AULA - Escolas do Pensamento Jurídico- Primeira parte

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ESCOLAS
DO PENSAMENTO 
JURÍDICO
Parte I
Profa. Denise Leal F. Albano Leopoldo
ESCOLA JURÍDICA
Há quem considere “escola científica” o conjunto de ideias,
proposições teóricas, construções conceituais e classificações
sobre um determinado objeto ou campo do conhecimento.
Mas há autores que compartilham concepções e constroem
teorizações sobre determinada área do conhecimento que
preferem ser chamados como precursores ou membros de
uma corrente de pensamento ou movimento, a exemplo dos
pragmatistas.
ESCOLA JURÍDICA
Por “escola jurídica” entende-se um grupo de autores que
compartem determinada visão sobre a função do direito,
sobre os critérios de validade e as regras de interpretação
das normas jurídicas e, finalmente, sobre os conteúdos que
o direito deveria ter.
Em outras palavras, cada escola jurídica oferece uma
resposta diferente a três questões: “o que é”, “como
funciona” e “como deveria ser configurado” o direito.
(SABADELL)
ESCOLA JURÍDICA
Segundo COSSIO (apud DINIZ), as doutrinas epistemológicas que
justificam teoricamente a ciência do direito ou que procuram dar à
investigação do direito um caráter científico podem ser sistematizadas
em seis direções fundamentais:
➢ racionalismo metafísico ou jusnaturalista;
➢ empirismo exegético;
➢ historicismo casuístico;
➢ sociologismo eclético;
➢ racionalismo dogmático e
➢ egologia existencial.
Em síntese, os movimentos, correntes de pensamento ou as
escolas jurídicas que tomaram o direito como objeto de estudo e
análise, buscam responder as seguintes questões sobre o direito:
O QUE É
PARA QUE 
SERVE
COMO 
FUNCIONA
COMO DEVERIA 
FUNCIONAR
SEGUNDO KAUFMANN ...
no tempo que se segue até hoje, um quadro polarizado do
direito foi dominante: à contradição entre natureza e norma
humana, na Antiguidade, seguiu-se, na Idade Média, a
contradição entre direito divino e direito secular (em que o
direito natural foi colocado entre o jus divinum e o jus
humanum), e esta foi substituída, na Modernidade, pela
contradição entre ordem da razão e ordem da coação.
O FUNDAMENTO DO DIREITO NATURAL EM 
BREVE SÍNTESE DA APOSTILA DO PROF. LIMA
Para “o estoicismo helênico, [o fundamento do Direito Natural]
localizava-se na natureza cósmica”. Já no pensamento teológico
medieval, “o Direito Natural seria a expressão da vontade divina”,
como diz NADER.
Para alguns dos que o defendem, o Direito Natural seria uma
“expressão da natureza humana”, ou, ainda para outros, seria
“dedutível dos princípios da razão”. Assim, o Direito Natural foi
sempre tido, pelos seus defensores, “como superior ao Direito
Positivo (Direito posto pelo Estado), como sendo absoluto e
universal por corresponder à natureza humana” (GUSMÃO).
A DOUTRINA JUSNATURALISTA DO DIREITO
Sempre marcou o debate no campo jurídico a existência de um Direito que
transcende a positividade, seja ele ontológico, durante a fase clássica do
jusnaturalismo; ou de origem divina, como na fase teológica do
jusnaturalismo especialmente no medievo; ou, por fim, o direito revelado
pela razão na fase moderna do pensamento jusnaturalista.
