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Prisão e liberdade provisória Apresentação A presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, que se encontra materializado no art. 5o, inciso LVII da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Segundo esse princípio, ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Contudo, a Constituição também admite prisões em caráter excepcional antes da sentença penal condenatória. Nesses casos específicos, elas são denominadas "prisões cautelares", que se subdividem em três subespécies: em flagrante, preventiva e temporária. Nesta Unidade de Aprendizagem, você conhecerá as prisões cautelares e a liberdade provisória. Entenderá que a excepcionalidade das prisões cautelares se materializa como uma de suas características, bem como em seus diversos requisitos específicos, necessários para que elas sejam consideradas legais. Também reforçará o entendimento de que, na atuação profissional, é essencial conhecer as características de cada uma dessas prisões, para que se reconheça tanto a sua aplicabilidade quanto os modos de impugnação contra decisões que decretam uma prisão irregular. Bons estudos. Ao final desta Unidade de Aprendizagem, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Identificar os tipos de prisão.• Descrever os requisitos da prisão preventiva.• Apontar as consequências de uma prisão irregular.• Desafio As prisões cautelares são aquelas que ocorrem antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Elas são parte do dia a dia do profissional de Direito que trabalha na área penal. Assim, reconhecê-las é essencial para realizar os atos processuais adequados a cada situação prática. Você é advogado que atua na defesa de Francisco. Considerando que é do interesse dele sair da prisão e aguardar o curso e o resultado da ação penal em liberdade, o que você deve fazer? Justifique sua resposta. Infográfico As prisões cautelares somente podem ser decretadas em casos excepcionais, tendo em vista que a Constituição Federal reconhece a presunção da inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (BRASIL, 1988). Assim, as prisões cautelares não podem ser utilizadas apenas como um modo de antecipação da pena. Existem três tipos de prisões cautelares, cada qual com características e requisitos específicos. A regularidade da prisão realizada ou decretada está condicionada ao preenchimento desses requisitos. Neste Infográfico, veja quais são as modalidades de prisão cautelar e as suas principais características, dispostas de modo comparativo. Aponte a câmera para o código e acesse o link do conteúdo ou clique no código para acessar. https://statics-marketplace.plataforma.grupoa.education/sagah/2fa7c67c-d246-457e-9a15-530c87912c75/837acf96-bbb0-4b4d-802c-cbbf267b7cca.jpg Conteúdo do livro As prisões cautelares são decretas em momentos distintos e por diferentes razões. Cada qual tem pressupostos e requisitos específicos que devem ser respeitados para que a prisão seja considerada regular. Caso contrário, será necessário utilizar os meios jurídicos para revertê-la ou modificá- la. Assim, é fácil reconhecer que o tema das prisões cautelares é essencial para a prática de profissional da área penal. É necessário conhecer cada um dos tipos de prisão possível, bem como os seus requisitos, uma vez que impactarão diretamente a atuação do profissional nos casos concretos. No capítulo Prisão e liberdade provisória, base teórica desta Unidade de Aprendizagem, conheça os tipos de prisão cautelar previstas no ordenamento jurídico brasileiro e os requisitos de cada um para que a prisão seja considerada regular. Por fim, leia as consequências da prisão irregular, reconhecendo os principais institutos e remédios processuais destinados a revertê-la. PRÁTICA PENAL OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM > Identificar os tipos de prisão. > Descrever os requisitos da prisão preventiva. > Apontar as consequências de uma prisão irregular. Introdução A prisão é a pena mais severa prevista em situações habituais no processo penal, e tem como objeto da punição a privação de liberdade daquele que comete crime. Além da prisão-pena, imposta ao final de um processo penal com sentença con- denatória transitada em julgado, existem outras modalidades de prisão que são impostas antes da aplicação final da pena e que apresentam objetivos e carac- terísticas distintos. É necessário reconhecer os tipos de prisão e seus requisitos, tendo em vista que afetarão diretamente na defesa daquele submetida a ela. Neste capítulo, você conhecerá as prisões cautelares previstas na lei e os meios de defesa contra as prisões ilegais. Primeiro, conhecerá os tipos de prisões cautelares, bem como seus requisitos e princípios gerais. Em seguida, conhecerá os pressupostos e requisitos para a decretação de cada uma das prisões — caso não observados, a prisão será considerada ilegal. Por fim, conhecerá os meios processuais de defesa contra as prisões ilegais. Prisão e liberdade provisória Gabriel Bonesi Ferreira Tipos de prisões cautelares No processo penal, é possível fazer uma distinção entre dois momentos prin- cipais da prisão: a prisão penal, prisão-pena ou carcer ad poenam, e a prisão cautelar ou carcer ad custodiam. A prisão penal é facilmente reconhecível e decorre da imposição de pena com o trânsito em julgado de sentença penal que impõe pena privativa de liberdade. Já as prisões cautelares ocorrem antes do trânsito em julgado da sentença. Na atualidade, existem três tipos de prisão cautelar: a preventiva, a temporária e a em flagrante. As prisões previstas nos arts. 387, § 1º, e 413, § 3º, do Código de Processo Penal (CPP) decorrentes de sentença condenatória recorrível e decorrente de pronúncia, respectivamente, não são modalidades de prisões cautelares propriamente ditas, pois exigem os mesmos requisitos da prisão preventiva e são tratadas como tais (LOPES JÚNIOR, 2016; LIMA, 2020). A presunção de inocência está assegurada pelo art. 5º, LVII, da Consti- tuição Federal (CF), estabelecendo expressamente que todos são e devem ser tratados como inocentes até o trânsito em julgado da sentença. Assim, a prisão-pena possui certamente