Fato antijurídico 2° elemento do crime

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Fato antijurídico (2º elemento do crime) 
Conceito: configura-se o fato antijurídico (ou ilícito), na 
esfera do Direito Penal, quando um FATO TÍPICO é 
praticado em contexto de contrariedade ao direito. 
Percebamos, pelo conceito em si, que a existência de 
fato antijurídico depende da prévia existência de fato 
típico: se o fato não chega a ser típico, é IMPOSSÍVEL 
ele ser antijurídico; agora, caso o fato seja típico já se 
pode afirmar que ele, também, é antijurídico? 
Resposta: NÃO. 
Por quê? Porque, para ser antijurídico, o fato típico 
precisa ser praticado em contexto de contrariedade ao 
direito; caso o fato típico seja praticado em contexto 
onde não existe contrariedade ao direito, este fato 
típico estará JUSTIFICADO perante o ordenamento 
jurídico e, portanto, não será antijurídico. 
Nesta linha de raciocínio, podemos afirmar que a 
relação entre a existência de um fato típico e a 
existência de um fato antijurídico é de INDICIARIEDADE 
(essa relação é regida pela teoria da ratio cognoscendi). 
*indícios 
Observação: existe uma outra teoria, denominada de 
ratio essendi, onde se defende a ideia de que a prática 
de um fato típico, por si só, já é certeza de que também 
foi antijurídico. 
 
Exemplo 1: FULANO mata SICRANA porque sente 
prazer em tirar a vida humana. Neste caso temos FATO 
TÍPICO (artigo 121, CPB: matar alguém) e também 
ANTIJURÍDICO, pois o contexto (matar por sentir prazer 
em tirar a vida humana) é de contrariedade ao direito. 
Exemplo 2: FULANO mata SICRANA porque estava em 
situação de que se não a matasse ele quem seria 
morto. Neste caso temos FATO TÍPICO (artigo 121, CPB: 
matar alguém), mas que não é ANTIJURÍDICO, pois o 
contexto (ou matava ou morria - legítima defesa) NÃO 
é de contrariedade ao direito. 
 
Assim, podemos afirmar, com toda certeza, que para 
determinado FATO ser ANTIJURÍDICO, na esfera penal, 
DOIS são os requisitos, cumulativos e nesta ordem: 
1) o fato precisa, primeiramente, ser TÍPICO; 
Exemplo: caso FULANO transe com a própria mãe, de 
forma consentida (por mais que este fato cause repulsa 
social), podemos dizer que este fato, para o Direito 
Penal, é LÍCITO (não antijurídico), pois nem mesmo foi 
típico. 
2) caso o fato seja TÍPICO, é necessário que ele tenha 
sido praticado em contexto de contrariedade ao direito 
(antijuridicidade); 
E quais são os contextos onde a prática de um fato 
típico não contraria o direito e está, portanto, 
justificado perante ele, não sendo, alfim, antijurídico? 
São os contextos das causas de exclusão de 
antijuridicidade (artigo 23 do Código Penal). 
Exemplo: FULANO, policial, prendeu, em flagrante 
delito, SICRANO. FULANO praticou fato típico (artigo 
148 do Código Penal), mas em contexto de não 
contrariedade ao direito (causa de exclusão de 
antijuridicidade: estrito cumprimento de um dever 
legal), logo não há fato antijurídico. 
Perceba: as causas de exclusão da 
antijuridicidade/ilicitude (justificantes) são, portanto, 
institutos jurídicos que fazem com que a prática de um 
fato típico não seja contrário ao direito, não seja 
antijurídico; para isto, entretanto, é necessário que o 
agente aja nos estritos limites da situação que as 
ensejaram (como veremos doravante, estado de perigo 
no estado de necessidade, agressão na legítima defesa, 
obrigação no estrito cumprimento de um dever legal e 
faculdade no exercício regular de direito). 
Ultrapassado este limite o agente não mais está em 
situação de conformidade com o direito e passará, a 
partir do momento da ultrapassagem, a estar em 
contrariedade ao direito, praticando, portanto, fato 
típico e antijurídico. *são exemplificativas 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o 
fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984) 
I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei 
nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) (Vide ADPF 779) 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no 
exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
* Esse artigo mencione a existência de 4 causas de 
exclusão de ilicitude, mas a lei conceitua apenas duas 
*outra causa de exclusão de ilicitude é o 
consentimento do ofendido, criado pela doutrina. 
ATENÇÃO!!!!: além destas causas LEGAIS de exclusão 
de antijuridicidade, existem situações onde o 
CONSENTIMENTO DO OFENDIDO funciona como causa 
de exclusão de antijuridicidade, atuando como causa 
EXTRA LEGAL, pois é criação doutrinária. 
 