Desde as representações primitivas de uma ordem legal de origem divina,
até a moderna filosofia do direito natural de Stammler e Del Vecchio,
passando pelos sofistas, estóicos, padres da igreja, escolásticos, ilustrados
e racionalistas dos séculos XVII e XVIII, a longa tradição do jusnaturalismo
se vem desenvolvendo, com uma insistência e um domínio ideológico que
somente as idéias grandiosas e os pensamentos caucionados pelas
motivações mais exigentes poderiam alcançar. (MACHADO NETO apud
DINIZ)
No primeiro momento, emerge uma concepção de direito
natural objetivo e material com princípios imutáveis e
oriundos de uma ordem legal divina existente no universo e
que regula todas as coisas. Tais concepções são afirmadas
principalmente pelos patrísticos e escolásticos. Mais tarde, no
séc. XVII, essa visão do direito natural foi, paulatinamente,
sendo substituída pelo tipo subjetivo e formal, de conteúdo
racionalista, em que se evidenciava a natureza humana como
abstrata e imutável, constituindo a sua fundamentação na
identidade da razão humana. Este é o pensamento esposado
por Grotius, Locke, Pufendorf, Hobbes, Rousseau, Kant e
outros. (SILVEIRA)
A TEORIA JUSNATURALISTA DA 
ESCOLÁSTICA
O jusnaturalismo escolástico de Santo Tomás de Aquino e Suarez,
entre outros, igualmente repousa numa concepção ideal da
sociedade, na medida em que afirma que a lei se orienta no sentido
do bem comum. O que separa a teoria escolástica da escola clássica
é o meio cognoscitivo para chegar-se ao direito natural: enquanto
os clássicos se baseiam no uso exclusivo da razão, os escolásticos
consideram, além desta, a revelação, atribuindo a Deus a origem e
a fonte do direito natural, o que, para os racionalistas, é irrelevante.
Os escolásticos consideram, ademais, que o caminho da revelação é
privilégio da Igreja, a qual é responsável pela interpretação
autêntica das sagradas escrituras. (COELHO)
Um dos principais expoentes do jusnaturalismo clássico,
Tomás de Aquino concebia que a ação humana, as leis e a
comunidade política possuem finalidades e essas devem ser
orientadas para a busca do bem supremo, de uma vida
virtuosa. Com isso, as leis seriam expressão de uma
racionalidade orientada para o bem comum.
Para Tomás de Aquino, o direito natural constitui a expressão
da natureza humana tal qual Deus a constituiu. Sobre a
liberdade natural, Tomás de Aquino defendia que não há um
direito natural à liberdade (aqui concebida como liberdade
plena e ilimitada) da mesma maneira que não possuem os
seres humanos um direito natural de dominar outros seres
humanos como evidência primeira ou pressuposta.
Já Guilherme de Ockham rompeu com uma concepção
clássica do jusnaturalismo aristotélico-tomista sobre a
sociedade e o Direito. Enquanto para Tomás de Aquino, os fins
do Direito estavam na justiça distributiva, no sentido de que
os bens da sociedade eram tomados objetivamente como
coisas a serem atribuídas aos sujeitos conforme uma
proporção justa; com o nominalismo de Ockam, o Direito
perde esse caráter objetivo, e ele passa a concebê-lo como
meio de expressão de poderes subjetivos expressos na
vontade dos particulares e das fontes do Direito. É de autoria
desse autor importantes formulações sobre relação jurídica e
direito subjetivo.
A CONTRIBUIÇÃO ILUMINISTA
O processo de secularização da vida fez com que o jusnaturalismo se
afastasse progressivamente de sua vinculação teológica, elegendo a
razão humana como o fundamento de validade do direito.
Na especificação dos direitos naturais , salientam-se o direito de
livremente concluir pactos (Grotius); o direito de autoconservação
(Hobbes) e de liberdade física (Spinoza);o direito ao trabalho, à
propriedade privada enquanto fruto do trabalho, à defesa da
própria vida e dos bens, punindo as ofensas por conta própria
(Locke); o direito à liberdade e igualdade política (Rousseau); o
direito ao reconhecimento da dignidade humana (Pufendorf).
(DINIZ)
O CONTEXTO HISTÓRICO DO 
POSITIVISMO JURÍDICO
A origem desta concepção é ligada à formação do Estado
Moderno que surge com a dissolução da sociedade
medieval.
