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DIREITO DESPORTIVO: O DESPORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO SPORTS LAW: SPORT IN BRAZILIAN JUDICIAL ORDER Edmilson de Almeida Barros Júnior RESUMO Utilizando-se do Direito Constitucional, este trabalho apresenta considerações jurídicas sobre um dos “novos direitos” – O Direito Desportivo. Inicialmente se diferencia desporto e esporte. Apresenta o tratamento constitucional do Direito Desportivo desde a Carta Magna de 1824. Discorre com detalhes sobre o Desporto na Constituição Federal de 1988. Define o Direito Fundamental ao Desporto, enquanto forma de lazer, trabalho ou educação. Com base no ordenamento jurídico nacional, apresenta as principais normas infraconstitucionais vigentes em matéria desportiva. Destaca-se a mais importante norma desportiva - a Lei Pelé – enfatizando-se os seus dispositivos essenciais. Finaliza citando outras normas desportivas, que devem ser do conhecimento obrigatório de operadores do direito interessados em atuar nesta nova área. PALAVRAS-CHAVES: Direito Fundamental ao desporto. Direito Desportivo. Lazer. Profissão. Educação. Regulamentação constitucional. Normas infraconstitucionais. ABSTRACT Using the constitutional law, this paper presents legal considerations on a "new rights" - The Sports Law. Initially differs “desporto” and “esporte”. Displays the constitutional treatment of the Sports Law since the Magna Carta of 1824. Discusses in detail about the sport at the 1988 Federal Constitution. Sets the Fundamental Right to Sport as a means of leisure, work or education. Based on the national legal system, presents the actual infracontitutional main norms about sports. It highlights the most important standard norms of sports - Lei Pelé - emphasizing their essential appliances. Ends citing other sporting rules, which should be familiar with mandatory law professionals interested in working in this new area. KEYWORDS: Fundamental Right to sports. Sports Law. Leisure. Profession. Education. Constitutional regulations. Infraconstitutional norms. INTRODUÇÃO O homem é um ser irrequieto por natureza e, portanto, em constante mutação. Acompanhando esse comportamento vem a Sociedade e o Estado. Sob pena de facilmente ficar ultrapassado e deixar de atender os anseios sociais, no mesmo compasso, o Direito, enquanto produto social, deve se manter ativo e em permanente processo de atualização. Nunca o tridimensionalismo de Miguel Reale foi tão atual. A sociedade constantemente cria novos valores, que passam a sofrer contínuas influências positivas e negativas de fatores (fatos) externos. Esta interação faz emergir uma norma que visa proteger determinado(s) valor(es) sob risco. Esta interação tridimensional interdependente (fato-valor-norma) também ocorre nos chamados “novos direitos”, que têm uma relação direta com os novos estilos de vida. Estes modernos ramos de estudo objetivam assegurar à Sociedade garantias antes pouco ou sequer reconhecidas, dentro da convivência social habitual e necessária à sobrevivência da própria sociedade. O tema é bastante delicado, posto que esses novos direitos ainda estão em formação, estabelecendo This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6494 seus próprios princípios, delimitando os seus objetos e construindo seus regimes jurídicos. A cada dia, os operadores do direito devem estar prontos para solucionar novos problemas. Hoje, não mais se aceita que se utilizem velhos esquemas jurídicos para a solução de problemas atuais. Devido a seu marcante caráter incipiente, os novos direitos ainda carecem de uma teoria geral, capaz de delimitar com precisão e uniformidade os seus caracteres, significado e extensão. Os “novos direitos” englobam alguns novos ramos do estudo jurídico, tais como o Direito Ambiental, o Direito do Consumidor, os Direitos Sexuais, o Biodireito e por que não dizer, o Direito Desportivo. Especificamente este último, objeto principal do presente texto, possui parcos ensinamentos na academia jurídica, seja a título de divulgação ou com mero caráter informativo. A disciplina de Direito Desportivo ainda é praticamente inexistente nos cursos jurídicos. Raríssimas são as universidades que a oferecem e quando isso ocorre, esta é de assistência facultativa. Em nível de pós-graduação, a situação não é diversa. Contam-se nos dedos o número de cursos de especialização em Direito Desportivo. Mestrado e doutorado na área, nem se fala. O campo de atuação desta nova seara jurídica está absolutamente aberto, notadamente com a realização das Olimpíadas e da Copa Mundo no Brasil. Sob esse prisma, o trabalho objetiva apresentar esta novo ramo do conhecimento jurídico, destacando os principais aspectos da legislação nacional vigente, com ênfase especial ao Direito Constitucional Desportivo e ao desporto como Direito Fundamental. Acredita-se que o tema será de relevância nacional e setorial, notadamente pela carência de artigos e obras doutrinárias específicas sobre o assunto, o que torna ainda mais fascinante o desafio de se escrever sobre um assunto tão importante e híbrido, mas ainda bastante árido. 