Ilicitude ou Antijuricidade

Prévia do material em texto

Ilicitude ou Antijuricidade 
Direito Penal 
 
@ANDEERSONROBERTO 
RELEMBRANDO 
 
CONCEITOS INICIAIS 
CONCEITO: É a relação de contrariedade, oposição ou 
antagonismo entre a conduta típica e o ordenamento 
jurídico. 
COMPREENSÃO: Após analisar a tipicidade do fato, o 
segundo passo é verificar se ele também é antijurídico. 
O fato – além de ser formal e materialmente típico – 
precisa ser contrário ao ordenamento jurídico, quer 
dizer: não pode haver nenhuma norma que autorize a 
prática do comportamento típico. É possível, portanto, 
que alguém pratique uma conduta tipificada na lei e, 
mesmo assim, não responda por crime. 
EVOLUÇÃO HISTÓRICA 
1ª Fase → Tipo avalorado: tipicidade e ilicitude são 
estruturas absolutamente autônomas e independentes, 
ou seja, a constatação da tipicidade não conduz à 
afirmação/negação da ilicitude. A função do tipo é 
meramente descritiva. 
2ª Fase → Teoria indiciária da ilicitude (ratio 
cognoscendi): com a evolução dogmática, percebeu-se 
que a própria seleção de condutas típicas já encerrava 
uma desvaloração, que poderia ser confirmada ou 
infirmada em momento posterior. A tipicidade está para 
a ilicitude, tal como a fumaça está para o fogo. A 
tipicidade faz nascer um juízo provisório de ilicitude 
(indício), embora não seja um juízo definitivo. 
3ª Fase → Teorias que sobrepõem tipicidade e ilicitude 
(ratio essendi): considera que a afirmação da tipicidade 
implica em si a afirmação também da ilicitude. É como se 
o tipo de homicídio fosse, implicitamente, assim descrito: 
“matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de 
necessidade, etc.”. A existência de uma causa de 
justificação afastaria a própria tipicidade da conduta. 
CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO / TIPOS PERMISSIVOS 
Conforme lição de Figueiredo Dias: 
“à exclusão da ilicitude dá-se por tipos permissivos. A 
norma jurídica materializa um comando que impõe a 
observância obrigatória a todos. O preceito permissivo, 
por sua vez, faculta aos seus destinatários a realização 
de determinada conduta, de forma que eles – os tipos 
permissivos – garantem, na prática, um direito à 
agressão ao bem jurídico alheio”. 
ELEMENTOS NAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO 
APENAS OBJETIVOS 
Para essa corrente, as causas de justificação exigem 
apenas a constatação fática de deus pressupostos 
objetivos. 
Diz Hungria: “A legítima defesa é causa objetiva de 
exclusão de antijuridicidade, dependendo da ocorrência 
de seus elementos objetivos. Nada tem a ver com a 
opinião ou crença do agredido ou da agressão”. 
Ex.: Tício, ao voltar à noite para casa, percebe que dois 
sujeitos procuram barrar-lhe, em atitude hostil. Tício os 
abates a tiros, supondo que são policiais buscando 
prendê-lo. Na verdade, são ladrões que o querem 
despojar, configurando legítima defesa”. 
OBJETIVOS E SUBJETIVOS 
Posição hoje majoritária, exigindo o conhecimento a 
respeito da situação justificante e a vontade de praticar 
a conduta para atender aos fins do tipo permissivo 
(repelir injusta agressão etc.). 
Objetivamente a causa justificante define situação fática 
que retrará um conflito de interesses juridicamente 
tutelados. Subjetivamente, a causa de justificação exige 
que o autor da violação tenha se orientado por finalidade 
compatível com a preservação de um dos interesses 
envolvido. 
@ANDEERSONROBERTO 
INFORMAÇÕES IMPORTANTES 
▪ Exclusão de ilicitude 
 Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o 
fato: 
 I - Em estado de necessidade; 
 II - Em legítima defesa; 
 III - Em estrito cumprimento de dever legal ou no 
exercício regular de direito; 
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses 
deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. 
ROL DAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO: o rol do artigo 
23 do CP é exaustivo ou exemplificativo? 
SUPRALEGAL? Todas as causas justificantes estão 
previstas em lei, ou admite-se, no ordenamento jurídico 
brasileiro, causa supralegal de exclusão de ilicitude? 
CLASSIFICAÇÃO: 
i) Causas relacionadas a uma situação fática; 
ii) Causas relacionadas a uma situação jurídica. 
EXCLUDENTES DE ILICITUDE EM ESPÉCIE 
• ESTADO DE NECESSIDADE 
• LEGÍTIMA DEFESA 
• ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 
• EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
• CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 
ESTADO DE NECESSIDADE 
Estado de necessidade consiste em hipótese em que o 
agente pratica conduta típica, mas, por força de colisão 
de dois ou mais interesses juridicamente protegidos, o 
sacrifício de um para salvaguardar a sobrevivência do 
outro estará considerado como justificado, diante da 
impossibilidade de salvamento de todos os bens postos 
em perigo. 
Estado de necessidade consiste em hipótese em que o 
agente pratica conduta típica, mas, por força de colisão 
de dois ou mais interesses juridicamente protegidos, o 
sacrifício de um para salvaguardar a sobrevivência do 
outro estará considerado como justificado, diante da 
impossibilidade de salvamento de todos os bens postos 
em perigo. 
“A” e “B”, náufragos, tentam sobreviver com uma tábua 
flutuante, sendo, porém, manifesto que ela apenas pode 
suportar um deles. Cada um deles procura afastar o outro 
da tábua à força. “A” consegue salvar-se, “B” afoga-se. 
Estado de necessidade justificante e estado de 
necessidade exculpante 
Existe a discussão entre as chamadas teorias unitária ou 
diferenciadora, ou seja, se haveria unicamente o chamado 
estado de necessidade justificante (excludente da 
ilicitude) ou se existiria, ao lado deste, o chamado estado 
de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade). 
No Brasil, todavia, a lei e a maior parte da doutrina não 
fazem essa distinção. Em suma, pela análise do art. 24, 
não se pode inferir a adoção da teoria diferenciadora, 
mas, somente, da teoria unitária, isto é, o sacrifício de 
bens de igual hierarquia será considerado, entre nós, 
como estado de necessidade justificante. 
 