A sociedade medieval era uma sociedade pluralista,
constituída por diversos agrupamentos sociais, cada um
dispondo de um ordenamento jurídico próprio.
Com a formação do Estado Moderno, a sociedade assume
uma estrutura monista e tem início um processo de
monopolização da produção jurídica por parte do Estado.
A CONCEPÇÃO POSITIVISTA LIGADA À 
CONCEPÇÃO ABSOLUTISTA DO ESTADO
Alguns teóricos como Hobbes defendiam que “Não é a sapiência
mas sim a autoridade que cria a lei” e que “Direito é o que
aquele ou aqueles que detêm o poder soberano ordenam aos
seus súditos, proclamando em público e em claras palavras que
coisas eles podem fazer e quais não podem.” (BOBBIO)
Segundo BOBBIO, nesta última definição encontramos dois
caracteres típicos da concepção positivista do direito:
- formalismo: não se faz referêncianem ao conteúdo nem ao fim
do direito.
- imperativismo: o direito como um comando.
Segundo BOBBIO, com a formação
do Estado Moderno ...
o juiz deixa de ser livre órgão da sociedade e se torna órgão
do Estado, um verdadeiro e autêntico funcionário do
Estado. Assim, as regras deduzidas dos costumes,
elaboradas pelos juristas ou aplicadas por critérios
equitativos são descartadas para que prevaleça apenas o
direito posto e aprovada pelo Estado, o único que pode e
deve ser aplicado nos tribunais.
FEITAS ESSAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS, 
VAMOS CONHECER ALGUMAS DAS PRINCIPAIS 
ESCOLAS OU CORRENTES DO PENSAMENTO 
JURÍDICO, DESTACANDO SUAS PRINCIPAIS 
IDEIAS SOBRE O QUE É O DIREITO E PARA QUE 
SERVE, COMO FUNCIONA OU DEVE SER 
APLICADO (SEUS MÉTODOS), BEM COMO OS 
PRINCIPAIS EXPOENTES DESSAS ESCOLAS OU 
CORRENTES DE PENSAMENTO.
A ESCOLA DA EXEGESE
Segundo Maria Helena Diniz, a ciência do direito, no século XIX,
encontra sua expressão mais característica no chamado
“exegetismo”.
Essa escola surge na França, após o advento do Código Civil de
Napoleão, em 1841. Desenvolveu-se entre os cultores do direito
civil e sua influência repercutiu na maioria dos países da Europa
continental.(DINIZ)
 Seus adeptos defendiam o primado da lei e a importância da
codificação do Direito. Com isso, tal escola é considerada a
precursora do juspositivismo legalista.
A ESCOLA DA EXEGESE
Para a escola da exegese, a totalidade do direito positivo se
identifica por completo com a lei escrita; com isso a ciência
jurídica se apegou à tese de que a função específica do jurista
era ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar o seu
sentido [importava submeter-se à mens legislatoris]. Todavia,
é preciso não olvidar que o exegetismo não negou o direito
natural, pois chegou a admitir que os códigos elaborados de
modo racional eram expressão humana do direito natural, por
isso o estudo do direito deveria reduzir-se à mera exegese dos
códigos.(DINIZ)
A ESCOLA DA EXEGESE FRANCESA
O espírito e o método da escola da exegese são expressos por uma
afirmação atribuída, conforme Bonnecase, a Bugnet: Eu não conheço o
Direito Civil, eu ensino o Código de Napoleão. (SILVEIRA)
Partidário do método analítico, Bugnet comentava o código na sua
ordem. Tomava cada artigo, o lia atentamente, o dissecava, para usar
sua expressão original, salientava todas as palavras em destaque,
depois, visando tolher à teoria o pouco de abstrato que ela possuía ...
