Constituição Conceitos, classificação, elementos e histórico

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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONSTITUIÇÃO: CONCEITO, CLASSIFICAÇÕES, ELEMENTOS E HISTÓRICO
Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza.
* Conceito:
- Sentido sociológico: Ferdinand Lassalle para a Constituição ser legítima, ela deve representar o efetivo poder social e refletir as forças sociais que constituem o poder. Do contrário, não é legítima, é apenas uma folha de papel. Logo, a Constituição seria a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.
- Sentido político: Carl Schmitt a Constituição seria a decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática etc), enquanto as leis constitucionais seriam as demais normas dispostas no texto constitucional, sem matéria de decisão política fundamental.
- Sentido material e formal: Material não importa a forma como a norma foi introduzida no ordenamento jurídico, mas sim o seu conteúdo. Será Constituição a norma que tratar de regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (forma de Estado, governo, seus órgãos etc). Trata-se do que Schmitt chamou de Constituição. Algumas normas constitucionais poderão estar dispostas fora da Constituição, importando apenas o seu conteúdo. O que importa é a matéria e não a forma.
Formal engloba o que Schmitt chamou de lei constitucional. Não importa o conteúdo, mas sim a forma como a norma foi introduzida no ordenamento jurídico. Logo, normas constitucionais são aquelas introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo de formação das demais leis do ordenamento.
No ordenamento jurídico brasileiro vislumbra-se uma forte tendência de ser adotado o critério misto para definir a Constituição, tendo em vista que no próprio artigo 5º, §3º da CF se admite que os tratados internacionais de direitos humanos (matéria) sejam incorporados como emendas, desde que obedeçam uma forma (processo diferenciado de incorporação).
- Sentido jurídico: Hans Kelsen a Constituição está no mundo do dever-ser e não no mundo do ser, ou seja, é fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais.A Constituição é o pressuposto de validade de todas as leis.
- Sentido culturalista: a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que nele pode influir.
- Constituição aberta: Peter Haberle Pode ser interpretada por qualquer do povo, não só pelos juristas.
- Constituição pluralista: Gustavo Zagrebelsky princípios universais.
- Força normativa da Constituição: Konrad Hesse a Constituição escrita, por ter um elemento normativo, é o resultado da realidade, mas também interage com esta, modificando-a.
* Classificações (tipologia):
QUANTO À ORIGEM:
- Outorgada (ou “Carta Constitucional”): imposta, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar. No Brasil, foram outorgadas as constituições de 1824 (Império), 1937 (inspirada no modelo fascista, autoritária – Getúlio Vargas) e 1967 (Ditadura Militar).
Nota-se que, apesar de formalmente votado, aprovado e “promulgado”, nos termos do AI4/66, o texto constitucional de 1967, em razão do autoritarismo e da impossibilidade de alterar substancialmente o novo Estado que se instaurava, é considerado como outorgado unilateralmente. 
- Promulgada (democrática, votada ou popular): fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo; nasce da deliberação da representação legítima popular. Ex.: 1891 (primeira República); 1934 (inspirada na Constituição de Weimar, inserindo a democracia social); 1946 e 1988.
- Cesarista: não é outorgada, mas não é democrática. A participação popular não é democrática, porque é apenas uma ratificação de um projeto imposto pelo detentor do poder. Plebiscito ou referendo.
- Pactuada: pacto entre duas forças políticas rivais. O poder constituinte originário se concentra em mais de um titular.
+++ Qual a diferença entre Constituição e Carta? A Constituição é nomenclatura dada à Lei Fundamental promulgada, democrática e popular, enquanto a Carta é o nome dado à Constituição outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário mediante ato arbitrário e ilegítimo.
QUANTO À FORMA:
- Escrita (instrumental): conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento.
- Costumeira (não escrita ou consuetudinária): não traz as regras em um único texto solene e codificado. É formada por textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, baseando-se em usos, costumes, jurisprudência e convenções. Ex.: Constituição da Inglaterra. Porém, hoje, a Inglaterra tem princípios constitucionais em textos escritos, bem como costumes com relevantes valores constitucionais. Assim, atualmente, a Constituição da Inglaterra é vista como parcialmente costumeira.
QUANTO À EXTENSÃO:
- Sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas): veiculam apenas os princípios fundamentais e estruturais do Estado. Dessa forma, são mais duradouras, posto que seus princípios são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte. Maior estabilidade do arcabouço constitucional. Maior flexibilidade de adaptação da Constituição a novas situações. Ex.: Constituição Americana, em vigor há mais de 200 anos, apenas com emendas trazidas pela Suprema Corte. Constituição Brasileira de 1891.