1. O DESPORTO E O DIREITO DESPORTIVO Inicialmente há de se definir desporto e ato contínuo, diferenciá-lo do termo “esporte”, por alguns chamado de “desporte”. Sem o refinamento técnico jurídico necessário, o dicionário Houaiss (2009) define desporto pelo senso comum da seguinte forma: Atividade física regular, com fins de recreação e/ou de manutenção do condicionamento corporal e da saúde; Desporte, desporto; cada um dos jogos ou atividades que requerem destreza física, com observância de regras específicas (corrida, futebol, hipismo, natação, tênis etc.) ou o conjunto deles; desporte, desporto. Já Alexandre H. Quadros (2007: 219), na obra Curso de Direito Desportivo Sistêmico, apresenta a sua conceituação: O desporto é a manifestação humana de competição simbólica realizada por meio da atividade física (corporal e mental), praticada socialmente e estruturada sobre um conjunto de regras. Do ponto de vista conceitual, o termo “Desporto” jamais deve ser confundido com “Esporte”. Esta This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6495 última se refere exclusivamente à modalidade de prática eleita, ao passo que o desporto está ligado a conduta humana de praticar um esporte, sendo o praticamente do desporto chamado de desportista. O desporto, necessariamente dotado de arbitragem imparcial e resultado imprevisível, se presta a desenvolver habilidades tais como: iniciativa, perseverança, intensidade e busca do aperfeiçoamento. Representa uma atividade humana essencial, permitindo que o desportista se distraia, abstrai-se da realidade laborativa, e se relaciona com outros indivíduos fora daquela dimensão social padrão. A depender da espécie de manifestação do desporto, nem sempre este estará fundado em intuito de competição (aquele que vise algum tipo de resultado ou vantagem, tais como dinheiro, pontos, título, set, gol, etc.), mas sempre será juridicamente regulado, sejam em normas nacionais, sejam internacionais e, obrigatoriamente observará as regras de isonomia técnica (tais como divisão por categoria de idade, sexo, peso, etc.), coibindo e punindo severamente atitudes anti-desportivas como agressões, fraudes e doping. Visando proteger seus princípios e finalidades desportivas, o Estado passou a ver o desporto como um relevante fenômeno jurídico, e face ao seu grande interesse social, educacional, cultural e comercial, entendeu necessário fazer a sua regulamentação estatal. Assim o desporto passou a ser juridicamente regulado. A infante disciplina “DireitoDesportivo”, ao surgir, notadamente após os ditames da Carta Magna de 1988, causou grande impacto, posto que passou a regular o comportamento jurídico entre as Entidades Administradoras do Desporto – EAD (Confederações e Federações), entidades de práticas desportivas (clubes), torcedor, atleta e o papel do Poder Público, notadamente como fonte de fomento e instrumento de fiscalização. Hoje, este ramo jurídico – preponderantemente de Direito Privado - está presente em todas as modalidades esportivas, e apesar de ter vários tópicos que lhe são específicos, se pode afirmar que não se trata de uma ciência, mas sim de uma disciplina complexa, multidisciplinar e ainda em vertiginoso desenvolvimento. Por ser uma área relativamente nova, ainda está se adaptando, ora sendo regulado por normas jurídicas de natureza privada; ora por normas de ordem pública. Sobre esse hibridismo se manifestou Martinho Neves Miranda (2007: 126): Desse modo, tem-se que o Direito Desportivo, assim considerado com conjunto de normas que regula as relações jurídicas relacionadas ao desporto em suas diversas manifestações, carrega sobre os seus ombros a marca indelével da combinação do regramento público com o privado, sendo para Hourcade a dualidade de fontes normativas o que efetivamente particulariza esse novo ramo do direito. Por esta razão, além das normas desportivas propriamente ditas, o advogado desportivo deve ter conhecimentos multifacetários em vários ramos jurídicos, por exemplo: Penal, Civil, Trabalho, Tributário, Empresarial, Processual, Direitos da Criança e Adolescente, Administrativo, Internacional, Previdenciário e principalmente, Constitucional. Não se discute que o desporto, notadamente o futebol, possui grande relevância para o desenvolvimento humano, tanto no âmbito individual, quanto coletivo. Não bastasse tudo isso, no ordenamento jurídico, há previsão do desporto como parte integrante do patrimônio cultural histórico This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6496 nacional e é indiscutível seu grande valor de mercado. Especificamente em relação a esse mercado, Álvaro Melo Filho (2004: 04) justifica o grande valor do desporto: No momento em que o desporto, na ‘sociedade