menos meios de defesa ou modos de im- pugnação, visto que se trata da materialização da aplicação da pena pelo Estado. Contudo, segundo Nucci (2016), a prisão cautelar é relativizada nos casos de prisões cautelares que têm seu fundamento constitucional no art. 5º, LXI, que estabelece: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (BRASIL, 1988, documento on-line). A prisão cautelar é um tema de intenso debate na doutrina e na jurispru- dência, uma vez que apresenta um claro tensionamento com o princípio da presunção de inocência, ao relativizá-lo para a imposição da prisão. Lima (2020, p. 975) afirma que a prisão cautelar “deve estar obrigatoriamente comprometida com a instrumentalização do processo criminal. Trata-se de medida de natureza excepcional, que não pode ser utilizada como cumpri- mento antecipado de pena”. Ainda complementa que o requisito essencial de qualquer prisão cautelar é a periculosidade, é haver risco à atuação jurisdicional que pode afetar sua eficácia e utilidade. Por isso, não tem relação com a culpabilidade do agente, não devendo ocorrer como forma de antecipação de pena, satisfação da sociedade, da opinião pública, como resultado da investigação policial ou mesmo como um modo para instau- ração do processo penal. Prisão e liberdade provisória2 O Brasil registra há muito tempo alto índice de presos provisórios, isto é, submetidos a prisão cautelar, sem o julgamento definitivo. Um levantamento realizado no início de 2021 apontou que 31,9% da população carcerária brasileira é composta de presos provisórios, o que representa mais de 217mil pessoas. Há diversas variações regionais, e a Bahia, por exemplo, é o estado com o maior número proporcional de presos provisórios, que representam 49,4% do total da população carcerária (SILVA et al., 2021). Os dados disponíveis mostram que o Brasil é o segundo país do mundo com o maior número de pessoas presas em caráter provisório, ficando atrás apenas da Índia, cuja população é mais de seis vezes superior à do Brasil (CONECTAS, 2020). Além dos requisitos específicos de cada espécie de prisão, é necessária a observância dos seguintes requisitos e princípios gerais para a legalidade das prisões cautelares, conforme apontam Lopes Júnior (2016) e Lima (2020). � Jurisdicionalidade e motivação: toda prisão cautelar deve decorrer de ordem judicial fundamentada, e mesmo a prisão em flagrante deve estar submetida ao controle jurisdicional, na medida em que, no momento imediatamente anterior à prisão, o juiz deve analisar sua legalidade, mantendo-a, relaxando-a, convertendo-a em prisão preventiva ou concedendo a liberdade provisória. � Contraditório: nos casos de prisão, e quando compatível com ela, deve ser dado o direito ao contraditório, como dispõe o art. 282, § 3º do CPP. Esse princípio também se materializa na chamada audiência de custódia. Obviamente, o momento do contraditório pode ocorrer após a prisão, tendo em vista que a ciência anterior pode até mesmo inviabi- lizar o ato em determinadas hipóteses. Ainda assim, quando decretada a prisão cautelar, será dada a possibilidade da parte impugná-la por diferentes remédios processuais, como via habeas corpus. � Provisionalidade e princípio da atualidade do perigo: todas as medidas cautelares devem ser consideradas excepcionais e provisórias, e uma vez cessados os seus requisitos da prisão cautelar, o preso cautelar deve ser colocado em liberdade. O motivo ensejador tem que ser atual à medida restritiva de liberdade imposta. � Excepcionalidade: a prisão preventiva — e por extensão a temporária — é considerada o último recurso a ser utilizado, sendo necessária a fundamentação de sua necessidade e conveniência frente a outras medidas cautelares possíveis (BRASIL, 1941, art. 319), como estabelece o art. 282, § 6º, do CPP. Prisão e liberdade provisória 3 � Proporcionalidade: a decretação da prisão deve observar a proporcio- nalidade ao caso concreto, analisando-se se a medida é proporcional ao fim que se busca com ela. Assim, a prisão deve ser sopesada segundo critérios de necessidade e proporcionalidade, considerando fatores como as atitudes do agente, a natureza do delito, as circunstâncias do suposto delito, dentre outros. � Observância dos direitos fundamentais do Estado de Direito: deve-se respeitar os princípios gerais do Estado de direito, em especial, neste caso, o princípio e os parâmetros da estrita legalidade na imposição dessa gravosa medida. � Direito à integridade física e moral: deve ser garantido o respeito à integridade física e moral da pessoa presa (art. 5º, XLIX, CF), sendo vedado qualquer tipo de tratamento degradante, ofensivo e à margem a lei. Deve-se evitar a indevida exposição à mídia e a espetacularização do ato, inclusive vendando o uso de algemas se não for estritamente necessário (Súmula Vinculante 11 do Supremo Tribunal Federal — STF). � Garantias do art. art. 5º, LXIII, da CF: este dispositivo garante três importantes direitos ao preso: a comunicação da prisão à família do preso ou à pessoa indicada por ele; a assistência de um advogado para sua defesa, quer indicado por ele, pela Defensoria Pública ou nomeado pelo juízo; permanecer em silêncio sem que isso indique a assunção de culpa pelo fato que lhe é imputado. Analisemos, a seguir, os tipos de prisão cautelar. Prisão em flagrante O art. 301 do CPP estabelece a prisão em flagrante nos seguintes termos: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito” (BRASIL, 1941, documento on-line). O flagrante pode ser definido do seguinte modo: “seria uma característica do delito, é a infração que está queimando, ou seja, que está sendo cometida ou acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da certeza visual do crime. Fun- ciona, pois, como mecanismo de autodefesa da própria sociedade” (LIMA, 2020, p. 1.027). Assim, na definição de flagrante é possível reconhecer do que se trata a prisão em flagrante e ao menos o seu núcleo: refere-se a uma medida considerada de autodefesa da sociedade, cujo núcleo de periculosidade está Prisão e liberdade provisória4 no cometimento do delito que está acontecendo ou acabou de acontecer. Assim, trata-se de uma situação em que o agente é