Escolas do Pensamento Jurídico

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Escolas do Pensamento Jurídico 
I. Jusnaturalismo 
Doutrina dos direitos naturais. 
Movimento pré-revolucionário. 
• Os direitos naturais seriam direitos absolutos e universais que resultariam de um código 
ético universal e absoluto de justiça que estaria gravado na própria natureza 
humana. 
Defendem que nós, seres humanos, nascemos como titulares de diretos naturais (direitos 
humanos). 
Faces do jusnaturalismo: 
1) Jusnaturalismo cosmológico: 
Identifica os direitos naturais e a justiça com a ideia de uma harmonia cósmica. Estar em 
sintonia seria se conectar com o universo (hoje, energia esotérica). Predominante na 
antiguidade. 
 
2) Jusnaturalismo teológico: 
Identifica a justiça e os direitos naturais com a vontade de Deus, essa foi a visão 
predominante a idade média. Parte da ideia de que essa justiça teria sido posta por um 
Deus onipresente, este que criou o ser humano. 
 
3) Jusnaturalismo racionalista: 
Identifica os direitos naturais e a ideia de justiça com uma razão humana universal. O 
fundamento da justiça seria uma razão humana universal. Predominante na idade 
moderna. 
Conseguiríamos acessar a ideia de justiça através da razão. Fica nítido no pensamento 
de Immanuel Kant – imperialismo categórico – “Você desejaria para si próprio o 
comportamento que imputou a outro? Se não desejar o comportamento não é ético” 
 
4) Jusnaturalismo cosmopolita: 
Repousa a ideia de justiça e de diretos naturais no consenso internacional acerca dos 
direitos humanos, ou seja, o jusnaturalismo surge após a Segunda Guerra Mundial e para 
eles os fundamentos dos direitos naturais seria o consenso internacional acerca da 
importância de alguns direitos. 
O que chamamos de direitos humanos é uma nova formula dos direitos naturais. 
Os fundamentos do direito humano é o consenso internacional – consenso de países, de 
nações - construído através de um diálogo multi-internacional. 
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O jusnaturalismo cosmopolita reconhece que cada sociedade pode modular os direitos. 
Jusnaturalismo temperado. 
Balanço crítico: 
Embora o jusnaturalismo tenha o mérito de possibilitar o debate sobre a justiça – algo que 
fica muito claro no livro Caso dos Exploradores da Caverna – o movimento é criticado pela 
insegurança gerada pela noção de direitos naturais, bem como pela constatação da 
relatividade cultural do direito justo. 
O grande mérito do jusnaturalismo foi possibilitar o debate sobre as teorias da justiça. As 
grandes teorias da justiça que chegaram até nos foram construídas pelo jusnaturalismo. 
Não existe direito que não seja o ensaio de um direito justo. O direito existe para realizar 
justiça. 
O jusnaturalismo clássico parte da ideia de que só existe um direito correto. 
 
II. Positivismo Legalista 
Também chamado de exegetismo, foi a escola jurídica surgida após as revoluções liberais 
burguesas dos séculos XVII e XVIII. Constituísse num movimento que defende o direito positivo: 
o direito criado pelo Estado. 
A principal vertente do positivismo legalista foi a escola de exegese, formada pelos 
comentadores do código napoleônico de 1804. Exegese: sinônimo de interpretação – 
escola de interpretação das leis. 
Pós-revolucionário. 
A lei escrita traz segurança para o sistema econômico capitalista. 
1° tese: afirmação da lei como a única fonte do direito (legalismo). 
2° tese: negação da existência dos direitos naturais. Para os positivistas não haveria 
nada além do direito positivista, não haveria essa ordem transcendental. Só existiria o 
direito posto nos textos legais. 
3° tese: reconhecimento da perfeição racional do legislador (o mito do legislador 
racional). 
4° tese: defesa da completude da lei (ausência de lacunas). 
5°tese: defesa da coerência do sistema legal (ausência de antinomias). 
6° tese: defesa da separação entre direito e moral (círculos éticos). 
7° tese: neutralização política do poder judiciário (o juiz como a boca da lei). Aplicação 
dogmática da lei, preservado a separação dogmática dos poderes. 
8° tese: defesa de uma interpretação literal da lei. Interpretação que reproduz o sentido 
textual. Dentro da hermenêutica, o uso do método gramatical. 
9° tese: afirmação da segurança jurídica como o ideal de justiça possível. 
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Balanço crítico: 
Embora o positivismo legalista tenha o mérito de desenvolver a ciência do direito, realçando 
a importância da legalidade, o positivismo legalista se equivoca ao reduzir o direito a lei. 
ao acreditar na perfeição do legislador e ao limitar a atuação judicial. 
A legalidade limita os governantes (antes havia o absolutismo) - freia os abusos e resguarda 
os direitos individuais dos cidadãos 
Problemas: 
• o direito não se resume a lei - existem outras fontes 
• perfeição racional do legislador - ninguém é perfeito, principalmente o legislador 
• juiz boca da lei - tende a produzir decisões injustas 
 