dava um exemplo vivo, animado, atraente. (BONNECASE apud
MIALLE)
A escola da exegese, da França, correspondeu ao pandectismo, da
Alemanha, e à escola analítica (Analytical School) de Austin, da
Inglaterra. (DINIZ)
O CORPUS JURIS CIVILIS COMO PRECEDENTE DO 
MONOPÓLIO JURÍDICO PELOS ESTADO 
MODERNOS
O direito romano era tipicamente um direito de formação social,
constituído segundo os mores, conforme a jurisdição pretoriana
e também segundo a elaboração dos jurisprudentes. Todo esse
complexo de normas foi recolhido por iniciativa de Justiniano,
no Corpus Juris Civilis, de modo que tais normas perderam seu
caráter de direito de origem social para assumir aquele de
direito que encontra seu fundamento de validade na vontade do
príncipe. (DINIZ)
PERELMAN relacionou três fases na Escola da 
Exegese:
1ª fase - iniciada em 1804, com a promulgação do Código Civil francês,
findando entre 1830 e 1840, tem-se a própria instauração da Escola.
2ª fase - ela se estende até 1880 e nessa fase ocorre o apogeu da Escola
da Exegese.
3ª fase - nessa última fase vê-se o declínio da Escola, cujo desprestígio
decorreu, dentre outros fatores, das fortes críticas de François Geny em
sua obra Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, de
1899. Nela, o autor critica o fetichismo legal da Escola da Exegese,
alegando que a diversidade das relações humanas e tods a sua
complexidade estão além da capacidade criativa dos autores do direito
legislado.
OS CARACTERES PRINCIPAIS DA ESCOLA DA EXEGESE 
(BOBBIO)
Inversão das relações tradicionais entre direito positivo e direito
natural;
Um segundo aspecto é representado pela concepção rigidamente
estatal do direito;
Outro aspecto consiste na interpretação da lei fundada na intenção do
legislador (mens legislatoris): a lei não deve ser interpretada segundo a
razão e os valores do intérprete; ao contrário, este deve submeter-se à
razão expressa na própria lei;
 Culto do texto da lei, com a identificação do direito com a lei escrita;
Respeito ao princípio da autoridade – tomado como necessário, pois o
direito é uma técnica de organização social.
O PANDECTISMO ALEMÃO
O movimento de sistematização do direito surgido na
Alemanha em meados do século XIX pautado no Direito
Romano foi nominado de Pandectismo ou Pandectística.
Essa escola recebeu tal denominação porque seus principais
expoentes dedicavam-se ao estudo do segundo livro ou parte
do Corpus Juris Civilis, (também conhecido como Código
Justiniano,) que era chamado Pandectas.
A ESCOLA PANDECTISTA
Guardando proximidade com o exegetismo, caracterizava-se
pelo fetichismo dos textos romanos e pela defesa de uma
espécie de função mecânica da atividade judicial. Assim, para
interpretar o direito, o método por excelência deveria ser o
lógico-formal, sem prescindir do método literal ou gramatical.
Esta escola abeberava a tradição jurídica alemã a partir das
fontes romanas, cultivando a história do direito romano e a
interpretação dos textos de compilação justiniânea com o
escopo de aplicá-los como fonte direta do direito alemão.
(DINIZ)
Tanto a escola pandectista como a exegética, desembocaram
num sistema rígido de fetichismo pelos textos e de construção
sistemática, apregoando o uso do método dedutivo e a
aplicação das leis de acordo com um processo rigorosamente
silogístico. (DINIZ).
 No pandectismo foi engendrado um Direito abstrato, formulado
em categorias lógicas, de certa forma desconectado de vinculações
com um substrato fático. Enfim, concebia-se um direito expresso
por meio de um sistema lógico-dedutivo, organicamente coerente
e composto de conceitos jurídicos centrais e rígidas classificações.
Puchta, discípulo de Savigny, foi um dos principais expoentes e
essa escola influenciou o surgimento de um movimento que ficou
conhecido como jurisprudência dos conceitos.