do espetáculo’, e, talvez o primeiro setor efetivamente globalizado, passou da esfera do ócio (tempo livre, lazer) para o negócio (Sport business), produzindo repercussões em todos os campos, em razão da profissionalização, mediatização e mercantilização que caracterizam o desporto na atualidade. O valor de econômico desportivo, com a edição da Lei Pelé, principal lei desportiva vigente, ganhou importante incremento de recursos a título de investimentos. Sobre esse tópico Alexandre Bueno Cateb (2004: 14) discorre: Após a aprovação da Lei 9.615/98 os investimentos no Brasil se multiplicaram. Pudemos acompanhar no noticiário informações sobre os contratos de parceria entre clubes de futebol e fundos de investimentos, empresas e grupos econômicos. (...) São noticiados, a todo momento, negócios e vendas de passes de jogadores de futebol por 15, 20 milhões de dólares. Jogadores são contratados com salários mensais de 400, 500 mil reais. É bem verdade que todo o desenvolvimento da legislação desportiva ocorreu para regular o futebol – sem dúvida, o principal esporte brasileiro. Álvaro Melo Filho (2004: 06) ressalta a destacada importância do futebol por sobre as demais modalidades desportivas. Assevera o doutrinador: No Brasil, praticam-se, além do futebol, nada menos que 112 modalidades desportivas e a quase totalidade dos políticos – responsáveis pela feitura das leis desportivas – só valorizam e priorizam o futebol profissional pelo poder de atração que desperta. Apesar deste incontestável valor cultural do futebol, a regulamentação desportiva atual não mais lhe é exclusiva, mas abrange todas as modalidades desportivas, profissionais ou não profissionais, praticadas no Brasil, ressaltando-se a particularidade de que a Lei Pelé se aplica integralmente ao futebol, mas em relação às demais modalidades, alguns poucos e expressos dispositivos, por exceção legal, são de aplicação facultativa, mantendo-se os demais artigos como obrigatórios. Embora a legislação tenha caminhado bastante em benefício do atleta, não se deve olvidar que a sua força de trabalho é mercadoria, muitas vezes quantificada em valores estratosféricos, e este relevante fato jurídico não poderia deixar de ser considerado pelo ordenamento jurídico. 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REGULAMENTAÇÃO DO DESPORTO NO This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6497 ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Ao contrário do que se possa pensar, o desporto não teve sua primeira regulamentação constitucional na Carta Magna de 1988. Passa-se a analisar, de forma breve e objetiva, como cada constituição (e seu respectivo ordenamento jurídico), se portava diante do desporto. A Constituição de 1824, influenciada pela Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão (1789) e marcada pela existência do Poder Moderador, não tratou ou sequer mencionou o desporto. Apesar dos evidentes avanços políticos e sociais, tais como assegurar os princípios republicanos, a Carta de 1891, também silenciou sobre a regulamentação desportiva. A Constituição de 1934 - influenciada para na Carta Alemã de Weimar - inovou. Não somente tratou de avanços sociais e da democracia social, mas trouxe pela primeira vez um tratamento constitucional para o desporto, qualificando-o como matéria educacional em seu art. 5º - XIV. Sob esta norma constitucional foi editada a Lei 152/35, que autorizou o 1º fomento público desportivo no Brasil, autorizando a cessão, por aforamento, ao Club de Regatas Flamengo, de um terreno público. A polaca (Constituição de 1937) trouxe o fortalecimento excessivo do Executivo e com ele, uma extrema concentração na regulamentação desportiva. Sob sua vigência, foi criado o soberano e muitas vezes arbitrário Conselho Nacional de Desporto – CND. Além disso, através do Decreto Lei 3199/41, foi criado o sistema vigente até hoje de administração desportiva, considerando como Entidades de Administração Desportiva: a Confederação (de abrangência nacional), a Federação (de abrangência estadual) e os Clubes (de abrangência local). Chega-se a Constituição de 1946, que em matéria desportiva nada mencionou, mantendo, porém a “soberania” do CND. Na Carta de 1967 (e EC 1/69) houve novo fortalecimento do Executivo. Em decorrência das influências revolucionárias, foi dada prioridade a segurança nacional e perseguições políticas. Neste período houve a edição da Lei dos Direitos Autorais (Lei 5988/73), que previu o direto de arena; editou-se o Código Brasileiro de Justiça Desportiva (aplicável a todas as modalidades desportivas e recentemente modificado); revogou-se o Dec. Lei 3199/41, que legitimava o CND e pela primeira vez, em 1976, regulamentou-se a atividade atleta de futebol profissional (Lei 6354/76). 