surpreendido no exato momento em que está ocorrendo o delito. Uma característica importante desse tipo de prisão é não exigir análise prévia de um juiz de direito, ao contrário das outras modalidades de prisão cautelar ou da prisão-pena. Lopes Júnior (2016) destaca o caráter de ex- cepcionalidade, necessidade e urgência que se encontram taxativamente indicados no art. 302 do CPP. Após a prisão em flagrante, o autor da prisão deve ser imediatamente encaminhado a um juiz no prazo de 24 horas para promover audiência de custódia e assim realizar o controle jurisdicional da prisão realizada (BRASIL, 1941, art. 310). Outra característica importante refere-se ao agente que realiza a prisão. O art. 301 do CPP autoriza que qualquer pessoa, inclusive a vítima, prenda outra em flagrante delito, “num autêntico exercício de cidadania, em nome do cumprimento das leis do país” (NUCCI, 2016, p. 961), modalidade denominada flagrante facultativo. As autoridades policiais e seus agentes, por sua vez, são obrigados efetivar a prisão em flagrante, e, por isso, essa espécie de flagrante é denominada flagrante obrigatório. Prisão preventiva A prisão preventiva é a prisão necessariamente decretada pela autoridade judiciária competente quando preenchidos os requisitos legais (BRASIL, 1941, art. 313) e havendo os motivos taxativamente estabelecidos no art. 312 do CPP, e ainda quando outras medidas cautelares diferentes da prisão não foram suficientes (art. 319, CPP) (LIMA, 2020). O art. 311 do CPP estabelece que a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, podendo ser autorizada mediante requerimento do Ministério Público, do querelante ou assistente ou por representação da autoridade policial. É importante destacar que, com a vigência da Lei nº 13.964/2019, o art. 311 do CPP passou a estabelecer a impossibilidade de decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz tanto na fase de investigação quanto no curso do processo, somente podendo ocorrer mediante requerimento do legitimado. A prisão preventiva não tem o caráter de cumprimento de pena, apesar de seu tempo ser descontado na pena, caso o acusado seja ao final do processo condenado a pena privativa de liberdade. A prisão preventiva não possui um prazo pré-determinado, devendo durar de acordo com a razoabilidade e enquanto perdurarem os motivos ensejadores da prisão e constatados os requisitos legais para tanto. Prisão e liberdade provisória 5 Assim, tal qual as demais modalidades de prisão cautelar, a prisão pre- ventiva apresenta caráter de excepcionalidade, devendo ocorrer de acordo com as estritas disposições da lei. Porém, como ressalta Nucci (2016), não é o que vem sendo observado no Brasil, pois a prisão preventiva tem sido muitas vezes utilizada para situações anormais e desnecessárias, como em relação a acusados que respondem por crime de baixa periculosidade ou ainda para provocar delações premiadas em operações especiais. Outros exemplos ainda podem ser destacados, como prisões preventivas decretadas em casos de grande comoção popular, sendo defendidas como um meio necessário para acabar com a impunidade e fazer justiça (NUCCI, 2016). Prisão temporáriaA prisão temporária é regida pela Lei nº 7.960/89. Pode ser decretada somente ela autoridade judiciária competente, durante a fase preliminar de investi- gações e mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial (NUCCI, 2016). É uma prisão que tem um prazo prees- tabelecido de duração e que objetiva privar o investigado de sua liberdade enquanto se obtêm os elementos e informações necessárias à apuração da autoria e materialidade da infração penal investigada. A prisão temporária é admitida apenas para crimes específicos previstos no inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89 (BRASIL, 1989) e em relação aos crimes hediondos e equiparados, como destaca Lima (2020). Em regra, a prisão temporária é de cinco dias, podendo ser prorrogada por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2º, caput, da Lei nº 7.960/89, BRASIL, 1989). Quando se trata de crimes hediondos e equi- parados, a prisão temporária pode ser decretada por 30 dias, prorrogáveis por outros 30 (BRASIL, 1990, art. 2º, § 4º). Lima (2020) explica que a finalidade dessa prisão cautelar é assegurar a eficácia da investigação, isto é, garantir informações e demais elementos que sejam necessários e capazes de justificar o oferecimento de denúncia em momento futuro. Requisitos das prisões cautelares Cada modalidade de prisão cautelar deve preencher os requisitos próprios, sem os quais deve ser considerada ilegal, permitindo a soltura da pessoa presa. Analisemos os requisitos de cada uma delas. Prisão e liberdade provisória6 Prisão em flagrante — espécies (art. 302, CPP) No caso da prisão em flagrante, seus requisitos estão ligados diretamente às espécies de flagrantes descritas a seguir e previstas nos incisos do art. 302 do CPP, conforme apresentam Nucci (2016), Lopes Júnior (2016) e Lima (2020). � Flagrante próprio ou perfeito (BRASIL, 1941, art. 302, I e II): trata-se da hipótese do agente ser surpreendido enquanto realiza o delito, podendo, inclusive, em alguns casos, evitar a sua consumação. É considerado flagrante próprio também quando o agente acabou de realizar a conduta delitiva e já cessou a prática, mas fica clara a sua materialidade e autoria, não havendo lapso temporal relevante entre a prática do crime e a prisão. � Flagrante impróprio ou imperfeito (BRASIL, 1941, art. 302, III): ocorre quando não há a prisão do autor do delito no ato crime, por con- seguir fugir do local, fazendo com que haja uma perseguição por parte da polícia, da vítima ou de qualquer outra pessoa, de tal modo que a autoria e a materialidade do crime ainda se mantêm evidentes. Nesse caso, são necessários três requisitos: a persegui- ção (1º) que ocorra logo após (2º) e a situação que se faça presumir a autoria (3º). Nesses casos, há um lapso temporal pequeno entre o delito e a perseguição, ainda que a própria perseguição dure muito mais tempo. � Flagrante presumido (BRASIL, 1941, art. 302, IV): é também uma modalidade de flagrante impróprio. Essa modalidade ocorre quando o agente é encontrado logo