ao princípio da legalidade, de modo 
que é possível concluir que, fora dessas hipóteses legais, 
o encarceramento de qualquer indivíduo não será só ilegal 
como também inconstitucional.
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Princípio da provisoriedade
 A provisoriedade significa que as medidas cautelares têm caráter provisório (temporário) 
visto que possuem vigência limitada no tempo, durando um período determinado ou, no 
máximo, até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória.
 Aqui reside um dos maiores problemas do sistema cautelar: a 
absoluta indeterminação acerca da duração da prisão cautelar. 
Excetuando-se a prisão temporária que tem tempo determinado 
em lei e antecede o próprio processo, a prisão preventiva 
segue sem limite temporal definido e sem que haja a 
obrigatoriedade periódica de reexame acerca de seus 
fundamentos e requisitos.
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Princípio da provisionalidade
 O princípio da provisionalidade parte do ideal de que todas as prisões cautelares estão 
umbilicalmente ligadas a uma situação fática. Portanto, trata-se de uma medida situacional 
que está vinculada aos motivos que ensejaram sua decretação, isto é, a segregação cautelar 
irá perdurar enquanto não sobrevenha evento novo que modifique a situação.
 Deduz-se que as prisões cautelares ou quaisquer das medidas 
cautelares alternativas à prisão poderão ser revogadas ou 
substituídas, a qualquer tempo, no curso do processo ou não, 
desde que se verifique a insubsistência das razões que as 
determinaram, bem como poderão ser novamente decretadas, 
desde que surja a necessidade.
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Princípio da excepcionalidade
 O princípio da excepcionalidade, também denominado por alguns autores de “caráter 
subsidiário da prisão cautelar”, preceitua que a segregação cautelar deve ser utilizada 
apenas em casos extremos. Isso advém do fato de a prisão cautelar ser uma medida 
drástica, geradora de terríveis reflexos para o sujeito passivo que a sofre, bem como na 
esfera social e, portanto, deve fugir da regra, sendo reservada para situações 
extraordinárias, em que as demais medidas cautelares sejam insuficientes ou inadequadas.
Princípio do contraditório
 A Lei n. 12.403/2011 trouxe consigo uma inegável evolução ao 
prever o contraditório prévio à decretação da medida cautelar. 
Antes da reforma, as medidas cautelares eram sempre 
executadas sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera 
pars), exercitando-se apenas o contraditório diferido, ou seja, 
após a prática do ato.
 A alteração legal que proporcionou o direito ao contraditório no 
instituto da prisão cautelar encontra previsão no art. 282, 
§ 3º, do CPP.
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Princípio da proporcionalidade
 O princípio da proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois 
deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de 
vista a densidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. Deverá valorar se 
esses elementos justificam a gravidade das consequências do ato e a estigmatização jurídica 
e social que irá sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma 
pena antecipada, sob pena de flagranteviolação à presunção de inocência.
 A prisão cautelar, uma vez acobertada pelo princípio da 
proporcionalidade, haverá de ser a última medida restritiva 
aplicada, de modo que o cerceamento da liberdade individual 
somente estará justificado quando, após a racional, equilibrada 
e fundamentada análise judicial avaliadora, mostrar-se 
incompatível com o caso concreto qualquer outra medida 
cautelar pessoal. Frisa-se: a prisão deve ser reservada para os 
casos mais graves, como última ratio do sistema.
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1.4. Prisão em Flagrante
 Conceito: A prisão em flagrante é a que resulta no momento e no local do crime. É uma 
medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, 
que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino. 
Espécies de flagrantes:
a) Flagrante próprio (art. 302, I e II, CPP): o agente é surpreendido cometendo a infração 
penal ou quando acaba de cometê-la. A prisão deve ocorrer de imediato, sem o decurso de 
qualquer intervalo de tempo. 
b) Flagrante impróprio (art. 302, III, CPP): o agente é 
perseguido, logo após a infração, em situação que faça 
presumir ser o autor do fato. Não existe um limite temporal 
para o encerramento da perseguição. 
c) Flagrante presumido (art. 302, IV, CPP): o agente é preso, 
logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, 
objetos ou papéis que presumam ser ele o autor da infração. 