3. DIREITO CONSTITUCIONAL DESPORTIVO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Finalmente chega-se a Carta Magna de 1988 - Constituição Cidadã – dotada de ampla participação popular, defensora incondicional da Cidadania e dos Direitos Fundamentais e de forma atualizada e pioneira, finalmente tratando o Desporto como Direito do Cidadão. Em matéria desportiva a Constituição Federal de 1988 ainda teve a nobre função de lançar a semente do desporto profissional no Brasil. Álvaro Melo Filho (2004: 39) destaca e defende o tratamento dispensado ao desporto profissional: O tratamento diferenciado em relação ao desporto profissional (inciso IV)repete o princípio consagrado no art. 271, III, da Lex Magna, em face do qual é descabido um tratamento legal uniforme e padronizado para o desporto profissional e o não- This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6498 profissional, quando as desigualdades apontam para a imperiosidade de estratégias e administrações diferenciadas que capitalizem melhor as vocações de cada um, até porque, por se tratar de realidades desportivas heterogêneas expressam-se, agregam-se e organizam-se diferentemente. Aliás, sempre defendemos que este tratamento diferenciado seria apenas um princípio programático se medidas infraconstitucionais não lhe assegurassem eficácia na vida jurídico desportiva. Abrigando a regulamentação jurídica do desporto profissional Alexandre Bueno Cateb (2004: 20) é eficaz em sua justificativa: O Direito deve se ocupar do desporto profissional em virtude do seu caráter remuneratório. Além da ênfase ao atleta profissional, pelo atual suporte constitucional se garantiu a autonomia interna das entidades desportivas (de administração e de prática), evitando interferências externas, inclusive estatais, que acaso não fossem legalmente previstas. Dentre outras disposições, previu ainda o livre acesso do cidadão a prática desportiva, considerou o Estado como uma espécie de promotor social desportivo e corresponsável pelo incentivo financeiro e estrutural. Expressamente previu a única forma de discriminação desportiva permitida: o tratamento diferenciado entre desporto profissional e não profissional. São os principais dispositivos constitucionais sobre o assunto: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; O dispositivo prevê a valorização social do trabalho, e isso, obviamente, inclui o atleta profissional. Expressamente, hoje no Brasil existem duas categorias de atletas profissionais: o jogador de futebol (regulado pela Lei Pelé - Lei 9615/98) e o Peão de Rodeios (Lei 10220/01). Oportunamente se mencione que, as demais modalidades podem se profissionalizar, desde que atendam voluntariamente alguns artigos da Lei Pelé. Esta Lei é integralmente obrigatória para o futebol. Para as demais modalidades, a norma é obrigatória em aproximadamente 80% dos seus mandamentos, mas os 20% restantes são de adesões facultativas. O artigo 5º - matriz dos Direitos Fundamentais da Constituição, também de se refere ao desporto. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (...) XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6499 imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; O inciso XIII menciona novamente o livre exercício do atleta profissional, condicionado, porém, às qualificações que a lei estabelecer. Esta lei, atualmente, é representada pela Lei Pelé e pela Lei de Peão de Rodeios. Uma importante previsão constitucional é o inciso XXVIII. Este dispositivo faz a referência a um importante direito do atleta profissional – o direito de imagem, que jamais deve ser confundido com o Direito de Arena. Este último pertence somente ao clube que, a depender de certas condições legais, repassa percentual (mínimo de 20% sobre o contrato de transmissão), a serem rateados aos atletas participantes do evento. Equivale a gorjeta trabalhista. Por sua vez, o direito de imagem é de propriedade do atleta e representa a prerrogativa que compete exclusivamente ao desportista de impedir que terceiros venham a se utilizar de sua imagem sem autorização. Atualmente os atletas são considerados verdadeiros artistas, estrelas de um mundo milionários, e portanto, de forte apelo comercial da imagem. Essa forma de direito da personalidade é dotado das seguintes características: intransmissibilidade, irrenunciabilidade, inatos, absolutos, extrapatrimoniais, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalício, necessário, oponível e erga omnes. Apesar dos seus caracteres, permite-se, porém, obrigatoriamente através de contrato específico de licença, gratuito ou oneroso, o uso sempre temporário e determinado por outra pessoa, sem por óbvio excluir esse direito de seu titular. A exclusão desse direito, se acaso fosse possível, seria chamada de cessão. Ressalta-se, porém, que este direito de imagem guarda determinadas peculiaridades, já que, por exemplo, permite, sem direito ao pagamento de indenização, o uso não autorizado e a exposição mais acentuada de casos especiais tais como: pessoas notórias, exercício de cargo público, serviços de