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07/10/2013 1 TEORIA GERAL TEORIA GERAL TEORIA GERAL TEORIA GERAL DO DIREITODO DIREITODO DIREITODO DIREITO Prof. Marcelo Marció NORMA JURÍDICA: 1. Legal; 2. Consetudinária; 3. Jurisdicional; 4. Negocial e Doutrinária. 1. NORMA JURÍDICA LEGAL 1. A norma jurídica legal, ou lei, é antes o produto ou o resultado do processo legislativo, este sim uma das fontes do direito, como visto. Claude du Pasquier, a respeito, observa que, assim como a fonte de um rio não é a água que brota do manancial, mas é o próprio manancial, a lei não representa a origem, mas o resultado da atividade legislativa. NORMA JURÍDICA LEGAL Acepção Genérica. Montesquieu (1689-1755): Lei vem a ser a “relação necessária que resulta da natureza das coisas (do espírito das leis). Assim, Lei é toda relação necessária, de ordem causal ou funcional, estabelecida entre dois ou mais fatos, segundo a natureza que lhes é própria. NORMA JURÍDICA LEGAL Acepção Genérica. O Essa definição ampla é válida tanto para o mundo da natureza como para o mundo da cultura, ou seja, é nesse sentido amplo que nos referimos tantos as leis físico- matemáticas como às leis sociais e às leis éticas. A lei é apenas uma das espécies da norma jurídica. NORMA JURÍDICA LEGAL 07/10/2013 2 Sentido Técnico Segundo Miguel Reale: Quando nos domínios do direito, emprega-se o termo “lei”, o que se quer significar é “uma regra escrita (ou um conjunto de regras escritas) constitutiva de direito”, isto é, que introduz algo de novo de caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou atividades públicas. NORMA JURÍDICA LEGAL Sentido Técnico Assim, só existe lei, no sentido técnico da palavra, quando a norma escrita é capaz de invocar no direito existente (alterando ou aditando novos preceitos obrigatórios), isto é, capaz de conferir, de maneira originária, pelo simples fato de sua publicação é vigência, direitos e deveres a que todos devemos respeitar. NORMA JURÍDICA LEGAL Fonte legal O processo legislativo compreende a elaboração de sete atos normativos: I – Emendas a Constituição; II – Leis complementares; III – Leis Ordinárias; IV – Leis Delegadas; V – Medidas Provisórias; VI – Decretos Legislativos e VII – Resoluções. NORMA JURÍDICA LEGAL Fonte legal I – Emendas a Constituição. CF�Art.60.AConstituiçãopoderáseremendadamediante proposta: I- deumterço,nomínimo,dosmembrosdaCâmarados DeputadosoudoSenadoFederal; II- doPresidentedaRepública; III- demaisdametadedasAssembleiasLegislativasdas unidadesdaFederação,manifestando-se,cadaumadelas,pela maioriarelativadeseusmembros. Consiste na Reforma do Texto Constitucional, passando a integrar o texto da Constitucão. Quórum – Qualificado. NORMA JURÍDICA LEGAL Fonte legal II – Leis Complementares. CF.�Art.61.Ainiciativadasleiscomplementareseordinárias cabeaqualquermembroouComissãodaCâmaradosDeputados, doSenadoFederaloudoCongressoNacional,aoPresidenteda República,aoSupremoTribunalFederal,aosTribunaisSuperiores, aoProcurador-GeraldaRepúblicaeaoscidadãos,naformaenos casosprevistosnestaConstituição. �Art.69.Asleiscomplementaresserãoaprovadaspormaioria absoluta. Complementam a Constituição, admissíveis somente quando a Constituição expressamente autorize. NORMA JURÍDICA LEGAL Fonte legal III – Leis Ordinárias. CF.�Art.61.Ainiciativadasleiscomplementareseordinárias cabeaqualquermembroouComissãodaCâmaradosDeputados, doSenadoFederaloudoCongressoNacional,aoPresidenteda República,aoSupremoTribunalFederal,aosTribunaisSuperiores, aoProcurador-GeraldaRepúblicaeaoscidadãos,naformaenos casosprevistosnestaConstituição. Leis Comuns; Origem Poder Legislativo. Consiste na maioria das Leis, pronunciadas pelo Legislativo e sancionadas pelo Executivo. Quórum – maioria simples. NORMA JURÍDICA LEGAL 07/10/2013 3 Fonte legal IV – Leis Delegadas. CF.