Note que essa espécie não exige perseguição
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d) Flagrante compulsório ou obrigatório (art. 301, in fine, CPP): as polícias civil, militar, 
rodoviária, ferroviária e o corpo de bombeiros militar, desde que em serviço, têm o dever de 
efetuar a prisão em flagrante, sempre que a hipótese se apresente.
e) Flagrante facultativo (art. 301, CPP): é a faculdade legal que autoriza qualquer do povo a 
efetuar ou não a prisão em flagrante. 
f) Flagrante esperado: a atividade da autoridade policial antecede o início da execução 
delitiva. A polícia antecipa-se ao criminoso e, tendo ciência de que a infração ocorrerá, sai 
na frente, fazendo campana (tocaia), e realizando a prisão quando os atos executórios são 
deflagrados. Nada impede que o flagrante esperado seja realizado por particular.
g) Flagrante preparado ou provocado: o agente é induzido ou 
instigado a cometer o delito e, neste momento, acaba sendo 
preso em flagrante. Ressalte-se, no entanto a Súmula n. 145, 
do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela 
polícia torna impossível a sua consumação”.
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h) Flagrante prorrogado: a autoridade policial tem a faculdade de aguardar, do ponto de vista 
da investigação criminal, o momento mais adequado para realizar a prisão, ainda que sua 
atitude implique na postergação da intervenção. 
i) Flagrante forjado: é aquele armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente. 
É uma modalidade ilícita de flagrante, em que o único infrator é o agente forjador, que pratica 
o crime de denunciação caluniosa, e sendo agente público, também abuso de autoridade.
j) Flagrante por apresentação: quem se entrega à polícia não se enquadra em nenhuma 
das hipóteses legais autorizadoras do flagrante. Assim, não será autuado. 
 Nota de culpa: A nota de culpa se presta a informar ao preso 
os responsáveis por sua prisão, além dos motivos da mesma, 
contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo 
assinada pela autoridade. Será entregue em 24 horas da 
realização da prisão, mediante recibo. A entrega da nota de culpa 
é de vital importância para a validade da prisão.
 Remessa à autoridade: O auto de prisão em flagrante, 
acompanhado de todas as oitivas colhidas, será encaminhado 
à autoridade judicial competente em 24 horas da realização 
da prisão. 
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O Código de Processo Penal pátrio menciona que também se considera em flagrante delito 
quem é perseguido, logo após o delito, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, 
em situação que faça presumir ser o perseguido autor da infração.
A essa modalidade, dá-se o nome de flagrante:
a) Impróprio.
b) Ficto.
c) Diferido ou retardado.
d) Esperado.
e) Flagrante preparado.
Interatividade
O Código de Processo Penal pátrio menciona que também se considera em flagrante delito 
quem é perseguido, logo após o delito, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, 
em situação que faça presumir ser o perseguido autor da infração.
A essa modalidade, dá-se o nome de flagrante:
a) Impróprio.
b) Ficto.
c) Diferido ou retardado.
d) Esperado.
e) Flagrante preparado.
Resposta
1.5. Prisão Temporária ou Provisória.
 Conceito: A temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de 
duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial, objetivando o encarceramento 
em razão das infrações seletamente indicadas na legislação. 
 Decretação: A prisão temporária está adstrita à cláusula de reserva jurisdicional e, em face 
do disposto no art. 2º, da Lei n. 7.960/1989, somente pode ser decretada pela autoridade 
judiciária, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério 
Público. A temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz, pressupondo provocação. 
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Prazos
 Regra geral: 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias em caso de comprovada e extrema 
necessidade;
 Exceção: Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico, terrorismo e tortura (§ 4º, 
art. 2º, Lei n. 8.072/1990): o prazo da prisão temporária é de 30 dias, prorrogáveis por mais 
30 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade. A prorrogação pressupõe 
requerimento fundamentado, cabendo ao magistrado deliberar quanto a sua admissibilidade. 
Não cabe prorrogação de ofício. Na prorrogação, deve o magistrado ouvir o MP quando o 
pedido for realizado pela autoridade policial. 
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Cabimento: O art. 1º, da Lei n. 7.960/1989, trata da matéria, admitindo a temporária nas 
seguintes hipóteses: 
 Inciso I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; 
 Inciso II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos ao 
esclarecimento de sua identidade; 
 Inciso III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na 
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio 
doloso; b) sequestro ou cárcere privado; c) roubo; d) extorsão; e) extorsão mediante sequestro; 
f) estupro; g) atentado violento ao pudor; h) rapto violento; i) epidemia com resultado de morte; 
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela
morte; k) quadrilha ou bando; l) genocídio, em qualquer de suas 
formas típicas; m) tráfico de drogas; n) crimes contra o sistema 
financeiro; o) os crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, 
tráfico, tortura e terrorismo, mesmo os não contemplados no rol do 
art. 1º, da Lei n. 7.960/1989, por força do § 4º, do art. 2º, da Lei n. 