Estado de necessidade 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem 
pratica o fato para salvar de perigo atual, que não 
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo 
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas 
circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha 
o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do 
direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a 
dois terços. 
@ANDEERSONROBERTO 
REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE: 
De acordo com Bitencourt, “A configuração do estado 
de necessidade exige, no Direito brasileiro, a presença 
simultânea dos seguintes requisitos: existência de perigo 
atual e inevitável a um direito (bem jurídico) próprio ou 
alheio; não provocação voluntária do perigo; 
inevitabilidade do perigo por outro meio; inexigibilidade de 
sacrifício do bem ameaçado; elemento subjetivo: 
finalidade de salvar o bem do perigo; ausência de dever 
legal de enfrentar o perigo.” 
▪ O perigo precisa ser atual! Mas pode ser 
iminente? Majoritariamente, não. 
▪ Perigo provocado dolosamente afasta o estado 
de necessidade. E o perigo provocado 
culposamente? Majoritariamente entende que 
afasta. 
▪ Inexistência do dever de enfrentar o perigo: 
garantidor legal vs. Garantidor “contratual”. 
(Doutrina dividida) 
▪ Inexistência do dever de enfrentar o perigo vs. 
Inexistência do dever de enfrentar o dano certo. 
▪ Juízo de proporcionalidade: exigibilidade do 
sacrifício e método de aferição 
▪ Estado de necessidade defensivo (defesa 
direcionada) vs. Agressivo (terceiro). 
LEGÍTIMA DEFESA 
FUNDAMENTO: Entende-se em legítima defesa quem, 
usando moderadamente dos meios necessários, repele 
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de 
outrem (art. 25, CP). Trata-se de forma histórica, 
reconhecida pelo Estado, de reação imediata contra uma 
agressão injusta, atual ou iminente. Seu fundamento 
reside na defesa de bens jurídicos (e na defesado 
próprio ordenamento jurídico) quando diante de um 
ataque injusto. Não atua contra o Direito quem reage 
para tutelar o próprio direito. Conforme lecionado por 
Welzel, legítima defesa é aquela resposta requerida para 
repelir de si ou de outro uma agressão atual e ilegítima 
REQUISITOS 
→ AGRESSÃO 
→ ILICITUDE DA AGRESSÃO 
→ ATUALIDADE OU IMINÊNCIA DA AGRESSÃO 
→ COMMODUS DISCESSUS? 
→ DIREITO AMEAÇADO (PRÓPRIO OU ALHEIO) 
→ NECESSIDADE E MODERAÇÃO 
→ REQUISITO SUBJETIVO 
APROFUNDAMENTO 
→ Se a agressão for involuntária? 
→ Agressão x Provocação 
→ Legítima defesa recíproca? 
→ Legítima defesa sucessiva? 
ATENTE-SE: 
A agressão é de outra pessoa ou é em razão de fato 
da natureza/animal? 
A agressão ocorreu? Ocorrerá? Está ocorrendo? 
Juízo de proporcionalidade 
É possível a legítima defesa de terceiro? 
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 
FUNDAMENTO: O cumprimento estrito, ou seja, não 
excessivo, do dever emanado da lei, não pode, 
evidentemente, ser tido como antijurídico. Há situações 
em que a lei determina que seus executores realizem 
atos que lesionam bens jurídicos alheios. É o que ocorre 
em ações de penhora de bens, de execução de prisões, 
do poder de polícia e da fiscalização de gêneros 
alimentícios. Atente-se, contudo, que a ação só estará 
justificada se o servidor se valer de um preceito legal. 
Não basta, assim, um preceito moral ou religioso. 
▪ REQUISITOS 
DEVER LEGAL: É necessária a existência de um dever 
legal, lei, no caso, em sentido amplo (lei, decreto, 
regulamento). Não basta, portanto, mero dever contratual 
(que pode dar azo, eventualmente, ao exercício regular 
de direito). 
Quem pode atuar sob o pálio dessa causa justificante? 