ATENÇÃO: o artigo 65 do CPP preconiza que faz coisa 
julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter 
sido o ato praticado em estado de necessidade, em 
legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal 
ou no exercício regular de direito. Por quê? Porque se 
um fato for ilícito no direito penal, também o será nos 
demais ramos do direito. A recíproca, contudo, não é 
verdadeira: podemos ter um fato ilícito para o direito 
civil e lícito para o direito penal. 
*se então, na esfera criminal, você e absolvido por ter 
agido em legitima defesa, você estará absolvido na 
esfera civil 
EXCEÇÃO À REGRA DO ARTIGO 65 DO CPP: estado de 
necessidade agressivo e legítima defesa com erro na 
execução. 
 
“Art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem 
pratica o fato para salvar de perigo atual, que não 
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo 
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas 
circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem 
tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do 
direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a 
dois terços." 
Compreensão inicial: no estado de necessidade, uma 
pessoa irá sacrificar DETERMINADO bem jurídico com 
a finalidade de proteção a OUTRO bem jurídico. A 
peculiaridade, neste ponto, é que tanto o titular do 
bem jurídico sacrificado quanto o titular do bem 
jurídico protegido estão em situação de LICITUDE, logo 
um pode agir em estado de necessidade contra o outro 
e este outro também poderá agir em estado de 
necessidade contra aquele um. 
 
Da letra da lei, a doutrina extrai os seguintes 
REQUISITOS (CUMULATIVOS E OBRIGATÓRIOS) para 
que o agente possa praticar um fato típico, mas NÃO 
antijurídico, por haver contexto de estado de 
necessidade (nesta ordem de aferição): 
1) o agente precisa estar diante de uma situação de 
PERIGO ATUAL; 
2) o agente não pode ter sido o provocador, doloso, 
deste perigo; 
3) possuir a finalidade de salvamento de bem jurídico 
próprio ou de terceira pessoa; 
4) o fato típico praticado neste contexto precisa ser 
indispensável para a proteção do bem jurídico; 
5) o agente não pode, como regra, possuir o dever legal 
de enfrentamento do perigo 
6) precisa haver proporcionalidade entre o bem 
jurídico que foi sacrificado e o bem jurídico que foi 
protegido. 
ANÁLISE DE CADA UM DELES: 
Perigo atual: deverá ser interpretado como um perigo 
real e concreto que está acontecendo no exato 
momento em que a ação necessitada deve ser 
realizada para salvar o bem ameaçado, sem a qual este 
seria destruído ou lesado. O perigo pode advir de ações 
humanas ou da natureza. Não é perigo iminente, ele é 
tão somente ATUAL. 
Não provocação voluntária do perigo: caso o agente 
tenha provocado dolosamente o perigo do qual quer se 
salvar, jamais poderá alegar em seu favor a justificante 
do estado de necessidade. Observação: caso o agente 
tenha provocado culposamente o perigo do qual quer 
se salvar, poderá alegar em seu favor a justificante do 
estado de necessidade. 
Salvamento de direito próprio ou alheio: o agente 
praticará determinado fato típico para salvaguardar 
bem jurídico próprio ou de terceiros. 
Inevitabilidade da prática do fato típico: o fatotípico 
praticado pelo agente que buscou salvar o direito 
próprio ou de terceiro deverá ter sido absolutamente 
inevitável; caso houvesse outra alternativa menos 
gravosa (commodus discessus) não se poderá cogitar 
da presença da justificante do estado de necessidade. 
Inexistência de dever legal para enfrentar o perigo: 
aqueles que têm por lei a obrigação de enfrentar o 
perigo não podem, como regra, optar pela saída mais 
cômoda, deixando de enfrentar o risco, a pretexto de 
proteger bem jurídico próprio. 
Proporcionalidade entre bem jurídico sacrificado e 
bem jurídico protegido: o Código Penal, que adota uma 
teoria chamada de unitária, não permite que o estado 
de necessidade justifique (exclua a antijuridicidade) do 
fato típico praticado se o bem jurídico sacrificado tiver 
valor menor do que o bem jurídico protegido. 
BEM 
PROTEGIDO 
BEM 
SACRIFICADO 
TEORIA 
UNITÁRIA 
igual igual justificante 
maior menor justificante 
menor maior Diminuição de 
pena 
Neste caso, presentes os demais requisitos anteriores, 
o Código Penal permite a aplicação de uma causa de 
diminuição de pena (art. 24, § 2º, CPB). 
Observação: outra teoria, chamada de diferenciadora, 
defende que o estado de necessidade pode atuar como 
excludente de antijuridicidade no caso de o bem 
sacrificado possuir valor menor ou igual ao bem 
jurídico protegido ou como excludente de 
culpabilidade no caso de o bem sacrificado possuir 
valor maior do que o bem protegido. 
O Código Penal comum não adotou essa teoria, mas o 
Código Penal Militar a adotou. 
 