�Art.68.AsleisdelegadasserãoelaboradaspeloPresidenteda República,quedeverásolicitaradelegaçãoaoCongressoNacional. § 1º- Nãoserãoobjetodedelegaçãoosatosdecompetência exclusivadoCongressoNacional,osdecompetênciaprivativada CâmaradosDeputadosoudoSenadoFederal,amatériareservadaà leicomplementar,nemalegislaçãosobre: I- organizaçãodoPoderJudiciárioedoMinistérioPúblico,a carreiraeagarantiadeseusmembros; II- nacionalidade,cidadania,direitosindividuais,políticose eleitorais; III- planosplurianuais,diretrizesorçamentáriaseorçamentos. Emanam do Poder Executivo mediante delegação de competência feita pelo poder Legislativo. NORMA JURÍDICA LEGAL Fonte legal V – Medidas Provisórias. CF.�Art.62.Emcasoderelevânciaeurgência,o PresidentedaRepúblicapoderáadotarmedidas provisórias,comforçadelei,devendosubmetê-lasde imediatoaoCongressoNacional. […] § 3ºAsmedidasprovisórias,ressalvadoodispostonos§§ 11e12perderãoeficácia,desdeaedição,senãoforem convertidasemleinoprazodesessentadias,prorrogável, nostermosdo§ 7º,umavezporigualperíodo,devendoo CongressoNacionaldisciplinar,pordecretolegislativo, asrelaçõesjurídicasdelasdecorrentes. [...] NORMA JURÍDICA LEGAL Fonte legal V – Medidas Provisórias. CF.� [...] § 7ºProrrogar-se-áumaúnicavezporigualperíodoavigência demedidaprovisóriaque,noprazodesessentadias,contadode suapublicação,nãotiverasuavotaçãoencerradanasduas CasasdoCongressoNacional. […] § 11.Nãoeditadoodecretolegislativoaqueserefereo§ 3ºaté sessentadiasapósarejeiçãoouperdadeeficáciademedida provisória,asrelaçõesjurídicasconstituídasedecorrentesde atospraticadosdurantesuavigênciaconservar-se-ãoporela regidas. Emanam do Poder Executivo com força de Lei em caso de relevância e urgência. NORMA JURÍDICA LEGAL Fonte legal VI – Decretos Legislativos. CF.�Art.49.ÉdacompetênciaexclusivadoCongresso Nacional: […] II- autorizaroPresidentedaRepúblicaadeclararguerra, acelebrarapaz,apermitirqueforçasestrangeirastransitem peloterritórionacionalounelepermaneçam temporariamente,ressalvadososcasosprevistosemlei complementar; […] XV- autorizarreferendoeconvocarplebiscito; Instrumento Formal do Congresso Nacional para praticar os atos de sua exclusiva competência. NORMA JURÍDICA LEGAL Fonte legal VI – Resoluções. CF.�Art.68.AsleisdelegadasserãoelaboradaspeloPresidente daRepública,quedeverásolicitaradelegaçãoaoCongresso Nacional. […] § 2º- AdelegaçãoaoPresidentedaRepúblicateráaformade resoluçãodoCongressoNacional,queespecificaráseuconteúdoe ostermosdeseuexercício. Art.52.CompeteprivativamenteaoSenadoFederal: […] X- suspenderaexecução,notodoouemparte,delei declaradainconstitucionalpordecisãodefinitivadoSupremo TribunalFederal; Atos Vinculados a atividade do Congresso Nacional, independente da Sanção do Executivo. NORMA JURÍDICA LEGAL Primazia A norma legal ocupa na escala das norma jurídicas um lugar proeminente, prevalecendo sobre as demais, desde que, ao tratar delas, não o faça contrariando o ordenamento constitucional. Em suma, sob o ângulo lógico-formal, a lei é sempre a norma proeminente do sistema jurídico, pois, pode ser lei de ordem constitucional. No ponto de vista axiológico, uma outra norma pode ter maior significação ética ou econômica do que a atribuída à lei à qual ela se subordina. NORMA JURÍDICA LEGAL 07/10/2013 4 Hierarquia das normas legais. Adentro do Ordenamento Jurídico, os atos normativos compreendidos pelo processo legislativo têm uma posição hierárquica. Assumindo uma forma de uma pirâmide, na comparação de Kelsen, a ordem jurídica desenvolve-se desde a norma constitucional no ápice da pirâmide até a base, contendo diversos escalões hierárquicos: 1. Constituição; 2. Leis Constitucionais (emendas e leis complementares) NORMA JURÍDICA LEGAL Hierarquia das normas legais. 