PRISÃO PREVENTIVA ART 311 do CPP

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PRISÃO PREVENTIVA—ART. 311 do CPP
Daniel Gonçalves Pereira
Prof. Dárcio Lopardi Mendes Júnior
Sociedade Educacional e Cultural de Sabará – Faculdade de Sabará
Direito (8º Período) – Trabalho Avaliativo
Direito Processual Penal
RESUMO
O presente trabalho tem como abordar conceitos, requisitos assim como fundamentos para a prisão preventiva. A restrição da liberdade é uma medida nas ações penais, mas que devem ser aplicadas motivadamente. Ou seja, precisam atender às condições legais e às finalidades do sistema penal, não obstante devam observar os direitos e garantias fundamentais. Contudo, há formas de restringir a liberdade que não as penas aplicadas ao fim do processo. É o caso, por exemplo, da prisão preventiva.
1. INTRODUÇÃO—CONCEITO DE PISÃO PREVENTIVA
Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, me diante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de oficio pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos os motivos autorizadores listados art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319).
Na redação original do Código de Processo Penal, era possível se falar em uma prisão preventiva obrigatória e outra facultativa. Isso porque, embora o Código não usasse as referidas expressões, segundo a redação original do art. 312 do CPP, a prisão preventiva seria decretada nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo igual ou superior a dez anos. Logo, nessas hipóteses, tinha-se espécie de prisão preventiva obrigatória. A expressão prisão preventiva facultativa era usada em contraposição à preventiva compulsória, sendo cabível quando, além de prova da materialidade e indícios de autoria, estivessem presentes outros pressupostos. Com a extinção da prisão preventiva obrigatória pela Lei n° 5.349/67, que deu nova redação ao art. 312 do CPP não há mais falar em prisão preventiva obrigatória nem facultativa.
A prisão preventiva não se confunde com a prisão temporária, pelos seguintes motivos:
a) a prisão temporária só pode ser decretada durante a fase pré-processual (Lei nº 7.960/89, art. 1º, incisos I, II e III); a prisão preventiva pode ser decretada tanto durante a fase de investigação policial quanto durante o processo (CPP, art. 311);
b) a prisão temporária só é cabível em relação a um rol taxativo de delitos, listados no art. 1 inciso III, da Lei nº 7.960/89, e no art. 2°, § 4º, da Lei nº 8.072/90 (crimes hediondos e equiparados); não há um rol taxativo de delitos em relação aos quais sejam cabível a decretação da prisão preventiva, bastando, para tanto, o preenchimento dos pressupostos constantes do art. 313 do CPP;
c) a prisão temporária possui prazo pré-determinado: 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei nº 7.960/89, art. 2°); 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, em se tratando de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo (Lei nº 8.072/90, art. 2°, § 4°), findo o qual o preso será colocado imediatamente em liberdade, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz, salvo se tiver sido decretada sua prisão preventiva. De seu turno, a prisão preventiva não tem prazo pré-determinado.
2. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DURANTE A FASE PRELIMINAR DE INVESTIGAÇÕES 
De acordo com a nova redação do art. 311, caput, do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. Com o advento da Lei nº 7.960/89, que versa sobre a prisão temporária, pensamos que, pelo menos em relação aos delitos constantes do art. 1º, inciso III, da referida lei, bem como no tocante aos crimes hediondos e equiparados (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 4º), somente será possível a decretação da prisão temporária na fase preliminar de investigações, à qual não poderá se somar a prisão preventiva, pelo menos durante essa fase. Portanto, em relação a tais delitos, não se afigura possível a aplicação da temporária seguida de preventiva, exclusivamente durante a fase investigatória.
Ora, se em relação a tais delitos foi criada uma modalidade de prisão cautelar com o escopo específico de tutelar as investigações, não faz sentido que a prisão preventiva também seja decretada na fase preliminar. Logo, se a prisão temporária tiver sido decretada pelo magistrado pelo prazo de 60 (sessenta) dias para auxiliar nas investigações de um crime hediondo, não faz sentido que, findo esse prazo, seja decretada a prisão preventiva, concedendo-se à autoridade policial mais 10 (dez) dias para finalizar o inquérito. Portanto, se a autoridade policial não conseguir concluir as investigações no prazo máximo previsto para a prisão temporária, o indivíduo deve ser posto em liberdade, sem prejuízo da continuidade da apuração do fato delituoso. No entanto, uma vez expirado o prazo da prisão temporária, e oferecida denúncia ou queixa, nada impede que o magistrado, ao receber a peça acusatória, converta a prisão temporária em preventiva, medida esta que deverá perdurar durante o processo enquanto subsistir sua necessidade. 312 Isso não significa dizer que a Lei da prisão temporária (Lei nº 7.960/89) tenha afastado a possibilidade de decretação da prisão preventiva na fase investigatória. Na verdade, subsiste a possibilidade de prisão preventiva na fase pré-processual em relação aos delitos que não autorizam a decretação da prisão temporária, desde que preenchidos os pressupostos do art. 313 do CPP e verificada sua imperiosa necessidade. Imagine-se uma hipótese de estelionato em continuidade delitiva, praticado contra inúmeras vítimas por agente com maus antecedentes, que demonstre a intenção de se evadir do distrito da culpa. Nesse caso como não é cabível a prisão temporária apresenta-se viável a decretação da prisão preventiva durante o inquérito policial.
3. INICIATIVA PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA 
De acordo com o art. 311 do CPP, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Em se tratando de pro cesso da competência originária dos Tribunais, a competência é do Relator, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.038/90, porque a ele são outorgadas as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares.