Questionamentos especiais: 
a) estado de necessidade defensivo x estado de 
necessidade agressivo: entende-se por defensivo o 
estado de necessidade quando o fato típico praticado 
pelo agente que sob ele agiu atinge bem jurídico 
oriundo do provocador do perigo, ex: para se salvar do 
fogo, você para passar, empurra uma pessoa que 
causou o incêndio; entende-se por agressivo o estado 
de necessidade quando o fato típico praticado pelo 
agente que sob ele agiu atinge bem jurídico de pessoa 
que nada teve a ver com a situação de perigo. 
b) conhecimento da situação justificante: não se aplica 
a excludente quando o sujeito não tem conhecimento 
de que age para salvar um bem jurídico próprio ou 
alheio. O conhecimento acerca da situação de risco é 
chamado de elemento subjetivo da excludente de 
ilicitude. 
c) estado de necessidade com erro na execução: é 
possível que o agente, no momento em que pratica o 
fato para salvar de perigo direito próprio ou alheio, 
acabe atingindo, por erro na execução, bem jurídico de 
terceiro. Neste caso, aplicando-se o disposto no art. 73 
do Código Penal, considera-se cometido o fato contra 
a pessoa ou o objeto pretendido, não contra aquele 
efetivamente atingido em decorrência do erro. 
 
"Art. 25: Considera-se em legítima defesa quem, 
usando moderadamente dos meios necessários, repele 
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de 
outrem.” 
Compreensão inicial: na legítima defesa, uma pessoa 
irá se defender ou defender terceiro de uma agressão 
humana injusta, atual ou iminente, a bem jurídico 
próprio ou alheio. A peculiaridade, neste ponto, é que 
apenas o titular do bem jurídico agredido está em 
situação de LICITUDE, logo é impossível que alguém aja 
em legítima defesa contra quem também estiver em 
legítima defesa ou em qualquer outra causa de 
exclusão de antijuridicidade. 
 Da letra da lei, a doutrina extrai os seguintes 
REQUISITOS (CUMULATIVOS E OBRIGATÓRIOS) para 
que o agente possa praticar um fato típico, mas NÃO 
antijurídico, por haver contexto de legítima defesa 
(nesta ordem de aferição): 
1) o agente precisa estar diante de agressão (não basta 
que seja apenas uma provocação) injusta e atual ou 
iminente; 
2) possuir a finalidade de autodefesa ou defesa de 
terceiro; 
3) proporcionalidade na defesa. 
Agressão: entende-se por agressão qualquer conduta 
humana direcionada, seja ou não criminosa, a lesar ou 
pôr em perigo um bem juridicamente tutelado; 
Agressão injusta: toda aquela, criminosa ou não, que 
não é autorizada pelo direito. 
Observação: qualquer bem jurídico pode ser protegido 
pelo instituto da legítima defesa, para repelir agressão 
injusta a ele, sendo irrelevante a distinção entre bens 
pessoais e impessoais, disponíveis e indisponíveis, 
desde que haja proporcionalidade. A honra também é 
um bem jurídico possível de responder em legitima 
defesa!!!. Marido que agride mulher que o traiu não 
age em legitima defesa, mas não porque não pode agir 
em legitima defesa da honra, mas sim pela ausência de 
requisitos legais, como atualidade e 
nproporcionalidade. 
Atualidade ou iminência da agressão: atual é a 
agressão que está acontecendo, isto é, que ainda não 
foi concluída; iminente é a que está prestes a 
acontecer, que não admite nenhuma demora para a 
repulsa. 
Proporcionalidade na defesa: o agente está autorizado 
a fazer apenas o necessário, no caso concreto, para que 
a agressão injusta ao bem jurídico cesse. 
 