A ESCOLA ANALÍTICA INGLESA
John Austin é considerado o fundador e um dos principais
autores dessa Escola. Coube a ele estabelecer as bases de uma
jurisprudência analítica anglo-saxã no séc. XIX.
Entusiasta da codificação do direito, John Austin defendia uma
ciência do direito normativo-descritiva para a Inglaterra.
Para ele, o conceito-chave da ciência jurídica é “comando”.
Assim, o principal objeto da ciência jurídica é a norma jurídica,
que seria a expressão de um mandado determinado por quem
tem autoridade.
A ESCOLA ANALÍTICA INGLESA
Trata-se de mais uma escola que vai se filiar à tradição do pensamento
formal-positivista do Direito.
Austin, ao criticar o casuísmo do common law, recomendou a adoção
de processos lógico-analíticos na interpretação e aplicação do direito
costumeiro e do direito expresso em decisões da Corte da Chancelaria.
Em sua concepção, a ciência do direito deveria estudar apenas a
legislação vigente, isto é, o direito positivo emanado do soberano,
sem se ater ao aspecto ético. Assim, o direito deveria ser
compreendido segundo esquemas lógico-formais. (DINIZ)
John Stuart Mill e Jeremy Bentham (tendo sido Austin discípulo deste
último), também são associados a essa escola.
O ESTUDO DO DIREITO NA PERSPECTIVA 
DESCRITIVA E PRESCRITIVA
1. Descritiva: Nessa perspectiva, Austin considera que o objeto da ciência
jurídica é o direito positivo. Ao jurista cabe conhecer, explicar e refletir
sobre o direito, de tal modo que seja possível descrevê-lo e analisá-lo
cientificamente, mas sem estabelecê-lo. Assim, a ciência do direito se
ocupa do direito como ele é e não como deve ser, isto é, do direito que é,
bom ou mal, e não do direito como gostaríamosque fosse.
2. Prescritiva: Sob essa dimensão, o autor considera que o direito é
prescritivo, pois é o Estado que estabelece normas jurídicas pelo
legislativo ou por meio dos juízes ao emitir suas decisões. Na dimensão
prescritiva, estuda-se o direito como deve ser, o que pode ser ou como
gostaríamos que ele fosse.
UTILITARISMO INGLÊS
Bentham (chamado o “Newton da legislação”) era um contumaz
defensor da codificação, revelando que há uma estreita ligação entre a
concepção utilitarista e as ideias defendidas pela escola analítica do
direito.
Segundo BOBBIO, são 5 as críticas fundamentais que ele formula à
common law:
- Incerteza da common law: por não satisfazer uma exigência
fundamental da toda sociedade, a segurança jurídica.
- Retroatividade do direito comum: quando o juiz cria um novo
precedente, resolve o caso com uma norma que na realidade ele
mesmo cria “ex novo”, violando o princípio da irretroatividade da lei
(especialmente a penal).
- Não está fundado no princípio da utilidade: o legislador pode criar
um sistema completo de normas jurídicas, fundadas em alguns
princípios basilares (em especial no princípio da utilidade), o juiz
não segue, mas aplica e até cria tal critério, o direito fundando-se
numa regra preexistente ou na analogia em que se recorre a uma
sentença precedente.
- A falta de competência específica de um juiz para resolver
controvérsias em todos os campos regulados pelo direito: eliminado
com a produção legislativa do direito , pois a confecção de códigos e
leis é confiada a indivíduos ou comissões com competência
específica.
- O povo não pode controlar a produção do direito por parte dos
juízes: ocorrendo o contrário se o direito é aprovado pelo
Parlamento, pois este direito expressaria a vontade do povo.
Segundo Dumont (apud BOBBIO), são 4 os requisitos
fundamentais que Bentham exigia para um código:
- Utilidade: cada uma das disposições do código deve ser avaliada e
decidida tendo em conta a utilidade que produzirá para o maior
número possível de cidadãos.