- Analíticas (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas): tecem minúcias, detalhes que poderiam ser trazidos em leis infraconstitucionais. Ex.: art. 242, CF - institui que o Colégio Pedro II será mantido em órbita federal. 
QUANTO AO CONTEÚDO:
- Material: contém as normas fundamentais e estruturais do Estado, organização de seus órgãos e os direitos e garantias fundamentais. Ex.: 1824, que em seu artigo 178 traz que é constitucional apenas o que diz respeito aos limites e atribuições dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tirando isso, o restante das normas poderiam ser modificadas sem as formalidades da lei constitucional, seguindo a legislatura ordinária.
- Formal: o que importa é o processo de formação e não o conteúdo de suas normas, qualquer regra que ali esteja é constitucional, independente do conteúdo abordado. Ex.: 1988.
Lembre-se! Esse tema ainda não está fechado, posto que com a EC n. 45/2004 foi introduzido o artigo 5º, §3º, da CF, constando que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (material), observando-se as formalidades de aprovação (formal) terão natureza de emenda constitucional. Logo, a Constituição Federal de 1988 é uma espécie de conceito misto.
QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO:
- Dogmáticas (sistemáticas): com base em teorias preconcebidas; elaboradas em um só jato.
- Históricas: constituídas por um lento e contínuo processo de formação, com base na história e tradição de um povo. 
QUANTO À ALTERABILIDADE / MUTABILIDADE/ESTABILIDADE / CONSISTÊNCIA:
- Rígidas: para alterar a Constituição é preciso um processo legislativo mais dificultoso do que para alterar as leis infraconstitucionais. Com exceção da Constituição de 1824 (considerada semirrígida) todas as Constituições brasileiras foram rígidas!
- Flexíveis (plásticas): não possuem um processo legislativo de alteração mais dificultoso do que o processo legislativo de alteração das normas infraconstitucionais. Não há hierarquia entre Constituição e lei infraconstitucional.
- Semirrígidas (semiflexíveis): algumas matérias exigem um processo de alteração mais dificultoso do que o exigido para alteração das leis infraconstitucionais, outros não precisam de tal formalidade. Ex.: 1824 - apenas o que dizia respeito “aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos cidadãos” era considerado constitucional (processo mais formal para alteração). O que não era constitucional poderia ser alterado como qualquer outra legislatura ordinária.
- Fixas (silenciosas):somente podem ser alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou, isto é, o poder constituinte originário. Não ficou pré-estabelecido expressamente o procedimento para sua reforma. 
- Transitoriamente flexíveis: são suscetíveis de reforma pelo mesmo rito da lei ordinária apenas em determinados períodos. 
- Imutáveis (permanentes ou intocáveis): inalteráveis.
- Super-rígidas: no entendimento de Alexandre de Morais, a Constituição Brasileira de 1988 seria super-rígida, porque além de possuir um processo legislativo diferenciado para a alteração de suas normas, algumas matérias seriam cláusulas imutáveis (pétreas). Porém, o STF não adota esse posicionamento, posto que tem admitido a alteração de matérias contidas no art. 60, §4º, desde que a reforma não tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia de razoabilidade e ponderação. Foi o caso da reforma da previdência que admitiu a taxação dos inativos, mitigando, assim, os direitos e garantias individuais (as situações já consolidadas das pessoas aposentadas que passaram a ser taxadas).
QUANTO À SISTEMÁTICA:
P/ Pinto Ferreira:
- Reduzidas (ou unitárias): um só código básico e sistemático, como as brasileiras.
- Variadas: distribuídas em vários textos e documentos esparsos. 
P/ Bonavides:
- Codificadas: um só texto, com disposição sistemática.
- Legais (ou escritas não formais): esparsas ou fragmentada em vários textos.
A Constituição Brasileira de 1988, em um primeiro momento, parece ser reduzida ou unitária ou codificada. Porém, parece que está caminhando para se tornar variada ou legal ou escrita não formal, tendo em vista os tratados ou convenções internacionais de direitos humanos que são incorporados como emendas constitucionais.
Em concursos, a concepção, de modo geral, é que a CF/1988 é reduzida ou unitária ou codificada.
QUANTO À DOGMÁTICA:
- Ortodoxa: formada por uma só ideologia.
- Eclética: formada por ideologias conciliatórias.
QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE (critério ontológico – essência):
Busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional.
Karl Loewenstein.
- Normativas: a pretendida limitação de poder se implementa na prática, havendo correspondência com a realidade. A Constituição Brasileira de 1988 “pretende” ser normativa.