III. Historicismo Jurídico 
É uma corrente de pensamento que surgiu na Alemanha durante o século XIV como oposição 
como oposição do positivismo legalista. Seu maior expoente foi um jurista chamado Savigny. 
Teses fundamentais: 
1° tese: defesa dos costumes como fonte do direito (a principal). 
2° tese: afirmação do volksgeist (espírito do povo) como fundamento do direito 
costumeiro. 
3° tese: reconhecimento da imperfeição do legislador e da lei (existência de lacunas e 
antinomias jurídicas). 
4° tese: reconhecimento da possibilidade contra a lei – contra legem -. 
5° tese: reconhecimento da interpretação histórica. 
6° tese: valorização do direito romano como referência histórica para a compreensão 
do fenômeno jurídico ocidental. 
7° tese: defesa do pluralismo jurídico. Defesa da produção social do direito. O direito é 
um produto de toda sociedade. 
Balanço crítico: 
Embora o historicismo tenha a importância de situar o direito como objeto cultural, rompendo 
com o idealismo das correntes anteriores. É criticado por subordinar o sujeito a história, pela 
insegurança do direito costumeiro e pela visão estereotipada do povo. 
• Subordinação: o direito se torna um apêndice da história, os juristas se tornariam 
historiadores, porém são ciências diferentes 
• Direito costumeiro: abre espaço para insegurança pois os costumes não são escritos, 
não sabemos se eles existem, se são morais ou jurídicos etc. 
• Volksgeist: visão distorcida; premissa equivocada que todos agem/vivem/pensam da 
mesma forma, generalização que tira a individualidade e abre espaço para 
estereótipos que distorcem a realidade 
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IV. Sociologismo jurídico 
Trata-se de outra importante corrente de oposição ao positivismo legalista surgida na 
França durante a segunda metade séc. XIX. Representou uma aplicação da sociologia aos 
estudos do direito diante da necessidade de solucionar os graves problemas sociais 
gerados pela Revolução Industrial. 
Espalhou-se pelo mundo, atingindo diversas regiões do planeta, a exemplo da Inglaterra, 
EUA, Rússia, Escandinávia, América Latina e o Brasil. 
O sociologismo jurídico foi a segunda grande corrente de oposição ao positivismo legalista. 
Representa a aplicação da sociologia ao estudo do direito. 
Teses fundamentais: 
1° tese: estudo da ciência jurídica como a ciência dos fatos sociais (ênfase ao mundo 
do ser). O direito seria uma expressão do mundo real, do mundo do ser. 
2° tese: valorização da efetividade como atributo das normas jurídicas. A correlação do 
direito com a realidade social 
3° tese: defesa do pluralismo jurídico. Ideia de que a sociedade cria o direito. 
4° tese: reconhecimento da imperfeição racional da lei ou do legislador. 
5°tese: reconhecimento da existência de lacunas e antinomias jurídicas. 
6° tese: defesa da jurisprudência como fonte do direito. 
7° tese: possibilidade da jurisprudência contra a lei (contra legem) 
8° tese: valorização da opinião pública como referência para interpretação judicial. 
Balanço crítico:Embora o sociologismo tenha um mérito de aproximar o direito da realidade social, o 
sociologismo confunde os mundos do ser e do dever ser, bem como uma jurisprudência 
arbitraria (governo dos juízes). 
 