após o crime com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir que seja ele o autor do delito. Nesse caso também há três elementos: encontrar o agente (1º) logo após (2º) o crime, com objetos ou armas que façam presumir a autoria (3º). � Flagrante em crime permanente (BRASIL, 1941, art. 303): quando se trata de infrações permanentes, o agente encontra-se em delito enquanto não cessar a permanência. Lopes Júnior (2016) cita, dentre outros exemplos, o crime de ocultação de cadáver (art. 211, CP), em que a consumação do crime se prolonga no tempo, de modo que o agente poderá ser preso em flagrante enquanto perdurar o delito, nos termos do inciso do art. 302. Prisão e liberdade provisória 7 Diferente é a situação em relação aos crimes habituais, considerados aqueles em que a consumação ocorre pela prática de várias condutas em sequência, havendo uma habitualidade, de modo que uma ação individual não constitui crime. Não há consenso doutrinário ou jurisprudencial sobre o tema, e alguns entendem a impossibilidade de prisão em flagrante por crime habitual, uma vez que o ato isolado não pode ser considerado crime, como defendem Lopes Júnior (2016) e Nucci (2016). O exemplo de Lopes Júnior (2016) é o caso de alguém ser preso por ato de curandeirismo: o ato isolado em si é uma conduta atípica, que exige o exercício habitual dessa atividade para a configuração do crime. Por outro lado, há os que defendem não existir incompatibilidade, desde que no ato da prisão seja possível comprovar a habitualidade da prática delituosa, como sustenta Lima (2020). � Flagrante esperado: trata-se da hipótese em que a polícia não instiga nem induz ninguém a cometer um delito, mas recebe a informação de que determinado delito irá ocorrer e, frente a essa informação, coloca-se em campana para prender o agente que cometerá o delito. Nesse caso, não se trata de hipótese de crime impossível, visto que a polícia geralmente não detém a certeza do local ou do agente cri- minoso. Porém, deve-se analisar cada situação concreta e, se houver um esquema tático tal que torne o delito impossível, não permitindo a consumação de nenhum modo do crime, será considerado crime impossível, a tentativa inútil e não punível, conforme disposto no art. 17 do CP, como explica Nucci (2016). Essa é uma modalidade legal de flagrante. � Flagrante deferido ou retardado: é também uma modalidade de fla- grante legal em que a polícia retarda a realização de uma prisão com o intuito de obter mais informações sobre componentes e a forma de atuação de uma organização criminosa. Destaca-se que somente se aplica a casos de organização criminosa, como disciplinado pelos arts. 8º e 9º da Lei nº 12.850/2013. � Modalidades de prisão em flagrante ilegais: são duas as hipóteses em que o flagrante é considerado ilegal e, consequentemente, a eventual prisão que decorrer dele. A primeira é o flagrante forjado, em que alguém cria uma situação totalmente artificial para gerar a prisão, por exemplo, “plantando” provas. A outra modalidade é o flagrante preparado ou provocado: trata-se da hipótese em que o provocador induz ou instiga uma pessoa a cometer um crime para poder prendê-lo. Nesse caso, é hipótese de crime impossível, pois a consumação do crime é impossível (art. 17, CP). Inclusive, a Súmula Prisão e liberdade provisória8 145 do STF consolida o entendimento de que não há flagrante em situação ou crime preparado pela política que torne impossível a sua consumação. Prisão preventiva A prisão preventiva tem os seguintes pressupostos (NUCCI, 2016; LOPES JÚNIOR, 2016; LIMA, 2020). � Inexistência de outras medidas cautelares diversas da prisão: o art. 282, § 6º, do CPC estabelece a preferibilidade de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP, cabendo inclusive ao juízo fundamentar com base nos elementos dos autos o não cabimento da substituição da prisão por ouras medidas cautelares, de forma individualizada. � Fumus comissi delicti (BRASIL, 1941, art. 312): a prisão depende de prova da existência suficiente de materialidade e autoria do crime. � Princípio da atualidade e periculum libertatis (art. 312, caput, § 2º): deve ser demonstrado o perigo gerado pela liberdade do imputado. Esse perigo deve ser atual e presente à decretação da prisão. Esses são os pressupostos gerais e necessários a todas as prisões caute- lares, devendo estar presentes os dois primeiros e ao menos uma das situações que evidenciam o periculum libertatis descritas no art. 312 do CPP: ■ Garantia da ordem pública — trata-se de um conceito extremamente vago, mas, como explica Lima (2020, p. 1.065), a corrente majoritária propõe uma leitura restritiva entendendo-o “como risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso per- maneça em liberdade”, quer por propensão à prática delituosa, pela existência de estímulos à novaprática de crime pelo qual se realiza a prisão ou pela possibilidade de convívio com parceiros do crime. ■ Garantia da ordem econômica — trata-se de uma hipótese que pode até ser considerada uma subespécie da anterior, mas que busca es- pecificamente evitar a prática de crimes contra a ordem econômica, previstos em diversas legislações nacionais. ■ Garantia de aplicação da lei penal — hipótese que visa assegurar o fim último do processo quando o imputado tem atitudes que visam frustrar a aplicação da lei penal. O principal exemplo é a fuga deliberada do imputado. Devem haver efetivos indícios da atitude Prisão e liberdade provisória 9 do imputado, não bastando apenas haver genericamente o risco da aplicação da lei penal como um motivo que se faça presumir a intenção de fuga. ■ Conveniência da instrução criminal — tem a principal função de evitar que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, o que se pode dar de diversos modos, como pela supressão ou destruição de documentos, intimidação de testemunhas, dentre outros. Do mesmo modo, deve haver indicativos claros de que o imputado está perturbando a instrução processual, ressalvando a possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares prévias à prisão e que te- nham a mesma finalidade de garantir o bom andamento da instrução. Além desses pressupostos, os incisos do