- Completitude: pois se o código apresentar lacunas, seria reaberta a
porta ao direito judiciário com todos os seus inconvenientes.
- Cognoscibilidade: o código deve ser redigido em termos claros e
precisos, de maneira que seu conteúdo possa ser conhecido por todos
os cidadãos.
- Justificabilidade: a lei deve ser acompanhada de motivação que
indique as finalidades que ela se propõe a atingir, pois só assim se
torna compreensível.
A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO COMO UMA DAS 
PREDECESSORAS DO POSITIVISMO JURÍDICO MODERNO
É assim considerada por representar uma crítica radical do direito
natural, conforme o concebia o iluminismo, isto é, como um direito
universal e imutável deduzido da razão.
Segundo BOBBIO, os traços básicos da doutrina da escola histórica do
direito são:
- Individualidade e variedade do homem: o direito não é uma ideia da
razão, mas sim um produto da história;
- Irracionalidade das forças históricas: o direito não é fruto de uma
avaliação e de um cálculo racional, nascendo imediatamente do
sentimento de justiça;
- Pessimismo antropológico: descrença na possibilidade do
progresso humano e na eficácia das reformas;
- Amor pelo passado: para os historicistas, a recepção do direito
romano representava uma tentativa de transplantar na
Alemanha um direito estrangeiro, não adequado ao povo
alemão;
- Sentido da tradição: significando a reavaliação do costume
como fonte de produção jurídica, visto que as normas
consuetudinárias são expressão de uma tradição, se formam e
se desenvolvem por lenta evolução.
HISTORICISMO ALEMÃO
Foi desenvolvida por Savigny, no século XIX, na Alemanha, que se
encontrava em grande fragmentação política e particularismos
regionais.
A escola histórica do direito surgiu como reação ao pensamento
jusnaturalista racional, ou seja, ela se opunha à concepção de que o
direito é um fenômeno independente do tempo e do espaço, cujas
bases seriam encontradas na razão e na natureza das coisas.
HISTORICISMO ALEMÃO
Se, por um lado, a Exegese exaltava a codificação, a escola histórica
defendia a ideia de que as leis representavam uma realidade
histórica, ou seja, eram expressão dos valores, anseios e
experiências de uma sociedade particular no tempo e no espaço.
Nesse sentido, o sentido da lei era mutável e não fixo e
rigidamente estabelecido. Com isso, o direito era ou deveria ser
expressão do espírito do povo (volksgeist).
Essa escola também prestigiava os costumes de um povo como
fonte do direito ou como parâmetro para a formação do Direito.
Para Savigny, 
as fontes do direito são substancialmente três: o direito popular, o direito
científico, o direito legislativo. O primeiro é próprio das sociedades na sua
formação; o segundo das sociedades mais maduras; o terceiro das
sociedades em decadência. Ele sustentava, portanto, que o único modo
de reverter o plano inclinado da decadência jurídica era promover um
direito científico mais vigoroso, através do trabalho dos juristas, enquanto
o mais certo efeito da codificação seria o de tornar ainda mais grave a
crise da ciência jurídica na Alemanha. (BOBBIO)
Para ele, o direito é um organismo vivo, e vai se modificando conforme as
mudanças que ocorrem na sociedade, ou seja, o direito é aquele criado
pelo povo, autêntica expressão das forças silenciosas e não do arbítrio do
legislador.
REFERÊNCIAS
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DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas,
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GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Forense/Gen, 2008.
KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In: KAUFMANN, A.
HASSEMER, W. (org.) Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. Trad. António
Manuel Hespanha. 2.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009
MORRIS, Clarence. Os Grandes Filósofos do Direito. Trad. Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica - Introdução a uma Leitura Externa do Direito. São Paulo: 
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SILVEIRA, José Luongo da. Noções Preliminares de Filosofia do Direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 
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TELLES JR, Goffredo. Iniciação na Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2008.