V. Teoria pura do direito 
É uma doutrina positivista, mas agrega as contribuições da lógica. 
Foi uma doutrina que surgiu na primeira metade do sec. XX como uma reação as decisões 
unilaterais que então estavam presentes (período entre guerras). Era possível encontrar 
diversas correntes do pensamento. 
• O jusnaturalismo tentava subornar o direito através da doutrina dos direitos naturas. 
• O historicismo tentava subornar o direito através da história. 
• O sociologismo que tentava subornar o direito através da sociologia. 
Kelsen queria com a teoria pura resgatar a autonomia, construir uma ciência jurídica 
independente. Ele estava preocupado em construir uma teoria pura, ele queria retirar as 
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influências externas (história, filosofia, sociologia) a para que só restasse a normatividade 
jurídica. 
O jurista lida com normas e não com fatos e valores sociais (o jusnaturalismo lidava com 
valores). Para Kelsen não cabe ao jurista discutir questões relacionadas a fatos, este deve 
permanecer na normatividade. 
A teoria pura foi desenvolvida na década de 20. 
Possui várias teses: 
1° tese: a ciência jurídica seria uma ciência normativa porque estudaria normas 
2° tese: proposta de uma ciência jurídica normativa que almejaria a perfeição a 
exatidão. Queria tornar a ciência jurídica uma ciência exata 
3° tese: exclusão dos fatos e valores sociais no fenômeno jurídico 
4°tese: valorização da validade como atributo normativo. Para Kelsen o atributo 
normativo mais importante era a validade 
5° tese: utilização da lógica do “dever ser’ para o estudo da norma jurídica. Menciona 
que o direito está situado no mundo do “dever ser” e que as normas jurídicas são 
estruturas do “dever ser”. 
6° tese: proposta da pirâmide normativa – ordenamento jurídico -. As normas não estariam 
isoladas, elas estariam perfazendo um todo hierárquico que se estruturaria através de 
laços de validade. 
7° tese: defesa da completude. Defende o dogma da completude do sistema jurídico. O 
direito seria completo, não haveria lacunas, sempre seria possível, logicamente, fechar 
o sistema. Tudo que não está juridicamente proibido, esta juridicamente 
8° tese: coerência do sistema jurídico. O sistema jurídico seria coerente, pois não 
apresentaria contradições normativas, pois seria sempre possível, para o jurista, utilizar 
os critérios tradicionais de resolução de antinomias. 
9° tese: recusa a interdisciplinaridade. Kelsen estava preocupada em purificar o direito 
e retirar as influências externas. Não concordava com o diálogo interdisciplinar, o direito 
não poderia dialogar com a história, sociologia, filosofia, ocupando-se somente das 
normas. 
10° tese: negação da existência do direito natural. Só existe o direito positivo, criado 
através do Estado. 
11.° tese: negava a possibilidade de um debate racional e de uma definição racional 
sobre o justo. Era cético quanto a possibilidade do ser humano chegar a um senso de 
valores. Para Kelsen o ser humano não pode almejar a desenvolver uma teoria da justiça 
12° tese: defendia a teoria dos círculos éticos separados. Direito e moral não deferiam 
se comunicar, pois poderiam abrir espaço para discussões sobre o que é certo e errado. 
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13° tese: para Kelsen o direito seria um produto exclusivo do estado. Não acreditava na 
possibilidade do ser humano, através de ações sociais criar o direito, o direito só 
poderia ser criado através do Estado. 
Críticas positivas: 
A teoria pura do direito de Hans Kelsen muitos aspectos. 
1. Promoveu um grande avanço científico. 
2. Resgatou a autonomia da ciência jurídica. Resgatou pois o direito não tinha 
identidade, ora ficava a serviço da filosofia, ora da sociologia, ora da história, 
Kelsen trouxe a ideia de uma ciência jurídica com uma identidade epistemológica. 
3. Instrumentalidade. A teoria pura do direito consegue ser útil para o jurista prático. 
Oferece as melhores ferramentas para o jurista pratico (dia a dia). 
4. Defesa da normatividade jurídica. 
 