3.1. Legitimidade para o requerimento da decretação da prisão preventiva
 Durante a fase investigatória, a prisão preventiva pode ser decretada a partir de representação da autoridade policial, assim como em face de requerimento do Ministério Público ou do ofendido. Durante o curso do processo criminal, a decretação da prisão preventiva pode se dar de oficio, como também em virtude de requerimento do Parquet, do querelante ou do assistente. 
4. PRESSUPOSTOS
O novo sistema de medidas cautelares pessoais introduzido pela Lei nº 12.403/11 evidencia que as medidas cautelares diversas da prisão são preferíveis em relação à prisão preventiva, dentro da ótica de que sempre se deve privilegiar os meios menos gravosos e restritivos de direitos funda mentais. Tem-se aí, na dicção de Badaró, a característica da preferibilidade das medidas cautelares diversas da prisão, da qual decorre a consequência de que, diante da necessidade da tutela cautelar, a primeira opção deverá ser sempre uma das medidas previstas nos arts. 319 e 320. Por outro lado, como reverso da moeda, a prisão preventiva passa a funcionar como a extrema ratio, somente podendo ser determinada quando todas as outras medidas alternativas se mostrarem inadequadas. Portanto, o magistrado só poderá decretar a prisão preventiva quando não existirem outras medidasmenos invasivas ao direito de liberdade do acusado por meio das quais também seja possível alcançar os mesmos resultados desejados pela prisão cautelar.
 Portanto, no caminho para a decretação de uma prisão preventiva, cabe ao magistrado, inicialmente, verificar o tipo penal cuja prática é atribuída ao agente, aferindo, a partir do art. 313 do CPP, se o crime em questão admite essa prisão cautelar. Num segundo momento, incumbe magistrado analisar se há elementos que apontem no sentido da presença simultânea de prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti). O terceiro passo é aferir a presença do periculum libertatis, compreendido como o perigo concreto que a permanência do investigado (ou acusado) em liberdade acarreta para a investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou para a segurança social. Logicamente, esses fatos que justificam a prisão preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a decreta (princípio da atualidade do periculum libertatis). Por fim, também se faz necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão. Nesse sentido, o art. 310, inciso II, do CPP, autoriza a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
De nada adianta o legislador impor a utilização da prisão cautelar como medida de ultima ratio se ao juiz não for imposta a obrigatoriedade de fundamentar o porquê da opção pela medida extrema, o porquê da impossibilidade de aplicação das cautelares diversas da prisão no caso concreto. É nesse sentido que se deve compreender a nova redação conferida ao $6° do art. 282 do CPP pela Lei n. 13 13.964/19, segundo o qual a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. 
	4.1. Fumus comissi delicti
A decretação da prisão preventiva depende da demonstração da presença do fumus comissi delicti, consoante disposto na parte final do art. 312 do CPP: prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
4.2. Garantia da ordem pública
A expressão “garantia da ordem pública” é extremamente vaga e indeterminada, gerando controvérsias na doutrina e na jurisprudência quanto ao seu real significado. Há pelo menos 3 (três) correntes acerca do assunto. 
Para uma primeira corrente (minoritária), a prisão preventiva decretada com fundamento na garantia da ordem pública não é dotada de fundamentação cautelar, figurando como inequívoca modalidade de cumprimento antecipado de pena. Para os adeptos dessa primeira corrente, medidas cautelares de natureza pessoal só podem ser aplicadas para garantir a realização do processo ou de seus efeitos (finalidade endoprocessual), e nunca para proteger outros interesses, como o de evitar a prática de novas infrações penais (finalidade extraprocessual). Entre outros, é esta a posição sustentada por Odone Sanguiné, segundo o qual "a prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou, ainda, o clamor público) acaba sendo utilizada com uma função de prevenção geral, na medida em que o legislador pretende contribuir à segurança da sociedade, porém deste modo se está desvirtuando por completo o verdadeiro sentido e natureza da prisão provisória ao atribuir-lhe funções de prevenção que de nenhuma maneira está chamada a cumprir".
Para uma segunda corrente, de caráter restritivo, que empresta natureza cautelar à prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública, entende-se garantia da ordem pública como risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. Acertadamente, essa corrente, que é a majoritária, sustenta que a prisão preventiva poderá ser decretada com o objetivo de resguardar a sociedade da reiteração de crimes em virtude da periculosidade do agente. O caráter cautelar é preservado, pois a prisão tem o objetivo de assegurar o resultado útil do processo, de modo a impedir que o réu possa continuar a cometer delitos, resguardando o princípio da prevenção geral. Há, de fato, evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento jurisdicional definitivo, eis que, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, o agente já poderá ter cometido diversas infrações penais. Como adverte Scarance Fernandes, "se com a sentença e a pena privativa de liberdade pretende-se, além de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o acusado de continuar a cometer delitos, esse objetivo seria acautelado por meio da prisão preventiva". 
5. CONCLUSÃO
 Diante disso, podemos ver que a prisão preventiva, como o próprio nome revela, é uma medida de restrição da liberdade anterior ao término do processo. Ou seja, ocorre antes do julgamento do delito em sua culpabilidade, tipicidade e ilicitude (aspecto triplo da teoria do delito). Embora o fato e a imputabilidade ainda não se tenham provado e impere no Direito Penal a presunção de inocência (consubstanciada no art. 5º, inciso LVII, CF), a prisão preventiva é uma medida prevista no art. 311 do CPP, a qual visa a garantia do próprio processo penal.
Referencias:
LIMA, R. B. (2020). Manual de prcesso penal volume único. Em R. B. LIMA, CAPITULO V, DA PRISÃO PREVENTIVA (pp. 1056, 1065). Salvador: EDITORA jusPODIVM.