- Nominalistas (nominativas ou nominais): busca-se a concretização, porém, sem sucesso, não se conseguindo uma verdadeira normatização do processo real do poder.
- Semânticas: são simples reflexos da realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo.
Da normativa à semântica há uma gradação de democracia e Estado Democrático de Direito à autoritarismo.
QUANTO AO SISTEMA:PRINCÍPIO: Alto grau de abstração; consagração de valores.
REGRAS: Pouco grau de abstração; concretizadoras de princípios.
- Principiológica: predominância dos princípios.
- Preceitual: prevalecem as regras.
QUANTO À FUNÇÃO:
- Provisórias.
- Definitivas.
* Elementos da constituição:
- Orgânicos: regulam a estrutura do Estado e do Poder.
- Limitativos: direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação dos poderes estatais.
- Socioideológicos: revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social, intervencionista.
- Estabilização constitucional: asseguram a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.
- Formais de aplicabilidade: regras de aplicação das Constituições.
* Histórico das constituições brasileiras:
CONSTITUIÇÃO DE 1824:
Após declarar a independência do Brasil (07/09/1822), D. Pedro I convoca, em 1823, uma Assembleia Geral Constituinte e Legislativa, com ideais marcantes liberais, mas que divergia dos seus ideais e pretensões autoritários. Essa Assembleia foi dissolvida, arbitrariamente, e, em substituição, D. Pedro I cria o Conselho de Estado para elaborar um novo projeto baseado em suas vontades.
Outorgada.
A mais duradoura.
Influência francesa de 1814 e fortes marcas do centralismo administrativo político, com a figura do Poder Moderador, bem como unitarismo e absolutismo.
Governo monárquico, hereditário, constitucional e representativo.
Forma unitária de Estado e nítida centralização político-administrativa.
Religião: Católica Apostólica Romana.
Capital do Império Brasileiro: Rio de Janeiro, transformada em 1834 em Município Neutro ou Município da Corte, entidade territorial para a sede da Monarquia.
Poder moderador: chave de toda a organização política, delegado privativamente ao Imperador. Assegurava a estabilidade do trono do Imperador. Podia intervir em todos os outros poderes.
Semirrígida: art. 178 – algumas normas, para serem alteradas, necessitavam de um procedimento mais árduo, solene e dificultoso. Outras, no entanto, eram alteradas por um processo legislativo ordinário, sem nenhuma formalidade.
CONSTITUIÇÃO DE 1891: 
Promulgada.
Relator: Senador Rui Barbosa.
Influência da Constituição norte-americana.
Governo presidencialista, sob o regime representativo.
Forma de Estado Federal, abolindo o unitarismo.
Forma de governo republicano, em substituição à monarquia.
União perpétua e indissolúvel das antigas províncias, transformando-as em Estados Unidos do Brasil. Vedada a possibilidade de secessão (separação do pacto federativo).
Distrito Federal = Capital do Brasil, ou seja, Rio de Janeiro.
Estado laico.
Tripartição de poderes, abolindo o Poder Moderador.
Embora houve previsão das eleições diretas, a primeira eleição da República foi indireta, pelo Congresso Nacional, que elegeu o Presidente Marechal Deodoro da Fonseca. 
Constituição rígida, com previsão da cláusula pétrea: a forma republicano-federativa e a igualdade da representação dos Estados no Senado.
Banida a pena de galé, de banimento e a de morte. Ressalva da pena de morte em disposições militares em tempos de guerra.
Previsão do habeas corpus. Com a Emenda nº 1/1926, limitou-se o habeas corpus apenas para liberdade de locomoção.
- Governo Provisório de 1930: Getúlio Vargas no poder.
Pontos negativos: o Governo Provisório seria responsável por exercer todas as funções do Executivo e do Legislativo até que eleita nova Assembleia Constituinte. Dissolução do Congresso Nacional, Assembleias Legislativas dos Estados e Câmaras Municipais. Interventores dominavam cada Estado, controlando os Municípios. 
Ponto positivo: Código Eleitoral: voto feminino e sufrágio universal, direto e secreto.
Durou até o advento da nova Constituição.
CONSTITUIÇÃO DE 1934: 
Liberalismo econômico e democracia liberal.
Influência da Constituição de Weimar, da Alemanha de 1919.
Direitos humanos da segunda geração e perspectiva de um Estado Social de Direito – democracia social.
Abolida pelo golpe de 1937.
Mantidas as formas de Estado, de governo e de repartição de poderes.
Promulgada.
Passou-se a admitir o casamento religioso com efeitos civis. Facultou-se o ensino religioso nas escolas públicas.