art. 313 do CPP estabelecem que a prisão preventiva somente poderá ser decretada quando preenchida ao menos uma das seguintes hipóteses: � quando se tratar de crimes dolosos puníveis com pena máxima superior a 4 anos, mas esse limite não impede a adoção das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP; � quando o investigado ou acusado tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado, ressalvada a hipótese do art. 64, I, do CP, que trata da reincidência; � quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para a garantia de medidas protetivas de urgência — nesses casos, não importa o montante da pena, de modo que a medida busca claramente proteger a vítima de violência, fazendo cessar determinada situação fática. O art. 313, § 1º, do CPP admite ainda a prisão preventiva se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando ela não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Nesse caso, o preso deve ser colocado imedia- tamente em liberdade após a identificação, salvo se houver outra hipótese que recomente a manutenção da prisão. Prisão temporária Os requisitos da prisão temporária estão previstos nos incisos do artigo 1º da Lei nº 7.960/89 (BRASIL, 1989, documento on-line): Prisão e liberdade provisória10 I — quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II — quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos neces- sários ao esclarecimento de sua identidade; III — quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes [...]. No inciso III, estão descritos os crimes que admitem a decretação de prisão temporária, o que inclui homicídio doloso, sequestro e cárcere privado, roubo, dentre outros. O mesmo é cabível para os crimes hediondos e equiparados, como dispõe o art. 2º, § 4º, da Lei 8.072/90 (BRASIL, 1990). Lima (2020) destaca que há cinco posições sobre a necessidade ou não de conjugação dos requisitos da prisão temporária. A posição majoritária defende que devem haver fundadas razões de autoria ou participação nos crimes elencados no inciso III, bem como que a prisão ou deve ser imprescindível para as investigações ou deve haver situação de ausência de residência certa ou ausência de elementos para o esclarecimento da identidade. Desse modo, é necessária a conjugação de dois pressupostos: “1) fumus comissi delicti, previsto no inciso III; 2) periculum libertatis, previsto no inciso I ou no inciso II” (LIMA, 2020, p. 1.106). Consequências das prisões irregulares Existem diversos remédios processuais que buscam de algum modo reverter a prisão ilegal. Analisemos esses institutos. Audiência de custódia A audiência de custódia está prevista no art. 319 do CPP. Após o juiz receber o autor de prisão em flagrante, deve realizar audiência de custódia no prazo de 24 horas após a realização da prisão, com a apresentação do acusado, de seu advogado ou membro da Defensoria Pública e de membro do Ministério Público. Nessa audiência, será verificado se a prisão é necessária ou se é caso de aplicação de medidas cautelares diversas. Assim, como explica Lopes Júnior (2016), trata-se de uma iniciativa extrema- mente importante que objetiva analisar rapidamente a legalidade da prisão. O regramento dessa audiência é dado pela Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça, que estabelece que, antes da apresentação da pessoa ao juiz, deve lhe ser assegurada seu atendimento prévio e reservado com seu advogado ou defensor público sem a presença de agentes policiais (BRASIL, 2015, art. 6º). Na audiência, autoridade judicial deve entrevistar a pessoa presa Prisão e liberdade provisória 11 sobre as circunstâncias gerais da prisão (BRASIL, 2015, art. 8º). Não se trata de um interrogatório, mas de uma entrevista que objetiva discutir a custódia para verificar se a medida cautelar foi adequada ao caso. Na entrevista, deve ser assegurado o direito ao silêncio, e o juiz deve se abster de realizar perguntas relacionadas à produção de provas para a investigação ou ação penal e aos fatos do autor de prisão. Deve ainda perguntar sobre as condições gerais de tratamento do preso, suas condições pessoais e de saúde, dentre outras. Após a entrevista do juiz, o Ministério Público e a defesa podem fazer reperguntas, que devem respeitar o limite e objeto da audiência de custódia. Lopes Júnior (2016) ressalta que a audiência de custódia promove um importante contato pessoal do juiz com o detido, possibilitando uma melhor análise das condições da prisão, do periculum libertatis, bem como sua ade- quação ao caso concreto, além de humanizar o ritual judiciário. É importante destacar que a audiência de custódia é extensível a todas as outras modalidades de prisão cautelar (preventiva e temporária) e prisão definitiva (BRASIL, 2015, art. 13). Assim, a audiência de custódia pode ser considerada o primeiro meio de defesa contra uma prisão ilegal, que poderá ser relaxada, revogada ou substituída por outra medida preventiva. Relaxamento de prisão Lima (2020, p. 1.014) explica que o relaxamento de prisão “significa reconhecer a ilegalidade da restrição imposta à liberdade de alguém, não se restrin- gindo à hipótese de flagrante de delito”. Esse instituto fundamenta-se no reconhecimento da ilegalidade da prisão (BRASIL, 1988, art. 5º, LXV), com a consequente liberdade plena do agente, ficando livre de qualquer ônus ou obrigação. Exemplos incluem: flagrante forjado, provocado e preparado, prisão preventiva sem fundamentação, decretada por juízo incompetente, dentre outros. Nesse caso, a petição de relaxamento de prisão deve ser endereçada ao juízo competente, expondo os fatos e fundamentos que motivam o reconhe- cimento da ilegalidade da prisão com o pedido, ao final, do relaxamento da prisão decretada. Revogação da prisão preventiva ou de medida cautelar A revogação da prisão ou de medida cautelar está relacionada à perda dos motivos que ensejaram a medida imposta. Como a prisão cautelar e as medidas cautelares têm natureza provisória, ao desaparecer o periculum libertatis Prisão e liberdade provisória12 que autorizou a medida, deve cessar também a sua imposição. A revogação ou substituição da prisão pode ocorrer de ofício ou a requerimento das partes quando