Questionamentos especiais. 
a) conhecimento da situação justificante: embora a LEI 
não exija, não se aplica a excludente quando o sujeito 
não tem conhecimento de que age para defender um 
bem jurídico próprio ou alheio. O conhecimento acerca 
da situação de risco é chamado de elemento subjetivo 
da excludente de ilicitude (animus defendendi). 
b) legítima defesa com erro na execução: é possível que 
o agente, no momento em que repele uma agressão 
injusta, acabe atingindo, por erro na execução, bem 
jurídico de terceiro inocente. Neste caso, aplicando-se 
o disposto no art. 73 do Código Penal, considera-se 
cometido o fato contra a pessoa ou o objeto 
pretendido, não contra aquele efetivamente atingido 
em decorrência do erro. 
c) legítima defesa sucessiva: é a repulsa do agressor 
inicial contra o excesso. Assim, a pessoa que estava 
inicialmente se defendendo, no momento do excesso, 
passa a ser considerada agressora, de forma a permitir 
legítima defesa por parte do primeiro agressor. 
d) commodus discessus na legítima defesa: não se 
exige. 
 
Estrito cumprimento de dever legal: ocorre quando o 
agente, seja ou não funcionário público, é obrigado, 
pela lei, a praticar determinado fato típico. 
Cuidado: lei, aqui, deve ser interpretado amplamente, 
no sentido de que esse dever pode constar de leis, 
decretos, regulamentos ou atos administrativos 
fundados em lei, que sejam de caráter geral, e, até 
mesmo, por força de decisão judicial. 
Atenção: o estrito cumprimento de dever legal é 
comunicável, nos termos do artigo 30 do Código Penal. 
 
Exercício regular de um direito: ocorre quando o 
agente tem o direito, embora não tenha o dever, de 
praticar determinado fato típico. 
Cuidado: direito, aqui, deve ser interpretado 
amplamente, no sentido de que esse dever pode 
constar de leis, decretos, regulamentos ou atos 
administrativos fundados em lei, que sejam de caráter 
geral, e, até mesmo, por força de decisão judicial. 
Ofendículos x armadilha: ofendículos são aparatos 
visíveis destinados à defesa da propriedade ou de 
qualquer outro bem jurídico. São exemplos as lanças 
ou cacos de vidros afixados em portões e muros; as 
telas ou cercas elétricas acompanhadas do respectivo 
aviso. O uso de ofendículos é lícito, desde que sem 
excessos e, assim, o responsável não responde por 
eventuais resultados lesivos que dele decorram; 
armadilhas são aparatos ocultos que têm a mesma 
finalidade dos ofendículos, contudo não amparados 
pelo direito. Exemplos: telas elétricas 
desacompanhadas de aviso, armas que disparam 
automaticamente quando alguém tenta ingressar em 
uma residência. Nesses casos, o responsável responde 
pelo resultado lesivo ocasionado por elas. 
 
: pode atuar, no 
caso concreto, como excludentede ilicitude ou de 
tipicidade. 
Regra: Excluir a ilicitude, quando a 
existência/inexistência do consentimento da vítima 
não afetar o juízo de tipicidade. 
Exemplo: No crime de lesão corporal, ainda que a 
vítima consinta para com a lesão (no caso do 
masoquismo, por exemplo) haverá tipicidade da 
conduta (causar lesão corporal) para com o tipo penal 
do artigo 129 do CPB (ofender a integridade corporal 
ou a saúde de outrem). 
Para que o consentimento do ofendido possa excluir a 
ilicitude são exigidos os seguintes requisitos, 
concomitantemente: 
a) ofendido capaz; 
b) bem jurídico disponível. *vida é um bem jurídico 
indisponível. 
c) consentimento explícito e anterior ou concomitante 
à agressão. 
Exceção: Excluir a tipicidade, quando a 
existência/inexistência do consentimento da vítima 
afetar o juízo de tipicidade. * a tipicidade do 
comportamento contem o consenso ou discenso da 
vítima. 
Exemplo: O fato de uma pessoa ter relações sexuais 
com outra pode ser típico ou atípico, a depender da 
existência ou inexistência do consentimento da vítima. 
Se o sexo for com consentimento, o fato é atípico. Se o 
sexo for sem consentimento, o fato é típico (estupro). 
 
Excesso punível: todas as justificantes, como vimos, 
possuem uma razão para existir; cessada esta razão, 
elas desaparecem e o agente responde por todos os 
atos que praticar além dela, seja dolosamente ou 
culposamente (art. 23, p. único, CPB)