Constitucionaliza-se o voto feminino e o voto secreto.
CONSTITUIÇÃO DE 1937: 
Antagonismo entre a direita fascista (Ação Integralista Brasileira - AIB), defendendo um Estado autoritário, e o movimento de esquerda, destacando ideais socialistas, comunistas e sindicais (Aliança Nacional Libertadora - ANL).
Intentona Comunista – 1935: queriam derrubar Getúlio e instalar o socialismo no Brasil. O estado de sítio foi decretado pelo governo. Repressão ao comunismo. O Congresso Nacional decretou o estado de guerra.
O Estado-Maior do Exército descobriu o Plano Cohen (plano comunista para tomada de poder) e o Governo deu um golpe como “salvação”.
Golpe ditatorial: centraliza o poder e fecha o Congresso Nacional. Ideais autoritários e fascistas.
“Carta” de 1937: apelidada de Polaca, em razão da influência polonesa fascista. Deveria ter sido submetida a plebiscito nacional, mas isso nunca aconteceu.
Outorgada.
Tripartição de poderes. Mas, na prática, o poder Legislativo e Judiciário foram esvaziados.
Eleições indiretas.
Declaração de direitos: não houveprevisão do mandado de segurança nem da ação popular. Não se tratou dos princípios da irretroatividade das leis e da reserva legal. O direito de manifestação do pensamento foi restringido, com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública; a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão podia ser exercida, facultando-se à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação.
Pena de morte para, além da legislação militar em tempos de guerra, crimes políticos e homicídio cometido por motivo fútil e com extremos de perversidade.
Estado de emergência e suspensão dos direitos e garantias individuais.
Nacionalização formal da economia e conquista de direitos e vantagens trabalhistas: importante “expansão capitalista”.
CONSTITUIÇÃO DE 1946: 
Ato Adicional de 1945: forçou Vargas a convocar eleições presidenciais. Fim do Estado Novo. Generais das Forças Armadas expulsam Vargas.
Presidente General Gaspar Dutra – eleito com voto direto.
Promulgada.
Redemocratização do país.
Ideais liberais de 1891 + ideais sociais de 1934.
Harmonia entre o princípio da livre iniciativa com o da justiça social.
Tripartição de poderes reestabelecida.
Retomada a normalidade democrática.
Voto direito para presidentes.
- Golpe militar de 1964:
Ato Institucional nº 1/1964: muitas restrições à democracia: a) o Comando da Revolução poderia decretar o estado de sítio (art. 6.º); b) conferia-se o poder de aposentar civis ou militares (art. 7.º); c) sem as limitações
previstas na Constituição estabelecia-se a possibilidade de suspender direitos políticos pelo prazo de 10 anos, cassar mandatos legislativos federais, estaduais e municipais, excluída a apreciação judicial desses atos etc. (art. 10).
AI 2/65: eleições indiretas.
CONSTITUIÇÃO DE 1967: 
Outorgada, em razão do autoritarismo sobre o Congresso Nacional.
Amplos poderes ao presidente. 
Apesar da forma de Estado Federativa, na prática, era um Estado unitário centralizado.
Tripartição de poderes, mas no fundo existia um só, o Executivo.
AI 5/1968: Congresso Nacional foi fechado.
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1/1969: 
Foi baixada por Militares.
Manifestação de um novo poder constituinte originário, outorgando uma nova Carta, que “constitucionalizava” a utilização dos Atos Institucionais. 
O mandato do Presidente foi aumentado para 5 anos, continuando a eleição a ser indireta.
Após, processo de redemocratização: revogação do AI-5; Lei da Anistia; Reforma Partidária (pluripartidarismo); eleições diretas.
Comissão Provisória de Estudos Constitucionais: para desenvolver pesquisas e estudos fundamentais, no interesse da Nação brasileira, para futura colaboração com os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte.
CONSTITUIÇÃO DE 1988:
Constituição Cidadã.
Pluripartidarismo foi ampliado.
Voto direto.
Plebiscito em 1993: manutenção da república constitucional e do sistema presidencialista de governo.
Pode constituinte derivado reformador.
Preâmbulo: assegura os valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos: direitos sociais e individuais; liberdade; segurança; bem-estar; desenvolvimento; igualdade; justiça.
Democrática e liberal.
Influência da Constituição Portuguesa de 1976.
Tripartição dos poderes com o sistema de freios e contrapesos.
Criação do STJ: uniformização da interpretação da lei federal em todo o Brasil. STF passa a cuidar de temas predominantemente constitucionais.
Separação da Ordem Econômica da Ordem Social.