se verificar alguma alteração do conjunto fático, Inclusive, é possível a substituição da medida cautelar por outra menos gravosa ou até mais gravosa. Enfim, trata-se da revisãode uma prisão preventiva ou medida cautelar anteriormente imposta. O pedido de revogação da prisão deve ser endereçado ao órgão jurisdi- cional que decretou a medida. Assim, cabe originariamente ao magistrado de primeiro grau a análise do pedido de revogação da prisão, que, se mantê-la, poderá ser considerado a autoridade coatora, ensejando a impetração de habeas corpus pela defesa. Liberdade provisória A liberdade provisória tem natureza de uma contracautela, tendo em vista que é uma imposição de uma medida cautelar alternativa à prisão preventiva, situada após a prisão em flagrante e antes da prisão preventiva (BRASIL, 1941, art. 310, III). É uma forma de evitar a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, mediante a imposição de uma medida alternativa (LOPES JÚNIOR, 2016). Segundo Lima (2020, p. 1.161), apesar de não estar expressa no CPP, a liberdade provisória “pode ser adotada como providência cautelar autônoma, com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão ali elencadas”, independente de prévia prisão em flagrante. Pode ser imposta enquanto não transitar a sentença e houver a necessidade de assegurar o comparecimento do acusado aos atos do processo, em caso de obstrução de seu andamento ou resistência injustificada à ordem judicial. Lima (2020) defende que a imposição das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP é uma forma de liberdade provisória, apesar do legislador não ter utilizado esse termo, uma vez que se trata da imposição de medidas diversas da prisão e alternativas a ela. Essa ressalva de Lima (2020) refere-se ao instituto da liberdade provisória em si. Na prática, a peça processual de pedido de liberdade provisória em favor do imputado deve ser apresentada quando houver prévia prisão em flagrante, buscando a liberdade provisória como medida substitutiva à sua conversão em prisão preventiva. No caso de já ter sido decretada a de prisão preventiva, deve-se realizar o pedido de relaxamento ou revogação da prisão, conforme o caso. Analisemos então as hipóteses de liberdade provisória. Prisão e liberdade provisória 13 Liberdade provisória com fiança A fiança é uma garantia patrimonial destinada ao pagamento de despesas processuais, multa e indenização, além de ser um fator inibidor de fuga (LOPES JÚNIOR, 2016). A fiança pode ser aplicada tanto para a concessão da liberdade provisória quanto como medida cautelar diversa (BRASIL, 1941, art. 319, VIII). A fiança pode ser concedida pela autoridade policial quando a pena máxima não for superior a 4 anos (BRASIL, 1941, art. 322); nos demais casos, será requerida ao juiz que decidirá em 48 horas (BRASIL, 1941, art. 322, § único). Não é cabível a concessão de fiança para os delitos previstos no artigo 323 do CPP: racismo; tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas, terrorismo e hediondos; cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Igualmente, veda-se a fiança, conforme art. 324 do CPP: aos que tiverem quebrado fiança, no mesmo processo, anteriormente ou infringido, sem justo motivo, qualquer das obrigações previstas nos arts. 327 e 328 do CPP; em caso de prisão civil ou militar; e quando presentes os motivos da preventiva. O valor da fiança será definido de acordo com a natureza do crime, a situação econômica do preso, sua vida pessoal pregressa e as circunstanciais indicativas de sua periculosidade (BRASIL, 1941, art. 326), observados os paramentos e limites do art. 325 do CPP. A condição da fiança é o comparecimento do imputado perante o juiz ou delegado todas as vezes que for intimado para os atos necessários da instrução penal e do inquérito, bem como para o julgamento (BRASIL, 1941, art. 327). O imputado não pode mudar de residência sem autorização pré- via da autoridade processante nem se ausentar por mais de 8 dias de sua residência sem a cominação prévia à autoridade com a devida indicação do lugar onde será encontrado (BRASIL, 1941, art. 328). A fiança poder ser dispensada se o imputado não tiver condições econômicas para suportá-la (BRASIL, 1941, art. 350), ficando sujeito às mesmas condições do art. 327 e 329 do CPP. O quebramento da fiança ocorre nas hipóteses do art. 341 do CPP, o que imporá a perda de metade do valor da fiança e eventual imposição de outras medidas cautelares ou prisão preventiva, de acordo com gravidade do fato (BRASIL, 1941, art. 342). Caso o condenado deixe de se apresentar para o início de cumprimento da pena, perderá a totalidade do valor da fiança (BRASIL, 1941, art. 344). Prisão e liberdade provisória14 É importante destacar que a liberdade provisória com fiança não im- possibilita a imposição de outras medidas cautelares previstas no art. 319, CPP, caso a situação fática exija maior restrição e controle da liberdade do imputado (LOPES JÚNIOR, 2016). Liberdade provisória sem fiança A inafiançabilidade de um crime não significa a automática conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Após a prisão em flagrante, se não presentes os requisitos da prisão preventiva, deve ser concedido o relaxa- mento da prisão ou a liberdade provisória, mediante a aplicação de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, como monitoramento eletrônico, recolhimento domiciliar noturno, etc. Todas as medidas cautelares têm o caráter provisório, observados os requisitos fundamentais do fumus comissi delicti e periculum libertatis. Habeas corpus A acusação pode interpor recurso em sentido estrito de decisão que indeferir prisão preventiva, revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar prisão em flagrante (BRASIL, 1941, art. 581, I). Mas o CPP não prevê recurso algum em favor do acusado que visa impugnar decisão que decreta prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar diversa da prisão, nem de decisão que indefere o pedido de revogação ou relaxamento de prisão, substituição da medida cautelar ou concessão de liberdade provisória. Assim, contra qualquer das prisões penais e medidas cautelares é cabível a impetração de habeas