Críticas negativas: 
1. Não se pode isolar o direito dos fatos e valores sociais, pois norma, fatos e valor são 
elementos indecantáveis. O direito não pode ser estudado só pelas normas. 
2. Pode abrir espaço para a legitimação do direito injusto. 
3. Inconsistência ao que se defere a pirâmide normativa. Não traz os costumes. 
4. Peca ao negar a interdisciplinaridade. O direito dialoga com outros conhecimentos. 
 
VI. Pós-positivismo jurídico 
Corrente atual do pensamento jurídico. Surge após a Segunda Grande Guerra Mundial. Surge 
na década de 40. No Brasil, se forma tardiamente, somente é vivenciado após a constituição 
de 88. 
Teoria eclética. Tenta alagamar, unir, coligir diversas correntes de pensamento. Tentativa de 
compreender o jusnaturalismo, o historicismo, o sociologismo, o positivismo, dentro de uma 
concepção integrada. Tenta superar os reducionismos de cada uma, para construir uma 
teoria única e abrangente, que alcance o direito em toda sua dimensão, o direito sendo 
estudado numa perspectiva integral e ampliada. 
Principais teses do pós-positivismo: 
1° tese: afirmação do direito como uma experiência tridimensional: norma, fato e valor. 
2° tese: afirmação do direito como objeto cultural. 
3° tese: defende a ideia de que o direito deve dialogar com outras ciências. 
4° tese: amplia a teoria da norma jurídica comtemplando as regras e princípios. Valoriza 
o uso de princípios jurídicos. 
5° tese: defesa da teoria dos círculos éticos secantes. O pós-positivismo reaproxima o 
direito da moral. 
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6° tese: negação da perfeição racional do legislador e da lei. Reconhece que não são 
produtos perfeitos. 
7° tese: o pós-positivismo sustenta a incompletude do sistema legal, é lacunoso. Sustenta 
que o sistema jurídico é incoerente, apresenta antinomias jurídicas. 
8° tese: pluralismo jurídico no âmbito da teoria das fontes do direito. Além da legislação 
da jurisprudência, existe as fontes não estatais. 
9° tese: o pós-positivismo repete a tese do sociologismo sobre a jurisprudência. A 
valorização da jurisprudência. 
10° tese: reconhecimento da dissolução das fronteiras do civil law e common law. 
11° tese: emergência do ativismo judicial. O pós-positivismo defende o ativismo judicial 
(postura criativa, construtiva e progressista do poder judiciário na fundamentação dos 
poderes judiciais). 
12° tese: valorização da hermenêutica jurídica. Valorização da interpretação. 
Valorização das práticas interpretativas do direito. 
13° tese: defesa da teoria da argumentação jurídica, os estudos sobre a retórica são 
redescobertos. É necessário argumentar, não basta só interpretar. 
14° tese: retomada das teorias da justiça sob a ótica dos direitos humanos fundamentais. 
15° tese: dissolução das ordens jurídicas nacionais e internacionais. Temos uma ordem 
jurídica mais integrada. 
Balanço crítico: 
Críticas positivas: 
1. Supera as visões unilaterais dentro da história do pensamento jurídico. Restaura a 
visão tridimensional. 
2. O ativismo judicial contribui para uma jurisprudência construtiva, criativa e 
progressista. 
3. Os princípios permitem a reaproximação do direito com a moral e a formulação de 
decisões mais justas. Os princípios são fórmulas de justiça. 
4. Reconhece a importância do diálogo interdisciplinar. 
Críticas negativas: 
1. O ativismo judicial pode abrir espaço para um governo dos juízes – juristocracia, 
ditatura do poder judiciário -. 
2. Crítica em relação aos princípios, esses gerariam inseguranças, pois possuem uma 
estrutura aberta, gerariam inseguranças na aplicação da norma jurídica no tocante 
dos casos concretos. 
3. O pós-positivismo não teria uma identidade própria,seria um pouco de cada escola. 
Uma salada mista. Como se ficasse em cima do muro. 
4. O diálogo interdisciplinar pode conduzir a uma perda da autonomia do direito. O 
risco do direito ao dialogar com a economia se tornar escravo desta. 
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