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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PROFESSORA ANA PAULA PIMENTA Universidade Estácio de Sá AULA 9: Fontes. Métodos de interpretação do direito e a sua classificação IED - Análise das ideias centrais - Situação problema - Pergunta norteadora - Atividade verificadora de aprendizagem - Estudo de caso -Para depois da aula: -AAA -Conteúdo digital Metodologia 4. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS OBJETIVOS: Examinar os métodos de interpretação do direito. Analisar as fontes do direito. TÓPICOS: 4.1 FONTES DO DIREITO 4.2 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E A SUA CLASSIFICAÇÃO Fontes do Direito •Fontes do Direito indica as formas pelas quais o Direito surge e se manifesta. •Espécies: •Fontes materiais, •Fontes históricas e •Fontes formais. Fontes Materiais • As fontes materiais são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito, e a matéria-prima da elaboração deste, pois constituem os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. • As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste contribuem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais. • Subdivisões: • Fontes materiais diretas ou imediatas • Fontes materiais indiretas ou mediatas Fontes materiais diretas ou imediatas: • São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes: • PODER LEGISLATIVO: quando elabora e faz entrar em vigor as leis. • PODER JUDICIÁRIO: quando elabora jurisprudência ou quando, excepcionalmente, legisla. • PODER EXECUTIVO: quando excepcionalmente elabora leis. • SOCIEDADE: quando consagra determinados costumes (que não sejam contrários à lei). • DOUTRINADORES: quando desenvolvem trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei. Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas: • São fatos (acontecimentos) ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como consequência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela Norma Jurídica. Como exemplo, a comoção social provocada pelo bárbaro assassinato da atriz Daniela Perez e do sequestro do empresário Abílio Diniz, levaram à criação da Lei dos Crimes Hediondos. Fontes Históricas • São os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que continuam a influir nas legislações do presente. • EXEMPLO: Lei das Doze Tábuas, em Roma; Código de Hamurabi, com sua pena de talião, na Babilônia; a compilação de Justiniano etc. São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, a Lei Áurea, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre o trabalho, que influenciou a CLT. Fontes Formais As Fontes Formais são a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado cria a lei e dá ao costume e à jurisprudência, a força desta. - Legislação, - Costume, - Jurisprudência e - Doutrina. Diferença entre fontes materiais e formais • As fontes materiais são a realidade social, os valores que o Direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justiça. • As fontes formais são os fatos que dão a uma regra o caráter de Direito Positivo e obrigatório, das fontes materiais, representadas pelos elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica. Lei • A Lei é a fonte formal imediata de Direito, pois é a forma pela qual nos transmite seu conhecimento. • Lei em sentido amplo ou em sentido lato: indica o jus scriptum (direito escrito). Referência genérica que inclui a lei propriamente dita (ordinária ou complementar), a medida provisória e o decreto. • Lei em sentido estrito: é a lei comum e obrigatória, emanada do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. O processo de produção da lei. • O processo de elaboração de uma lei consiste em uma sucessão de fases e de atos que vão desde a apresentação de seu projeto até a sua efetiva concretização, tornando-se obrigatória, a saber: • iniciativa, • discussão • votação • aprovação, • sanção-veto, • promulgação, • publicação e entrada em vigor. Atos do Processo Legislativo • O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito: • Iniciativa Legislativa: faculdade que se atribui a alguém ou a um órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo. (art. 60, 61 CF e §2º) • Votação : ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente é precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas (permanentes ou especiais) e de debates em plenário. É ato de decisão (art. 65 e 66 CF), que se toma por maioria de votos. • Sanção e veto: atos de competência exclusiva do Presidente da República. Sanção e veto somente recaem sobre projetos de lei (que disponham sobre as matérias elencadas no art. 48 da CRFB) • Promulgação e publicação: Promulga-se e publica-se a lei, que já existe desde a sanção ou veto rejeitado. É errado falar em promulgação de projeto de lei. Promulgação é a declaração da existência da lei. É meio de se constatar a existência da lei. A lei é perfeita antes de ser promulgada; a promulgação não faz lei, mas os efeitos da lei só se produzirão depois dela. Votação por maioria • Maioria simples: para aprovação de lei ordinária (art. 47 CF). • Maioria absoluta dos membros das Câmaras: para aprovação de lei complementar (art. 69 CF). • Maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso: para aprovação de emendas Constitucionais (art.60, § 