corpus (BRASIL, 1941, art. 647). Destaca-se que, como todas as medidas cautelares importam em alguma restrição à liberdade de locomoção, o habeas corpus é cabível em todas as possibilidades. É preciso destacar que, quando há pedido de concessão de liberdade provisória indefe- rido, o habeas corpus terá como objeto a concessão da liberdade provisória. Hipótese diversa é quando se discute a ausência dos requisitos da prisão preventiva ou temporária, quando os fundamentos serão no sentido de ga- rantir a liberdade do acusado. Assim, existe uma vinculação entre o ato do órgão coator, do pedido realizado a ele e o objeto do habeas corpus. O habeas corpus é uma ação de natureza mandamental de status consti- tucional, que objetiva a proteção da locomoção dos indivíduos frente a atos de abusivos do Estado. Deve ser postulado perante a autoridade judiciária superior àquela apontada como órgão coator. Prisão e liberdade provisória 15 Referências BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 213 de 15/12/2015. DJe/CNJ, n. 1, p. 2–13, 8 jan. 2016. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/2234. Acesso em: 25 jun. 2021. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 25 jun. 2021. BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília: Presidência da República, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 25 jun. 2021. BRASIL. Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre prisão temporária. Brasília: Presidência da República, 1989. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l7960.htm. Acesso em: 25 jun. 2021. BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Brasília: Presidência da República, 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l8072.htm. Acesso em: 25 jun. 2021. CONECTAS. Brasil se mantém como 3º país com maior população carcerária do mundo. São Paulo: Conectas, 2020. Disponível em: https://www.conectas.org/noticias/brasil- -se-mantem-como-3o-pais-com-a-maior-populacao-carceraria-do-mundo/. Acesso em: 25 jun. 2021. LIMA, R. B. de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020. LOPES JÚNIOR, A. Fundamentos do processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2016. NUCCI, G. de S. Manual de processo penal e execução penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. SILVA, C. R. da et al. População carcerária diminui, mas Brasil ainda registra superlo- tação nos presídios em meio à pandemia. G1, 2021. Disponível em: https://g1.globo. com/monitor-da-violencia/noticia/2021/05/17/populacao-carceraria-diminui-mas- -brasil-ainda-registra-superlotacao-nos-presidios-em-meio-a-pandemia.ghtml. Acesso em: 25 jun. 2021. Leituras recomendadas BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília: Presidência da República, 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/ del2848compilado.htm. Acesso em: 25 jun. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 11 do STF. Brasília: STF, 2008. Dispo- nível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1220. Acesso em: 25 jun. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 145 do STF. Brasília: STF, 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2119. Acesso em: 25 jun. 2021. Prisão e liberdade provisória16 Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu funcionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os editores declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. Prisão e liberdade provisória 17 Dica do professor A fiança é uma medida para a concessão da liberdade provisória para os crimes considerados afiançáveis, bem como uma das medidas cautelares possíveis previstas no art. 319 do CPP. As regras da fiança estão estabelecidas no CPP que disciplina seus paramentos, seus valores e suas condições. Nesta Dica do Professor, conheça mais detalhes das regras da fiança. Aponte a câmera para o código e acesse o link do conteúdo ou clique no código para acessar. https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/cee29914fad5b594d8f5918df1e801fd/d22ff7510312128b24233d5d97fc5d2c Exercícios 1) Existem duas formas de prisões processuais penais no Brasil: a prisão-pena, imposta àquele que é condenado por sentença processual com trânsito em julgado, e a prisão cautelar, que ocorre antes da condenação. A prisão cautelar, por sua natureza, tem algumas regras específicas. Sobre esse tema, analise as alternativas a seguir e assinale a correta. A) A medida da prisão cautelar é uma medida extrema, mas necessária em alguns casos, por isso deve ser devidamente fundamentada. B) A prisão cautelar é uma forma de antecipação da pena final, imposta aos acusados de crimes graves. C) Na verificação da conveniência da prisão cautelar, o que importa é a culpabilidade do agente, e não a sua periculosidade. D) Por se tratar de um ato que visa o resultado útil do processo, é imposta pelo Estado, sem direito ao contraditório. E) A prisão cautelar visa à conveniência da instrução penal, por isso dispensa a motivação nos processos em processos que tramitam em segredo de Justiça. As prisões cautelares que podem ser impostas estão estritamente previstas na legislação. Qualquer outro ato de prisão ou detenção que não se fundamente nas hipóteses legais será considerado ilegal de pleno direito. Sobre os tipos de prisão, associe as duas colunas a seguir. I. Prisão em flagrante II. Prisão preventiva III. Prisão temporária ( ) Essa modalidade de prisão pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. ( ) Somente é cabível na fase de investigação policial e, em regra, tem o prazo predefinido de cinco dias prorrogáveis por igual prazo, se comprovada a necessidade. 