Justiça e repercussão a fatos de interesse público. Passa-se a regulamentação constitucional seguinte. O desporto pode ter várias formas, tais como desporto educacional, desporto-profissão e desporto-lazer. Todas essas formas estão muito bem expressas como Direitos Sociais na Constituição: Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Especificamente dispondo sobre o desporto profissional, determina a Carta Maior: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; (...) XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6500 Ambos os incisos acima se complementam em matéria desportiva. Tratam do dever do empregador do atleta profissional, seja clube ou entidade promotora do evento (esta última no caso específico de rodeio), de assegurar ao máximo, a integridade física, psíquica e moral dos seus atletas. A entidade empregadora do atleta profissional é obrigada a proporcionar ao atleta boas condições de segurança no trabalho, sendo previsto, como mínimo, a assistência médica e odontológica imediata nos casos de acidente, seja durante treinamentos ou competições, estendendo-se ainda aos horários em que esteja à sua disposição (art. 22 da Lei 6354/76). Pelo contato físico intrínseco à sua atividade, o atleta profissional está extremamente vulnerável aos acidentes do trabalho. Na prática sua situação peculiar não difere do tratamento dispensado aos demais trabalhadores, pelo menos no que diz respeito às normas de medicina e segurança do trabalho aplicáveis. Esse tratamento jurídico, porém não é absoluto. Como os atletas profissionais possuem caracteristicamente um contrato por prazo determinado (diferente dos demais trabalhadores), não há como se seguir a regra geral em casos de ocorrer um infortúnio no trabalho.Por esta razão, não existe estabilidade acidentária, mas é compulsória a contratação de uma apólice de seguro contra acidentes, por parte do empregador, precaução essa que garanta ao atleta acidentado o valor de sua remuneração correspondente a doze meses, sem previsão legal, porém, de 13º salário ou férias. O desporto é expressamente citado na Constituição Federal de 1988 em seis momentos. O primeiro deles se refere à competência legislativa para legislar sobre o desporto. A segunda citação expressa se encontra no Capítulo III e a terceira “batiza” a seção III do citado capítulo. As outras três últimas menções são encontradas exatamente nesta seção, que trata exclusivamente da regulamentação constitucional do desporto. Sobre a competência legislativa desportiva: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) IX - educação, cultura, ensino e desporto; A regulamentação constitucional desportiva é expressa na Seção III do Capítulo III: Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados: I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento; II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento; III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional; IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional. § 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6501 desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. § 2º - A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final. § 3º - O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social. Apesar da seção que trata especificamente sobre o desporto ser composta por um único artigo, o contraste deste fato é bastante grande se analisada a riqueza e o detalhamento das disposições. No caput existe a expressa determinação para o Poder Público fomentar as práticas desportivas. Fomentar o desporto significa promover o seu progresso. Todas as práticas desportivas devem ser favorecidas como um direito de cada pessoa. Engloba àquelas práticas desportivas, ditas formais, que possuem seu regramento - normas nacionais, internacionais e regras de prática desportiva de cada modalidade – tais como futebol, handebol, xadrez, hipismo, boxe, etc. A Carta também beneficia àquelas práticas ditas não formais, que são aquelas sem regramento próprio, em que o atleta tem liberdade lúdica para praticá-la. São exemplos destas últimas: “jogo de macaca”, peteca, “jogo de bila”, arvorismo, montanhismo, etc. Como mencionado alhures, a Constituição assegura a autonomia das Confederações, Federações, Ligas e Clubes, quanto a sua organização e funcionamento, em regra não permitindo a interferência de terceiros, nem mesmo do Estado. Esta prerrogativa é considerada o centro nervoso do sistema desportivo nacional. O papel estatal é primordialmente de fomento, inclusive financeiro, devendo destinar recursos públicos de forma prioritária para o desporto educacional e, em casos específicos, legalmente autorizados, para a área do desporto de alto rendimento. Por sua vez, o desporto educacional é aquele praticado nos sistemas de ensino com a finalidade de alcançar o desenvolvimento integral do indivíduo e a sua formação para o exercício da cidadania e a prática do