2º). Sanção • Sanção é a adesão do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo; pode ser expressa (art. 66 CF, caput) ou tácita (art. 66 CF, § 3º). Veto • Veto é o modo pelo qual o Chefe do Poder Executivo exprime sua discordância com o projeto aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público (art. 66 CF, parágrafo 1º). O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente parte dele. • O veto é relativo, não trancando de modo absoluto o andamento do projeto (art. 66 CF, §§ 1º e 4º da CF). Rejeição do veto • Caso o veto seja rejeitado por votação da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sanção, que deverá ser promulgada. Não se alcançando a maioria mencionada, o veto ficará mantido, arquivando- se o projeto. Promulgação e Publicação • A promulgação é, pois, o ato através do qual o que antes era projeto passa a ser lei e, consequentemente, a integrar o Direito positivo brasileiro. • A lei passa a existir como tal desde a sua promulgação, mas começa a obrigar da data sua publicação, produzindo efeitos com a sua entrada em vigor. Hábito, uso e costume - Hábito: modo individualizado de agir - Uso ou usos sociais: modo de agir de diversos membros da sociedade - Costume: O costume demonstra o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos. Costume • Costume é o conjunto de condutas constantes e uniformes adotadas por um grupo social e, por este mesmo grupo, tidas como obrigatórias. É a prática reiterada e constante de determinados atos que acaba por gerar a mentalização de que tais atos sejam essenciais para o bem da coletividade. (Secco, 2009). Elementos do costume (Hermes Lima) • Elementos do costume: • Elemento externo: objetivo, de natureza material; é o agir; é o uso constante e prolongado. • Elemento interno: subjetivo; de natureza psicológica ou subjetiva; é o reconhecimento da sua obrigatoriedade. Direito costumeiro ou consuetudinário • Trata-se do conjunto das normas costumeiras em vigor em um Estado soberano. • Observação e respeito às normas jurídicas não escritas resultantes de práticas sociais reiteradas, constantes e tidas como obrigatórias. • Exemplo: publicação intitulada Assentamentos de Usos e Costumes da Praça deSão Paulo, elaborada pela Junta Empresarial e publicada no Diário Oficial do Estado. Espécies de costumes • Contra Legem: Por opor-se à lei não têm admissibilidade em nosso direito. • Secundum legem: Por estar de acordo com a lei serve de interpretação dela realizada pelos juízes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. • Praeter legem: É utilizável quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente. JURISPRUDÊNCIA • Em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Inclui jurisprudência uniforme e jurisprudência contraditória. • Em sentido estrito, a jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica. Jurisprudência e a criação do direito • Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. Ocorre que nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica há controvérsia, pois há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite. • Controvérsia: • Primeira corrente: Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. • Segunda corrente: Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado Exemplos de jurisprudência transformada em lei •Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e atualmente é devida desde a citação (alimentos provisórios). •Os direitos do(a) companheiro(a), já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei. Súmula vinculante • Inovações introduzida pela Emenda Constitucional- EC n.º 45/04 • O objetivo declarado da norma é o de evitar a divergência de entendimentos entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, sempre que estiver em causa matéria de caráter constitucional já decidida e cristalizada em súmula do Supremo Tribunal. CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04 • "Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04). Jurisprudência x Precedentes Judiciais • Jurisprudência: decisões dos Tribunais • Precedentes: decisões de juízes de primeiro grau. DOUTRINA JURÍDICA • A doutrina é uma das fontes subsidiárias do Direito. E é uma forma expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado do Direito. Procedimentos de integração • A analogia é a utilização de certo dispositivo legal adequado para certa situação, para regular outra semelhante. Implica, em uma semelhança entre a hipótese tomada como padrão existente na lei e aquela a ser resolvida, sem norma disciplinadora a respeito. Espécies de analogia • Analogia legis: Extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra disposição legislativa, ou de um complexo de disposições legislativa. • Analogia juris: Extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico. Analogia x Interpretação extensiva • Interpretação extensiva: o caso é diretamente previsto pela lei, mas com insuficiência verbal ou impropriedade de linguagem, já que a interpretação da lei revela um alcance maior da mesma. Há apenas insuficiência verbal. • Analogia: Há propriamente lacuna da lei. Princípios gerais do Direito • É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que sejam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. • Exemplos: • Equidade • Pacta sunt servanda— Os