1) agente público, ou particular exercendo função pública; 
2) mesmo particulares que atuam sob imposição legal 
(pais na educação dos filhos). 
@ANDEERSONROBERTO 
ATUAÇÃO NOS ESTRITOS LIMITES DO DEVER: a 
atuação que extrapole os limites do dever legal configura 
excesso na justificação, que será punido (dolosa ou 
culposamente). 
REQUISITO SUBJETIVO: Consciência e vontade de atuar 
em cumprimento do dever de ofício. 
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
FUNDAMENTO: O exercício de um direito, desde que 
regular, não pode ser, ao mesmo tempo, proibido pela 
ordem jurídica. Regular será o exercício que se contiver 
nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais 
impostos pelos próprios fins do Direito. Fora desses 
limites, haverá o abuso de direito e estará, portanto, 
excluída essa causa de justificação prevista no art. 23, III, 
do nosso Código Penal. O exercício regular de um direito 
jamais poderá ser antijurídico. 
REQUISITOS: 
I) Existência de um direito; 
II) Atuação regular; 
III) Requisito subjetivo (consciência de exercer 
um direito). 
A violência esportiva, quando o esporte é exercido nos 
estritos termos da disciplina que o regulamenta, não 
constitui crime. O resultado danoso que decorre do boxe, 
da luta livre, futebol etc., como atividades esportivas 
autorizadas e regularizadas pelo Estado, constitui 
exercício regular de direito. Se, no entanto, o desportista 
afastar-se das regras que disciplinam a modalidade 
esportiva que desenvolve, responderá pelo resultado 
lesivo que produzir, segundo seu dolo ou sua culpa 
Ofendículos são as chamadas defesas predispostas, que, 
de regra, constituem--se de dispositivos ou instrumentos 
objetivando impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico 
protegido, seja patrimônio, domicílio ou qualquer outro 
bem jurídico. 
A decisão de instalar os ofendículos constitui exercício 
regular de direito, isto é, exercício do direito de auto 
proteger-se. No entanto, quando reage ao ataque 
esperado, inegavelmente, constitui legítima defesa 
preordenada. 
Exige-se redobrada cautela no uso das chamadas 
ofendículos, pois o risco da sua utilização inadequada 
corre por conta de quem as utiliza. A necessidade da 
moderação dos efeitos que tais obstáculos podem 
produzir ganha relevância quando se os situam dentro 
do instituto da legítima defesa, com a exigência da 
presença de todos os seus requisitos. 
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 
▪ Prevalece na doutrina que o consentimento do 
ofendido configura, em determinados casos, 
causa supralegal da exclusão da antijuridicidade. 
▪ A questão geralmente é colocada da seguinte 
maneira: 
Nos crimes em que o dissenso da vítima é elemento do 
tipo: (ex.: estupro ou violação de domicílio). Exclusão da 
tipicidade. 
Nos crimes em que o dissenso da vítima não integra o 
tipo: 
Direito disponível: (ex.: lesão leve praticada entre capazes 
durante ato sexual). Exclusão da ilicitude. 
Direito Indisponível: (ex.: homicídio a pedido da vítima). O 
consentimento é irrelevante. 
Observação: Doutrina defendida por Roxin, para o qual o 
consentimento da vítima, sendo válido, sempre exclui a 
tipicidade. Roxin entende que “se os bens jurídicos 
devem servir para o livre desenvolvimento particular, não 
pode existir uma lesão do bem jurídico quando a ação 
se baseia em uma disposição do portador do bem 
jurídico que não afeta seu livre desenvolvimento, mas ao 
contrário, constitui sua expressão”. 
FUNDAMENTOS 
▪ Ausência de interesse 
▪ Renúncia à proteção do Direito Penal 
▪ Ponderação de valores 
REQUISITOS 
▪ Expresso (ou real): 
▪ Livre: 
▪ Moral e bons costumes(?) 
▪ Prévio 
▪ Plenamente capaz
@ANDEERSONROBERTO