lazer. A Constituição estabelece uma única forma de tratamento discriminatório desportivo. Distingue desporto profissional do chamado não- profissional. Ambas as formas são espécies do gênero desporto de rendimento. Deve se ter um cuidado, porém, o profissionalismo não se refere nunca à modalidade, mas sempre ao seu praticante. O desporto de rendimento é aquele praticado com a finalidade de obter resultados e integrar pessoas e comunidades do País e estas com as de outras nações. Por sua vez o qualificativo profissional se refere àqueles desportos em que existe uma remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e clube. Já o desporto não-profissional não contempla nem o contrato, tampouco a remuneração, permitindo somente, e no máximo, o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio. Domingos Sávio Zainaghi (2003: 43) in Curso de Direito Desportivo de Carlos Miguel C. Aidar explicita: ... sempre que uma pessoa se dedicar a uma atividade profissional de forma subordinada constante e recebendo pagamento, pouco importa se ele é advogado, jornalista, pedreiro ou auxiliar de escritório ou um jogador de futebol; é um empregado. Na mesma obra, outro colaborador – Heraldo Luís Panhoca (2003: 43) apresenta um importante adendo: ... profissional é o atleta e não a modalidade escolhida. This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6502 Alexandre Hellender de Quadros (2007: 224) colaborando na obra Curso de Direito Desportivo Sistêmico define: (...) o atleta profissional é aquele detentor de contrato formal de trabalho com um clube. Eduardo Carlezzo (2004: 28) resume a mudança de concepção do desporto: O desporto deixa de ser apenas uma união de pessoas para a prática de uma atividade física, para tornar-se uma relação de extrema competitividade, onde cada entidade ou atleta busca ser o melhor em sua modalidade. A legislação específica adiciona outros critérios essenciais para o enquadramento do atleta na qualidade de empregado e consequentemente na condição de profissional. Pelo critério idade temos que existe a obrigatoriedade legal de que, tão logo completados 20 anos de idade, será esse atleta considerado como profissional. Ainda com base na idade, a partir de 16 anos completos e até 20 anos incompletos, pode (facultativamente) o atleta ser considerado como profissional, desde que haja formal contrato de trabalho e o atleta perceba remuneração. Antes de dezesseis anos, em regra, é proibido o menor ser empregado, salvo na específica condição de “atleta em formação”, proibição essa extensiva também ao atleta profissional. Outra importante disposição é que o desporto, portador de status de patrimônio cultural brasileiro, deve ter por parte do Estado toda a proteção e incentivo das manifestações desportivas de criação nacional, tais como a capoeira. Em última instância a norma visa proteger a identidade nacional. Os parágrafos 1º e 2º do artigo em destaque tratam especificamente da Justiça Desportiva. Não se pode deixar de comentar que, apesar dos tribunais desportivos não fazerem parte do sistema judiciário estatal, a sua competência está garantida e muito bem delimitada na Constituição. A nível infraconstitucional, a Lei Pelé, em seu artigo 50, delimita ainda mais a competência da Justiça Desportiva, reservando-a exclusivamente as atribuições ligadas ao processo e julgamento das infrações disciplinares e das competições desportivas. Ao contrário do que possam pensar os mais desavisados, essa norma não significa uma restrição de acesso ao Judiciário. Na verdade, uma leitura mais acurada levará a conclusão de que a Constituição apenas limita este acesso, incluindo como pressuposto processual obrigatório o esgotamento de todas as instâncias da Justiça Desportiva, desde que não se ultrapasse o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo até a decisão final.Este entendimento já foi inclusive objeto de comentário de Alexandre de Moraes (2004: 2032): A própria Constituição Federal exige, excepcionalmente, o prévio acesso às instâncias da justiça desportiva, no caso de ações relativas à disciplina e às competições desportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, §1º), sem, porém condicionar o acesso ao Judiciário ao término do processo administrativo, pois a justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir a decisão final (CF, art. 217, §2º). Por sua vez, o terceiro e derradeiro parágrafo, ao dispor que o Poder Público incentivará o lazer, explicita ainda mais o aspecto recreacional do desporto. Ou seja, além do desporto educacional e do desporto de rendimento já explicados, a Constituição ainda reconhece indiretamente uma terceira forma de manifestação desportiva – o desporto de participação - que tem a finalidade de contribuir para a integração This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6503 social dos praticantes, para a promoção da saúde, para a educação e para a preservação do meio ambiente. É a prática desportiva pelo mero deleite, o lazer pelo lazer, sem ênfase aos aspectos educacionais ou de rendimento. 