pactos são para serem observados. • Ninguém pode se valer da sua própria torpeza. Equidade • A equidade é o princípio pelo qual o direito se adapta a realidade da vida sociojurídica, conformando-se com a ética e a boa-razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga. Direito Comparado • Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado tem por finalidade apontar semelhanças e diferenças, buscando preparar resumos conceituais e aprontar o caminho para uma possível unificação de certos setores do Direito. Situação Problema Josecleison tem contrato de aluguel comercial com Marielva de 36 meses. Estão com 24 meses e Josecleison sempre pagou em dias. Ocorre que a pandemia mexeu com os contratos e o deixou em situação financeira difícil. Após dois meses de atraso, Marielva entra judicialmente com uma ação de cobrança, baseado no contrato firmado entre os dois. O Juiz concede uma liminar, na contestação de Josecleison, baseado nos eventos da pandemia, suspendendo as cobranças por seis meses. Reflita: Perguntas norteadoras: Por que o juiz deve interpretar a norma antes de aplica-la ao caso concreto? Atividade verificadora da aprendizagem: Um método de interpretação deve ser privilegiado em detrimento de outro? Justifique sua resposta. Estudo de caso: Estudo de caso: João Eleutério possui uma empresa que trabalha com a manutenção de dados corporativos via rede de dados. Ele está muito preocupado pois a legislação brasileira no que diz respeito a direito cibernético não é detalhada. Por exemplo, no que diz respeito a operações entre empresas quando de encampação, o que acontece com os dados armazenados? Nesse caso, a luz dos métodos de interpretação do direito, como podem ser solucionados eventuais problemas judicializados na área de João? Leitura Específica • Ao final do módulo, amplie seus estudos a leitura do Texto: ALDRIGUI, Amanda Granero. A Lei Geral de Proteção de Dados e os impactos nas relações empresariais . Disponivel em: https://www.irib.org.br/noticias/detalhes/artigo-undefinedmigalhas-a-lei- geral-de-protecao-de-dados-e-os-impactos-nas-relacoes- empresariaisundefined-por-amanda-granero-aldrigui. Acesso em: 21/01/2021 • MARINHO, Jose Domingos da Silva. As chamadas Lacunas do direito. Disponivel em: http://www.revistajustitia.com.br/revistas/a5cb9z.pdf . Acesso em: 20/01/2021 Veja o que diz a jurisprudência: EDcl no AgInt nos EDcl na RECLAMAÇÃO Nº 39288 - RS (2019/0337739-0) https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201 903377390&d t_publicacao=17/11/2020 Aprenda + • ZEGEr, Ivone. Legislação brasileira tem lacunas em caso de família multiparental. Disponivel em: https://www.conjur.com.br/2014-set- 13/ivone-zeger-lei-lacunasfamilia-multiparental Acesso em: Acesso em 21/01/2021 Atividade Autônoma Aura Olá, seja Bem-- vindo! Sabemos que você quer aprender mais, por isso, selecionamos duas questões que revisitam o tema/tópic o ministrado nesta aula. Você deve resolvê-las, completando, assim, sua jornada de aprendizagem do di a. Acesse o Plano de Aula da disciplina e encontre-- as no campo Aprenda +. 1) Sobre a Interpretação do direito, a chamada Hermenêutica jurídica diz-se que é uma ciência metodológica porque traz os critérios de um sistema interpretativo cujos elementos são baseados na observação, identificação, pesquisa e explicação de determinadas categorias de eventos e fatos, cujas interpretações são formuladas metódica e racionalmente para a melhor compreensão dos textos normativos. Assim, assinale a alternativa correta: a) A ciência jurídica necessita da hermenêutica como método de sistematização como ciência e aplicação de princípios. b) A partirdo caso concreto a interpretação do direito é uma atividade pratica que tem como objetivo revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma. c) A interpretação do direito tem por objeto unicamente a lei, sua principal fonte. d) A interpretação jurídica não pode ser considerada ciência, pois lhe falta método. e) A Literalidade da norma afasta a necessidade de sua interpretação. 02)A teoria do escalonamento normativo ou da pirâmide hierárquica de Hans Kelsen, que tem a Constituição como norma suprema e de maior grau hierárquico dentro do ordenamento jurídico, foi adotada pelo Brasil em termos de hierarquia das normas jurídicas. É este considerado o fundamento de validade para todas as demais normas componentes do sistema normativo. Assim, assinale a alternativa CORRETA: a) Uma lei Federal deve retirar o seu fundamento de validade diretamente da Constituição. É isso que torna o sistema passivo de controle de constitucionalidade b) Há hierarquia apenas entre as normas emanadas da União, em respeito ao princípio de federalismo c) Os tratados entram no ordenamento jurídico com status de norma constitucional d) Existem normas diferenciadas da interpretação jurídica geral, especifica da Constituição b) Há hierarquia apenas entre as normas emanadas da União, em respeito ao princípio de federalismo c) Os tratados entram no ordenamento jurídico com status de norma constitucional d) Existem normas diferenciadas da interpretação jurídica geral, especifica da Constituição e) Os atos normativos primários por essa condição, não devem retirar seu fundamento do teto constitucional
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