8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), são suscetíveis de 
prisão temporária.
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1.6. Prisão Preventiva.
 Conceito: É a prisão de natureza cautelar mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de 
encarceramento durante o inquérito policial e na fase processual. A preventiva só se sustenta 
se presentes o lastro probatório mínimo a indicar a ocorrência da infração, os eventuais 
envolvidos, além de algum motivo legal que fundamente a necessidade do encarceramento.
Pressupostos:
a) prova da existência do crime; 
b) indícios suficientes da autoria. 
 Infrações que comportam a medida: Em regra, a preventiva tem 
cabimento na persecução penal para apuração dos crimes 
dolosos apenados com reclusão. Excepcionalmente, os crimes 
dolosos apenados com detenção comportam a medida, se o 
criminoso é vadio; se existe dúvida sobre a identidade e o 
agente não oferece elementos para esclarecê-la; se o 
condenado é reincidenteem crime doloso; se o crime envolver 
violência doméstica e familiar contra a mulher.
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Hipóteses de decretação: Além dos pressupostos indicados, é necessário que se apresente o 
fator de risco a justificar a efetividade da medida. Vejamos assim quais os fundamentos legais 
para a preventiva: 
a) garantia da ordem pública: filiamo-nos à corrente intermediária, conferindo uma interpretação 
constitucional à acepção da ordem pública, acreditando que a mesma está em perigo quando 
o criminoso simboliza um risco, pela possível prática de novas infrações, caso permaneça 
em liberdade. 
b) conveniência da instrução criminal: tutela-se a livre produção probatória, impedindo que o 
agente comprometa de qualquer maneira a busca da verdade. 
c) garantia de aplicação da lei penal: evita-se a fuga do agente, 
que deseja eximir-se de eventual cumprimento da 
sanção penal.
d) garantia da ordem econômica: visa a evitar que o indivíduo, se 
solto estiver, continue a praticar novas infrações afetando a 
ordem econômica. 
e) garantia da ordem econômica: visa a evitar que o indivíduo, se 
solto estiver, continue a praticar novas infrações afetando a 
ordem econômica.
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Infrações que comportam a medida:
 Em regra, a preventiva tem cabimento na persecução penal para apuração dos crimes 
dolosos apenados com reclusão. Excepcionalmente, os crimes dolosos apenados com 
detenção comportam a medida, se o criminoso é vadio; se existe dúvida sobre a identidade e 
o agente não oferece elementos para esclarecê-la; se o condenado é reincidente em crime 
doloso; se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher. 
Decretação e sistema recursal: 
 O juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício; atendendo a requerimento do MP ou do 
querelante; ou provocado por representação da autoridade policial. 
 A preventiva terá cabimento durante toda a persecução, tanto 
nos crimes de ação pública, quanto nos de ação penal privada, 
desde que atendidos os requisitos legais. 
 Nos Tribunais, a medida poderá ser tomada pelo relator, nos 
crimes de competência originária. 
 Nada impede que uma vez relaxada a prisão em flagrante, 
seja decretada, na sequência, a preventiva, se atendidas as 
exigências para a decretação da medida.
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Revogação da Prisão Preventiva.
 A prisão preventiva é movida pela cláusula rebus sic stantibus, assim, se a situação das 
coisas se alterar, revelando que a medida não é mais necessária, a revogação é obrigatória. 
Deve o magistrado revogar a medida, de ofício, ou por provocação, sem a necessidade de 
oitiva prévia do Ministério Público. 
 Todavia, uma vez presentes novamente os permissivos legais, nada obsta a que o juiz a 
decrete novamente, quantas vezes se fizerem necessárias.
1 – Prisão penal
Analise as afirmações abaixo:
I. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem 
econômica, por conveniência criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, 
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
II. A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá a decretação da prisão 
preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
III. Qualquer do povo poderá, e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender 
quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
IV. Conforme estabelece a Lei n. 7960/1989, caberá prisão temporária para os crimes 
de infanticídio.
São verdadeiras as afirmativas: 
a) I e II. 
b) II e III. 
c) I, II e IV. 
Interatividade
d) I e III. 
e) I, II, III e IV.
Resposta: 
d) I e III.
I. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem 
econômica, por conveniência criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando 
houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
III. Qualquer do povo poderá, e as autoridades policiais e seus 
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em 
flagrante delito.
Resposta
ATÉ A PRÓXIMA!