4. DIREITO DESPORTIVO INFRACONSTITUCIONAL O regramento desportivo na Constituição Federal acabou de ser explicitado. A nível infraconstitucional, apesar de seu um “novo Direito” a regulamentação já está bastante extensa, e demonstrando sua forte evolução, é também constantemente objeto de mudanças, inclusive recentes. 4.1. RELATO HISTÓRICO A primeira norma a efetivamente regulamentar as atividades desportivas - Decreto 3199/41 – estabeleceu as bases da organização do desporto no país e criou o Conselho Nacional do Desporto – CND (fortemente intervencionista até a década de 70). Citada norma ocasionou um sério problema de burocratização excessiva e cartorialização desportiva, significando um grande obstáculo a desenvolvimento do desporto nacional. Em 1975, a Lei 6251/75, regulamentada pelo Decreto 80228/77, estabeleceu algumas imposições burocráticas e disciplinadoras, mas por outro lado, teve como ppntos positivos: o estabelecimento da Política Nacional de Educação Física e Desportos, a criação do Sistema Desportivo Nacional, a tripartição das entidades de administração desportivas (Confederações -> Federações -> Clubes) e forneceu um tratamento especial para a Justiça Desportiva. A evolução ocorrida nas entidades, também atingiu os atletas, defendendo o aspecto da profissionalização, e delimitando meios de fixar o jogador no Brasil e melhorá-lo tecnicamente. O Decreto 51.008/61 trouxe a inovação da higiene e segurança do trabalho, limitando a atividade para evitar sobrecarga e desgaste excessivo dos atletas. O CND enquanto órgão legislador soberano em matéria desportiva, pelo menos até 1970, editou várias deliberações, dentre elas algumas que tratavam de repressão ao doping e fixação de requisitos para constituição – organização e funcionamento das entidades desportivas, centralizando a aprovação de estatutos/modificações das entidades de administração desportiva. Surge a Lei 6354/76 que transferiu o Desporto do Ministério da Educação para o do Trabalho, exigindo: a identificação dos empregados e empregadores, um contrato de trabalho escrito e com prazo e jornada determinados, o registro do Contrato na Carteira do Trabalho e Previdência Social – CTPS e Confederação Brasileira de Futebol - CBF, e a concentração por até 72 horas semanais, se competição oficial, sem direito ao pagamento de horas extras. A norma estabeleceu ainda à idade mínima de 16 anos do atleta e a permissão de cessão temporária condicionada a prévia anuência do atleta, dentre outras disposições. Esta lei foi a responsável pela criação do passe (valor que o clube cobrava para transferir um de seus jogadores para outro clube, e que subsistia após o encerramento do contrato). Transformava o atleta em bem semovente, que podia ser vendido, emprestado, doado e penhorado. Pelo passe, o atleta recebia 15% do valor pago. This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6504 Em 06 de julho de 1993 é editada a Lei Zico - Lei Nº. 8.672/93, que vigorou até Março de 1998. Teve como características principais: a organização da prática desportiva em educacional, participação e rendimento, distinguiu o desporto profissional, não profissional, semi-profissional e amador, criou o Conselho Superior do Desporto-CSD que substituiu o CND e interviu no passe, fixando critérios, condições e valores, além de criar os bingos. Finalmente em 1998, é editada a Lei Pelé, que revogou integralmente a Lei Zico. 4.2. PRINCIPAIS NORMAS DESPORTIVAS VIGENTES Sem sombra de dúvidas, a norma mater desportiva do ordenamento jurídico nacional é a Lei Pelé - Lei 9615/98, que complementou as disposições constitucionais. Dentre as suas mais importantes disposições destacam-se: - A regulamentação da profissionalização de atletas de todas as modalidades desportivas; - A identificação das manifestações desportivas: desporto educacional, desporto de participação e desporto de rendimento; - A obrigação dos clubes a cumprirem procedimentos contábeis, econômicos e fiscais; - A delimitação da competência da Justiça Desportiva para o processo e julgamento das infrações disciplinares e das competições desportivas; - A confirmação da competência da Justiça do Trabalho para as reclamações trabalhistas e a Justiça Comum para lides civis; - O estabelecimento dos direitos e deveres do clube formador de atletas; - O estabelecimento dos direitos e deveres do atleta e do clube; - A limitação do contrato de trabalho do atleta profissional por prazo determinado, variável de três meses a cinco anos; - A garantia da liberdade profissional do atleta profissional sempre que ocorrer mora salarial maior do que três meses; - O estabelecimento o direito de arena e o limite de gratuidade de imagem em no máximo 3% do tempo total da competição; - A criação da obrigatoriedade de indenização/recuperação