3. Leis Ordinárias, leis delegadas,medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. 4. Decretos regulamentares (como norma subordinada e complementar). 5. Outras normas de hierarquia inferior não compreendidas pelo processo legislativo, como portarias, simples decretos, circulares etc. NORMA JURÍDICA LEGAL Finalidade da Hierarquia. A finalidade prática é evitar o caos. Consequentemente respeitando sempre o critério de competência privativa, podemos afirmar que: 1. Um ato normativo só pode ser revogado por outro da mesma hierarquia ou de escalão superior. 2. É praticamente ineficaz ato normativo de escalão inferior, quando incompatível com outro superior, sobretudo quando incompatível com a lei fundamental. NORMA JURÍDICA LEGAL Finalidade da Hierarquia. 3. Quanto às normas editadas pela União, Estados-membros e Municípios, no plano de competência privativa, ou seja, a que versa sobre matéria exclusiva e nas quais é vedada a interferência das outras pessoas jurídicas de direito público, o critério hierárquico não é válido. 4. A rigor, as únicas normas jurídicas que prevalecem sempre são as “normas constitucionais federais”. Elas primam sobre todas as categorias de normas vigentes que devem subordinar-se a elas, não tendo validade quando em conflitos com elas. NORMA JURÍDICA LEGAL 2. NORMA JURÍDICA CONSETUDINÁRIA Definição É a prática de uma forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros de uma comunidade, acompanhada da convicção de obrigatoriedade. Elementos Existe dois elementos essenciais no costume jurídico, que se influenciam reciprocamente: COSTUME JURÍDICO 07/10/2013 5 Elementos a) A repetição habitual de um comportamento durante um certo período de tempo ( a inveterata consuetudo dos romanos). Uma conduta que é adotada, por um grupo de interessados, os quais, unidos pelos mais diversos motivos e sujeitos às mesmas necessidades, adotam naturalmente as mesmas formas de proceder. COSTUME JURÍDICO Elementos b) A convicção ou conciência social de que tal conduta é necessária ou conveniente ao interesse da comunidade, e, assim, juridicamente obrigatória ( opinio juris seu necessitatis). Não basta, portanto, a repetição material do ato para se ter um costume “jurídico”, porque é essencial que seja marcada e acompanhada do convencimento da obrigatoriedade. Sem essa convicção, não passaria de um simples costume ou uso “social”, que não se confunde com o costume jurídico (coercível e atributivo). COSTUME JURÍDICO 3. NORMA JURÍDICA JURISDICIONAL Conceito de Jurisdição A jurisdição (termo derivado da expressão latina juris dictio – a dicção do direito) vem a ser o poder legal dos magistrados de conhecer e julgar os litígios, dizendo o que é de direito naquele caso concreto. Força Vinculante O Juiz torna obrigatório aquilo que declara ser “de direito” no caso concreto sub judice. Ele interpreta a norma legal situado numa “estrutura de poder” que lhe confere competência para converter em “sentença”, que é a norma jurídica individualizada, o seu entendimento da Lei (Miguel Reale). NORMA JURÍDICA JURISDICIONAL Força Vinculante A diferença entre a obrigatoriedade do direito criado pela atividade jurisdicional está em: 1. Ela se limita à órbita de ação ou competência do magistrado prolator da decisão, não obrigando os demais juízes. 