2) ( ) Nessa modalidade de prisão admite-se que qualquer cidadão prenda outro, no que pode ser considerado um exercício de cidadania. Assinale a alternativa que indica a sequência correta. A) I – II – III. B) I – III – II. C) II – I – III. D) II – III – I. E) III – II – I. 3) A prisão em flagrante é considerada uma medida de autodefesa da sociedade, tendo, em seu núcleo, um delito que está acontecendo ou acabou de acontecer. É uma situação, portanto, que o agente é surpreendido no momento em que pratica o crime. As espécies de flagrante previstas na legislação que guardam relação estão relacionadas com seus requisitos e sua legalidade. Sobre esse tema, analise as alternativas a seguir e assinale a correta. A) O flagrante próprio é aquele que corre quando o autor do delito é surpreendido e consegue fugir do local dos fatos e, ao ser perseguido, acaba detido. B) O flagrante presumido ocorre quando a pessoa presa é surpreendida enquanto realiza o delito e, neste exato momento, é presa. C) O flagrante deferido ou retardado é uma modalidade ilegal de prisão, tendo em vista que a polícia tem a obrigação de prender ao verificar o flagrante. D) O flagrante preparado ou provocado é uma modalidade legal de prisão, pois há intenção em praticar o crime. O flagrante forjado é ilegal, por ser uma situação artificial. E) Admite-se a prisão em flagrante esperado, quando a polícia se coloca em vigilância para prender o agente que cometerá crime, frente a informações obtidas. As prisões preventiva e temporária são duas modalidades que estão, cada uma a seu modo, ligadas mais diretamente à instrumentalização do processo, a seu resultado útil, tanto na fase de investigação policial quanto na fase processual. Esses tipos de prisão exigem pressupostos e requisitos específicos. Sobre eles, analise as afirmativas a seguir. 4) I. A prisão preventiva é cabível quando o crime imputado não é de menor potencial ofensivo, considerado aqueles cuja pena privativa de liberdade máxima seja superior a dois anos. II. A prova suficiente de autoria e materialidade de determinados crimes e a ausência de residência certa do indiciado são suficientes para ensejar a decretação de prisão temporária. III. A prisão preventiva é cabível em relação a crimes dolosos e culposos, se preenchidos os demais pressupostos legais. É correto o que se afirma em: A) I e II. B) I e III. C) II e III. D) I, apenas. E) II, apenas. 5) As prisões cautelares estão sujeitas à revisão e ao controle jurisdicional. Há, na legislação processual penal, diversos institutos que permitem a defesa e a revisão de prisão cautelares que tenham sido realizadas ou decretadas. Sobre esse tema, analise as alternativas a seguir e assinale a correta. A) A audiência de custódia tem a finalidade de verificar a culpabilidade do agente. Por isso, o juiz deve interrogar minunciosamente o imputado sobre o crime, as suas condições e a sua culpa. B) A audiência de custódia é cabível em relação à prisão em flagrante, mas não às demais prisões cautelares, visto que objetiva analisar o relaxamento da prisão ou a sua conversão em prisão privativa. C) A liberdade provisória é cabível em relações inafiançáveis. Hipótese em que serão impostas uma ou mais medidas cautelares previstas na lei que, se não respeitadas, podem ocasionar a prisão do agente. D) Quando se trata de prisão ilegal, o imputado deve requer a sua revogação ou conversão em medida cautelar perante o juízoque decretou a prisão ou ao órgão jurisdicional competente. E) O relaxamento da prisão deve ser requerido ao órgão jurisdicional superior àquele apontado como coator e visa à substituição da prisão por outras medidas cautelares menos gravosas. Na prática A Lei no 13.864/2019, chamada de "Pacote Anticrime", trouxe profundas alterações aos CPP. Diversas delas consagram o sistema acusatório, que propõe maior afastamento possível do juiz e da acusação, com a principal função de impedir a parcialidade do juiz e promover o quanto mais possível o equilíbrio processual. Entre as principais alterações, dispositivos do CPP passaram a impedir diversas atuações de ofício do Magistrado, que acabavam se materializando em atos desfavoráveis a acusados e investigados, por exemplo: a possibilidade de decretação de prisão cautelar de ofício. Acompanhe, Na Prática a seguir, a solução dada pelo STJ em um processo que reconheceu a impossibilidade de conversão de ofício pelo juiz de prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício após a vigência da Lei no 13.864/2019. Aponte a câmera para o código e acesse o link do conteúdo ou clique no código para acessar. https://statics-marketplace.plataforma.grupoa.education/sagah/306eb827-fe68-4ee1-8802-d9382470f00f/b06e802b-c0bb-4cbd-9d8f-0f65220d1412.jpg Saiba + Para ampliar o seu conhecimento a respeito desse assunto, veja abaixo as sugestões do professor: Prisão preventiva após o Pacote Anticrime (arts. 311 a 316 do CPP) Este vídeo trata da prisão preventiva, modalidade de prisão cautelar que pode ser decretada ao longo de toda a investigação e de todo o processo penal. Assim, tem grande importância na prática, sendo necessário reconhecer os seus requisitos e pressupostos para a atuação profissional. Aponte a câmera para o código e acesse o link do conteúdo ou clique no código para acessar. Prisões cautelares: o que há de novo? Este texto trata das prisões cautelares, seus principais requisitos, os fundamentos e as recentes alterações legislativas trazidas pela Lei no 13.964/2019. A legislação processual penal passou por diversas mudanças nos últimos anos, sendo que as mais recentes foram as alterações trazidas pelo denominado “Pacote Anticrime”. Foram feitas, na realidade, diversas mudanças positivas em favor da construção de um sistema acusatório no Brasil. Aponte a câmera para o código e acesse o link do conteúdo ou clique no código para acessar. Vícios de fundamentação da preventiva e novo mecanismo para impetração de HC Este texto trata da possibilidade de impetração de habeas corpus contra decisões judiciais com vícios de fundamentação e que acabam tolhendo ou colocando em risco a liberdade de locomoção do imputado. O habeas corpus é um instrumento processual de extrema relevância no Direito, tendo como função principal proteger a liberdade de locomoção. Assim, pode ser utilizado para impugnar diversos tipos de decisão que, de algum modo, podem arriscar a liberdade de locomoção. https://www.youtube.com/embed/BYARVwHcIjE https://www.justificando.com/2020/05/15/prisoes-cautelares-o-que-ha-de-novo/ Aponte a câmera para o código e acesse o link do conteúdo ou clique no código para acessar. https://www.conjur.com.br/2021-jun-08/opiniao-lei-anticrime-mecanismo-impetracao-hc
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