do atleta, se lesão na seleção nacional; - A alteração da Justiça Desportiva; - A aplicação subsidiária da legislação trabalhista e da seguridade social à Lei Pelé e ao contrato de trabalho; - A distinção entre o vínculo trabalhista e o vínculo desportivo; - A criação da cláusula penal obrigatória, aplicável tanto para o clube, quanto para o atleta; - A elevação do Desporto ao patamar de patrimônio cultural; - A criação do Sistema Nacional do Desporto-SND com a finalidade de promover e aprimorar as práticas desportivas de rendimento; - A forma de tratamento do atleta estrangeiro, sempre considerado como profissional; - O detalhamento das sanções desportivas aplicáveis às pessoas físicas e jurídicas envolvidas com o desporto nacional; e, - A identificação das fontes de fomento público. This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6505 Por expressa determinação a Lei Pelé contempla qualquer modalidade desportiva, mas toda a norma só é obrigatória para atletas e entidades de prática profissional da modalidade de futebol. Para as demais modalidades, salvo a facultativa adoção por parte das respectivas confederações, não se aplicam alguns artigos da Lei Pelé, a saber: 27, 27-A, 28, 29, 30, 39, 43, 45 e o § 1o do art. 41. Apesar de a Lei Pelé ser a principal norma desportiva infraconstitucional, não se pode deixar de mencionar outros diplomas que são específicosdo desporto, tais como: o Estatuto do torcedor (Lei 10671/03), O Código Brasileiro de Justiça Desportiva (recém modificado pela Resolução CNE nº 29 de 10 de dezembro de 2009), a Lei dos incentivos fiscais, a Lei de Incentivo ao Esporte – LIE (Lei 11438/06), a Lei do Peão de Rodeios (Lei 10220/01), a Timemania (Lei 11345/06) e a Lei do Bolsa atleta (Lei 10891/04). CONCLUSÕES 1. O Direito Desportivo é um novo ramo jurídico que desponta dentre as espécies dos chamados “novos direitos”. 2. Assim como seus coirmãos – exemplificativamente o Direito Ambiental, o Direito do Consumidor e o Biodireito – o Direito Desportivo ainda principia na delimitação de seu regime jurídico. Mesmo assim, já possui vasta regulamentação normativa que visa regulamentar todas as pessoas físicas e jurídicas relacionadas de forma direta ou indireta com o desporto. 3. O Direito Desportivo busca regular o comportamento jurídico entre Entidades Administradoras do Desporto – EAD (Confederações e Federações), entidades de práticas desportivas (Clubes), torcedor, atleta e o papel do Poder Público, notadamente como fonte de fomento. Tem a pretensão de regular todas as modalidades esportivas. 4. O operador do direito, interessado em atuar no ramo desportivo deve ter conhecimentos multifacetários em vários ramos jurídicos, por exemplo: Constitucional, Penal, Civil, Trabalho, tributário, comercial, processual, administrativo e previdenciário, dentre outros. 5. O Direito Constitucional Desportivo coloca o Desporto com um Direito Fundamental, relacionando-o diretamente com os Direitos Fundamentais ao lazer, ao trabalho e à educação. 6. Pela extrema relevância social e elevado valor mercadológico do desporto, a Carta Magna expressamente traçou as suas linhas gerais e delimitou a competência da Justiça Desportiva no art. 217. 7. A normatização desportiva infraconstitucional já é vasta, complexa, multidisciplinar e constantemente mutável, composta de normas nacionais e estrangeiras. 8. Atualmente só existem duas atividades desportivas de natureza profissional: o atleta profissional de futebol e o peão de rodeios. This version of Total HTML Converter is unregistered. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6506 9. Conclui-se ainda que a principal norma infraconstitucional desportiva é a Lei Pelé, que se aplica a todas as modalidades desportivas, com a ressalva da aplicação facultativa em uma pequena parcela dos artigos, nas modalidades não futebolísticas. 10. Por fim, além da Lei Pelé, existem vários outros diplomas legais que são aplicáveis exclusivamente ao desporto, tais como: o Estatuto do torcedor (Lei 10671/03), O Código Brasileiro de Justiça Desportiva (recém modificado pela Resolução CNE nº 29 de 10 de dezembro de 2009), a Lei dos incentivos fiscais, a Lei de Incentivo ao Esporte – LIE (Lei 11438/06), a Lei do Peão de Rodeios (Lei 10220/01), a Timemania (Lei 11345/06) e a Lei do Bolsa atleta (Lei 10891/04), que ainda são insuficientes para uma adequada regulamentação desportiva. BIBLIOGRAFIA 1. AIDAR, Carlos Miguel et all. Curso de Direito Desportivo. São Paulo: Ícone, 2003. 2. BASTOS, Núbia Maria Garcia. Introdução à metodologia do trabalho acadêmico. Fortaleza, 2003. 3. BRASIL. Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998. Senado Federal, 1998. 4. ________. Lei nº 10.220, de 11 de abril de 2001. Senado Federal, 2001. 5. CARLEZZO, Eduardo. Direito Desportivo Empresarial. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. 6. 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