2. Sua obrigatoriedade é inter partes, ou seja, atinge apenas as partes interessadas. Não cuida da obrigatoriedade erga omnes (contra todos), como ocorre na fonte legal e na consuetudinária. A norma jurisdicional só vale para o caso que está sendo julgado. NORMA JURÍDICA JURISDICIONAL Jurisprudência Força não-vinculante. A jurisprudência, em sentido estrito, não tem, regra geral, força obrigatória sobre os demais juízes e tribunais. Os juízes em geral gozam de autonomia, não sendo obrigados a seguir, em suas sentenças, o que os tribunais consagram como sendo de direito. Súmula Vinculante. Emenda Constitucional n. 45/2004, a partir da qual as súmulas podem ser vinculantes ou não vinculantes. Art. 103-A da Constituição Federal: NORMA JURÍDICA JURISDICIONAL 07/10/2013 6 Jurisprudência Súmula Vinculante. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei NORMA JURÍDICA JURISDICIONAL 4. NORMA JURÍDICA NEGOCIAL E DOUTRINA JURÍDICA Autonomia da Vontade Vem a ser “o poder que tem cada homem de ser, de agir e de omitir-se nos limites das leis em vigor, tendo por fim alcançar algo de seu interesse e que, situado no âmbito da relação jurídica, se denomina ‘bem jurídico’”. (Miguel Reale). Representa uma prerrogativa que a ordem jurídica confere ao indivíduo capaz de, por intermédio da sua vontade, criar relações a que o direito empresta validade, uma vez que se conformem com a ordem social. NORMA JURÍDICA NEGOCIAL Poder Negocial Como uma da explicações ou exteriorizações da autonomia de vontade, é, especificamente, o poder de estipular “negócios” para a realizações de fins lícitos, graças a uma acordo de vontade. Como as demais fontes do direito, também a fonte negocial, para que as normas dela emanadas sejam válidas, deve obedecer o seu “devido processo legal”, que cabe a cada disciplina jurídica determinar, de acordo com suas peculiaridades. NORMA JURÍDICA NEGOCIAL Negócio Jurídico Segundo Miguel Reale é “o ato jurídico pelo qual uma ou mais pessoas, em virtude de declaração de vontade, instauram uma relação jurídica, cujo efeitos, quanto a elas e às demais, se subordinam à vontade declarada, nos limites contidos da lei”. Em suma, o negócio jurídico consiste, fundamentadamente na manifestação de vontade que, instaurando uma relação intersubjetiva, procura produzir determinado efeito jurídico, protegido pelo direito (Antonio B. Betioli). NORMA JURÍDICA NEGOCIAL Elementos Essenciais (Slides – Fontes n. 44) a) Manifestação de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; b) Forma de querer que não contrarie a exigida em lei; c) Objeto lícito e possível; d) Paridade entre os partícipes ou, pelo menos, uma devida proporção entre eles. NORMA JURÍDICA NEGOCIAL 07/10/2013 7 Conceito A doutrina vem a ser “o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o propósito meramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas, par a sua exata aplicação ( Garcia Máynes). NORMA JURÍDICA DOUTRINÁRIA Força Convincente e não Vinculante A doutrina não possui “estrutura de poder”, indispensável à caracterização das formas de revelação do direito. Sua força é “convincente, não “vinculante” Não obriga os juízes nem vincula os comportamentos. NORMA JURÍDICA DOUTRINÁRIA Força Convincente e não Vinculante Em última instância, como observa Arnaldo Vasconcelos, “todo Direito é doutrina”. E em relação à lei, que em nosso sistema é a fonte mais geral do direito, 1. A doutrina está antes da lei, sugerindo-a; 2. Está na lei, apoiando-a; 3. Está depois da lei, vivificando-a. NORMA JURÍDICA DOUTRINÁRIA
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